NORMA SOBRE ACCESO AL CREDITO Y GARANTIAS
MOBILIARIAS-Solvencia obligatoria para las empresas de
factoring
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de
violación
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD, IDENTIDAD FLEXIBLE Y
UNIDAD DE MATERIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia
constitucional
TRAMITE LEGISLATIVO-Determinación de qué constituye “asunto nuevo"
Para la determinación de qué constituye ‘asunto nuevo’ la Corte ha
definido algunos criterios de orden material, no formal: (i) un artículo nuevo
no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar
sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto nuevo la adición que
desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto
siempre que la adición esté comprendida dentro de lo previamente debatido;
(iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su
conjunto, no de un artículo específico; (iv) no constituye asunto nuevo un
artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula
original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.
COMISIONES DE CONCILIACION PREVISTAS EN EL ARTICULO
161 DE LA CONSTITUCION POLÍTICA- Competencia limitada
INFRACCION AL PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD POR
ELUSION DE DEBATE O VOTACION-Jurisprudencia
constitucional/TRAMITE DE PROYECTO DE LEY-Omisión de debate
parlamentario y votación como supuesto de infracción al principio de
consecutividad
LIBERTAD ECONOMICA-Límites constitucionales
LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto
LIBERTAD DE COMPETENCIA-Concepto
LIBERTAD ECONOMICA-No es absoluta/LIBERTAD DE EMPRESA Y COMPETENCIA-Límites y
responsabilidades/LIBERTAD ECONOMICA-Imposición de límites no puede ser
arbitraria/LIMITACION A LA LIBERTAD ECONOMICA Y DE EMPRESA-Requisitos
Reiterada jurisprudencia constitucional ha establecido que la libertad
económica no es absoluta, y que tanto la libertad de empresa como de
competencia tienen límites y responsabilidades, emanadas directamente de la
Carta Política. Así por ejemplo, se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio
de la libertad de empresa no puede interferir irrazonablemente en el goce
efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos; el orden y/o el
interés público; y el ambiente o el patrimonio cultural de la nación. Y que la
libertad de competencia debe ejercerse dentro de un marco de prevalencia del
bien común, el interés público y la protección de los usuarios. Esta gama de
restricciones tiene como objeto armonizar las garantías de la iniciativa
privada con los demás propósitos y finalidades de la Carta, que a su vez
protegen los intereses públicos e individuales de los ciudadanos. Teniendo
presente, además, que a los empresarios se les asegura el acceso a los mercados
en condiciones de igualdad, no solo para que obtengan utilidades, sino también
a fin de que satisfagan las necesidades de toda la población en el consumo de
bienes y servicios. Por lo que la dinámica mercantil tiene involucrado un claro
interés general, y el Estado debe intervenir para promover el desarrollo
económico y social con equidad. Ahora bien, la imposición de esos límites no
puede ser arbitraria, sino que, por el contrario, debe seguir una serie de
condicionamientos que garanticen el contenido mínimo del derecho a la libertad
económica. Los requisitos para que la intervención sea constitucional y no
desborde las garantías superiores son: (i) que los aspectos elementales de la
intervención sean determinados por el Legislador, en tanto el artículo 333
superior dispone expresamente que para el
ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o
requisitos, sin autorización de la
ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”; (ii)
que no anule los contenidos esenciales de la libertad económica, y (iii) que
responda a criterios de razonabilidad y
proporcionalidad.
CONTRATO DE FACTORING-Características/CONTRATO DE FACTORING-Concepto
CONTRATO DE FACTORING-Finalidades económicas
CONTRATO DE FACTORING-Personas que pueden efectuar dichas operaciones
LIBERTAD ECONOMICA-Restricciones resultan admisibles siempre y cuando estén determinadas en
la ley y el límite impuesto responda a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad
MARGENES DE SOLVENCIA OBLIGATORIA DESTINADOS A
RESPALDAR LA SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS DE INVERSION-Propósitos/SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS DE INVERSION-Alcance
LIMITE PARA SUSCRIPCION DE MANDATOS ESPECIFICOS DE
INVERSION PARA COMPRA DE FACTURAS-Rige para
todas las sociedades y demás empresas legalmente constituidas e inscritas ante
la Cámara de Comercio, autorizadas para realizar actividades de factoring y no
sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de
Economía Solidaria
I.
II.
III.
Referencia: Expedientes
acumulados D-10049 y D-10050
IV.
V.Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre
garantías mobiliarias’.
VI.
VII.
Demandantes: José Miguel
Calderón López (D-10049) y Andrea del Pilar Pisco Salazar (D-10050)
Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Los ciudadanos José Miguel Calderón López (D-10049) y Andrea del Pilar
Pisco Salazar (D-10050), instauraron acción pública de inconstitucionalidad
contra el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por la cual se promueve el acceso
al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias ’. En la
primera demanda, el actor señala que el contenido de esta disposición infringe
los artículos 26, 58, 333 y 334 de
la Carta Política.
En la segunda, la demandante sostiene que durante su trámite en el Congreso
existió una vulneración del principio de consecutividad, con la consiguiente
infracción de los artículos 157, 158 y 159 Superiores.
2. La Sala Plena de esta Corporación, en sesión llevada a cabo el once (11)
de diciembre de 2013, resolvió acumular el expediente D-10050 a la demanda
D-10049.
3. Mediante auto del veintiuno (21) de enero de dos mil
catorce (2014), se admitió la demanda del expediente D-10050; se dispuso
comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, a los
Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, y de Hacienda y Crédito Público;
correr traslado al Procurador General de la Nación y oficiar a los Secretarios
Generales y de las Comisiones Terceras Constitucionales de Senado y Cámara de
Representantes, para que remitiesen la información relacionada con el trámite
de aprobación de la norma demandada.
En
la misma providencia se inadmitió la demanda del expediente D-10049, por
encontrar que no satisfacía algunos de los requerimientos del artículo 2°, Decreto 2067 de 1991, tal y como han sido
interpretados por la jurisprudencia de esta Corte; en particular, por no
cumplir a cabalidad con las exigencias de certeza, especificidad y suficiencia
que debe reunir toda acusación de inconstitucionalidad. Por tanto, concedió al
actor un término de tres (3) días para suplir las falencias de la demanda,
dentro del cual el ciudadano Calderón López presentó un memorial orientado a
corregir las deficiencias de su escrito inicial.
4.
En auto del once (11) de febrero de dos mil catorce (2014), el Despacho admitió
la demanda D-10049, por considerar que, tras la presentación del escrito de
corrección, la acusación cumplía con la carga argumentativa exigida y lograba
generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma. En la misma
providencia se ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y
comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso, a los
Ministerios de Comercio, Industria y Turismo, y de Hacienda y Crédito Público,
a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia Financiera, a las
Universidades del Rosario, Javeriana, Nacional, Externado de Colombia y de los
Andes; asimismo, fijar en lista la norma acusada para efectos de intervención
ciudadana, según lo estipulado en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.
5. Una vez recibidas y evaluadas las pruebas remitidas por las
Secretarías Generales del Senado de la República, de la Cámara de
Representantes y de las Comisiones Terceras constitucionales de ambas
corporaciones, sobre el trámite surtido por la norma acusada, mediante auto del
veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) se dispuso dar continuidad al
trámite del proceso.
6. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los
procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir
acerca de la demanda en referencia.
II. NORMA DEMANDADA
7. La disposición acusada se transcribe a continuación:
“ LEY 1676 DE 2013
(Agosto 20)
Diario Oficial No. 48.888
de 20 de agosto de 2013
Por la cual se promueve el
acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
[…]
ARTÍCULO 89. SOLVENCIA OBLIGATORIA PARA LAS
EMPRESAS DE FACTORING. Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring
o descuento de cartera podrán realizar contratos de “mandatos específicos” con
terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un monto
equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad. Para los
mandatos de “libre inversión” deberán sujetarse a los límites consagrados en
el numeral 2 del
artículo 1o Decreto número 1981 de 1988.
[…]”.
III. DEMANDAS
Expediente D-10049
8. Luego de la corrección de que fue objeto la
demanda inicialmente presentada[1],
la acusación que presenta el ciudadano José Miguel Calderón López contra el
contenido del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013[2], parte
de afirmar que dicho precepto “viola las normas constitucionales que
configuran la economía social de mercado y que fundamentan la libertad
económica, particularmente los artículos 26, 58 y 333”.
Adicionalmente, “dispone una intervención en la economía que resulta
violatoria del artículo 334 de la Constitución Nacional”. Luego de
proponer una interpretación de las normas que fundamentan la garantía
constitucional de la libertad económica, y de señalar que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, toda restricción a la misma debe superar, entre
otros, los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el actor sostiene que
“la norma cuestionada afecta de manera desproporcionada e irrazonable la
libertad de empresa y la libre competencia, porque dificulta de manera
significativa la actividad económica de las sociedades que deseen dedicarse de
manera exclusiva a la actividad de factoring mediante la realización de
contratos específicos con terceras personas para la adquisición de facturas”.
Para sustentar esta conclusión, el demandante desarrolla varios argumentos, que
pueden sintetizarse del siguiente modo:
9. El
límite establecido en la norma acusada, de acuerdo con la cual las sociedades “cuya
actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar
contratos de ‘mandatos específicos’ con terceras personas para la adquisición
de facturas hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio que
tenga registrado”, constituye una restricción innecesaria de la
libertad de empresa y, con ello, de los artículos 26, 58, 333 y 334
superiores, al someter a las mencionadas sociedades a un límite que sólo se
justifica para el caso de entidades que realizan captaciones habituales y
masivas de dinero público. El actor respalda este argumento en tres
premisas principales: (i) el límite al monto de las operaciones previsto en la
norma acusada sólo se justifica en relación con los establecimientos bancarios,
por cuanto estos realizan captaciones masivas y habituales de recursos del
público y, por tal razón, deben ser objeto de medidas que “salvaguarden”
el ahorro del público; (ii) a las empresas de factoring les está prohibido, por
expreso mandato legal[3],
realizar captaciones de dinero del público de manera masiva y habitual, razón
por la cual la señalada limitación carece de sustento; (iii) la realización de
contratos de mandatos específicos no constituye, por definición, una actividad
que recaude de manera masiva y habitual recursos de terceros, todo lo cual
convierte la previsión contenida en la disposición cuestionada en una
restricción innecesaria de las mencionadas normas.
10. La
disposición impone una restricción a la libertad económica que es
manifiestamente irrazonable y desproporcionada, por cuanto impide o dificulta
innecesariamente el desarrollo del factoring. El ciudadano explica que el
precepto acusado exige a las sociedades que se dedican de manera exclusiva a
esta actividad “mantener un patrimonio equivalente a 10 veces el monto
de las operaciones de mandato que pretende desarrollar”.[4] Lo
anterior es para el demandante irrazonable y desproporcionado por cuanto
desconoce el consenso universal que puede identificarse en el derecho comparado
acerca de los márgenes de solvencia exigible a quienes prestan servicios de
financiamiento con recursos de terceros. A este respecto sostiene que lo usual
es, por el contario, exigir que el patrimonio de estas sociedades corresponda
a “un porcentaje de las operaciones realizadas, ponderadas técnicamente
para establecer el nivel de riesgo”.[5]
Señala,
además, que la limitación contenida en la norma cuestionada contrasta de
manera “arbitrariamente caprichosa” e irrazonable con los márgenes de
solvencia exigidos por el Decreto Reglamentario 2555 de 2010 a los empresarios
que prestan servicios de financiamiento, tales como establecimientos de
crédito, sociedades fiduciarias que administran patrimonios autónomos,
sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías y comisionistas
de bolsa. En estos casos el patrimonio técnico exigido es un porcentaje del
valor de riesgo ponderado de las operaciones del respectivo empresario, que
actualmente es del 9%, es decir, “se requieren $9 de capital para realizar
operaciones cuyo valor ponderado de riesgo sea de $100”, mientras que la
norma acusada exige a los factores “$100 de capital para realizar
operaciones totales de factoring por $10”. Sostiene que “la consecuencia
de la norma es la desaparición de la actividad de factoring financiada
con mandatos específicos”, porque condena a la ociosidad, y por ende a la
destrucción del valor, “$90 de cada $100” del patrimonio de las
sociedades dedicadas a esa actividad.
11. La norma acusada no cumple con el fin buscado por el
legislador: lejos de permitir mayor acceso a los mecanismos de financiación los
restringe. El demandante sostiene que, siendo el objetivo de la Ley 1676 de 2013facilitar el acceso al
crédito y a la financiación de las actividades económicas, el precepto objeto
de controversia se opone al logro de dicha finalidad. Explica que “ la
actividad de factoring ha sido reconocida como un instrumento de financiación
de la actividad económica, mediante el cual pequeñas y medianas empresas pueden
contar con un flujo de caja anticipado de las obligaciones a su favor, pudiendo
obtener mayor rentabilidad de recursos disponibles a un menor costo financiero”.
Entretanto, la relación de solvencia impuesta por la norma demandada impide que
otros actores económicos, distintos de las instituciones financieras, puedan
participar de dicha actividad, lo que a su vez termina por limitar el acceso a
un instrumento de financiación, en clara contradicción con el espíritu de la
ley.
Expediente D-10050
12. La ciudadana Andrea del Pilar Pisco Salazar considera que la
disposición demandada desconoce los artículos 157, 158 y 160 superiores, por
cuanto existió una vulneración del principio de consecutividad, aplicable a los
trámites legislativos[6].
13. Para fundamentar su acusación, la actora explica que el proyecto de
ley en el que se inserta la disposición demandada (identificado como Proyecto
de Ley 200 de 2012 Senado y 143 de 2012 Cámara) inició su trámite en el Senado
y, luego de ser aprobado en esta Corporación, pasó a consideración de la Cámara
de Representantes. La demandante sostiene que el artículo acusado, relativo a
la solvencia obligatoria para las empresas de factoring, nunca fue debatido ni
aprobado por el Senado de la República: ni en primer debate en la Comisión
Tercera del Senado, donde no fue incluido el texto de la norma demandada, ni en
segundo debate en la Plenaria de la misma Corporación, donde “ni en el
informe de ponencia para el segundo debate, ni en el texto aprobado en el segundo
debate se hace referencia a la norma demandada”.
Una disposición en tal sentido sólo fue incorporada en la ponencia
presentada para primer debate en la Comisión Tercera de la Cámara de
Representantes, identificada como el artículo 90, según el cual:
“Las sociedades cuya actividad exclusiva sea el
factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos de mandatos
específicos con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un
monto equivalente a cinco veces el capital pagado que tenga registrado la
sociedad. Para los mandatos de libre inversión deberán sujetarse a los límites
consagrados en el numeral 2 del
artículo 1º Decreto número 1981 de 1988”.
El texto anterior fue aprobado en esos términos tanto en la Comisión
Tercera como en la Plenaria de la Cámara de Representantes. La demandante
precisó que en los informes de conciliación al mencionado proyecto de ley se
indica que fue “durante el primer y segundo debate en la Cámara de
Representantes los días 5 de diciembre de 2012 y 14 de mayo de 2013 donde
se introdujo al proyecto de ley el texto de la norma demandada”, señalando
que “es sólo en esos informes de conciliación donde figura el
texto final de la norma demandada, que difiere del texto presentado para primer
debate en la Cámara de Representantes”.
14. Sobre esta base, la ciudadana concretiza la vulneración del
principio de consecutividad en los siguientes términos,
“[E]l artículo 89 del texto aprobado con base en el
informe de la Comisión de Conciliación corresponde al art. 90 del texto
aprobado en la Plenaria de la Honorable Cámara de Representantes, el cual
modificó el texto originalmente aprobado en Primer Debate en la misma
corporación sobre ‘solvencia obligatoria’ para las empresas de factoring.
Nótese sin embargo que como se concluye del
anterior análisis, ni este artículo en particular, ni el tema de la solvencia
de los factores fue debatido jamás en el Honorable Senado de la República, por
lo cual se incurrió en una violación ostensible del principio de consecutividad
[…]”
Señala además que:
“De manera general, el título IX del articulado no
cumple con el principio de consecutividad, puesto que la regulación allí
contenida sobre actividad de factoring no tiene una relación de conexidad
clara, específica, estrecha, necesaria y evidente con las garantías mobiliarias
y el acceso al crédito, que constituye el tema del proyecto de ley aprobado
[…]”.
15. Por las razones señaladas, concluye que la norma demandada no
cumplió con el trámite previsto en el artículo 159 de
la Constitución y
su introducción al proyecto de ley se realizó con infracción de los artículos
157, 158 y 160 inciso 2º , por infracción del principio de consecutividad.
IV. INTERVENCIONES
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo
16. El apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo interviene en representación de esta entidad para solicitar a la Corte
que declare la constitucionalidad de la norma demandada.[7]
17. Argumenta que la disposición acusada no constituye una vulneración
de la libertad de empresa. Para sustentar esta afirmación, el interviniente
explica que las operaciones de factoring pueden ser desarrolladas por un amplio
número de entidades, y no sólo por las sociedades comerciales que tengan por
objeto exclusivo dicha actividad. Así las cosas, sostiene que la imposición de
un margen de solvencia a sociedades que tengan como objeto exclusivo el desarrollo
de actividades de factoring genere una imposibilidad material de desarrollar
empresa.
Señala además que la restricción establecida en la norma acusada no
impide que las sociedades dedicadas de manera exclusiva al factoring puedan
desarrollar el amplio elenco de operaciones que, de acuerdo a lo señalado en
el artículo 2º del Decreto 2669 de 2012, quedan comprendidas
dentro de la actividad de factoring.
Dice que la restricción impuesta por el artículo 89 de la Ley 1676 de
2013 se encuentra dentro de los límites constitucionalmente admisibles a la
libertad de empresa. Al respecto señala que dicha regulación “no es
producto de una decisión caprichosa del legislador”, sino que se
incluyó “en atención a la necesidad que se tenía de evitar que
antecedentes como los casos de Proyectar Valores y Factor Group se repitieran”.
18. Finalmente, discrepa de la acusación formulada por infracción al
principio de consecutividad, dado que el proyecto de ley fue tramitado de
acuerdo con las prescripciones legales del caso. Además, precisa que no existe
contravención de los principios de identidad flexible y unidad de materia, en
la medida que era necesario incluir la norma, pues la actividad que en ella se
regula es un instrumento para promover el acceso al crédito, objetivo
perseguido por la ley de la que forma parte.
Universidad Externado de Colombia
19. El Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de
Colombia remitió un concepto[8] en
el que solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciarse respecto de la
constitucionalidad de la norma demandada y, de manera subsidiaria, declarar su
exequibilidad.
20. Para sustentar la solicitud de un fallo inhibitorio, sostiene que la
demanda no cumple con el requisito de pertinencia, dado que la censura se
sustenta en consideraciones relativas a un problema particular, como es el
margen de solvencia exigido a las empresas de factoring. Tampoco cumple con el
requisito de certeza, pues la supuesta dificultad para el desarrollo de la
actividad de factoring tan sólo resulta de una equivocada interpretación
del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012 [9],
que regula las fuentes de financiamiento a las que pueden acudir las sociedades
comerciales cuyo objeto social exclusivo sea tal actividad. A este respecto,
sostiene que “el demandante predica su acusación de lo dispuesto en el
numeral 3º del artículo 12 del Decreto Reglamentario 2669 de 2012 como quiera
que es a partir de este precepto que explica o pretende explicar la razón por
la cual considera que la aplicación práctica de la norma demandada ‘[…] impide
o dificulta innecesariamente el desarrollo […]’ de la actividad de factoring,
‘[…] cuando por su naturaleza no es de aquellas que deba ser restringida[…]”.
21. Entretanto, para respaldar la exequibilidad de la norma, en el
evento que la Corte se pronuncie de fondo, el interviniente, en primer lugar,
establece que en Colombia están autorizados para realizar operaciones de
factoring: (i) los establecimientos de crédito vigilados por la
Superintendencia Financiera de Colombia; (ii) las cooperativas de ahorro y
crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o
integrales vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria; (iii) las
sociedades comerciales cuyo objeto social exclusivo sea la realización de
operaciones de factoring, vigiladas por la Superintendencia de Sociedades,
siempre que se cumpla con lo previsto en el Decreto 4350 de 2006 [10] ;
y, en general, (iv) las empresas legalmente organizadas e inscritas en la
Cámara de Comercio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 8º de
la Ley 1231 de 2008.[11]
En segundo lugar, señala que como en Colombia el contrato de factoring es
atípico, debe acudirse a las tendencias y regulaciones establecidas en el
derecho comparado, a efectos de establecer si la calificación jurídica que se
hace del factoring en la práctica colombiana corresponde a la estructura y a la
función económica de este tipo de negocios jurídicos. A este respecto, señala
que la doctrina comparada distingue tres tipos de funciones que desarrollan las
empresas de factoring: (i) función administrativa o de gestión,
limitada a la gestión del cobro de un crédito, a cambio de una comisión, sin
que implique cesión o cambio en la titularidad del mismo; (ii) función
de garantía, en la cual la empresa de factoring, a cambio de un
precio, asume los riesgos de insolvencia, demora o falta de pago de los
créditos objeto del contrato; y (iii) función de financiación, que
es la que predomina en este tipo de negocios, en virtud de la cual la empresa
de factoring le anticipa al empresario un porcentaje del importe de los
créditos objeto del contrato, permitiéndole mejorar su flujo de caja y reducir
las necesidades de financiamiento que se derivan del ejercicio de su actividad
empresarial, sin asumir el riesgo de insolvencia, demora o falta de pago; a
cambio de esta disponibilidad inmediata de fondos, el empresario se obliga a
pagar intereses, y la cesión de crédito opera en este caso como una garantía y
fuente de pago de la obligación de restitución del capital y de los intereses.
Sobre esta base, el interviniente dice que la actividad de factoring
llevada a cabo por las sociedades sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades, no necesariamente implica la prestación de una
función de financiamiento, como de manera equivocada se plantea en la demanda,
pues bien puede limitarse a alguna de las dos modalidades restantes. Precisa
además que sólo la modalidad de “factoring con financiación” queda cobijada por
las disposiciones de la Ley 1676 de 2013 [12],
según se desprende de lo dispuesto en el inciso 2º de su artículo 3º, razón por
la cual es en este contexto en el que debe ser examinada la validez de la
relación de solvencia que la norma demandada impone a las sociedades vigiladas
por la Superintendencia de Sociedades, cuyo objeto social consista
exclusivamente en la realización de operaciones de factoring o descuento de
cartera.
Delimitado de este modo el objeto de controversia, el interviniente
afirma que tal regulación no es arbitraria ni contraria a la Carta Política. Para ello explica que la
relación jurídica que se establece como consecuencia de la celebración de un
“ contrato de mandato específico con terceras personas para la
adquisición de facturas”, al que se refiere la norma acusada, se
enmarca en la figura del mandato con representación. Esto implica que, cuando
se celebran este tipo de contratos, “son los terceros mandantes los
titulares de los derechos y las obligaciones nacidos de los contratos de
adquisición de facturas celebrados por la sociedad de factoring actuando en
calidad de mandatario con representación ”. En ese orden de ideas, y
dado que el artículo 8º de
la Ley 1231 de 2008 restringió
el acceso a la celebración de operaciones de factoring a las empresas
legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio, “el margen
de solvencia consagrado por la norma demandada busca evitar que a través de
interpuesta persona se lleven a cabo operaciones de factoring por sujetos no
autorizados por la ley para la celebración de esta clase de negocios”. Se
trata de un objetivo, además de legítimo, constitucionalmente valioso, por
cuanto se orienta a impedir que una actividad económica reservada por la ley
sólo a las empresas legalmente constituidas e inscritas en la Cámara de
Comercio pueda ser ejercida por sujetos que no ostentan tal condición;
adicionalmente, con ello se facilita el control del lavado de activos.
Señala además que los recursos que la empresa de factoring obtiene de
terceros, en virtud de la celebración de mandatos específicos de inversión, en
rigor jurídico y financiero no constituyen una fuente de financiamiento de las
empresas de factoring, pues en realidad tales recursos están destinados a
celebrar una operación por cuenta, riesgo y en nombre del mandante. Desde esta
perspectiva, no se advierte vicio alguno de constitucionalidad en la norma
demandada.
22. Finalmente, el interviniente propone a la Corte desestimar el cargo
por infracción del principio de consecutividad, al afirmar que la norma
demandada guarda una relación temática importante con el objeto de la Ley 1676 de 2013. [13] Para
ello argumenta que en la modalidad de factoring con financiación a la que se
refiere la disposición acusada, la cesión de los créditos se verifica con
carácter de garantía y fuente de pago de la obligación de restitución del
capital y los intereses, razón por la cual dicha modalidad de factoring se
encuentra sometida a las disposiciones de la citada ley en lo que atañe a su
constitución, oponibilidad, prelación y ejecución. Así las cosas, se constata
la conexidad temática cuya ausencia reclama la demandante.
Intervención del ciudadano Juan David Gómez Pérez
23. Dentro del término de fijación en lista previsto en el artículo 7º,
inciso 2º del Decreto 2067 de 1991,
el abogado Juan David Gómez Pérez presentó un escrito en el que, de un lado,
argumenta que “la demanda es inepta, y no puede estar llamada a prosperar”,
a la vez que defiende la constitucionalidad de la norma acusada y solicita a la
Corte declararla exequible.[14]
El ciudadano se opone a las pretensiones de la demanda por considerar
que está orientada a “eliminar una disposición legal que busca proteger a
los ahorradores e inversionistas colombianos, exigiendo niveles adecuados de
patrimonio a una nueva clase de empresas (las de factoring) que administran,
invierten y custodian ahorro del público”. En relación con este aspecto,
afirma que la norma acusada forma parte de las regulaciones promulgadas para
facilitar el acceso al crédito y en defensa de los ahorradores, “luego
de los descalabros que sufrieron millones de colombianos a finales del 2008,
con las conocidas entidades que, con disfraz de legalidad, prestan ilegítimos
servicios financieros”.
24. A continuación, para sustentar la ineptitud de la demanda D-10049,
examina los elementos del contrato de factoring y sobre esta base concluye que
el cargo de fondo se edifica sobre una interpretación equivocada de la norma
acusada, toda vez que, a juicio del ciudadano Gómez Pérez, los
“mandatos específicos de inversión”, a los que se refiere la norma objeto
de controversia, “no constituyen una modalidad de factoring”. En
respaldo de este punto de vista, explica que mientras en los mandatos de “destinación
específica” el propio inversionista (mandante) expresa de manera inequívoca
los bienes en los que deben invertirse los recursos y asume directamente la
administración del riesgo, en los mandatos de “libre inversión”, en
cambio, el mandante no determina la manera en que deben ser empleados los
recursos sino, a lo sumo, la clase o característica de los títulos que deben
adquirirse, dejando en manos del mandatario la decisión final sobre el destino
de los dineros que se le confían. Por tal razón, señala que frente a los
mandatos específicos de inversión, “la sociedad dedicada a actividades
de factoring no se desempeña como factor, sino – simplemente – como un
mandatario del titular del crédito”; un mandatario que presta un servicio
especializado y deriva su contraprestación económica de la remuneración que
recibe por las labores desempeñadas, pero no de la entrega de liquidez
inmediata al titular del crédito, “como indefectiblemente ocurre en el
factoring”.
En ese orden de ideas, el interviniente concluye que el demandante
incurre en “un insubsanable error de indeterminación de los cargos de
inconstitucionalidad que plantea”, en tanto la norma acusada “en ningún
momento limita, regula o impone obligaciones patrimoniales a las sociedades
dedicadas al factoring, para el desarrollo de esta actividad”. En
otra parte de su escrito enfatiza esta idea, señalando que “la
exigencia patrimonial que hace el artículo 89, no se refiere a la actividad de
factoring, sino a los mandatos específicos de inversión, lo que es
sustancialmente divergente de la posición adoptada por el actor […] puesto que
en estos mandatos existe compromiso de derechos de terceras personas, respecto
de las que el Estado debe brindar la garantía, máxime cuando los déficits de
las sociedades financieras, como lo ha vivido el país en el pasado, ha generado
movimientos y perjuicios sociales que afectan el orden económico”.
25. En segundo lugar, para sustentar la solicitud de exequibilidad, el
interviniente argumenta que si bien los mandatos específicos de inversión a los
que se refiere el límite establecido en el precepto acusado, no son
considerados como una modalidad de captación masiva y habitual de dineros del
público, en todo caso llevan ínsitos riesgos que pueden afectar la confianza
pública en el sistema económico, asociados a las obligaciones que asume el factor
de custodiar los títulos, invertirlos conforme a las instrucciones recibidas,
recaudar los rendimientos y el capital, para ponerlo a disposición del
mandante. En tal sentido, la norma objeto de controversia establece “una regla
de precaución” para que las empresas de factoring, al llevar a cabo esta clase
de mandatos de inversión, no asuman riesgos que puedan ir más allá del 10% de
su patrimonio.
A continuación, sostiene que la modalidad de control pertinente en este
caso sería el “juicio o test débil de razonabilidad”, por recaer
sobre una medida de intervención estatal en la economía, y concluye que la
norma enjuiciada claramente supera dicho estándar de control, por cuanto la
exigencia que en ella se establece es plenamente compatible con los requerimientos
constitucionales respecto del ejercicio de la actividad financiera. Señala
además que, “en el caso específico del factoring y, en particular, la
administración de ahorro de terceros bajo la modalidad de ‘mandatos específicos
de inversión’, lejos de ser carente de racionalidad, es imperativo que el
regulador imponga reglas prudenciales a los agentes económicos que administran
el ahorro del público, para impedir que tomen riesgos desmedidos que puedan
alterar la confianza colectiva en el sistema de ahorro y crédito”.
Asimismo, argumenta que el precepto examinado no establece un
tratamiento contrario al principio de igualdad. A este respecto advierte la
improcedencia de efectuar un test de proporcionalidad, dado que ni siquiera el
demandante adujo la violación del artículo 13 de la Carta y en el presente caso
no está comprometida la afectación de ningún derecho fundamental. En todo caso,
sostuvo que, de ser procedente la aplicación de este estándar de control, por
cuanto la exigencia en ella prevista persigue una finalidad constitucionalmente
legítima, es proporcional en sentido estricto, necesaria e idónea. Señala
además que el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 no infringe ninguna norma
constitucional, pues se limita a regular un aspecto sobre el cual “el
legislador cuenta con total libertad de configuración legislativa”.
26. Finalmente, en relación con el cargo formulado en la demanda
D-10050, precisa que el escrito de acusación no menciona las razones por las
cuáles considera violentado el artículo 157 constitucional, ni los motivos que
expresa para sustentar la infracción del artículo 158 no guardan ninguna
relación con el contenido de esta norma superior. Por ello, al no estar
satisfecha la carga argumentativa, la Corte, como en ocasiones similares,
debería inhibirse de pronunciarse sobre este punto.
Sostiene que, a lo sumo, los argumentos de la demanda podrían
encaminarse a señalar una infracción del artículo 161 de la Carta, único que, a
juicio del interviniente, se ocupa del principio de consecutividad. Al
respecto, pone de manifiesto que la exigencia de un monto máximo al valor de
los mandatos específicos para las sociedades dedicadas al factoring ya había
sido introducido en el tercer debate del proyecto, surtido ante la Comisión
Tercera de la Cámara de Representantes, aunque previendo un límite diferente al
que fue finalmente aprobado. Por tal razón, asevera que no es cierta la
afirmación contenida en la demanda, según la cual el precepto controvertido
sólo fue introducido por la Comisión Accidental de Conciliación creada para
integrar el texto disímil aprobado por las dos Cámaras. Afirma que tal
modificación es válida a la luz de lo dispuesto en los artículos 160 y 161 de
la Carta, así como en el artículo 178 del
Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992).
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
27. El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 5797 del
diez (10) de julio de 2014[15],
solicitó a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la
disposición demandada, por constatar la existencia de un vicio de trámite, toda
vez que el tema correspondiente a la disposición demandada
solo fue introducido en el tercer debate y no guarda conexión con lo debatido y
aprobado anteriormente. Debido a esto, la disposición no podía ser adoptada por
la comisión de conciliación como fórmula para resolver una diferencia entre los
textos aprobados por ambas cámaras.
28. En primer término, el representante del Ministerio Público sostiene
que, por tratarse de un vicio formal en el trámite de la ley, debe examinarse
si ha operado la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo
242 numeral 3º de la Constitución, donde se establece que “las acciones
por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto”. Al respecto, sostiene que la demanda se
presentó de manera oportuna, por cuanto la ley en la que se inserta la norma
acusada fue publicada el 20 de agosto de 2013 y la acusación fue radicada en la
Corte Constitucional el 6 de diciembre del mismo año.
29. A continuación, para respaldar la solicitud de inexequibilidad, la
Vista Fiscal afirma, como punto de partida, que “los principios de identidad
flexible y de consecutividad poseen como exigencia nuclear que todos
los temas que conforman un proyecto de Ley sean aprobados en
cuatro debates, aunque las particularizaciones relativas a los mismos
puedan modificarse en el curso de la deliberación parlamentaria”. Sostiene
además que el trámite de la conciliación debe sujetarse a estos principios, de
modo tal que la competencia de la Comisión de Conciliación no es ilimitada,
pues “esta únicamente puede solventar las diferencias que se refieran a temas
que, siendo objeto de desacuerdos, hayan estado presentes en el trámite
legislativo en las dos Corporaciones”. [16]
Considera entonces que el problema jurídico que debe abordar la Corte en
el presente caso es determinar “si el tema del que trata el
artículo 89 demandado, estuvo presente en la totalidad del trámite legislativo,
esto es, desde el primer debate, o si efectivamente fue un tema
nuevo que resultó adicionado en forma inadecuada”.
30. Al respecto señala que el asunto tratado en la norma objeto de
controversia se refiere a “la obligación de poseer un capital mínimo para
poder operar como factor”. Los demás aspectos de los que se ocupa la norma
son, a juicio de la Vista Fiscal, asuntos conexos sin incidencia para evaluar
el cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible. Sobre
esta base, el Ministerio Público afirma que “el tema tratado
por el texto correspondiente al artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 fue
introducido a la discusión en el tercer debate del proceso legislativo”, razón
por la cual se verifica la existencia de un vicio de inconstitucionalidad en su
trámite.
En respaldo de esta tesis se explica que durante el trámite del proyecto
en primer debate en la Comisión Tercera del Senado de la República, el ponente
adicionó un artículo referido, entre otros temas, al capital mínimo propio
exigible a los factores. Sin embargo, al final se determinó excluir dicho
artículo de la votación, por iniciativa del propio senador ponente quien, tras
explicar la finalidad perseguida con tal regulación, y atendiendo a las
objeciones formuladas durante el debate, decidiera retirarlo de la votación.
Con fundamento en lo anterior, concluye que “a pesar que el tema en
cuestión existía en la ponencia para primer debate, el mismo nunca fue votado
en tal sesión”, lo que a su juicio genera una infracción del principio
de consecutividad por cuanto el Congreso no cumplió con la
obligación de dar debate y votar todos los temas y artículos que sean sometidos
a su consideración. El Ministerio Público advierte que si bien el retiro del
artículo que contenía el tema de debate antes de ser sometido a votación es una
conducta admisible a la luz del artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, en el
presente caso tal proceder tiene consecuencias directas para el análisis de la
consecutividad. En tal sentido argumenta que, de acuerdo a lo establecido por
la jurisprudencia constitucional, dicho análisis debe hacerse, “con los
textos discutidos y aprobados y no con textos que hayan sido retirados de la
discusión”.[17]
Sobre esta base concluye que, “como la disposición retirada era la única
relativa al tema de capital mínimo obligatorio para los factores, su exclusión
de la votación implicó también la eliminación de dicho tema del primer debate
legislativo”.
Establece que el tema tampoco estuvo presente en el segundo debate,
surtido en la Plenaria del Senado, pues aunque se votaron algunas disposiciones
relativas a la regulación del contrato de factoring, en ellas no se incluía
regulación alguna destinada a exigir un capital mínimo a las personas dedicadas
a dicha actividad. Dicha temática, según la Vista Fiscal, sólo se introdujo en
el tercer debate, en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, y en
el cuarto debate en la Plenaria de la misma Corporación.
31. En ese orden de ideas, “dado que el tema correspondiente
al artículo demandado fue inexistente en el trámite del Senado y, por el
contrario, únicamente fue introducido en el debate surtido en la Cámara de
Representantes, esta diferencia de contenidos en los textos aprobados no podía
ser subsanada a través del trámite de la conciliación, por constituir un asunto
nuevo que no guardaba relación con lo discutido y aprobado en ambas
Corporaciones Legislativas”. Al hacerlo, la Comisión de Conciliación usurpó una
competencia exclusiva de las comisiones constitucionales permanentes y de
las cámaras en pleno[18],
generando así una violación de los principios de consecutividad y
de identidad flexible, que debe llevar a declarar inexequible la
norma demandada.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo
241 numeral de la Constitución Política, la Corte es competente para conocer de
la presente demanda.
Cuestión preliminar. Aptitud sustantiva de la
demanda.
2. En atención a que algunos de los intervinientes
solicitaron a la Corte proferir un fallo inhibitorio, por ineptitud sustantiva
de la demanda, la Corte estima necesario examinar si el escrito de acusaciones
cumple con los requisitos que habilitan a este Tribunal para emitir un
pronunciamiento de fondo.
3. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas
que presenten los ciudadanos en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad deberán contener: (i) el señalamiento y transcripción de
las normas acusadas; (ii) la indicación de las normas constitucionales que se
consideran infringidas y de (iii) las razones por las cuales se estiman
violadas. Adicionalmente, deberá indicarse (iv) la razón por la cual la Corte
es competente para conocer de la demanda y, cuando la norma se impugne por
vicios de forma (iv) el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución
para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado.
El tercero de los requisitos antes indicados, conocido como concepto
de violación, requiere que el demandante despliegue una labor
argumentativa que permita a la Corte fijar de manera adecuada los cargos
respecto de los cuales debe pronunciarse para, de este modo, respetar el
carácter rogado del control de constitucionalidad. En ese orden de ideas,
esta Corporación ha consolidado una doctrina sobre los requisitos básicos para
examinar la aptitud de la demanda, expuestos de manera canónica en la sentencia
C-1052 de 2001[19],
en los siguientes términos:
Claridad: exige que
cada uno de los cargos de la demanda tenga un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
Certeza: Esto
significa que (i) la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y
existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”;
(ii) que los cargos de la demanda se dirijan efectivamente contra las normas
impugnadas y no sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda.
Especificidad: Las razones son específicas si definen con claridad la
manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a
través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto
contra la norma demandada”, que permita verificar una oposición objetiva entre
el contenido de las normas demandadas y la Constitución. De acuerdo con este
requisito, no son admisibles los argumentos “vagos, indeterminados, indirectos,
abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las
disposiciones que se acusan.
Pertinencia: El reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza
constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma
Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de
ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o
reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Suficiencia: Se requiere la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto de la norma demandada. La suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer
al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si
despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
Finalmente, la Corte ha establecido que la apreciación del cumplimiento
de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro
actione, de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento
vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la
Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que
aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de
apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y
que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo
la demanda y fallando de fondo.
4. Respecto de demanda D-10049, dos de los intervinientes cuestionan
la certeza de la acusación allí formulada: de un lado, el
concepto presentado por el Departamento de Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia sostiene que el cargo no es cierto, por cuanto la
dificultad para el desarrollo del factoring que argumenta el actor, en realidad
no se deriva del contenido de la norma acusada sino de una equivocada
interpretación del artículo 12 del Decreto 2669 de 2012[20].
Por su parte, el ciudadano Juan David Gómez Pérez argumenta que la
acusación se edifica sobre una interpretación equivocada de la norma demandada,
por cuanto, en su opinión, los mandatos específicos de inversión no constituyen
una modalidad de factoring, razón por la cual no es cierto que en el precepto
acusado se establezcan limitaciones para el desarrollo de dicha actividad.
Adicionalmente, en la intervención presentada por el Departamento de Derecho
Comercial de la Universidad Externado de Colombia se cuestiona la pertinencia de
la acusación, por considerar que se sustenta en consideraciones relativas a un
problema particular como es el margen de solvencia exigido a las empresas de
factoring.
Entretanto, el ciudadano Gómez Pérez cuestiona la aptitud global de la
demanda D-10050, señalando diversos argumentos orientados a mostrar que, en su
opinión, la demandante no satisfizo la carga de argumentar la infracción al
principio de consecutividad.
5. La Sala considera que los cargos formulados en las
dos demandas acumuladas en este proceso satisfacen los mínimos que la habilitan
para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la norma acusada.
5.1. Así, en la demanda D-10049 el actor formula una acusación clara en
contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, al señalar que en ella se
establece una medida de intervención económica, consistente en imponer un
margen de solvencia obligatoria a las sociedades cuya actividad exclusiva sea
el factoring, que además de no ser apta para alcanzar la finalidad perseguida,
afecta de manera innecesaria y desproporcionada la libertad de empresa y la
libre competencia, todo lo cual desconoce los límites constitucionales que se
imponen a las normas que limitan la libertad económica.
Es además una acusación cierta por cuanto, en efecto,
la norma acusada establece un límite al monto de los contratos de mandatos de
inversión específica que suscriban las sociedades dedicadas en exclusiva a la
actividad de factoring, según el cual no deben exceder el 10% del patrimonio que
tenga registrado la sociedad. La certeza del cargo no queda desvirtuada por las
razones expuestas por algunos intervinientes en tanto: (i) la medida que el
actor estima inconstitucional es el establecimiento de un límite al monto de
los mandatos específicos de inversión que contraten las sociedades dedicadas de
manera exclusiva al factoring, la cual viene impuesta por la norma legal
demandada; la alusión que hace el demandante al numeral 3º del artículo 12 del
Decreto 2669 de 2012[21],
se limita a señalar que, con el margen de solvencia obligatoria que fija el
precepto acusado, se restringe el acceso a una de las fuentes de financiación
de las actividades de factoring. Por lo tanto, no asiste razón a uno de los
intervinientes cuando afirma que el contenido normativo acusado en realidad
vendría expresado por una disposición distinta a la demandada. (ii) Por otra
parte, la controversia en torno a si los mandatos específicos de inversión
constituyen o no una modalidad de factoring, planteada por otro interviniente,
tampoco lleva a desvirtuar la certeza del cargo formulado por el actor en
contra del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, toda vez que, se trate o no propiamente
de una modalidad de factoring, la norma acusada ciertamente establece un límite
al monto de un tipo de operaciones, los mandatos específicos de inversión, los
cuales forman parte de las actividades que realizan las sociedades dedicadas al
factoring y, como quedó expuesto, está expresamente contemplada como una de las
fuentes de financiación de dicha actividad comercial.
Las razones dadas por el demandante son pertinentes pues
además de las consideraciones que plantea el actor en torno a la conveniencia
de adoptar un modelo distinto de regulación de los márgenes de solvencia
obligatoria para las empresas de factoring, la demanda presenta una serie de
argumentos orientados a mostrar la oposición entre la norma acusada y los
límites constitucionales a las normas que restringen la libertad
económica.
Este grupo de argumentos satisfacen la exigencia de especificidad,
en tanto logran definir un cargo de inconstitucionalidad discernible y dirigido
en concreto contra la norma demandada, a la que se acusa de establecer una
restricción ilegítima a las libertades de empresa y competencia, a través de la
fijación de márgenes de solvencia obligatoria para los mandatos específicos de
inversión que realizan las sociedades dedicadas de manera exclusiva a
actividades de factoring. Finalmente, en tanto alcanzan a suscitar una duda
sobre la constitucionalidad del precepto acusado, también satisfacen el
requisito de suficiencia.
5.2. Finalmente, la Sala estima
que también la demanda D-10050 formula un cargo apto que habilita a este
Tribunal para pronunciarse de fondo. Se plantea de manera clara la
existencia de un presunto vicio de trámite, consistente en la infracción de los
principios de consecutividad e identidad flexible, que la actora sustenta
indicando que durante los dos primeros debates en el Senado al proyecto de ley
que, una vez aprobado, se convirtió en la Ley 1676 de 2013 no se abordó la
discusión ni votación del contenido normativo hoy regulado en el artículo 89 de
dicha ley, el cual sólo fue introducido a partir del tercer debate en la
Comisión Tercera de la Cámara de Representantes; por tal circunstancia, a
juicio de la actora, la Comisión de Conciliación carecía de competencia para
incluir dicho precepto en el articulado final del texto conciliado.
Las razones que plantea en su acusación satisfacen además las exigencias
de especificidad y pertinencia pues se
dirigen a mostrar la oposición entre el trámite surtido en la aprobación de la
norma demandada y lo preceptuado en los artículos 157, 158 y 160 inciso
2º, valiéndose para ello de los desarrollos jurisprudenciales en torno a los
principios de consecutividad e identidad flexible. Los argumentos cumplen el
requisito de suficiencia, prueba de lo cual es que la duda que
plantean en torno al posible vicio de trámite en la aprobación del artículo 89
de la Ley 1676 de 2013 ha dado lugar a que el Ministerio Público rinda concepto
solicitando la declaratoria de inexequibilidad por este motivo.
Presentación del caso y formulación de los
problemas jurídicos
6. En este proceso se acumulan dos acusaciones en contra del artículo 89
de la Ley 1676 de 2013, una por la existencia de un vicio de trámite y otra por
razones de fondo.
6.1. El cargo por vicios de trámite (expediente D-10050) plantea que en
la aprobación de la norma demandada se vulneraron los principios de
consecutividad e identidad flexible, en tanto el contenido que en ella se
regula – la imposición de un margen de solvencia obligatoria para las
sociedades que se dedican de manera exclusiva a actividades de factoring, a
través del establecimiento de límites al monto de los mandatos específicos de
inversión que pueden suscribir dichas sociedades – no fue discutido ni aprobado
durante los dos primeros debates en Senado al proyecto que luego se convirtió
en la Ley 1676 de 2013. Tal contenido, a juicio de la demandante, sólo fue
discutido y aprobado en los debates tercero y cuarto, adelantados en la Cámara
de Representantes, razón por la cual la Comisión de Conciliación, al incluirlo
dentro del texto final conciliado, infringió el principio de consecutividad y,
ligado a éste, el de identidad flexible.
La mayoría de los intervinientes desestiman esta acusación, argumentando
que no existió la alegada infracción toda vez que el contenido de la norma
acusada guarda plena identidad con el tema de la ley de la que forma parte,
orientada a promover el acceso al crédito y a establecer normas sobre garantías
mobiliarias. En tal sentido, el establecimiento de márgenes de solvencia
obligatoria constituye una de tales garantías, por cuanto está orientada a
respaldar la inversión de quienes, a través de la suscripción de mandatos
específicos con empresas de factoring, suministran fondos para la realización
de una actividad que, a su vez, por intermedio de los factores, facilita el
acceso a recursos financieros a otros actores del mercado.
Entretanto el Ministerio Público, acogiendo los planteamientos de la
demanda, solicita a la Corte declarar inexequible el artículo 89 demandado.
Para ello argumenta que el tema al que se
refiere esta norma - que la Vista Fiscal identifica con la obligación de poseer
un capital mínimo para poder operar como factor – si bien alcanzó a ser
planteado en el primer debate en la Comisión Tercera del Senado, no llegó a ser
votado toda vez que, por iniciativa del ponente, fue retirado antes de llevarse
a cabo la respetiva votación. Tal proceder, a juicio de la Vista Fiscal,
determina que el asunto objeto de controversia en realidad nunca estuvo
presente en los dos debates adelantados en la Comisión Tercera y la Plenaria
del Senado, con lo cual su inclusión dentro del texto final conciliado implica
una vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible.
6.2. El cargo de fondo (expediente D-10049) sostiene que artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, al imponer un margen de solvencia
obligatoria a las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring, a
través del establecimiento de un límite al monto de los mandatos específicos de
inversión que aquellas pueden llevar a cabo, desconoce los límites
constitucionales que deben observar las normas que restringen la libertad
económica y se traduce en una vulneración de los artículos 26,
58, 333 y 334 de la Constitución.
En respaldo de esta tesis el actor argumenta que la norma acusada
establece una medida de intervención económica que no es adecuada para alcanzar
la finalidad perseguida, en tanto condena a la desaparición a las sociedades
comerciales que se dedican al factoring de manera exclusiva. Adicionalmente,
afecta de manera innecesaria y desproporcionada la libertad de empresa y la
libre competencia, al imponer a aquellas empresas márgenes de solvencia
superiores a los exigidos a las entidades financieras para realizar un tipo de
operaciones que, como es el caso de los mandatos específicos de inversión, no
constituyen una modalidad de captación masiva y habitual de dineros del
público.
El Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse sobre la acusación de
fondo, al concentrar su análisis en argumentar la existencia de un vicio de
trámite. Entretanto, ninguno de los demás intervinientes respalda el cargo de
fondo y, por el contrario, defienden la constitucionalidad de la norma
señalando, entre otras razones, que: (i) el límite al monto de los mandatos
específicos de inversión que pueden suscribir las sociedades comerciales que se
dedican en exclusiva al factoring no restringe el desarrollo de dicha actividad
comercial, por cuanto estas entidades pueden realizar los mandatos específicos
de inversión dentro de los límites previstos en la norma y, además, el amplio
elenco de operaciones que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º del
Decreto 2669 de 2012, quedan comprendidas dentro de la actividad de factoring.
(ii) La restricción establecida en la norma acusada no obedece al capricho del
legislador, sino que consagra una regla de precaución orientada a reducir
riesgos que puedan afectar la confianza del público en el sistema económico,
prevenir que este tipo de operaciones sea realizada por sujetos no autorizados
por la ley y facilitar el control del lavado de activos.
7. Planteada la controversia constitucional en los términos descritos,
corresponde a la Corte dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:
7.1. ¿Se desconocen los principios de consecutividad e identidad
flexible cuando se incluye dentro del texto final conciliado de un proyecto de
ley un contenido normativo – relativo al monto máximo de los mandatos
específicos de inversión que pueden suscribir las sociedades dedicadas en
exclusiva al factoring – que fue debatido más no votado en el primer
debate en la Comisión respectiva del Senado, y luego fue de nuevo planteado y
sometido a votación en tercer y cuarto debate en la Comisión y Plenaria de la
Cámara de Representantes, así como en el texto final conciliado?
7.2. Sólo en caso de concluir que no existió el vicio de trámite objeto
de controversia, procedería el examen del cargo de fondo. En tal evento, la
Sala deberá establecer si la norma acusada, al imponer un margen de solvencia obligatoria a las sociedades cuya actividad
exclusiva sea el factoring a través del establecimiento de un límite al monto
de los mandatos específicos de inversión que aquellas pueden contratar,
desconoce los límites constitucionales que deben observar las normas que
restringen la libertad económica y, en consecuencia, vulnera los
artículos 26, 58, 333 y 334 de la Constitución.
Análisis del cargo por vicios de procedimiento expuesto en la demanda
D-10050
8. Para dar respuesta al primero de los problemas jurídicos planteados,
se verificará, en primer lugar, si la acusación por vicios de forma se
interpuso dentro del término constitucional. A continuación, reiterará la
jurisprudencia constitucional sobre los principios de consecutividad, identidad
flexible y unidad de materia que deben regir el procedimiento de formación de las
leyes. Posteriormente, examinará el trámite impartido al proyecto de ley del
que forma parte la norma acusada y, en particular, al contenido normativo
acusado. Finalmente, se analizará si los mencionados principios
constitucionales fueron vulnerados en el presente caso.
La acusación fue interpuesta dentro del término constitucional
9. De acuerdo con lo prescrito en el numeral 3° del artículo 242 de la
Carta Política, las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma
caducan en el término de un (1) año, contado desde la publicación del
respectivo acto.
En el caso objeto de examen, la Ley 1676 de 2013, “por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías mobiliarias”, fue publicada en el Diario Oficial No.
48.888 del 20 de agosto de 2013. La demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por la ciudadana Andrea del Pilar Pisco Salazar, en la que se plantea el cargo
por vicios de forma (expediente D-10050) fue radicada en la Secretaría de la
Corte Constitucional el 6 de diciembre de 2013, es decir, cuando todavía no
había vencido el término mencionado, motivo por el cual se cumple con la
previsión del Constituyente para ejercer la acción.
Los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad
de materia en el procedimiento de formación de las leyes. Reiteración
de jurisprudencia.
10. Según lo dispone el artículo 157 de la Constitución[22],
para que un proyecto se convierta en ley de la República debe haber sido
aprobado en dos debates en cada cámara del Congreso, en las respectivas
comisiones permanentes y plenarias. A su vez, el artículo 160 de la Carta
Política, así como la Ley 5ª de 1992, facultan a las comisiones y plenarias de
cada Cámara para introducir a los proyectos de ley las modificaciones[23],
adiciones y supresiones que juzgue necesarias; tal posibilidad plasma una
condición necesaria para la deliberación democrática, de tal suerte que cada
uno de los debates parlamentarios pueda estar abierto a la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que están allí
representadas y, así, la opción regulativa finalmente adoptada sea fruto de una
ponderada reflexión.
Conjugadas estas previsiones, se concluye que los textos de los
proyectos de ley pueden ser objeto de variaciones y alteraciones en el curso de
los cuatro debates que deben atravesar para convertirse en leyes de la
República. Esto, a su vez, implica que los textos aprobados por cada Cámara
pueden no ser del todo coincidentes, caso en el cual las discrepancias deben
resolverse, por mandato del artículo 161 Superior, mediante la creación de
comisiones encargadas de conciliar los textos aprobados, y someter a
consideración de las plenarias de ambas Cámaras, para su aprobación, una
versión definitiva.[24]
Para tales efectos, según lo establece el inciso final del artículo 186 de la
Ley 5ª de 1992, “serán consideradas como discrepancias las aprobaciones
de articulado de manera distinta a la otra cámara, incluyendo las disposiciones
nuevas”. Sin embargo, las Cámaras no disponen de entera libertad para
introducir disposiciones nuevas. A este respecto, el artículo 158 Superior
establece que “todo proyecto de ley debe referirse a una misma
materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella.”, de lo cual se infiere que sólo serán de recibo
aquellas modificaciones, supresiones o adiciones que versen sobre la
misma materia de la que se ocupa el proyecto.
11. El examen de las normas constitucionales y legales que rigen el
procedimiento de formación de las leyes ha llevado a la Corte a concluir que el
proceso legislativo se rige por los principios de consecutividad, de identidad
flexible y de unidad de materia. El de consecutividad exige que
los proyectos de ley se tramiten en cuatro debates de manera sucesiva en las
comisiones y en las plenarias de las cámaras legislativas, salvo las
excepciones constitucionales o legales[25].
Entretanto, el principio de identidad flexible reclama que el
proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo durante los cuatro
debates parlamentarios; esta unicidad del proyecto, sin embargo, no implica
rigidez en los contenidos, sino que es compatible con la posibilidad de que las
cámaras introduzcan modificaciones, adiciones o supresiones a su articulado, y
que las eventuales discrepancias sean superadas mediante el trámite de la
conciliación.[26] Finalmente,
el principio de unidad de materia es el que permite establecer
si, aun con las modificaciones efectuadas al proyecto en el curso de los
debates parlamentarios, éste conserva su identidad, lo que ocurrirá sólo cuando
tales cambios versen sobre la materia de la que se ocupa y define la identidad
del proyecto de ley en cuestión.
12. Ahora bien, la Corte ha entendido la noción de unidad de materia o
unidad temática de un proyecto de ley en un sentido amplio, para hacerla
compatible con el respeto al principio democrático y a la libertad de
configuración del legislador. En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha
sostenido que sólo resultan contrarios a la Constitución aquellos contenidos
normativos respecto de los cuales no sea posible establecer “una
relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica” con
la materia dominante del proyecto de ley al que son incorporados.[27]Asimismo,
ha establecido algunas pautas para determinar cuándo existe una relación temática
suficiente con el proyecto de ley, y cuándo se trata de un asunto nuevo que no
guarda dicha relación, que fueron sintetizadas de este modo en la sentencia
C-332 de 2005[28]:
“Para la determinación de qué constituye ‘asunto
nuevo’ la Corte ha definido algunos criterios de orden material, no formal: (i)
un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el
artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente;[29] (ii)
no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia
central tratada en el proyecto siempre que la adición esté comprendida dentro
de lo previamente debatido;[30] (iii)
la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto,
no de un artículo específico;[31] (iv)
no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de
Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre
las Cámaras en torno a un tema”.[32]
En atención a estos criterios, este Tribunal ha establecido que los
cambios introducidos al texto de los proyectos de ley pueden ser considerables,
siempre y cuando se respeten los principios de identidad flexible y unidad
temática, vistos a partir de los temas principales del proyecto como un todo y
no de un artículo específico[33] También
ha explicado la Corte que “el principio de consecutividad exige que el
objeto de lo decidido a lo largo de los cuatro debates corresponda al mismo
tema, así el sentido de las decisiones sea diferente e, inclusive, contrario”.[34]
13. Con fundamento en estas consideraciones, la jurisprudencia ha
establecido que las comisiones de conciliación previstas en el artículo 161 de
la Carta tienen una competencia limitada, en tanto:
“a. […] (S)ólo pueden ser conformadas cuando surjan
discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto, en los términos del
inciso final del artículo 186 de la Ley Orgánica por medio de la cual se
expidió el reglamento del Congreso de la República y que como lo ha sostenido
la jurisprudencia constitucional pueden surgir, entre otros casos, i) cuando el
texto haya sido acogido por una de las Cámaras e ignorado por la otra, ii)
cuando una de las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra, o
iii) cuando aprobado el texto por ambas cámaras exista una diferencia entre el
aprobado en la plenaria de la Cámara de Representantes y el aprobado en la
plenaria del Senado de la República o viceversa.
b. Se exige que el texto unificado preparado por la
comisión accidental se someta a la consideración y aprobación por las plenarias
de Cámara y Senado.
c. Para que las modificaciones a un proyecto de ley
sean admisibles es necesario que se refieran a la misma materia, es decir, que
las normas adicionadas o modificadas han de mantenerse estrechamente ligadas con
el objeto y contenido del proyecto debatido y aprobado por las Cámaras.”[35]
14. En ese orden de ideas, en la sentencia C-940 de 2003[36] se
consideró que no hubo lugar a infracción de los principios de consecutividad e
identidad flexible en el trámite de dos artículos de una ley que no formaban
parte del proyecto de ley presentado por el Gobierno ante el Congreso, ni
habían sido considerados durante los debates en comisión y plenaria de la
Cámara, pues tan sólo fueron introducidos cuando se inició el primer debate en
el Senado. La Corte sostuvo que este trámite no contravenía la Constitución
siempre y cuando se cumpliera con dos requisitos, que consideró satisfechos en
el caso concreto: “i) de un lado, que la divergencia respecto
del proyecto aprobado por la Cámara de Representantes, que se producía entre otras
cosas por inclusión estas normas, fuera objeto del trámite de conciliación a
que se refiere el artículo 161 de la Carta; este trámite, al permitir que las
comisiones de conciliación prepararan conjuntamente un texto unificado y que
luego la plenaria de cada Cámara conociera y aprobara dicho texto definitivo,
garantizaba el pleno acatamiento del principio de consecutividad; y ii),
el segundo requisito implicaba que el asunto sobre la cual versaban los
artículos introducidos correspondiera a la materia del proyecto que se venía
tramitando, a fin de dar cumplimiento al principio de unidad temática”.
15. El mismo criterio ha sido reiterado en decisiones recientes; tal es
el caso, entre otras, de las sentencias C-273 de 2011[37],
C-277 de 2011[38],
C-369 de 2012[39],
C-084 de 2013[40],
C-850 de 2013[41] y
C-386 de 2014[42].
En todas ellas, este Tribunal ha estimado que no hay vicio de trámite por
infracción de los artículos 157 a 161 Superiores, en los supuestos en los que
un contenido normativo que no formaba parte del proyecto original, ni fue
considerado de manera expresa en los primeros debates, es discutido y aprobado
con posterioridad, siempre que: (i) en caso de existir divergencia en lo
aprobado en ambas Cámaras, se surta el trámite de conciliación previsto en el
artículo 161 de la Carta y (ii) el tema al que se refiere el contenido
normativo objeto de controversia corresponda a la materia del proyecto que se
viene tramitando y no haya estado por completo ausente de las etapas anteriores
de la deliberación.
La elusión de debate y votación como supuesto de infracción al principio
de consecutividad
16. La Corte se ha ocupado de examinar si existe una infracción
del principio de consecutividad en el trámite de un proyecto de ley se omite la
discusión o votación de alguno de los artículos que lo integran o de las
proposiciones formuladas en el curso de los debates parlamentarios. En tal
sentido, en la sentencia C-801 de 2003[43], la Corte sostuvo que tanto
“(...) las comisiones como las
plenarias de una y otra cámara están obligadas a estudiar y debatir todos los
temas que hayan sido puestos a su consideración y a adoptar una decisión
respecto de ellas. No pueden renunciar a ese deber constitucional ni
deferir su competencia a otra célula legislativa con el fin de que en posterior
debate sea considerado un determinado asunto. En efecto, la totalidad del
articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido, debatido y
aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la
plenaria, según sea el caso. En cuanto a las proposiciones modificatorias
o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las supresiones,
deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo que
el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación o
ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de la
Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda
la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite
legislativo que vulnere el principio de consecutividad”. (Subrayas
añadidas).
17. Esta misma regla de decisión fue reiterada en las sentencias C-839
de 2003[44], C-1056 de 2003[45],
C-1147 de 2003[46],
C-1152 de 2003[47],
C-372 de 2004[48],
C-754 de 2004[49], en todas las cuales fueron declaradas inexequibles normas en cuyo
trámite la Corte estimó había existido infracción constitucional, por cuanto:
(i) en algunos de los debates reglamentarios la discusión o votación de los
contenidos correspondientes había sido diferida de las Comisiones a la Plenaria
o, en algunos casos, de la Plenaria de la corporación donde culminó el trámite
a la Comisión de Conciliación; (ii) se habían presentado como contenidos
“nuevos” temas que en realidad habían sido abordados, pero no votados, en
etapas anteriores del trámite.
18. Poco tiempo después, en la C-208 de 2005[50],
al declarar exequibles las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2003 que
establecían el voto preferente, este Tribunal precisó y matizó el alcance de la
doctrina de infracción al principio de consecutividad por elusión del debate o
votación, al señalar que este vicio de trámite sólo se configura en los casos
en que: (i) se constate omisión “voluntaria y consciente” de debatir y
votar un tema, o de trasladar la responsabilidad de decidir a una instancia
posterior del trámite; (ii) cuando la conducta omisiva objeto de controversia
no se ajusta a lo previsto en el Reglamento
del Congreso y con ella (iii) se vulnere el valor sustantivo que se asegura con
el principio de consecutividad, cual es la garantía de que toda iniciativa
tenga la posibilidad de ser considerada en todas las etapas del trámite
legislativo.
En las sentencias C-332 de 2005[51] y
C-040 de 2010[52],
la Corte advirtió sobre las particulares exigencias que incorpora el análisis
de los principios de consecutividad e identidad flexible cuando se aplican al
control de actos legislativos y estimó que no fueron atendidas en el trámite de
las normas objeto de control en cada caso, por lo que declaró su
inexequibilidad. No obstante, en la primera de estas decisiones, precisó que no
en todos los eventos la propuesta de suprimir un contenido implica que haya
lugar a una elusión de debate y votación. A este respecto, en la sentencia
C-332 de 2005 la Corte consideró que no se configura esta modalidad de
infracción constitucional cuando en uno de los debates se aprueba una
proposición que suprime varios artículos puestos a consideración de la
respectiva célula legislativa, siempre que tal decisión implique “(i) tomar materialmente una decisión, (ii) la cual consiste
en decidir ‘no reformar un punto específico’. Además, del contexto se deduce
que la proposición supresiva no buscaba en este caso impedir o evitar una decisión
sobre el tema; al contrario, como se dijo, con su actuación la Comisión adoptó
la decisión de ‘no reformar’.”
19. En definitiva, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales
indicados, para afirmar una infracción del principio de consecutividad en los
eventos en que se excluye de votación un contenido sometido a consideración de
una célula legislativa, que posteriormente es reincorporado y aprobado en el
texto definitivo, es preciso constatar que ello obedeció a una omisión “voluntaria y consciente”, con la que se buscaba evadir o
trasladar la responsabilidad de decidir a una instancia posterior del trámite;
asimismo, que no existe ninguna norma en la Constitución o en la Ley 5ª de 1992
que autoricen tal proceder. Dicho examen deberá tener en cuenta los elementos
del contexto particular en que tuvo lugar la aprobación de la norma
acusada, para efectos de establecer si, en efecto, se comprometió la garantía
sustantiva que busca protegerse con la exigencia establecida en el artículo 157
superior, esto es, garantizar la debida formación de la voluntad
democrática de las cámaras y las condiciones que aseguran a los integrantes de
cada célula legislativa la posibilidad de participar con voz y con voto en el
trámite de aprobación de las leyes.
Con fundamento en estas consideraciones, la Sala examinará el trámite
que condujo a aprobar la norma objeto de controversia, para efectos de
establecer si en él se observaron los principios de consecutividad, identidad
flexible y unidad de materia.
El procedimiento de formación de la Ley 1676 de 2013 y de su artículo 89
20. La iniciativa que a la postre se convirtió en la Ley 1676 de 2013[53] fue
presentada por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo e inició su trámite
como proyecto de ley 200 de 2012 Senado.[54] Su
objetivo, según se expresa en el artículo 1º del proyecto (que coincide con el
artículo 1º de la ley vigente), consiste en “incrementar el acceso al
crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser
objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad,
prelación y ejecución de las mismas”.
21. Según se explica en la exposición de motivos, con esta iniciativa se
pretendía dar respuesta a las dificultades de acceso al crédito que afrontan
los individuos y empresarios que no son dueños de bienes inmuebles, para lo
cual se buscaba actualizar y ajustar a los estándares internacionales la
normatividad en materia de garantías mobiliarias. En virtud del cambio
normativo propuesto se esperaba que “(m)ediante esquemas más ágiles
y flexibles como los que se proponen en este proyecto de ley, las personas y
compañías en general, pero en especial, las pequeñas y medianas empresas, podrán
respaldar sus créditos con sus inventarios o sus cuentas por cobrar. Así
las cosas, los empresarios recurrirán menos al crédito informal al tiempo que
los bancos verán disminuido el riesgo al conceder dichos créditos”.[55] Pero a la vez que facilitar el acceso al crédito a
través de la ampliación del abanico de garantías mobiliarias disponibles, con
este proyecto también se buscaba “garantizar los derechos de los
acreedores […] facilitando el ‘enforcement’, a través de una reforma
estructural del régimen de garantías mobiliarias en Colombia”.[56]
Así, aunque el articulado inicial del proyecto de ley no contenía una
regulación específica en materia de factoring, era claro que entre los
mecanismos para alcanzar los propósitos que lo animaban se contemplaba la
previsión de mecanismos que facilitaran a los pequeños empresarios el acceso a
crédito con respaldo en sus cuentas por cobrar, garantizando a la vez los
derechos de quienes invirtieran recursos destinados a financiar este tipo de
operaciones comerciales.
22. Este propósito estuvo presente en el transcurso de los debates
parlamentarios. Así, en la ponencia para primer debate en la Comisión Tercera
del Senado[57] los
ponentes[58] incluyeron
cuatro artículos, agrupados en el Título X. Sobre la actividad
del Factoring, en los que se proponían normas relacionadas con: (i)
la aceptación y libre circulación de facturas (arts. 86 y 87); (ii) medidas
para prevenir el lavado de activos en las empresas que presten servicios de
compra de cartera al descuento (art. 88, par. 1º a 7º); (iii) el tratamiento
tributario de los rendimientos de las operaciones de factoring (art. 88, par.
8º) y (iv) la modificación del artículo 8º de la Ley 9º de 1991, para efectos
de incluir a las empresas de factoring vigiladas por la Superintendencia de
Sociedades como intermediarios del mercado cambiario (art. 89).
Entre las medidas propuestas para prevenir el lavado de activos en el
desarrollo de esta actividad, en el artículo 88 del proyecto puesto a
consideración de la Comisión Tercera del Senado se incluyó, en los parágrafos
2º a 6º, el establecimiento de montos mínimos de capital para las sociedades
comerciales que tengan por objeto social la actividad de factoring.[59]
Primer debate del Proyecto de Ley 200 de 2012 Senado – Comisión Tercera
del Senado
23. Durante el primer debate de esta iniciativa en la Comisión Tercera
del Senado[60] la
discusión se concentró exclusivamente en torno a las normas adicionadas por los
ponentes para regular la actividad del factoring, para lo cual se contó con la
participación del Superintendente de Sociedades y se estableció audiencia
pública para escuchar al doctor Eduardo Rincón Herrera, Director Ejecutivo de
la Asociación Colombiana de Factoring.[61]
24. Iniciada la sesión, un Senador[62] intervino
para cuestionar la relación de estas normas con la materia del proyecto de ley
y, en particular, para objetar la exigencia de los montos mínimos de capital a
las empresas de factoring.[63]
25. En respuesta a esta inquietud, uno de los ponentes de la iniciativa[64] justificó
la inclusión de la exigencia de capital mínimo, pero a la vez se mostró
dispuesto a acoger las objeciones formuladas y retirarlo del articulado, en
aras de facilitar que el trámite del proyecto siguiera su curso.
26. Posteriormente intervino otro de los integrantes de la Comisión
Tercera[65] para
cuestionar, por excesiva, la exigencia de capital mínimo incluida en el
parágrafo 2º del artículo 88, sometido a discusión en el primer debate.
27. A continuación, otro Senador[66] intervino
en defensa de la exigencia de capital mínimo destinado a brindar seguridad a
los inversores, en los siguientes términos:
28. Tras esta intervención, se lee y aprueba la proposición con la que
termina el informe de ponencia y, seguidamente, se abre la votación del
articulado. En ese momento interviene uno de los ponentes[67],
por cuya iniciativa se incluyeron las disposiciones relativas al factoring,
para precisar los contenidos que serán sometidos a votación:
“Son
89 artículos, entonces el artículo 88, que es el que habla de
prevención de lavado de activos, lo vamos a excluir donde están, el parágrafo,
el 2, el 3, el 4, el 5 y el 6 que son los que hablan de patrimonios mínimos de
las compañías de Factoring. O sea que es aprobar todo el articulado
excluyendo los parágrafos 2, 3 4, 5 y 6 del artículo 88, señor
Presidente.” (subrayas añadidas)[68]
29. En este punto, toma la palabra otro de los integrantes de la
Comisión Tercera[69] para
solicitarle al Superintendente de Sociedades, presente en la sesión, que aclare
si la aprobación del artículo 89 del proyecto discutido, donde se somete a las
empresas de factoring a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, implica
mantener por otra vía la exigencia de capitales mínimos para dichas empresas.
En respuesta a esta inquietud, el Superintendente de Sociedades precisó:
“Senador creo que su inquietud es muy
importante y la voy a aclarar.
Hay dos tipos de entidades que hacen
Factoring, aquellas que son entidades adscritas o vinculadas a empresas o a
empresas del sector financiero, por ejemplo bancos, esas están vigiladas
por la Superintendencia Financiera de Colombia, en el caso acá la ya
extinta Superintendencia de Valores, esas tienen los requisitos que tienen las
entidades vigiladas por ello, es decir, patrimonios mínimos porque hay
captación, cuando no hay captación, cuando simplemente es la actividad del
descuento de facturas, esas empresas están vigiladas por la Superintendencia de
Sociedades, ahí no se requieren patrimonios mínimos y no se va a requerir
patrimonios mínimos, es la vigilancia actual que hay, entonces su inquietud es
muy válida, no se va a generar o no se genera mediante esta disposición de
ninguna forma un requisito de patrimonio mínimo de ninguna naturaleza, para las
entidades que están en la Superintendencia de Sociedades; entre otras
cosas, porque todo lo que queremos hacer acá o lo que se ha querido hacer con
estas normas y con las normas que también están trabajadas mediante una
Comisión, es que el Factoring se pueda facilitar, es muy importante.”
30. Hecha esta aclaración, se sometió y fue aprobado por votación
ordinaria todo el bloque del articulado, salvo los parágrafos 2º, 3º, 4º, 5º y
6º del artículo 88, esto es, precisamente los contenidos que se ocupaban de
establecer la exigencia de montos mínimos de capital para las empresas de
factoring. Al finalizar la votación, uno de los senadores solicitó de manera
expresa una aclaración sobre este punto.[70]
31. En definitiva, durante el primer debate ante la Comisión Tercera del
Senado la discusión se concentró precisamente en los asuntos relativos a la
regulación del factoring y, en particular, la exigencia de montos mínimos de
capital. Como resultado de la misma, todos los artículos pertenecientes
al Título X. Sobre la actividad del Factoring, esto es,
los artículos 86 a 89 quedaron incluidos en el proyecto y pasaron a segundo
debate ante la Plenaria del Senado, a excepción de los parágrafos 2º a 6º del
artículo 88, referidos a los montos mínimos de capital exigibles a los
factores, que no fueron votados y quedó constancia expresa de que, para ese
momento del trámite, el querer de los integrantes de la Comisión era no
condicionar la actividad de factoring a la imposición de márgenes de solvencia
obligatoria.[71]
Segundo Debate del Proyecto de Ley 200 de 2012 – Plenaria del Senado
32. En la ponencia para segundo debate, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 320 de 2012, se informó sobre los cambios introducidos a la misma,
señalando que “se excluyeron los parágrafos 2º, 3º. 4º. 5º y
6º del artículo 88, en atención a las inquietudes presentadas frente a la
exigencia de capitales mínimos para las empresas que tengan actividad de
factoring”. [72]
33. Según consta en la certificación aportada por el Secretario General
del Senado de la República[73] y
en las Actas respectivas, el segundo debate de este proyecto se adelantó en
tres sesiones: en la Plenaria del 22 de agosto de 2012 se aprobó la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia. Se abrió el segundo debate,
como resultado del cual se nombró una subcomisión y se suspendió la discusión
de este proyecto para dar paso a otros asuntos.[74] En
la Plenaria del 28 de agosto de 2012 fueron aprobados los artículos 1 a 50 con
modificaciones mediante votación ordinaria y se anunció que la discusión
continuaría en la siguiente sesión.[75] Luego
de dos sesiones en las que no se llevó a cabo el debate, pero se dio
continuidad a la cadena de anuncios, finalmente, el resto del articulado (51 a
91) y el título del proyecto fueron discutidos y aprobados por votación
ordinaria en la sesión Plenaria del 11 de septiembre de 2012.
El texto finalmente aprobado en segundo debate mantuvo sin
modificaciones los artículos 86 a 89, relativos al factoring, tal y como habían
sido aprobados en primer debate en la Comisión Tercera del Senado.[76]
Tercer debate Proyecto de Ley 200 de 2012 Senado, 143 de 2012 Cámara –
Comisión Tercera de la Cámara de Representantes
34. El texto propuesto para el tercer debate, surtido ante la Comisión
Tercera de la Cámara,[77]
mantuvo en los mismos términos los artículos 86 a 89, relativos a la actividad
del factoring. Sin embargo, al final del título correspondiente los ponentes
incluyeron el siguiente artículo:
Artículo 90. Solvencia
obligatoria para las empresas de factoring. Las sociedades cuya
actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera podrán realizar contratos
de ‘mandatos específicos’ con terceras personas para la adquisición de
facturas hasta por un monto equivalente a cinco veces el capital pagado
que tenga registrado la sociedad. Para los mandatos de ‘libre inversión’
deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1°
Decreto número 1981 de 1988. (subrayas añadidas).
35. En el informe de ponencia se justificó la adición de este artículo
por la necesidad de garantizar la confianza de quienes invierten en operaciones
de factoring. [78] En la sesión del 5 de
diciembre de 2012 el conjunto del articulado propuesto, incluyendo el artículo
90, fue votado en bloque y aprobado mediante votación ordinaria.[79]
Cuarto debate del Proyecto de Ley 200 de 2012 Senado, 143 de 2012 Cámara
– Plenaria de la Cámara de Representantes
36. En el texto sometido a consideración de la Plenaria de la Cámara de
Representantes para el cuarto debate, se mantiene el artículo 90 en los mismos
términos en que fuera adicionado y aprobado por la Comisión Tercera de esta
Corporación. [80]
37. En la sesión Plenaria de la Cámara de Representantes del 14 de mayo
de 2013,[81] luego
de aprobar por votación nominal y pública el informe con el que culminó la
ponencia, por 89 votos a favor y 3 en contra, se dio inicio a la votación del
articulado del proyecto, así:
Secretario, doctor Jorge Humberto
Mantilla Serrano, informa:
Tiene los siguientes artículos, 92
artículos de los cuales 87 no tienen modificación ni proposición alguna y 5
artículos tienen modificaciones y proposiciones, señor Presidente.
[…]
Tienen proposiciones los siguientes
artículos: artículo 3º, el 5º el 61, 89 y 90
A continuación, se dio lectura a los artículos con proposiciones, entre
los cuales se encontraban la eliminación del artículo 89[82] y
la modificación del artículo 90, este último relativo a la solvencia
obligatoria para las empresas de factoring.[83]
Seguidamente intervinieron dos Representantes[84] para
expresar puntos de vista opuestos sobre el proyecto. Entre los argumentos
expuestos, se planteó la preocupación porque la flexibilización de las reglas
para la operación de negocios de compra de cartera pudiera favorecer la
especulación financiera. Concluidas las intervenciones, se abrió el registro
para la votación en bloque del articulado, incluyendo las proposiciones
efectuadas, que fue aprobado, mediante votación nominal y pública, por 89 votos
a favor y 4 en contra, mientras que el título y la pregunta lo fueron por 82
votos a favor y 4 en contra.
38. En definitiva, en el cuarto debate se aprobaron todos los artículos
del proyecto relacionados con la regulación del factoring, a excepción del
artículo 89, que fue eliminado. Entre los contenidos aprobados se incluyó la
modificación propuesta al artículo 90, cuyo texto final reza:
Artículo 90. Solvencia obligatoria para las empresas de factoring. Las
sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de
cartera podrán realizar contratos de ‘mandatos específicos’ con terceras
personas para la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente a 10%
del patrimonio que tenga registrada la sociedad. Para los mandatos de
‘libre inversión’ deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2
del artículo 1 Decreto 1981 de 1988.[85] (subrayas añadidas)
Trámite de Conciliación
39. Para superar las discrepancias entre los textos finales aprobados en
el Senado y en la Cámara de Representantes, se conformaron comisiones
accidentales que prepararon un informe de conciliación, conforme a lo dispuesto
en el artículo 161 de la Carta. En el mismo, se constataron las diferencias en
los contenidos aprobados por ambas cámaras en relación con el título
correspondiente a la regulación de la actividad de factoring, las cuales
versaron en torno a los artículos 89, aprobado en Senado y suprimido en Cámara,
y 90 que no estaba incluido en el texto finalmente aprobado por la plenaria del
Senado pero sí en el que culminó su trámite en la Cámara de Representantes. [86]
Para zanjar las diferencias se propuso acoger el texto final aprobado
por la Cámara de Representantes, que incluía el mencionado artículo sobre
solvencia obligatoria para empresas de factoring, que tras el cambio en la
numeración pasó a ser el artículo 89.[87]
40. El texto conciliado fue aprobado mediante votación ordinaria por el
Senado[88] y
por la Cámara de Representantes[89] en
sesiones plenarias que tuvieron lugar en la misma fecha, el 11 de junio de
2013.
La observancia de los principios de consecutividad, identidad
flexible y unidad de materia en la aprobación de la
norma demandada
41. Tanto la demandante en el expediente D-10050 como el Ministerio
Público sostienen que en la aprobación del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013
se infringieron los principios de consecutividad e identidad flexible, en tanto
su contenido normativo no fue discutido ni aprobado durante los dos primeros
debates en comisión y plenaria del Senado, sino que tan sólo fue considerado en
los debates tercero y cuarto, ante la comisión y plenaria de la Cámara de
Representantes, razón por la cual no podía ser incluido en el texto conciliado.
La Vista Fiscal precisa además que, si bien en el primer debate en la Comisión
Tercera del Senado se debatió una propuesta orientada a establecer un capital
mínimo para las empresas dedicadas al factoring, la misma fue retirada antes de
ser sometida a votación, lo que le lleva a concluir que, en realidad,
dicho tema nunca estuvo presente en las deliberaciones
surtidas en el Senado.
42. Sin embargo, una vez revisado y constatado lo ocurrido, la Sala
concluye que no existió infracción de los principios de consecutividad e
identidad flexible en el trámite que condujo a la aprobación del artículo 89 de
la Ley 1676 de 2013, por las siguientes razones:
42.1. En primer lugar, el tema específico al que se refiere la norma
demandada, esto es, el establecimiento de un margen de solvencia obligatoria
para las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring, guarda una
evidente relación de conexidad teleológica con
la materia general del proyecto que devino en la Ley 1676 de 2013. Desde su
exposición de motivos y en el transcurso de los debates se evidenció que un
objetivo central del proyecto era ampliar el elenco de las garantías
mobiliarias disponibles, con el propósito de facilitar el acceso al crédito a
las personas y, en particular, a los pequeños empresarios, que requerían de
este medio de financiación pero no disponían de garantías suficientes para
respaldar sus préstamos y, por tal razón, se veían en la necesidad de acudir a
sistemas informales de crédito. Entre los bienes susceptibles de servir como
garantías se consideró desde el comienzo la posibilidad de respaldar los
créditos con las cuentas por cobrar, esto es, con las operaciones de factoring o compra de cartera al descuento. Pero,
al tiempo que se pretendía facilitar el acceso al crédito se buscaba igualmente
garantizar los derechos de los acreedores y evitar que la flexibilización del
sistema de garantías pudiera favorecer fenómenos especulativos. En este
orden de ideas, la inclusión de medidas orientadas a regular la actividad
del factoring y, en particular, a respaldar la inversión de quienes fondean con
sus recursos dichas operaciones, que constituye el tema específico del que se
ocupa la norma demandada, constituye uno de los medios dispuestos por el
legislador para regular la materia general objeto del proyecto y para alcanzar
los propósitos en materia de promoción del crédito y cualificación del sistema
de garantías mobiliarias perseguidos con dicha regulación.
42.2. En segundo lugar, como quedó establecido, la interpretación
conjunta de los principios de consecutividad e identidad flexible lleva a
concluir que el artículo 157 de la Constitución no exige que el contenido
normativo aprobado en los cuatro debates haya sido idéntico, sino que lo decidido a lo largo de los cuatro debates corresponda al
mismo tema. También ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal
que la exigencia de unidad temática debe ser interpretada con una razonable
amplitud, de tal suerte que resulte compatible con el reconocimiento de la
libertad de configuración con la que cuenta el órgano legislativo para
introducir en el curso de un proyecto de ley las variaciones que resulten de la
confrontación de las distintas posturas que sobre un asunto hayan sido
planteadas a lo largo de los debates surtidos en las distintas células
legislativas.
En este punto, es preciso establecer lo que ha de entenderse por
el tema objeto de regulación en la norma demandada. Una
primera posibilidad hermenéutica sería interpretar, en un sentido amplio, que
el contenido objeto de controversia se inscribe dentro del establecimiento
de controles a la actividad de factoring. Bajo esta comprensión no habría
lugar a dudas sobre la continuidad que tuvo este tema durante los cuatro
debates parlamentarios. En el texto sometido a consideración de la Comisión
Tercera de la Cámara de Representantes se incluyó, por iniciativa de los
ponentes, un conjunto de medidas tendientes a favorecer y sujetar a control las
operaciones de factoring (artículos 86 a 89 del proyecto); entre estas,
regulaciones orientadas a prevenir su utilización como un mecanismo de lavado
de activos (art. 88). La mayoría de estas disposiciones se mantuvieron en los
textos sometidos a consideración de las comisiones y plenaria de Senado y
Cámara. Los únicos cambios versaron sobre: (i) la eliminación de la norma
que incluía a las empresas de factoring dentro de los intermediarios del
mercado de cambios y (ii) la inclusión de montos mínimos de capital para dichas
empresas. Esos cambios no afectaron el tema, que siguió siendo el
establecimiento de controles a la actividad de factoring. Así las cosas, la
aprobación en tercer y cuarto debate en la Cámara de Representantes de un
artículo que establecía de nuevo dichos márgenes de solvencia, los cuales ya
habían sido planteados desde el primer debate en la Comisión Tercera del
Senado, en modo alguno representaba un asunto ajeno a la discusión que se había
adelantado en esta última Corporación. En conclusión, desde esta perspectiva
hermenéutica, no existió infracción de los principios de consecutividad e
identidad flexible.
42.3. Sin embargo, una segunda posibilidad interpretativa es la que
plantea el Procurador, quien propone entender que el tema del
que se ocupa la norma acusada no es, en general, la regulación del factoring,
sino específicamente el establecimiento de márgenes de solvencia
obligatoria para algunas de las sociedades que se dedican a esta
actividad. Para la Sala Plena, aun si se adopta esta interpretación más
restrictiva del asunto objeto de regulación, tampoco en esta hipótesis cabría
afirmar la infracción de los principios de consecutividad e identidad flexible.
Si bien asiste razón a la demandante y a la Vista Fiscal cuando señalan
que existió una discrepancia entre los textos finalmente aprobados por el
Senado y la Cámara de Representantes, en tanto este último tenía un contenido
normativo – correspondiente al entonces identificado como artículo 90 del
proyecto – que no estaba presente en el texto final aprobado por el Senado, no
puede afirmarse en cambio que dicho artículo se refiriera a un “asunto nuevo”
que no haya estado presente desde el comienzo de las deliberaciones
parlamentaria. No se trató de un asunto nuevo, por cuanto el tema de los montos
mínimos de capital exigidos a las sociedades operadoras de factoring constituyó
el centro de la discusión en el primer debate ante la Comisión Tercera del
Senado, donde además la inclusión de esta medida fue expresamente controvertida
por varios Senadores integrantes de la Comisión Tercera y de una intervención
del Senador ponente orientada a justificar su inclusión. Aunque a la postre los
parágrafos 2º a 6º del artículo 88 que se ocupaban específicamente de regular
el tema fueron retirados por el ponente del articulado sometido a votación,
para atender así a las observaciones de los Senadores intervinientes, entre
otras consideraciones.[90]
Así las cosas, no podría concluirse, como lo propone el señor
Procurador, que por el hecho de que la propuesta de adicionar al proyecto estos
contenidos normativos fue retirada antes de ser sometidos a votación, de allí
se sigue que el tema específico sobre el que versaban fue eliminado del primer
debate y, con ello, del resto del trámite legislativo surtido en el Senado. Lo
que demuestra el acta de la sesión es justamente lo contrario: que el único
tema del proyecto que suscitó la deliberación fue, en general, la regulación
del factoring y, en particular, la exigencia de montos mínimos de
capital. No fue pues la ausencia de deliberación sino, precisamente, la
controversia explícita sobre este asunto, lo que determinó que los parágrafos
2º a 6º del artículo 88 del proyecto, donde inicialmente se regulaba este tema
específico, fueran retirados de la votación.
43. En este punto de la argumentación es preciso examinar si, como lo
sugiere la Vista Fiscal[91],
el hecho de que las disposiciones que establecían el monto obligatorio de
capitalización para las empresas de factoring no hayan sido sometidas a
votación en la Comisión Tercera del Senado, queda comprendido dentro de los
supuestos en los que, según la jurisprudencia constitucional, se configura una
infracción al principio de consecutividad por elusión de debate o
votación. La Sala estima que la respuesta a esta cuestión es negativa,
por las siguientes razones:
43.1. Como quedó expuesto, para que la no votación de un artículo o de
una proposición configure una vulneración del principio de consecutividad, es
preciso que tal proceder claramente responda a una conducta elusiva, voluntaria
y consciente, con la que se busca evadir o trasladar para una instancia
posterior del debate la responsabilidad de discutir y decidir.[92]
Nada de esto ocurre en el presente caso. Fue precisamente el tema de la
imposición de mínimos de capital a las sociedades dedicadas en exclusiva al
negocio del factoring el que constituyó el centro de la deliberación que tuvo
lugar durante el primer debate en la Comisión Tercera del Senado.[93] Tras
la intervención del ponente, en la que justifica su propuesta de adicionar el proyecto
original con las disposiciones que establecen estos montos mínimos pero, no
obstante, plantea su retiro para efectos de facilitar el trámite del proyecto
de ley, en lugar de cesar la discusión sobre el asunto ocurre justamente lo
contrario: continúa una ronda de intervenciones de tres senadores y el
Superintendente de Sociedades, que estaba presente en la sesión, las cuales
versan precisamente sobre este asunto. Más aún, luego de efectuada la votación
ordinaria y en bloque del articulado, un senador interviene para constatar que
los parágrafos 2º a 6º del artículo 88, que incorporaban el requisito de
capitales mínimos para los factores, no estaban dentro de los contenidos
aprobados y, por ende, no habían pasado a la siguiente etapa del trámite legislativo.[94] Inclusive,
para mayor precisión, el senador solicita que de manera expresa se aclare: “en
este momento si la ley alcanza el periplo legislativo, los 4 debates, quiere
decir que cualquier empresa de Factoring, con cualquier capital puede operar,
¿sí o no?”, a lo cual el Superintendente de Sociedades
precisa que así es y, a continuación, el ponente aclara que, según lo aprobado,
podrá operar siempre y cuando esté vigilada por la Superintendencia de
Sociedades. Sólo tras esta precisión se pasa al siguiente punto de la agenda
legislativa.
Lo
anterior permite a la Sala concluir que, en lugar de eludir o trasladar a otra
instancia la responsabilidad de decidir sobre este asunto, durante el primer
debate fue manifiesto el querer de los integrantes de la Comisión Tercera del
Senado de regular el tema relativo a la imposición de montos
mínimos de capitalización a las sociedades de factoring vigiladas por la
Superintendencia de Sociedades. Lo que ocurrió fue que, a raíz de la exclusión
de los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del proyecto, del conjunto del
articulado sometido a votación, el sentido de la decisión adoptada en ese
entonces difirió del que posteriormente fue aprobado por la Cámara de
Representantes e incluido en el artículo 89 del texto final conciliado.
Mientras en un primer momento el querer de los integrantes de la Comisión
Tercera del Senado fue no sujetar el funcionamiento de las operaciones de
factoring adelantadas por este tipo de sociedades a la exigencia de márgenes de
solvencia obligatoria, la decisión final que las plenarias de ambas
corporaciones adoptaron sobre este tema, al aprobar el informe de conciliación
fue, justamente, la contraria.
43.2.
En segundo lugar, la exclusión de las disposiciones referidas a los montos
mínimos de capital para las empresas de factoring del conjunto de los artículos
sometidos a votación no constituyó una conducta irregular, sino amparada por el
artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, que faculta el retiro de las mociones y
proposiciones en los siguientes términos: “(e)l autor de una moción o
propuesta podrá retirarla en cualquier momento, pero antes de ser sometida a
votación o ser objeto de modificaciones”.
En
este caso, el proyecto original sometido a consideración del Congreso no
incluía regulación alguna sobre el tema del factoring ni, por tanto, sobre la
exigencia de montos de capitalización obligatoria. La propuesta de adicionar
tales contenidos y, en particular, los parágrafos 2º a 6º del artículo 88, fue
planteada en el informe de ponencia para primer debate ante la Comisión Tercera
del Senado por el mismo senador que durante la sesión decidió retirarla antes
de que se introdujeran modificaciones o la misma fuera sometida a votación. Se
trató, por tanto, de una conducta permitida de manera expresa por el reglamento
del Congreso, lo cual marca una diferencia relevante con casos anteriores en
los que la Corte determinó la existencia de una conducta elusiva, en eventos en
los cuales la exclusión de votación de contenidos normativos no sólo respondía
a una voluntad de trasladar a etapas posteriores del debate la responsabilidad
de decidir sobre un asunto, sino que además tal proceder carecía de todo
respaldo normativo.[95]
43.3.
De otro lado, la decisión adoptada por la Comisión Primera del Senado no
implicó que el tema al que se refiere la norma demandada haya estado ausente de
la deliberación que tuvo lugar en la Plenaria del Senado. Ello por cuanto
en el informe de ponencia para segundo debate, cumpliendo con lo previsto en el
artículo 160, inciso 2º, de la Constitución y el 175 del Reglamento del
Congreso, se informó que los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 habían sido
excluidos del articulado, “en atención a las
inquietudes presentadas frente a la exigencia de capitales mínimos para las
empresas que tengan actividad de factoring”. [96]
La Plenaria del Senado tuvo así oportunidad de conocer la decisión
adoptada por la Comisión Primera respecto de estos contenidos normativos, con
lo cual se garantizó la consecutividad en el tratamiento del tema, lo que no
habría ocurrido, por ejemplo, si en el informe de ponencia se hubiera omitido
toda consideración al respecto. En cambio, la inclusión del tema permitió
que el mismo estuviera presente en las deliberaciones de la Plenaria del Senado
a través de dos vías: mediante la aprobación de la proposición con la que
terminó el informe de ponencia para segundo debate[97],
así como por el hecho de que durante la discusión en Plenaria no se formuló
ninguna proposición dirigida a modificar el sentido de la regulación que, en
punto a la exigencia de capitales mínimos para las empresas de factoring, había
sido adoptada por la Comisión Primera del Senado. Lo anterior permite concluir
que, así no se registrara una deliberación expresa, el tema objeto de
controversia fue sometido a consideración de la Plenaria de esta corporación y
que el sentido de la decisión adoptada en este caso consistió en mantener, por
la vía de la ausencia de regulación, la no exigencia de márgenes de solvencia
obligatoria para dichas empresas.
44. En ese orden de ideas, al no existir ruptura del principio de
consecutividad, en tanto el tema específico objeto de controversia estuvo
presente en los cuatro debates reglamentarios, aunque las decisiones adoptadas
por cada corporación respecto del mismo fueron contrapuestas – en el Senado se
mantuvo la no imposición de montos mínimos de capital, mientras que en la
Cámara se decidió lo contrario -, cabe concluir que las comisiones de conciliación
actuaron dentro de los límites de su competencia al proponer la inclusión en el
texto final del artículo aprobado por la Plenaria de la Cámara de
Representantes. Por lo anterior, no prospera el cargo por vicios de trámite
planteado en la demanda D-10050 y, por tanto, procede entrar en el estudio de
la acusación de fondo objeto de este juicio de constitucionalidad.
Análisis del cargo de fondo planteado en la demanda D-10049
45. La respuesta al segundo de los problemas jurídicos requiere
establecer si el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013,al imponer un margen de solvencia obligatoria a las sociedades cuya actividad
exclusiva sea el factoring a través del establecimiento de un tope al monto de
los mandatos específicos de inversión que aquellas pueden contratar, desconoce
los límites constitucionales que deben observar las normas que restringen la
libertad económica y, en consecuencia, vulnera los artículos 26,
58, 333 y 334 de la Constitución.
Para
tal efecto, (i) se reiterará la jurisprudencia sobre los límites
constitucionales a la libertad económica, con el fin de precisar el alcance del
parámetro de control que habrá de emplearse en este caso; (ii) se examinará el
marco regulatorio de la actividad de factoring, a partir del estudio de la
normatividad vigente y de la interpretación efectuada por la jurisprudencia de
esta Corporación; (iii) se analizará el contenido de la norma acusada para,
finalmente, (iv) establecer si el mismo desborda los límites que debe respetar
el legislador cuando establece restricciones a la libertad económica.
Límites constitucionales a la libertad económica
46. El artículo 333 de la Constitución Política dispone que “[l]a
actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites
del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley.”
Con base en lo anterior, la Corte Constitucional ha definido desde sus
inicios la libertad económica como la facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio.[98] La
libertad económica comprende, a su vez, las nociones de libertad de empresa y
libertad de competencia.
47. La libertad de empresa es la facultad que tienen los asociados de
ejercer sin interferencias injustificadas cualquier actividad económica lícita
y, en concepto de la Corte, “se
reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente
de capital) para la realización de actividades económicas para la
producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos
de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la
obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este
contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la
iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y
acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-,
con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del
estatuto jurídico patrimonial y laboral”.[99]
La libertad de competencia, por su parte, surge “cuando un conjunto de empresarios (personas
naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones,
ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de
bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de
obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad
económica lícita”.[100]
48. Reiterada jurisprudencia constitucional ha establecido que la
libertad económica no es absoluta, y que tanto la libertad de empresa como de
competencia tienen límites y responsabilidades, emanadas directamente de la
Carta Política.[101] Así
por ejemplo, se ha sostenido, entre otros, que el ejercicio de la libertad de
empresa no puede interferir irrazonablemente en el goce efectivo de los
derechos fundamentales de los ciudadanos;[102] el
orden y/o el interés público;[103] y
el ambiente o el patrimonio cultural de la nación.[104] Y
que la libertad de competencia debe ejercerse dentro de un marco de prevalencia
del bien común, el interés público y la protección de los usuarios.[105]
Esta gama de restricciones tiene como objeto armonizar las garantías de
la iniciativa privada con los demás propósitos y finalidades de la Carta, que a
su vez protegen los intereses públicos e individuales de los ciudadanos.
Teniendo presente, además, que a los empresarios se les asegura el acceso a los
mercados en condiciones de igualdad, no solo para que obtengan utilidades, sino
también a fin de que satisfagan las necesidades de toda la población en el
consumo de bienes y servicios. Por lo que la dinámica mercantil tiene
involucrado un claro interés general, y el Estado debe intervenir para promover
el desarrollo económico y social con equidad.
49. Ahora bien, la imposición de esos límites no puede ser arbitraria,
sino que, por el contrario, debe seguir una serie de condicionamientos que
garanticen el contenido mínimo del derecho a la libertad económica. Los
requisitos para que la intervención sea constitucional y no desborde las
garantías superiores son: (i) que los aspectos elementales de la intervención
sean determinados por el Legislador, en tanto el artículo 333 superior dispone
expresamente que para el
ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá
exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley
delimitará el alcance de la libertad económica”; (ii) que no anule los contenidos esenciales de la libertad económica,
y (iii) que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[106]
50. En suma, la libertad económica faculta a los
ciudadanos para que desarrollen de acuerdo a sus preferencias actividades
lícitas tendientes a incrementar su patrimonio, en un contexto de libre
competencia. Sin embargo, la libertad económica no es una garantía absoluta,
para que el funcionamiento de la misma responda al interés general y a los
derechos fundamentales de los demás ciudadanos, el Legislador puede imponer
límites razonables y proporcionados a su ejercicio, sin que se anulen los
contenidos esenciales de la misma.
Caracterización del contrato de factoring
51. En decisiones anteriores relativas al tema, la jurisprudencia
constitucional ha definido el contrato de factoring como el pacto mediante el
cual una persona (factorado o cliente) le traslada a un tercero (factor) el
manejo de su cartera (administración y/o cobro), recibiendo anticipadamente el
dinero correspondiente a esas operaciones.[107]
Con fundamento en los conceptos emitidos por la Superintendencia Financiera ha
sostenido que es:
“[E]l negocio jurídico que se instrumenta a través
de la compraventa de cartera entre una persona natural o jurídica (en adelante
cliente) y una empresa de factoring (en adelante factor), la cual se compromete
a suministrarle liquidez a la primera, vía financiación. Dicho contrato
comporta la prestación de un conjunto de servicios por parte del factor, tales
como la administración y el posterior cobro de los títulos a él transferidos
una vez cumplido el plazo.”[108]
Las finalidades económicas del factoring, según la
jurisprudencia de esta Corporación son: “(i) la posibilidad de brindar
liquidez a un comerciante frente a los problemas que se generan por las ventas
a mediano y largo plazo;[109] (ii)
la especialización de las empresas excluyendo actividades de cobro, gestión y
realización de créditos que dificultan el giro ordinario de los negocios; y
(iii) la promoción de sectores económicos que difícilmente podrían acceder al
sistema financiero para obtener liquidez[110].”[111]
52. Aunque en sus comienzos
se caracterizaba como un contrato atípico, el factoring ha sido objeto de una
creciente regulación en Colombia. En principio a través de la Ley 1231 de 2008[112],
en la que a propósito de las transformaciones de la factura como título valor
se establecieron algunos requisitos para las personas naturales o jurídicas
dedicadas a la prestación de servicios de compra de cartera al descuento.[113] Posteriormente,
los Decretos 3327 de 2009[114] y
2669 de 2012[115],
incluyeron un conjunto de normas que determinan el alcance de este negocio
jurídico, a la vez que especifican las obligaciones que se asumen por quienes
actúan en calidad de factor. En particular, este último establece el marco
regulatorio aplicable a las sociedades comerciales no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de
Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria y tengan como objeto
social exclusivo la actividad de factoring. A ellas se suma
la Ley 1676 de 2013[116],
cuyo Título IX (artículos 86 a 89) tiene por objeto regular la actividad del
factoring, modificando algunas de las disposiciones de la Ley 1231 de 2008, y
dentro del cual se inserta la norma demandada.
53. De acuerdo al marco normativo vigente se tiene
que en el contrato intervienen dos partes: (i) el factorado o
cliente, que es la persona natural o jurídica que se compromete a pagar una
comisión por la cobranza de su cartera, o cede la titularidad de la misma a un
precio acordado; y (ii) el factor o empresa de factoring, que
se compromete a gestionar el cobro de la cartera del cliente a cambio de una
comisión, o compra la misma a un precio acordado.
El factorado o cliente puede ser cualquier persona
natural o jurídica que en su contabilidad posea cuentas por cobrar, como, por
ejemplo, facturas de venta, pagarés, letras
de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, y
esté dispuesto a ceder la administración de las mismas o su titularidad, a
cambio de un precio, con el fin de obtener liquidez inmediata y trasladar el
riesgo del impago o demora en la cancelación.
Sin embargo, como tuvo ocasión de analizar la
Corte en las sentencias C-1021 de 2012[117] y C-766 de 2013[118],
el factor o empresa de factoring, en cambio, no puede ser cualquier persona
natural o jurídica. Según la normatividad vigente, en Colombia pueden adelantar operaciones de factoring: (i) las
corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las
cooperativas financieras, los establecimientos bancarios, sometidos a la
inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii) las
cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las
cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección, vigilancia y
control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las sociedades
comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoring,
con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y
(iv) las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en
la Cámara de Comercio.
El marco que regula el ejercicio de esta actividad
no es común para todas las categorías de factores antes enunciadas, pues además
de estar contenido en normatividades dispersas, presenta diferencias
significativas según se trate de entidades que, además de factoring,
desarrollan otro tipo de actividades financieras que implican la captación
masiva y habitual de dineros del público, razón por la cual están sometidas a
la vigilancia administrativa, ya sea de la Superintendencia Financiera o de la Superintendencia
de Economía solidaria; tal es el caso de las entidades pertenecientes a las
categorías (i) y (ii), respectivamente. De otro lado se encuentran los factores
pertenecientes a la categoría (iii), esto es, las sociedades comerciales
sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y (iv) las
empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la
Cámara de Comercio, las cuales no están sujetas a vigilancia administrativa.
Como se explica a continuación, entre estas dos últimas categorías de factores
existen diferencias relevantes dependiendo de si dichas entidades se dedican de
manera exclusiva al factoring o desarrollen además otro tipo de actividades.
Así, por ejemplo, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 8º de la Ley 1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la Ley
1676 de 2013, la condición mínima que habilita para ejercer el factoring en
Colombia es tratarse de una empresa legalmente organizada como persona jurídica
e inscrita en la Cámara de Comercio. En ese orden de ideas, quien cumpla
con tal condición podrá operar como factor; sin embargo, las condiciones para
el ejercicio de dicha actividad no serán las mismas a las que debe sujetarse
una empresa que se constituya como sociedad comercial cuyo objeto social
consista exclusivamente en realizar operaciones de factoring. Mientras esta
última está sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y a
los montos de solvencia previstos en la norma demandada, las demás empresas
autorizadas para hacer factoring pero que no se dediquen en exclusiva a esta
actividad, en principio no quedarían sujetas a este régimen de controles.[119]
Estas diferencias pueden apreciarse en el siguiente
cuadro, donde se sintetiza la normatividad y las condiciones a la que se sujeta
el ejercicio del factoring para cada una de las categorías de sujetos
habilitadas para desarrollar dicha actividad:
|
Tipos de factores |
Entidades incluidas en la categoría y normas que
autorizan hacer factoring |
Montos de solvencia
obligatoria |
|
(i) Entidades sector financiero (establecimientos
de crédito) sometidas a vigilancia Superintendencia Financiera |
Establecimientos Bancarios: Art. 7.1. literales j y ñ Decreto 663 de
1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF, en adelante) [120] Corporaciones Financieras: Art. 12 literal h. EOSF. [121] Compañías de Financiamiento: Art. 24 literal h EOSF.[122] Cooperativas Financieras: Art. 27.4 EOST [123], Art. 47.9 Ley 454 de 1998[124] Ver además las disposiciones del Decreto 2555 de
2010[125] en relación con cada una de
estas entidades. |
Arts. 80 a 85 EOSF, modificados por la Ley 795 de
2003. [126] Art. 2.1.3.1.1.2. Decreto 2555 de 2010.[127] Art. 2.1.1.4.1. del Decreto 1771 de 2012.[128] Art. 2 Decreto 904 de 2013.[129] Decreto 1648 de 2014.[130] Art. 42 Ley 454 de 1998. [131] |
|
(ii) Entidades del sector cooperativo vigiladas
por la Superintendencia de Economía Solidaria |
Cooperativas de ahorro y crédito: Art. 41 y 49.6 Ley 454 de 1998[132] Secciones de ahorro y crédito de las cooperativas
multiactivas o integrales: art. 2
Decreto 790 de 2003 y art. y 49.6 Ley 454 de 1998. |
Art. 39 Ley 454 de 1998: Constitución y
mantenimiento del Fondo de Liquidez por parte de las cooperativas de ahorro y
crédito. [133] Art. 42. Inciso 2º Ley 454 de 1998: Aportes
sociales mínimos para las cooperativas de ahorro y crédito.[134] Art. 2 del Decreto 790 de 2003 [135] |
|
(iii) Sociedades comerciales vigiladas por Superintendencia
de Sociedades |
Decreto 2669 de 2012[136], regula la actividad de las
sociedades no sujetas a la vigilancia de las Superintendencias Financiera o
de Economía Solidaria y que tengan como objeto exclusivo la actividad de
factoring. El Decreto 4350 de 2006[137] dispone que estarán sujetas
a vigilancia de la Superintendencia de Sociedades: Las que al 31 de diciembre de 2006 registren
activos por 30.000 S.M.L.M. [138] Los factores constituidos como sociedades
comerciales que tengan por objeto exclusivo social la actividad de
factoring. [139] Las sociedades comerciales cuya actividad
exclusiva sea el factoring y hayan efectuado contratos de mandato específicos
con terceras personas para la adquisición de facturas. [140] |
▪ Art. 89 Ley 1676 de 2013: impone a
las sociedades cuyo objeto exclusivo sea el factoring montos de solvencia
obligatoria para la realización de mandatos específicos de inversión y montos
máximos para los mandatos de libre inversión. |
|
(iv) Empresas legalmente organizadas como
personas jurídicas e inscritas en Cámara de Comercio |
Art. 8º Ley 1231 de 2008, modificado por el
artículo 88 de la Ley 1676 de 2013. [141] No están sometidas a vigilancia administrativa |
|
54. En relación con las sociedades comerciales
dedicadas de manera exclusiva al factoring, el artículo 2º del Decreto 2669 de
2012 contiene una regulación detallada de las operaciones que están habilitadas
para llevar a cabo, y el artículo 12 del mismo
cuerpo normativo señala sus fuentes de financiación.[142] De acuerdo a lo previsto en el numeral 3º de esta última disposición, entre los
recursos a los que pueden acudir las sociedades comerciales dedicadas en
exclusiva al factoring para financiar sus operaciones se encuentran los
provenientes de los “mandatos específicos de inversión” suscritos con terceros,
operación que constituye justamente el objeto de regulación de la norma
acusada.
Contenido y alcance del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013
55. Como quedó establecido en el examen de los antecedentes de la norma
demandada, ésta se inserta en el capítulo IX de la Ley 1676 de 2013, destinado
a regular la actividad del factoring.
Aunque, según se analizó en el numeral 53 de esta providencia, dicha
actividad comercial puede ser realizada por un amplio número de actores
económicos, la norma acusada no comprende a todos los agentes autorizados para
desempeñar actividades de factoring, sino que tiene como destinatarias
exclusivas a las sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o
descuento de cartera. Es decir, excluye a aquellas cuyo objeto social
comprenda, además del factoring, otro tipo de actividades comerciales o
financieras, con lo cual no sería aplicable, entre otras, a las entidades
financieras, cooperativas, sociedades comerciales y demás personas jurídicas
que, aunque legalmente facultadas para realizar factoring, no se dediquen en
exclusiva a dicha actividad.
56. El contenido de la regulación consiste en el establecimiento de límites
no a la actividad de factoring en general que estas desempeñan, sino a una de
las operaciones a las que pueden acudir los factores para financiar sus
actividades, cual es la suscripción de mandatos de inversión. Para
tal efecto, el artículo 89 distingue entre mandatos específicos y
mandatos de libre inversión.
Aunque la norma no se ocupa de definir la diferencia, se ha entendido
que en los mandatos específicos es el propio inversionista (mandante)
quien determina los bienes en los que deben invertirse los recursos y, por
tanto, conserva un mayor margen de control sobre las operaciones; en los
mandatos de libre inversión, en cambio, se deja en manos del mandatario la
decisión final sobre el manejo de los recursos que se le confían. En ese
orden de ideas, mientras estos últimos, cuando superan cierto margen, pueden
quedar comprendidos como modalidades de captación masiva y habitual de dineros
del público, ello no ocurre con los mandatos específicos de inversión.
Precisamente la diferencia entre los mandatos específicos y los mandatos
generales de inversión adquiere relevancia en este contexto, toda vez que
conforme al artículo 1º del Decreto 1981 de 1988[143] se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del
público en forma masiva o habitual, entre otros eventos:
“[…] 2. Cuando, conjunta o
separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más
de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus
mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos
en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de
crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la
propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y
contra reembolso de un precio.
Los mandatos específicos de inversión representan entonces una forma de
captación de recursos que, en tanto otorgan al mandante el control sobre el
destino final de su inversión, no queda comprendida como una modalidad de
captación masiva y habitual de dineros del público conforme al parámetro
establecido en la disposición citada. Por tal razón, ha sido utilizada como una
modalidad contractual a la que acuden actores económicos no facultados para
efectuar captación masiva y habitual de dineros del público.
57. El artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 establece límites para ambos
tipos de mandatos. En relación con los mandatos específicos, la norma demandada
circunscribe aún más su objeto para referirse en particular a los “mandatos
específicos con terceras personas para la adquisición de facturas”.
Respecto de estos, se establece un límite al monto máximo de dichas
operaciones, que no podrá exceder el 10% del patrimonio que tenga registrado la
sociedad.
Respecto de los mandatos de libre inversión, la norma remite a lo
establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1981 de 1988,
disposición que se ocupa de definir cuándo se entiende que una persona natural
o jurídica capta dineros del público de forma masiva y habitual.[144] Interpretado
este contenido normativo a la luz de la prohibición de realizar, bajo la
modalidad de factoring, este tipo de captaciones[145],
se tiene entonces que el monto máximo de los mandatos de libre inversión que
pueden suscribir los factores no podrá superar lo previsto en aquella
disposición.
58. El artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 fue reglamentado por el
Decreto 1219 de 2014, cuyos artículos 3 y 4 se ocupan de precisar el alcance de
los límites de solvencia obligatoria previstos en la norma acusada. Aunque las
disposiciones reglamentarias no forman parte de este juicio de
constitucionalidad, son relevantes en este análisis para efectos determinar el
sentido que se ha dado a los contenidos legales objeto de controversia.
Así, en relación con los mandatos específicos de inversión, el artículo
3º de la citada reglamentación modifica el numeral 3º del artículo 12 del
Decreto 2669 de 2012, para en adelante establecer que las sociedades dedicadas
en exclusiva a actividades de factoring podrán financiar sus operaciones “con
los recursos provenientes de mandatos específicos con terceras personas para la
adquisición de facturas por un monto equivalente al 10% que tenga registrado la
sociedad en el estado financiero del periodo intermedio del último día
calendario del mes inmediatamente anterior”.
Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1219 de 2014 reitera lo
dispuesto en la norma acusada, al señalar que “los factores constituidos
como sociedades comerciales vigilados por la Superintendencia de Sociedades,
estarán sujetos a los límites establecidos en el artículo 1 del Decreto 1981 de
1988. El desconocimiento de estos límites los harán destinatarios de las
sanciones penales y actuaciones administrativas a que haya lugar”.
Análisis de la constitucionalidad material de la norma acusada
59. Aun cuando el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013 establece
límites no sólo a los mandatos específicos de inversión para la adquisición de
facturas, sino que también consagra, vía remisión a otras disposiciones,
límites a los mandatos de libre inversión, la acusación formulada por el actor
de la demanda D-10049 se dirige en exclusiva contra el monto máximo fijado para
los mandatos específicos de inversión, regulación que el actor censura en dos
direcciones: de un lado, cuestionando la existencia del monto de solvencia
requerido para suscribir dichos mandatos específicos, lo que a juicio del
demandante carece de justificación, por cuanto este tipo de operaciones no
involucran la captación masiva y habitual de dineros del público; de otro lado,
al establecer como destinatarias de dicha exigencia a las sociedades que se
dedican en exclusiva al factoring, lo que a su juicio representa una limitación
irrazonable y desproporcionada de las libertades de empresa y competencia de
estos actores económicos, al imponer condiciones que pueden llevar a la
desaparición de la actividad comercial que estos desarrollan y situarles en
desventaja respecto de las condiciones exigidas a otras entidades que realizan
operaciones de factoring.
En ese orden de ideas, la Sala deberá examinar si el legislador excedió
el margen de configuración del que válidamente dispone para establecer límites
a la libertad económica, por un lado, (i) al fijar el 10% del patrimonio registrado
como monto máximo de los mandatos específicos para la adquisición de facturas
y, por otro, (ii) al establecer como destinatarios de este límite a las
sociedades dedicadas de manera exclusiva a las actividades de factoring.
60. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las
restricciones a la libertad económica, de la que forman parte las libertades de
empresa y competencia, resultan admisibles siempre y cuando los aspectos
centrales de la restricción estén determinados en la ley y el límite impuesto
responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de modo tal que no se
anulen los contenidos esenciales de la libertad económica, tal y como se expuso
en el numeral 49 de las consideraciones de esta sentencia. Respecto al primer
requisito, esto es, la legalidad de la restricción a la libertad económica, las
limitaciones a la libertad económica censuradas por el accionante han sido
ambas fijadas por una norma legal, el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, que
fue expedido por el Congreso en ejercicio de las facultades conferidas por el
artículo 150 de la Carta Política, con lo cual se trata de una norma contenida
en una fuente con jerarquía de ley. Queda entonces por examinar la
razonabilidad y proporcionalidad de las dos decisiones legislativas objeto de
controversia.
61. En relación con el establecimiento del 10% del patrimonio como
límite máximo de los mandatos específicos para la adquisición de facturas que
puede suscribir una sociedad que desarrolle actividades de factoring, la Sala
encuentra que esta medida cumple con el requisito de razonabilidad, en tanto no
responde al capricho de legislador sino que, a través de ella, se procura el
logro de una finalidad constitucionalmente legítima. Como pudo establecerse al
examinar los antecedentes de la norma demandada, y según lo destacan la mayoría
de intervinientes, la fijación de unos márgenes de solvencia obligatoria
destinados a respaldar la suscripción de mandatos específicos de inversión
responde al doble propósito de: (i) reducir el riesgo de los inversores que, a
través de este tipo de operaciones, suministran recursos destinados a financiar
actividades de factoring y, a la vez, (ii) a través del establecimiento de
controles, prevenir que este tipo de operaciones sea utilizada como instrumento
para el lavado de activos.
En relación con lo primero, el demandante sugiere que el establecimiento
de márgenes de solvencia destinados a reducir el riesgo de este tipo de
operaciones sólo resulta razonable tratándose de mandatos de libre inversión,
en tanto sólo estos últimos pueden llegar a constituir modalidades de captación
masiva y habitual de dineros del público. A juicio de esta Sala, si bien
puede admitirse que existen diferencias relevantes entre ambos tipos de
operaciones, de ello no se infiere que resulte irrazonable que el legislador,
dentro del margen de libre configuración que le asiste para intervenir en la
economía y teniendo en cuenta experiencias recientes ocurridas en el mercado,
dicte medidas orientadas a limitar los riesgos que las sociedades de factoring
pueden llegar a asumir con los recursos de inversión que reciben de terceros.
Precisamente la viabilidad financiera de las operaciones de factoring, a través
de las cuales se cumplen finalidades constitucionalmente valiosas como la de
proveer liquidez a sectores económicos, como los pequeños y
medianos empresarios, que encuentran mayores dificultades para obtener
financiación, depende de que se establezcan reglas de precaución que favorezcan
la confianza de quienes invierten sus recursos en mandatos específicos que
constituyen una de las fuentes de financiación de los factores.
Además de perseguir finalidades constitucionalmente legítimas, el
establecimiento de márgenes de solvencia obligatoria constituye una medida idónea
para contribuir al logro de los propósitos antes mencionados. Al limitar el
monto de los mandatos específicos para la adquisición de facturas a un 10% del
patrimonio registrado por la sociedad se asegura que el capital restante estará
destinado a respaldar los riesgos de dicha inversión y, en caso de que las
obligaciones soportadas por aquellos títulos valores no lleguen a ser
satisfechas, los factores puedan responder con su patrimonio ante los
inversores que destinaron sus recursos a la adquisición de facturas de difícil
cobro. Asimismo, a través del establecimiento de márgenes de solvencia
obligatoria, se previene la constitución de sociedades sin suficiente respaldo
patrimonial que, a través de la realización de actividades de factoring, puedan
ser empleadas para el lavado de activos.
Finalmente, el establecimiento de tales márgenes de solvencia no priva a
los destinatarios de la norma de la posibilidad de
suscribir mandatos específicos de inversión, sino que sólo establece un límite
razonable al monto de dichas operaciones. En todo caso, estas entidades podrán
acudir a los demás mecanismos de financiación establecidos en el artículo 12
del Decreto 2669 de 2012 y ejercer las operaciones de factoring y conexas
enunciadas en el artículo 2º de esta misma regulación.[146] Así
las cosas, no es cierto, como lo afirma el demandante, que el artículo 89 de la
Ley 1676 de 2013 impongan un límite que condene a la desaparición la actividad
de factoring que llevan a cabo las sociedades comerciales. En ese orden de
ideas, la Sala encuentra que la existencia de montos mínimos de solvencia para
la suscripción de mandatos específicos de inversión no impone una restricción
desproporcionada de la libertad económica de las sociedades sometidas al límite
previsto en la norma acusada.
62. Ahora bien, la segunda cuestión planteada se refiere a la decisión
legislativa de establecer como destinatarias del límite previsto en la norma
demandada a las sociedades dedicadas de manera exclusiva a las actividades de
factoring. A este respecto, el demandante sostiene que la medida resulta
desproporcionada en relación con el tratamiento dispensado a las demás
entidades que realizan operaciones de factoring, en particular a las entidades
financieras, que no se encontrarían sujetas al límite previsto en la norma
acusada. Desde esta perspectiva, corresponde a la Sala examinar si esta
medida comporta una diferencia de trato respecto de otros actores del mercado
autorizados a realizar actividades de factoring y a financiar tal actividad a
través de la suscripción de mandatos específicos de inversión; de encontrarse
tal diferencia de trato, se deberá establecer si la misma resulta razonable y
proporcionada.
Para evaluar este argumento se debe tener en cuenta que, según se
analizó en el numeral 53 de esta providencia, en Colombia están autorizadas a
realizar operaciones de factoring: (i) las
corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las
cooperativas financieras, los establecimientos bancarios, que estarán sometidos
a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; (ii)
las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las
cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección, vigilancia y
control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las sociedades
comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoring,
con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y
(iv) las demás empresas legalmente constituidas como personas jurídicas e
inscritas en la Cámara de Comercio.
62.1. En relación con las entidades financieras pertenecientes al primer
grupo debe tenerse en cuenta que las mismas están sometidas, no sólo a los
márgenes de solvencia establecidos en los artículos 80 a 85 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y en los Decretos 2555 de 2010, 1771 de 2012,
904 de 2013 y 1648 de 2014, antes citados, sino además a los controles
ejercidos por la Superintendencia Financiera. Lo propio ocurre con los factores
sometidos a la vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria, sujetos
a las exigencias previstas en la Ley 454 de 1998 y en el Decreto 790 de
2003, a los que antes se hizo alusión. Así pues, en relación con estas
entidades, existen regulaciones específicas destinadas a limitar el riesgo que
asumen en desarrollo de su actividad de captación de recursos del público.
Precisamente la norma demandada vino a suplir la ausencia de controles a
los márgenes de riesgo que se permite asumir a las sociedades comerciales que,
sin estar sujetas a los controles específicos que rigen para las entidades
pertenecientes a los grupos (i) y (ii) de la clasificación anterior, sí
financian sus actividades de factoring a través de la captación de recursos de
terceros bajo la modalidad de mandatos específicos de inversión. La respuesta
del legislador se dirigió entonces a establecer condiciones de solvencia para
las sociedades comerciales que, no estando sometidas al régimen de controles
propio de las entidades financieras y del sector cooperativo, tienen como
objeto exclusivo la realización de factoring, las cuales quedan comprendidas
dentro de la categoría (iii) de factores a la que antes se hizo alusión. Así
pues, la fijación de topes a estas últimas para la suscripción de mandatos
específicos de inversión destinados a la adquisición de facturas no impone una
restricción de la libertad económica ni una diferencia de trato
desproporcionada, cuando se examina esta medida en relación con los controles
que rigen para las entidades financieras y cooperativas, a través de los cuales
se busca asegurar que el riesgo que asumen al invertir el dinero de terceros en
operaciones de factoring esté debidamente respaldado. De otro lado, tiene
sentido que la norma demandada no contemple entre sus destinatarias a las
entidades pertenecientes a las categorías (i) y (ii) de factores, por cuanto la
suscripción de mandatos específicos de inversión, de acuerdo a lo previsto en
el artículo 12, numeral 3º, del Decreto 2669 de 2012, constituye una modalidad de
financiación de la actividad de factoring que llevan a cabo las sociedades no
sujetas a la vigilancia de las Superintendencias Financieras y de Economía
Solidaria y no autorizadas para efectuar captación masiva y habitual de dineros
del público.
62.2. Sin embargo, en tanto los márgenes de solvencia previstos en la
norma acusada sólo se imponen a las sociedades comerciales cuya actividad
exclusiva sea el factoring, esto es, a una parte de las pertenecientes a la
categoría (iii), de ello se deriva una diferencia de trato respecto de otro
tipo de entidades, como son las sociedades comerciales con objeto mixto o
múltiple, que se dedican a actividades de factoring aunque no de manera
exclusiva, al igual que los factores pertenecientes al grupo (iv), es decir,
las empresas constituidas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de
Comercio. Así las cosas, mientras una sociedad que contemple como objeto único
el factoring sólo está autorizada para suscribir mandatos específicos de
inversión hasta por el 10% de su capital, tal restricción no operaría respecto
de sociedades que se dediquen a otras actividades además del factoring o
respecto de otra persona jurídica legalmente organizada e inscrita en la Cámara
de Comercio.
Tal diferencia de trato se configuraría allí donde las empresas que
hacen del factoring su única actividad, suscriban mandatos específicos de
inversión para la adquisición de facturas como forma de financiar sus
operaciones de factoring. Esta modalidad de financiación no está reservada a estas
sociedades, sino también a quienes, además de ésta, realizan actividades mixtas
o múltiples. Ello por cuanto, si bien el artículo 12 numeral 3 del Decreto 2669
de 2012 caracteriza a estos mandatos específicos de inversión como una forma de
financiación, esta actividad constituye a su vez una operación de factoring. De
acuerdo a la definición contenida en el artículo 2.2 del citado decreto, una
operación de factoring es “aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales
ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los
contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta,
pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de
conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos,
por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás
casos”. Entretanto, los artículos 2.5 y 2.6 del
decreto en mención distinguen entre el factoring sin recurso, aquella
operación en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los créditos
que adquiere[147],
y el factoring con recurso, en la cual el factor no asume el riesgo de la
cobranza y el cedente o endosante responden ante los posteriores adquirentes.[148] En
ese orden de ideas, la suscripción de un mandato específico de inversión
constituye: (i) una modalidad de mandato con representación, en la cual el
mandante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos del
mandato conferido al factor para la adquisición de unos determinados títulos
representativos de una obligación crediticia[149];
(ii) una operación de factoring con recurso y, a la vez, (iii) una forma de
financiación de dicha actividad comercial.
Así las cosas, la suscripción de mandatos
específicos de inversión, en tanto no configura una forma de captación masiva y
habitual de dineros del público, es una modalidad de negocio jurídico
susceptible de ser celebrada por los sujetos habilitados para realizar
contratos de mandato con representación y, de manera específica, por quienes se
encuentren habilitados para realizar operaciones de factoring. Tal conclusión
se respalda además, teniendo en cuenta el carácter
atípico que la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación han reconocido
al contrato de factoring, el cual, como fue analizado en el numeral 52 de esta
providencia, sólo en los últimos años ha sido objeto de una creciente y
dispersa regulación, lo que deja abierta la posibilidad de que algunas de las
actividades comprendidas dentro de esta modalidad contractual no hayan sido
reguladas específicamente y se desarrollen al amparo de la libertad general de
contratación.
Por lo tanto, no cabría entender que se trata de
una modalidad contractual reservada para las sociedades que se dedican en
exclusiva a actividades de factoring, por el sólo hecho de que esté consagrada
como una forma de financiación de dicha actividad en una normatividad, el
Decreto 2669 de 2012, cuyo campo de aplicación, según lo expresa su artículo
1º, se circunscribe a las sociedades no vigiladas por las Superintendencia
Financiera o de Economía Solidaria y que tengan el factoring como actividad
exclusiva. Tal interpretación, por lo demás, llevaría a consecuencias absurdas,
como entender, por ejemplo, que las
prohibiciones contempladas en el artículo 13 del mismo decreto[150] no
regirían para este tipo de factores, sino sólo a las sociedades que tengan el
factoring como su único objeto; incluso llevaría a considerar que las
previsiones contenidas en su artículo 2º, relativas a la definición del
contrato de factoring, sus modalidades y las operaciones que el mismo
comprende, no serían aplicables a las sociedades y empresas que, además de
factoring, desarrollan actividades mixtas.
En ese orden de ideas, como quiera que también este tipo de factores
podrían llegar a suscribir mandatos específicos de inversión, en tal evento
dichas operaciones no estarían sometidas al límite previsto en el artículo 89
de la Ley 1676 de 2013. Bajo esta perspectiva, llegaría entonces a
configurarse una diferencia de trato entre las sociedades cuyo objeto exclusivo
sea el factoring y aquellas personas jurídicas que además realizan otro tipo de
actividades.
La Sala no encuentra una finalidad constitucionalmente legítima que
ampare esta diferencia de trato, por cuanto también las sociedades de objeto
mixto o múltiple, y las demás personas jurídicas autorizadas para operar como
factores, en principio podrían acudir a los mandatos específicos de inversión
para la compra de facturas como fuente de financiación de sus actividades de
factoring. En ese orden de ideas, las razones que llevaron al legislador a
establecer topes a la suscripción de este tipo de mandatos, para efectos de
asegurar una reserva patrimonial que reduzca el riesgo de los inversores y
evitar que a través de ellos se realicen operaciones de lavado de
activos, también valen para el caso en que tales mandatos específicos de
inversión son suscritos por sociedades comerciales que no se dedican en
exclusiva a actividades de factoring, así como para otras empresas inscritas
ante la Cámara de Comercio y autorizadas a realizar operaciones de factoring en
virtud de lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008 (modificado
por el artículo 88 de la Ley 1676 de 2013). Más aún, la diferencia de trato
prevista en la norma demandada compromete el logro de los fines
constitucionales que llevaron al legislador a imponer esta medida, en tanto las
sociedades comerciales que hoy se dedican al factoring como actividad
exclusiva, podrían fácilmente eludir su cumplimiento a través de una ampliación
de su objeto social.
63. En definitiva, la Corte concluye que, en sí misma considerada, la
fijación de un tope a la suscripción de mandatos específicos de inversión
destinados a la adquisición de facturas no es inconstitucional; no lo es
tampoco el hecho de que tal límite no opere para las entidades sometidas a la
vigilancia de la Superintendencia Financiera o de la Superintendencia de
Economía Solidaria que realizan actividad de factoring, dado que para ellas el
legislador ha dispuesto normas y controles específicos. Lo que sí resulta
inconstitucional es que la norma demandada sólo contemple como destinatarias a
las sociedades que se dedican en exclusiva a actividades de factoring y, en
cambio, excluya a otro tipo de sociedades y personas jurídicas cuyo objeto
social sea mixto o múltiple que, sin estar sometidas a la vigilancia y control
de las entidades antes mencionadas, realizan actividades de factoring y,
eventualmente, las financian a través de la suscripción de mandatos específicos
de inversión para la adquisición de facturas.
Por lo anterior, la Corte declarará inexequible la expresión “exclusiva” y exequible el resto del artículo 89 de la
Ley 1676 de 2013, en relación con los cargos examinados, en el entendido que el
límite para la suscripción de mandatos específicos de inversión destinados a la
adquisición de facturas rige para todas las sociedades y personas jurídicas
autorizadas para realizar actividades de factoring y no sometidas a la
vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de Economía
Solidaria.
Conclusiones
64. En relación con el cargo por vicios de forma planteado en la demanda
D-10050, la Sala concluye que no existió infracción
de los principios de consecutividad e identidad flexible en el trámite que
condujo a la aprobación del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, por cuanto:
64.1. El tema específico al que se refiere la norma demandada - el
establecimiento de un margen de solvencia obligatoria para las sociedades cuya
actividad exclusiva sea el factoring - guarda una evidente relación de conexidad teleológica con la materia general del
proyecto que devino en la Ley 1676 de 2013, lo que implica la existencia de
unidad de materia.
64.2. Asimismo, dicha temática estuvo presente en el transcurso de los
cuatro debates reglamentarios que surtió el proyecto de ley. Si bien es cierto
que existió una discrepancia entre los textos finalmente aprobados
por el Senado y la Cámara de Representantes, no puede afirmarse que el artículo
introducido en el tercer debate en la Comisión Tercera de esta Corporación, que
a la postre se convirtió en la norma demandada, se refiriera a un “asunto
nuevo”, toda vez que el tema de los montos mínimos de capital exigidos a
las sociedades operadoras de factoring constituyó el centro de la discusión que
tuvo lugar en la sesión de la Comisión Tercera del Senado en la que se impartió
el primer debate al proyecto de ley en cuestión.
64.3. El tratamiento del tema en la Comisión Tercera del Senado no queda
cobijado por los supuestos en los que, de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional, se configura una infracción
al principio de consecutividad por elusión de debate o votación, por cuanto la
exclusión de los parágrafos 2º a 6º del artículo 88 del proyecto del contenido
del articulado sometido a votación en primer debate no respondió a una conducta
elusiva, con la que se tratara de evadir o trasladar para una instancia
posterior del debate la responsabilidad de discutir y decidir respecto de esta
temática. Al contrario, con ella se manifestó el querer de los integrantes de
la Comisión Tercera del Senado de no sujetar el
funcionamiento de las operaciones de factoring a la exigencia de márgenes de
solvencia obligatoria. En segundo lugar, dicha exclusión estuvo amparada por
artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, que faculta al autor de una proposición a
retirarla antes de ser objeto de modificaciones o sometida a votación.
Finalmente, la decisión adoptada por dicha Comisión no determinó que el tema al
que se refiere la norma demandada hubiese estado ausente de la deliberación que
tuvo lugar en la Plenaria del Senado, pues a través del informe de ponencia
ésta tuvo la ocasión de conocer la decisión
adoptada por la Comisión Primera respecto de dichos contenidos normativos, con
lo cual se garantizó la consecutividad en el tratamiento del tema.
64.4. En ese orden de ideas, al no existir ruptura del principio de
consecutividad, en tanto el tema específico objeto de controversia estuvo
presente en los cuatro debates reglamentarios, aunque las decisiones adoptadas
por cada corporación respecto del mismo fueron contrapuestas, las comisiones de
conciliación sin duda actuaron dentro de los límites de su competencia al
proponer la inclusión en el texto final del artículo aprobado por la Plenaria
de la Cámara de Representantes.
65. En lo que respecta a la acusación sustantiva formulada en la demanda
D-10049, el análisis de la Corte se enmarcó en el cargo propuesto por el
demandante, es decir, determinar si el legislador desconoció los límites
constitucionales a las normas que restringen la libertad económica al
establecer el 10% del patrimonio registrado como monto máximo de los mandatos
específicos para la adquisición de facturas que pueden suscribir las sociedades
dedicadas de manera exclusiva a actividades de factoring.
Para dar respuesta a esta cuestión, la Sala procedió a examinar por
separado si el legislador excedió el margen de configuración del que
válidamente dispone para establecer límites a la libertad económica, por un
lado, (i) al fijar el 10% del patrimonio registrado como monto máximo de los
mandatos específicos para la adquisición de facturas y, por otro, (ii) al
establecer como destinatarios de este límite sólo a las sociedades dedicadas de
manera exclusiva a las actividades de factoring que, entre otras fuentes,
financian sus actividades a través de la suscripción de mandatos específicos de
inversión.
65.1. En relación con el establecimiento del 10% del patrimonio como
límite máximo de los mandatos específicos para la adquisición de facturas que
puede suscribir una sociedad que desarrolle actividades de factoring, la Corte
concluyó que la medida es razonable y proporcionada. Encontró que la medida es
razonable, por cuanto a través de ella se persiguen finalidades
constitucionalmente legítimas, como son: (i) reducir el riesgo de los
inversores que, a través de este tipo de operaciones, suministran recursos
destinados a financiar actividades de factoring y, a la vez, (ii) a través del
establecimiento de controles, prevenir que este tipo de operaciones sea utilizada
como instrumento para el lavado de activos. La medida, además, constituye
un instrumento idóneo para contribuir al logro de dichos propósitos y no
representa una restricción desproporcionada de la libertad de empresa y
competencia, en tanto no priva por completo a las sociedades
destinatarias de esta regulación de la posibilidad de suscribir mandatos
específicos de inversión, sino que sólo establece un límite razonable al monto
de dichas operaciones.
65.2.
Asimismo, consideró que la norma no establece una diferencia de trato
injustificada en relación con las entidades financieras y del sector
cooperativo, sometidas a la vigilancia de las Superintendencias Financiera y de
Economía Solidaria, por cuanto dichas entidades también están sujetas a
controles específicos destinados a garantizar los fines que persigue la norma
enjuiciada. Antes bien, la medida prevista en el artículo 89 de la Ley 1676 de
2013 vino a suplir la ausencia de controles a los
márgenes de riesgo que se permite asumir a las sociedades comerciales que, sin
estar sujetas a los controles específicos que rigen para las entidades
sometidas a la vigilancia de las mencionadas entidades, financian sus
actividades de factoring a través de mandatos específicos de inversión.
65.3. Lo que sí resulta inconstitucional es que la norma demandada sólo
contemple como destinatarias a las sociedades que se dedican en exclusiva a
actividades de factoring y, en cambio, excluya a otro tipo de sociedades y personas
jurídicas que, sin estar sometidas a la vigilancia y control de las entidades
antes mencionadas, realizan actividades de factoring y, eventualmente, las
financian a través de la suscripción de mandatos específicos de inversión para
la adquisición de facturas. La Sala concluyó que no existe una finalidad
constitucionalmente legítima que ampare esta diferencia de trato y advirtió
además que tal asimetría compromete el logro de los fines constitucionales que
llevaron al legislador a imponer esta medida.
66. Por lo anterior, la Corte declarará
inexequible la expresión “exclusiva” y
exequible el resto del artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, en relación con los
cargos examinados, en el entendido que el límite para la suscripción de
mandatos específicos de inversión destinados a la adquisición de facturas rige
para todas las sociedades y empresas legalmente constituidas e inscritas ante
la Cámara de Comercio, autorizadas para realizar actividades de factoring y no
sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de
Economía Solidaria.
VII.
DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
VIII. RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “exclusiva” contenida
en el artículo 89 de la Ley 1676 de 2013, ‘Por la cual se promueve el
acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias’, y EXEQUIBLE,
por los cargos examinados, el contenido restante de esta disposición, en el entendido que el límite para la suscripción de mandatos
específicos de inversión destinados a la adquisición de facturas rige para
todas las sociedades y demás empresas legalmente constituidas e inscritas ante
la Cámara de Comercio, autorizadas para realizar actividades de factoring y no
sometidas a la vigilancia administrativa de la Superintendencia Financiera o de
Economía Solidaria.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con
permiso
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración
de voto
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente en
comisión
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente con
excusa
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
ANDRÉS MUTIS
VANEGAS
Secretario
General (E)
[1] Folios 32 a 57, cuaderno principal.
[2] “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías inmobiliarias”.
[3] Señala que el numeral 2º del artículo 108 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), contiene una prohibición
expresa en tal sentido: “2. Operaciones
prohibidas. Las compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar
en forma masiva y habitual captaciones de dinero del público”.
[4] Esta afirmación la ejemplifica diciendo que “para
realizar operaciones de factoring que asciendan a un monto de $10 es forzoso
mantener un patrimonio de $100”.
[5] Lo cual significa que, empleando la misma relación
prevista en la norma demandada, se “habría debido exigir que para
realizar operaciones de factoring cuyo valor ponderado de riesgo fuera de $100
se acreditara un patrimonio de $10”
[6] Folios 20 a 22, cuaderno principal.
[7] El escrito presentado por el abogado Camilo Alfonso Herrera
Urrego, apoderado especial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,
obra a folios 124 a 129, cuaderno principal.
[8] Suscrito por el abogado David Ricardo Sotomonte Mujica. (Folios 84
a 93, cuaderno principal).
[9] “Por el cual se reglamenta la
actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta
el artículo 8° de la
Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del Decreto número 4350 del 2006 y
se dictan otras disposiciones”.
[10] “Por el cual se determinan las
personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades
y se dictan otras disposiciones”
[11] “Por la
cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación
para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”.
[12] “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías mobiliarias”.
[13] “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías mobiliarias”.
[14] Folios 94 a 123, cuaderno principal.
[15] Folios 152 a 170, cuaderno principal.
[16] Folio 158, cuaderno principal. (Cursivas en el original).
[17] En sustento de esta afirmación, el Ministerio
Público cita la sentencia C-754 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[18] En apoyo de esta tesis, el Procurador cita la
sentencia C-370 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[19] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella la Corte se declaró
inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la
demanda.
[20] “Por el cual se reglamenta la
actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta
el artículo 8° de la
Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del Decreto número 4350 del 2006 y
se dictan otras disposiciones”.
[21] Tal disposición en su versión inicial establecía que: “Para
ejercer la actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente
manera: […] 3. Con los recursos provenientes de terceros
con ocasión de mandatos específicos de inversión. En todo caso, los
factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia,
operaciones de factoring; […]”. Sin embargo, la misma fue modificada
por el artículo 3º del Decreto 1219 del 2 de julio de 2014 (“por el
cual se reglamenta el artículo 89 de la Ley 1676 de
2013 y se modifican los
Decretos 4350 de 2006 y 2669 de 2012”) para incorporar de manera expresa el límite
al monto de los mandatos específicos de inversión establecido en la norma
acusada, que tal decreto se ocupa de reglamentar. La versión hoy vigente del
numeral 3º del artículo 12 Decreto 2669 de 2012 establece que el factor se
financiará: “[…] 3. Con los recursos provenientes de mandatos
específicos con terceras personas para la adquisición de facturas hasta por un
monto equivalente al 10% del patrimonio que tenga registrado la sociedad en el
estado financiero de periodo intermedio del último día calendario del mes
inmediatamente anterior. En todo caso los factores no podrán utilizar estos
recursos para realizar por cuenta propia operaciones de factoring”.
[22] Constitución Política, Artículo 157: “Ningún proyecto será ley sin
los requisitos siguientes: (1) Haber sido publicado oficialmente por el
Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. (2) Haber sido
aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada
Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el
primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de
ambas Cámaras. (3) Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. (4)
Haber obtenido la sanción del Gobierno”.
[23] El artículo 178 de la Ley 5ª de 1992 dispone: “Modificaciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la Constitución Política, cuando a un proyecto de ley
le sean introducidas modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate
en Plenaria, éstas podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la
respectiva Comisión Permanente. Sin embargo, cuando se observaren serias
discrepancias con la iniciativa aprobada en Comisión, o se presentaren razones
de conveniencia, podrá determinarse que regrese el proyecto a la misma Comisión
para su reexamen definitivo. Si éste persistiere en su posición, resolverá la
Corporación en pleno. Las enmiendas que se presenten estarán sometidas a las
condiciones indicadas para el primer debate, en los artículos 160 y siguientes, con las excepciones de los artículos 179 a 181”. Igualmente el Artículo 179
de la misma ley establece. “Enmienda total o parcial. Si el pleno aprobare una
enmienda a la totalidad de las que propongan un texto alternativo, se dará
traslado del mismo a la Comisión correspondiente para que sea acogido en primer
debate. Si ésta lo rechazare, se archivará el proyecto. Si en cambio, fuere una
enmienda al articulado, que no implica cambio sustancial, continuará su trámite
constitucional”.
[24] El artículo 161 de la Constitución, modificado por el artículo 9
del Acto Legislativo 01 de 2003, establece: “Cuando
surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas
integrarán comisiones de conciliadores conformadas por un mismo número de
Senadores y Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán
conciliar los textos, y en caso de no ser posible, definirán por
mayoría. // Previa publicación por lo menos con un día de
anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las
respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste
la diferencia, se considera negado el proyecto.
[25] Excepciones referidas a la posibilidad de surtir debates en sesión
conjunta, conforme a lo dispuesto en el artículo 169 del Reglamento del
Congreso.
[26] En la sentencia C-940 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) la
Corte explicó que el principio de identidad “(…) adquiere en la Constitución de
1991 una connotación distinta a la que tenía en el régimen constitucional
anterior, (…) si en la Carta de 1886 se exigía que el texto aprobado en cada
uno de los debates fuera exactamente el mismo, por lo cual cualquier
modificación aún menor implicaba repetir todo el trámite, hoy en día se ha
abandonado el principio de identidad rígido, para permitir que las comisiones y
las plenarias de las cámaras puedan introducir modificaciones al proyecto (C.P.
Art. 1609, y que las discrepancias entre lo aprobado en una y otra Cámara no
obliguen a repetir todo el trámite, sino que las comisiones accidentales
preparen un texto unificado que supere las diferencias, texto que es entonces
sometido a la aprobación de las plenarias”.
[27] Sentencia C-025 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). Tal
criterio ha sido reiterado y desarrollado, entre otras, en las sentencias C-940
de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1147 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar
Gil; S.V. Eduardo Montealegre Lynett; A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo
Escobar Gil), C-307 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda
Espinosa, Alfredo Beltrán Sierra; S.V. Jaime Araujo Rentería; S.V. Alfredo
Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; S.P.V. Rodrigo Escobar Gil,
Eduardo Montealegre Lynett y Marco Gerardo Monroy Cabra), C-178 de 2007 (MP.
Manuel José cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería. AV. Humberto Antonio
Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla), C-273 de 2011 (MP. María Victoria Calle
Correa) y C-911 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa).
[28] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29] Corte Constitucional, sentencia C-801 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño); en este caso se examinaron los cambios sufridos por el artículo 51 de
la Ley 789 de 2003 (jornada laboral flexible), frente al cual el Congreso
ensayó distintas fórmulas en todos los debates. El artículo, tal y como fue
finalmente aprobado, no hizo parte ni del proyecto del gobierno, ni de la
ponencia para primer debate en comisiones. En la ponencia para segundo debate
en plenaria de la Cámara fue incluido y aprobado el artículo sobre jornada
laboral flexible. En la ponencia para segundo debate en plenaria del Senado, no
existía el artículo sobre jornada laboral flexible, pero sí el asunto de la
jornada laboral. La comisión de conciliación adopta el artículo sobre jornada
laboral flexible, fórmula que es aprobada por las Cámaras. Aun cuando el
artículo como tal sólo es aprobado inicialmente en la Plenaria de la Cámara, el
asunto sobre la regulación de la jornada laboral sí fue aprobado en los 4
debates.
[30] Sentencia C-1092 de 2003 (MP. Álvaro Tafur Galvis; SPV. Jaime
Araujo Rentería, AV. Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett).
En este caso la Corte resolvió, entre otras cosas, declarar exequible el
artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, por el cargo analizado
en la parte motiva de la sentencia.
[31] Sentencia C-920 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte
declara la inexequibilidad de una disposición introducida en el último debate,
que constituía un asunto nuevo, sin relación con la materia debatida hasta ese
momento.
[32] Sentencia C-198 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández; SV.
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Álvaro Tafur Galvis).
[33] Sentencia C-614 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Para la Corte,
“[c]omo resultado del debate, en cualquiera de sus etapas, pueden presentarse
modificaciones que afecten el contenido normativo de las disposiciones de un
proyecto, o le incorporen regulaciones complementarias, con la condición de que
no comporten cambios esenciales sobre lo que ha sido previamente aprobado”. La
Corte explicó que “cambios esenciales” significaban modificaciones a las
disposiciones aprobadas que fueran “en tal medida significativas, que no
permitan afirmar que se trata de modificaciones o adiciones a una iniciativa
aprobada con anterioridad, sino que constituyan verdaderas propuestas nuevas,
que no habrían recibido los debates reglamentarios y que no habrían sido
consideradas en la primera vuelta”.
[34] Corte Constitucional, sentencia C-273 de 2011 (M.P. María Victoria
Calle Correa).
[35] Sentencia C-1152 de 2003 (MP. Jaime Córdoba
Triviño, SV. Eduardo Montealegre Lynnett, SPV. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel
José Cepeda), en la cual se declararon inexequibles los artículos 113 y 114 de
la Ley 788 de 2002, por infracción del principio de consecutividad.
[36] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[37] MP. María Victoria Calle Correa. En esta ocasión la
Corte sostuvo que no existe vulneración de los
citados principios constitucionales cuando en la Plenaria de la Corporación
donde inicia su trámite un proyecto de ley se introduce un artículo nuevo – en
ese caso relativo a la modificación de las zonas de exclusión minera - que no
había sido discutido y aprobado en el primer debate en la comisión respectiva,
por cuanto el asunto relativo a la explotación minera en un marco
ambientalmente sano siempre estuvo presente, a lo largo de los cuatro debates
reglamentarios.
[38] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En ella se
declara exequible el parágrafo del artículo 8
de la Ley 1340 de 2009, que había sido demandado por supuesta vulneración de
los principios de identidad flexible y consecutividad, bajo el argumento que la
competencia atribuida a la Aeronáutica Civil en la norma acusada no había
estado presente en los tres primeros debates del proyecto de ley. La Sala
desestimó el cargo por considerar que la inclusión de la norma acusada guardaba
directa relación con el tema tratado en los debates anteriores, en relación con
la centralización o no de esas facultades en materia de vigilancia, inspección
y control de la libre competencia económica.
[39] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. se desestimó el cargo formulado contra el artículo 52 de la Ley 1430 de
2010[39], al que se acusaba de sólo haber sido discutido
y aprobado en segundo debate de la Cámara y el Senado, sin haber sido estudiado
por las Comisiones terceras de las mismas entidades en sus sesiones conjuntas.
[40] MP. María Victoria Calle Correa, SPV. Nilson
Pinilla Pinilla. Este Tribunal concluyó que no
existió vicio de trámite en relación con dos contenidos normativos que, si bien
no estaban presentes en el texto aprobado en el Senado y sólo fueron
introducidos durante el cuarto debate del proyecto ante la Plenaria de la
Cámara de Representantes, guardaban una estrecha y necesaria conexidad con la
materia de la que se ocupaba el proyecto, razón por la cual la comisión de
conciliación no excedió su competencia al incluir los artículos cuestionados en
el texto final sometido a la aprobación de ambas Cámaras.
[41] MP. Mauricio González Cuervo. Se desestimó el cargo propuesto contra el artículo 3 de la Ley 1539
de 2012 (“Por medio de la cual se implementa el certificado de aptitud
psicofísica para el porte y tenencia de armas de fuego y se dictan normas otras
disposiciones”) tras concluir que, si bien algunos contenidos
normativos del citado artículo no fueron objeto de consideración ni aprobación
en tres de los cuatro debates reglamentarios, las divergencias se sometieron a
la etapa de conciliación y los contenidos objeto de controversia guardaban
relación con el tema del que se ocupa la ley.
[42] MP. Andrés Mutis Vanegas. AV. Mauricio González
Cuervo. En esta sentencia se declaró
inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013 (“Por la cual se efectúan unas
modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de
2013”). La norma acusada, que otorgaba facultades al Presidente de
la República para modificar la planta de personal de la Contraloría, no fue
incluida en el proyecto inicial, ni se discutió y aprobó en primer debate en sesión
conjunta de las comisiones tercera y cuarta de Senado y Cámara, y sólo fue
introducida en el segundo debate en las Plenarias. La Corte sostuvo que
tal circunstancia, en sí misma, no supondría reparo constitucional alguno, pero
que en este caso daba lugar a un vicio de trámite, por cuanto en el primer
debate el tema estuvo por completo ausente de la discusión, que se enfocó en
aspectos relativos a la modificación del Presupuesto General de la Nación. Así
las cosas, la falta de conexidad material del precepto acusado con la materia
general de la ley no sólo suponía una infracción del principio de unidad de
materia, sino que generó como resultado una vulneración adicional de los
principios de consecutividad y de identidad flexible.
[43] MP. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Clara Inés Vargas
Hernández, SPV. Alfredo Beltrán Sierra. La Corte declaró inexequibles los artículos 48 y 49 de la Ley 789 de 2002, tras constatar que: (i) en
el primer debate, surtido en sesión conjunta de las Comisiones de Senado y
Cámara, tales contenidos no fueron debatidos ni votados, pues en lugar de ello
se postergó su consideración para el debate en Plenarias; (ii) en segundo debate
fueron aprobados en una de las Plenarias, mientras que en la otra fueron
retirados “para ser materia de discusión con más
análisis en la comisión de conciliación”. Se estimó que hubo
infracción del artículo 157 Superior, por cuanto las comisiones constitucionales
y una de las Plenarias omitieron cumplir con su deber de discutir y votar los
contenidos normativos puestos a su consideración, para trasladarlo a otras
células legislativas.
[44] MP. Jaime Córdoba Triviño. AV. Jaime Araujo
Rentería.
[45] MP. Alfredo Beltrán Sierra. SPV. Alfredo Beltrán
Sierra, Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas, SV y AV. Manuel José Cepeda,
SV. Eduardo Montealegre Lynett y Rodrigo Escobar Gil.
[46] MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Rodrigo Escobar Gil, AV. Eduardo
Montealegre Lynett, SV. Manuel José Cepeda.
[47] MP. Jaime Córdoba Triviño, AV. Manuel José Cepeda, SV. Eduardo
Montealegre, SPV. Rodrigo Escobar Gil).
[48] MP. Clara Inés Vargas, SV. Manuel José Cepeda y Álvaro Tafur
Galvis, SV. Eduardo Montealegre.
[49] MP. Álvaro Tafur Galvis; SPV. Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar
Gil, Rodrigo Uprimny Yepes; SPV. Álvaro Tafur Galvis; AV. Jaime Araujo Rentería.
[50] MP. Clara Inés Vargas, SPV. Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba
Triviño, AV. Jaime Araujo Rentería.
[51] MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araújo Rentería. AV.
Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Córdoba Triviño. AV. Marco Gerardo
Monroy Cabra. AV. Humberto Sierra Porto.
[52] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Mauricio González Cuervo. SV.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. SV. Humberto Sierra Porto.
[53] “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías mobiliarias”.
[54] El proyecto de ley y su correspondiente exposición
de motivos fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. 69 del 15 de marzo
de 2012, pp. 4-24.
[55] Exposición de motivos, proyecto de ley 200 Senado. Gaceta
del Congreso No. 69 del 15 de marzo de 2012, p. 17. (Subrayas añadidas).
[56] Ibíd., p. 19.
[57] Publicada en la Gaceta del Congreso No. 288 del 30
de mayo de 2012
[58] Senadores Gabriel Zapata Correa y Germán Darío Hoyos Giraldo.
[59] Artículo 88. Modifíquese el artículo 8° de
la Ley 1231 de 2008,
el cual quedará así:
Artículo 8o. Prevención del lavado de activos.
[…]Parágrafo 2o. Las sociedades comerciales que tengan por objeto social la
actividad de factoring deberán tener un capital suscrito y pagado de quince mil
salarios mínimos legales mensuales (15.000).
Parágrafo 3o. Dicho monto se acreditará ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante certificación expedida por la
institución financiera donde se hayan depositado los respectivos dineros.
Parágrafo 4o. El capital suscrito y pagado estará
siempre representado en caja y/o en los títulos que contengan los derechos
económicos pecuniarios ciertos de contenido crediticio a los que se refiere el
artículo 2° del presente decreto y cuya fecha de vencimiento no sea superior a
90 días.
Parágrafo 5o. Los montos mínimos de capital se
ajustarán anualmente en forma automática en el mismo sentido y porcentaje en
que varíe el Índice de Precios al Consumidor que suministre el DANE. El valor
resultante se aproximará al múltiplo en millones de pesos inmediatamente
superior. El primer ajuste se realizará en enero de 2012 tomando como base la
variación de precios al consumidor que certifique el DANE para el año 2012.
Parágrafo 6o. Los factores actuales tendrán un
plazo máximo para acreditar el anterior monto mínimo de capital, incluidos los
ajustes de que trata el parágrafo anterior, hasta el 31 de diciembre de 2013.
Así mismo los factores actuales podrán fusionarse o transformarse con el fin de
cumplir con el mencionado monto.
[60] Así consta en el Acta No. 20 del 6 de junio de 2012, publicada en
la Gaceta del Congreso No. 538 de 2012, pp. 61-72.
[61] En tal sentido, al inicio de la sesión
intervino el senador Germán Villegas para señalar: “Presidente aprovechar la muy especial presencia del señor
Superintendente de Sociedades y del señor Director del Factoring, para que
ellos abunden en razones y preparar a la Comisión para la eventual
votación, qué bueno sería escucharlos a ellos en las motivaciones de este
proyecto de ley, que me parece de una importancia cenital, de modo Presidente
que yo sugiero respetuosamente que oigamos con el quórum deliberatorio, al
doctor Luis Guillermo Vélez y al Director de Factoring”. Ibíd., p. 62.
[62] Mauricio Lizcano
[63] Ibíd., pp. 65-66.
[64] Senador Gabriel Zapata Correa.
[65] Senador Germán Villegas Villegas.
[66] Senador Juan Mario Laserna.
[67] Senador Gabriel Zapata Correa.
[68] Ibíd., p. 68.
[69] Senador Mauricio Lizcano. P. 68
[70] Así quedó registrado en el Acta No. 20 del 6 de junio de 2012,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 538 de 2012:
Honorable Senador Germán Villegas
Villegas:
¿El artículo 88 ¿qué pasó?
Doctor Rafael Oyola Ordosgoitia,
Secretario Comisión Tercera del Senado:
Fue excluido.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías
Vidal, Presidente Comisión Tercera de Senado:
Se excluyeron los parágrafos señor
Senador.
Honorable Senador Germán Villegas
Villegas:
¿Y qué pasa con eso?
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías
Vidal, Presidente Comisión Tercera de Senado:
Solamente se excluyeron los parágrafos.
Honorable Senador Germán Villegas
Villegas:
Qué pasa con esos parágrafos, que son
el meollo del tema, que es el capital suscrito y pagado, varios Senadores
consideramos que es excesivo. El señor ponente dijo que había llegado a un
acuerdo con el señor Director de la Asociación de empresas de Factoring.
Entonces no sé si es que ese acuerdo lo vamos a incluir o se va a incluir para
el segundo debate, yo recomendaría que fuera ahora mismo.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías
Vidal, Presidente Comisión Tercera de Senado:
Listo, tiene la palabra el Senador
Zapata.
Honorable Senador Gabriel Zapata
Correa:
El acuerdo queda cumplido al excluir,
quedó excluido del texto, Senador Villegas quedó excluido del texto, los
parágrafos que tenían pertinencia con los patrimonios mínimos para las
Compañías de Factoring, entonces excluyeron los artículos que hablaban, el
artículo 88 es, prevención de lavado de activos y entonces los parágrafos 2°,
3°, 4°, 5° y 6° fueron excluidos o sea que quedó el compromiso cumplido.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías
Vidal, Presidente Comisión Tercera de Senado:
Señor Senador quedan excluidos esos 5
parágrafos, los demás quedan vivos.
Honorable Senador Germán Villegas
Villegas:
En otras palabras Presidente
perdónenme, en este momento si la ley alcanza el periplo legislativo, los 4
debates, quiere decir que cualquier empresa de Factoring, con cualquier capital
puede operar, ¿sí o no?
Doctor Luis Guillermo Vélez,
Correcto.
Honorable Senador Gabriel Zapata
Correa:
Las vigiladas por la
Supersociedades.
Honorable Senador Bernardo Miguel Elías
Vidal, Presidente Comisión Tercera de Senado:
Siguiente proyecto señor Secretario.
[71] Así se evidencia en el informe de ponencia y texto propuesto para
segundo debate, publicados en la Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio de
2012, pp. 47-48.
[72] Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio de 2012,
p. 16.
[73] Folios 1 a 3, cuaderno de pruebas No. 1.
[74] Así consta en el Acta No. 09 del 22 de agosto de 2012, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 794 del 9 de noviembre de 2012, pp. 16-22.
[75] Según Acta No. 10 del 28 de agosto de 2012, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 795 del 9 de noviembre de 2012, pp. 33-34.
[76] Gaceta del Congreso No. 617 del 18 de septiembre de 2012, pp.
16-17.
[77] Publicado en la Gaceta del Congreso No. 872 del 3 de diciembre de
2012, p. 23.
[78] En el informe de ponencia, suscrito por los Representantes
Alejandro Carlos Chacón, Hernando José Padaui, Simón Gaviria Muñoz y Jair
Arango Torres y publicado en la Gaceta del Congreso No. 872 del 3 de diciembre
de 2012 (p.p. 7-8), se lee:
“Así mismo, se incluye un artículo
nuevo - el 90 - en el Capítulo sobre Factoring, a través del cual, se busca que
antecedentes como Proyectar Valores y Factor Group no se repitan.
La Sociedad Factor Group se fondea con recursos de
inversionistas a través de unos ‘Contratos de Mandato de Inversión con
destinación Específica’ - MIDE, y mediante ‘Contratos Marco para la Compraventa de Activos y derechos de contenido
Económico al descuento’. Sin embargo, con ocasión de una visita realizada por la Superintendencia Financiera, se
encontró una ‘Inexistencia de la
Contraprestación de
un bien en las operaciones celebradas entre Factor Group Colombia S. A. y los
Inversionistas’, toda vez que las operaciones de compra
de activos y derechos económicos al descuento, en la realidad económica, no
contemplaban para los inversionistas que suscribieron los contratos, el
suministro de bienes o servicios como contraprestación por la entrega de los
recursos como lo manda el Decreto número 1981 de 1988, artículo 1°, numeral 1.
El problema del caso de Factor Group
asciende aproximadamente a $160.000.000.000, que fue la suma de los recursos
invertidos por los inversionistas en las operaciones que la Superintendencia Financiera decretó como captación masiva y
habitual de recursos del público mientras que el capital suscrito y pagado de
Factor Group era solamente de $2.000.000.000.
Es cierto que el fondeo con recursos
del público se hace a través de un esquema permitido por la ley que se denomina
‘Mandatos Específicos’. Este esquema no se considera una conducta irregular de
captación masiva y habitual de recursos del público siempre que el mandato sea
específico. No pasa igual con la modalidad denominada ‘Mandato de libre administración’.
Para prevenir la anterior situación, se
incluye un artículo nuevo que busca que las compañías de factoring que
administren ‘mandatos específicos para la compra de facturas’ tengan una
solvencia patrimonial que garantice en cierta medida los recursos que
administra.”
[79] Ver Acta No. 14 del 5 de diciembre de 2012, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 124 del 21 de marzo de 2013, p.36.
[80] Publicado en la Gaceta del Congreso No. 918 del 11 de diciembre de
2012, pp. 5-20.
[81] Según consta en el Acta No. 204 del 14 de mayo de 2013, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 579 del 30 de julio de 2013.
[82] Que modificaba el literal a) del artículo 8 de la Ley 9 de 1991,
regulatoria del régimen de cambios internacionales, para incluir a las
entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, la Superintendencia de
Valores o empresas de factoring vigiladas por la Superintendencia de Sociedades
como intermediarios del mercado cambiario.
[83] La proposición consistía en modificar el monto de solvencia
obligatoria para los mandatos específicos de adquisición de facturas, que en el
texto aprobado en la Comisión Tercera de la Cámara se refería “hasta un monto equivalente a cinco veces el capital pagado por la
sociedad” y en la proposición, en cambio, al “10% del patrimonio que tenga registrada la sociedad”. Acta No. 204 del 14 de mayo de 2013, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 579 del 30 de julio de 2013.
[84] Representantes Wilson Neber Arias Castillo y Obed de Jesús Zuluaga
Henao.
[85] El texto aprobado en cuarto debate fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 301 del 21 de mayo de 2013.
[86] Informe publicado en la Gaceta del Congreso No. 360 del 4 de junio
de 2013.
[87] Artículo 89. Solvencia obligatoria para las empresas
de factoring. Las
sociedades cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de cartera
podrán realizar contratos de ‘mandatos específicos’ con terceras personas para
la adquisición de facturas hasta por un monto equivalente al 10% del patrimonio
que tenga registrado la sociedad. Para los mandatos de ‘libre inversión’
deberán sujetarse a los límites consagrados en el numeral 2 del artículo 1°
Decreto número 1981 de 1988.
[88] Según Acta No. 65 del 11 de junio de 2013, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 600 del 9 de agosto de 2013.
[89] Según Acta No. 211 del 11 de junio de 2013, publicada en la Gaceta
del Congreso No. 684 del 5 de septiembre de 2013.
[90] Ver numerales 23 a 31.
[91] Al citar como precedentes aplicables a este caso los establecidos
en las sentencias C-754 de 2004, C-372 de 2004 y C-1056 de 2003.
[92] Como quedó establecido a partir de la sentencia C-208 de 2005 (MP.
Clara Inés Vargas, SPV. Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba Triviño, AV. Jaime
Araujo Rentería), donde a propósito de la norma en ese entonces revisada la
Corte concluyó: “No puede por lo tanto afirmarse, que el Senado de la
República, en primera vuelta, hubiere omitido voluntaria y conscientemente el
tema del voto preferente, es decir, eludido el debate respectivo u omitido el
ejercicio de sus
competencias, pues […], en ésta instancia legislativa si se debatieron los
temas del proyecto relacionados con la conformación de las listas, la forma de
elección de candidatos a Corporaciones Públicas y la asignación de curules,
entre otros, adoptándose otro mecanismo diferente al del voto preferente, pues
ésta era tan solo una de las varias opciones con que contaba el Congreso para
los efectos de la reforma constitucional. […] Se presentó de tal manera, en
primera vuelta, una discrepancia que podía ser válidamente conciliada por la
comisión accidental designada para el efecto, como así lo hizo, considerando
que conciliaría los textos optando por el mecanismo de voto preferente,
propuesta que así fue presentada a las Plenarias de ambas Cámaras, quienes le
impartieron aprobación en segundo debate. […] Así las cosas, puede concluir la
Corte, que la Comisión de Conciliación no desbordó su competencia, pues al
conciliar la discrepancia en el punto del voto preferente, ni siquiera propuso
un texto nuevo, sino que tan solo se limitó a presentar como propuesta de
conciliación un artículo exactamente igual al aprobado por la Cámara de
Representantes […]”.
[93] Como se evidencia en el análisis efectuado en los numerales 23 a
31 de esta providencia.
[94] Ver Acta No. 20 del 6 de junio de 2012, publicada en la Gaceta del
Congreso No. 538 de 2012.
[95] En los considerandos de la sentencia C-801 de 2003, con la que se
inicia la doctrina de la elusión de debate y votación, se plantea de manera
expresa esta cuestión, al afirmar que: “(e)n cuanto a las proposiciones
modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate, así como las
supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y votación, salvo
que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación
o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 111 de
la Ley 5ª de 1992. Es preciso que se adopte una decisión y no se
eluda la misma respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el
trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad”. (subrayas
fuera de texto). Tampoco en los casos decididos en las sentencias C-839,
C-1056, C-1147, C-1152 de 2003, C-372 y C-754 de 2004, se estaba frente a
supuestos en los que los contenidos puestos a consideración cuya votación fue
omitida hubieren sido retirados previamente por el autor de la proposición.
[96] Gaceta del Congreso No. 320 del 6 de junio de 2012,
p. 16.
[97] Así consta en el Acta No. 09 del 22 de agosto de 2012, publicada
en la Gaceta del Congreso No. 794 del 9 de noviembre de 2012, pp. 16-22.
[98] Corte Constitucional, sentencia T-425 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón). En esa oportunidad, la Sala Séptima de Revisión amparó los derechos
fundamentales de un comerciante de video juegos a quien las autoridades locales
les estaban haciendo “exigencias no razonables para el ejercicio de la
actividad económica”, por lo que ordenó la inaplicación por
inconstitucional del acto administrativo que contenía las restricciones.
Respecto de la libertad de económica como derecho subjetivo pueden verse,
también, las sentencias T-475 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-375 de
1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-157 de 1999 (MP Alejandro Martínez
Caballero).
[99] Corte Constitucional, sentencia C-524 de 1992 (MP Carlos Gaviria
Díaz). La Corte acogió una definición de libertad de empresa propuesta
por Martin Bassols Coma en ‘Constitución y
Sistema Económico’, Tecnos, 1988.
[100] Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2001 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[101] Sobre la intervención del estado en la economía puede verse la
sentencia de la Corte Constitucional C-150 de 2003 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), en la cual se examinó la constitucionalidad de normas relativas a la
prestación de servicios públicos en relación a la supuesta limitación que
imponían a la intervención del Estado en dicha actividad económica.
[102] Sobre los derechos fundamentales como límites a la libertad de
empresa pueden verse, entre otras, las siguientes sentencias de la Corte
Constitucional: T-394 de 1999 (MP Martha Victoria Sáchica) y T-434 de 2011 (MP
Mauricio González Cuervo), respecto del derecho al trabajo y la libre
asociación sindical como restricciones a la libertad del empresario en la
estipulación de contratos y reglamentos internos de trabajo; T-073 de 2002 (MP
Clara Inés Vargas Hernández) y T-1118 de 2002 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), en relación al derecho a la igualdad como límite a la libertad de
contratación de las aseguradoras; y T-592 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis) y
T-763 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), en lo relativo al derecho al
habeas data y al debido proceso como restricciones a la libertad de
contratación de las entidades bancarias.
[103] Ciertamente, la libertad de empresa puede limitarse en aras de
proteger el orden público. Así lo reconoció la Corte, por ejemplo, en la
sentencia C-492 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño), al declarar exequible una
norma que le otorgaba a los comandantes de estación y subestación de policía la
facultad de cerrar temporalmente establecimientos abiertos al público por
cuestiones de orden social. Al respecto, sostuvo que “[l]os límites
al ejercicio de la libertad económica no pueden entenderse como un abuso del poder de policía sino como el cumplimiento del deber del
Estado de garantizar la plena vigencia y efectividad de los derechos de las
personas. En este punto, la definición de orden público como medio para el
desarrollo pleno de los derechos humanos revela la importancia y necesidad del
control de la actividad de los particulares.”
[104] En relación con el derecho al medio ambiente sano como un límite a
la libertad de empresa, puede verse, entre otras, la sentencia T-046 de 1999
(MP Hernando Herrera Vergara). La Sala Sexta de Revisión confirmó el amparo de
los derechos fundamentales de un grupo de personas afectadas por la presunta contaminación producida
con el transporte, cargue y descargue de carbón, realizado por una empresa
privada. Allí se explicó que “existe para
los particulares una especial responsabilidad en la preservación y protección
del medio ambiente, cuando quiera que con el ejercicio de la libertad de
empresa se atente contra su equilibrio; más aún, cuando de su posible lesión
pueden derivarse amenazas a derechos de importante envergadura para las
personas. Sobre el particular, la Corte ha sido enfática en señalar que la
realización de la actividad económica debe sujetarse a las normas ambientales
expedidas, con el fin de mantener un medio ambiente sano a través de un
desarrollo económico sostenible, y con el control de las autoridades
ambientales”.
[105] Véase la sentencia C-332 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz), mediante
la cual la Corte declaró exequible una medida legislativa que prohibía a las
entidades financieras trasladar a los usuarios el costo de los premios o
seguros. En concepto de la Corte: “no es constitucionalmente de recibo, aducir el
derecho a la propiedad privada, la libre iniciativa privada, la libertad
económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia
económica como si se tratase de barreras infranqueables que pudiesen impedir la
eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que
salvaguarden los intereses de los usuarios de los servicios financieros y
aseguradores, pues, ciertamente, el que las empresas financieras y aseguradoras
gocen de la posición dominante, puede propiciar desequilibrios que las
autoridades deben precaver, en cumplimiento del deber de prevenir abusos que
puedan afectarlos, de hacer efectiva la prevalencia del interés público, de
salvaguardar los consumidores y de construir un orden justo.”
[106] En relación a estos criterios pueden verse, entre muchas otras,
las sentencias de la Corte Constitucional C-615 de 2002 (MP Marco Gerardo
Monroy Cabra), C-486 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), C-197 de 2012
(MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-368 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), C-909 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y C-264 de 2013 (MP Mauricio
González Cuervo).
[107] Sentencia C-1021 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), en la
cual se declararon inexequibles algunos apartes del artículo 38 de la Ley 1450
de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), que establecía una exención
del Gravamen a los Movimientos Financieros a las operaciones de factoring
realizadas por empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. La
Corte encontró que la exclusión de tal beneficio para las operaciones
realizadas por las demás entidades con el mismo objeto social principal, no
sujetas al control de la referida superintendencia, no perseguía ningún fin
constitucionalmente legítimo y en cambio sí vulneraba los principios de
legalidad y equidad tributaria. También en la sentencia C-766 de 2013 (MP. Luis
Guillermo Guerrero), en la que se declaran inexequibles, por la misma razón de
la anterior, algunos apartes del artículo 132 de la Ley 1607 de 2012, se
examina la regulación de esta modalidad contractual en el derecho colombiano
[108] Superintendencia Financiera de Colombia, “Contrato de factoring y de descuento, diferencias”.
Concepto 2012042354-002 del 22 de agosto de 2012.
[109] Al respecto se ha dicho que: “La operación básicamente consiste en que el empresario
transfiere al factor la totalidad de los créditos que tiene en contra de
terceros en razón de su actividad mercantil, como también los que vayan
naciendo, y éste se encargará de la gestión de cobranza y contabilización de
los créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cedidos,
como también anticipar al empresario el importe de los créditos transferidos”. MARRE VELASCO, Agustín, el contrato de
factoring, Editorial jurídica de Chile,
Santiago, 1995, p.26.
[110] En este sentido, en el Documento CONPES 3484 sobre
la política nacional para la transformación productiva y la promoción de las
micro, pequeñas y medianas empresas, se dice que se recomienda “estudiar los cambios regulatorios necesarios para fomentar el
uso del factoraje con el objeto de facilitar a las microempresas y las pymes la
obtención de liquidez inmediata y mejorar su flujo de caja”, p. 28.
[111] Corte Constitucional, sentencia C-766 de 2013 (MP Luis Guillermo
Guerrero Pérez).
[112] “Por la cual se unifica la factura como título valor
como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y
se dictan otras disposiciones”.
[113] Las regulaciones específicas en materia de factoring se encuentran
en el artículo 8º de dicha ley, que a su vez fue modificado por el artículo 88
de la Ley 1676 de 2013.
[114] “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1231 del 17 de julio de 2008 y se dictan otras
disposiciones”
[115] “Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las
sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8° de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo
5° del Decreto número 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones.”
[116] “Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas
sobre garantías mobiliarias.”
[117] MP Jorge Iván Palacio Palacio. Unánime.
[118] MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Unánime.
[119] Estas sociedades quedarían sujetas a la vigilancia
de la Superintendencia de Sociedades sólo en tanto cumplan con alguna de las
condiciones previstas en el Decreto 4350 de 2006 “Por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia
de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones”, pero no operaría respecto de ellas las causales establecidas en los
literales f) y g) del artículo 5 del decreto en mención.
[120] Art. 7.1 EOSF: “Todo establecimiento bancario organizado de
conformidad con este Estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a
las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes: […] j. Obrar como
agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y
entregar dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de acciones, bonos u
otras constancias de deudas;[…] Celebrar contratos de administración no
fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que
han sido objeto de toma de posesión para liquidación.”
[121] Art. 12 lit. h EOSF: “Descontar, aceptar y negociar toda clase de
títulos emitidos a favor de las empresas con plazo mayor de un (1) año, […]No
obstante, las corporaciones financieras podrán realizar operaciones de factoring con títulos cuyo
plazo sea inferior a un (1) año[…]” (Negrilla fuera del texto)
[122] Art. 24 literal h EOSF: “h. Efectuar operaciones de compra de
cartera o factoring sobre toda clase
de títulos;” (Negrilla fuera del texto)
[123] Art. 27.4. EOSF: “Los organismos cooperativos de grado superior de
carácter financiero podrán otorgar créditos o descontar la cartera de crédito
concedida por las cooperativas de ahorro y crédito a efectos de cubrir la
iliquidez transitoria que éstas puedan presentar, siempre y cuando las
garantías que respalden los mencionados créditos sean reales […]”
[124] Art. 47 Numeral 9 de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas
financieras están autorizadas para adelantar únicamente las siguientes
operaciones: 9. Efectuar operaciones de compra de cartera o factoring sobre
toda clase de títulos”
[125] Decreto 2555 de 2010, “Por el cual se recogen y
reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado
de valores y se dictan otras disposiciones”.
[126] Art. 80 Num. 1 EOSF: “Los montos mínimos de capital que deberán
acreditarse para solicitar la constitución de las entidades sometidas al
control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria […] ($45.085.000.000) para
los establecimientos bancarios, […] ($16.395.000.000.) para las corporaciones
financieras, […]($11.613.000.000) para las compañías de financiamiento
comercial, […]($3.417.000.000) para las sociedades fiduciaria,
[…]($6.831.000.000) para las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones,
[…]($3.417.000.000) para las sociedades administradoras de fondos de cesantía,
[…]($2.733.000.000) para las demás entidades financieras”
[127] Art. 2.1.3.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010: “El límite de
concentración de riesgos […] será equivalente al treinta por ciento (30%) del
patrimonio técnico del respectivo establecimiento, excepto en el caso de las
corporaciones financieras que será del treinta y cinco por ciento (35%) del
patrimonio técnico. Para las operaciones de crédito realizadas en los términos
del artículo 2.1.2.1.9 (operaciones de crédito cuyo
pago se garantice con una carta de crédito standby) del
presente decreto, el límite de concentración de riesgos será equivalente al
cuarenta por ciento (40%) del patrimonio técnico del respectivo establecimiento
de crédito.” (Negrilla fuera del texto)
[128] Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado
con el cálculo de la relación mínima de solvencia de los establecimientos de
crédito. El Art. 2.1.1.4.1. señala: “Las entidades deberán cumplir con los
niveles mínimos de las relaciones de solvencia en todo momento, […] La
Superintendencia Financiera de Colombia dictará las medidas necesarias para la
correcta aplicación de lo dispuesto en este decreto y vigilará el cumplimiento
de los niveles adecuados de patrimonio por parte de los establecimientos de
crédito.”
[129] “Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relativo a
la relación de solvencia de los establecimientos de crédito y se dictan otras
disposiciones”. El artículo 2 modifica el 2.1.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010,
así: “Patrimonio Adecuado. Los establecimientos de crédito deberán cumplir las
normas sobre niveles de patrimonio adecuado y las relaciones mínimas de solvencia
contempladas en este Capítulo, con el fin de proteger la confianza del público
en el sistema y asegurar su desarrollo en condiciones de seguridad y
competitividad.”
[130] “Por el cual se modifica el
Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con los instrumentos que componen
el patrimonio técnico de los establecimientos de crédito”
[131] Art. 42. Ley 454 de 1998. APORTES SOCIALES MINIMOS. “Las
cooperativas financieras deben acreditar y mantener un monto mínimo de aportes
sociales pagados equivalente a una suma no inferior a mil quinientos millones
de pesos ($1.500.000.000).”
[132] Art. 49 Numeral 6 de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas de
ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas
multiactivas o integrales están autorizadas para adelantar únicamente las
siguientes operaciones: […] 6. Efectuar operaciones de compra de cartera
o factoring sobre toda clase de títulos”
[133] Art. 39 de la Ley 454 de 1998 parágrafo 2º adicionado por el
artículo 101 de la Ley 795 de 2003: “Las cooperativas de ahorro y crédito y las
cooperativas multiactivas con sección de ahorro y crédito, deberán constituir y
mantener un fondo de liquidez […]”
[134] Art. 42. Inc. 2º de la Ley 454 de 1998: “Las cooperativas de
ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas e integrales con secciones de
ahorro y crédito, deberán acreditar y mantener un monto mínimo de aportes
sociales pagados no inferior a quinientos millones de pesos ($500 millones).”
[135] “Por medio del cual se dictan normas sobre la gestión y
administración de riesgo de liquidez de las cooperativas de ahorro y crédito,
las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas e
integrales, los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas.” El
artículo 2º de este decreto dispone: “Las cooperativas de ahorro y crédito, las
secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas e integrales,
los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas deberán efectuar una
gestión integral de la estructura de sus activos, pasivos y posiciones fuera de
balance, estimando y controlando el grado de exposición al riesgo de liquidez
[…]”.
[136] "Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que
realizan las sociedades comerciales”.
[137] “Por el cual se
determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones”.
[138] Art. 1º del Decreto 4350 de 2006.
[139] Art. 5 literal f del Decreto 4350 de 2006 modificado
por el artículo 7 del Decreto 2669 de 2012: “Estarán sometidas a la vigilancia
de la Superintendencia de Sociedades en los términos que lo indican las normas
legales pertinentes, respecto de cada una de ellas: […] f. Los factores
constituidos como sociedades comerciales que tengan por objeto social exclusivo
la actividad de factoring y que
además, demuestren haber realizado operaciones de factoring en el año inmediatamente anterior,
por valor igualo superior a treinta mil salarios mínimos legales mensuales
vigentes (30.000 s.m.l.m. v.) al corte del ejercicio.”
[140] Art. 5 literal g del Decreto 4350 de 2006, adicionado por el
artículo 1º del Decreto 1219 de 2014: “Los factores constituidos como
sociedades comerciales cuya actividad exclusiva sea el factoring o descuento de
cartera y que además hayan realizado dentro del año calendario inmediatamente
anterior contratos de mandato específicos con terceras personas para la
adquisición de facturas, o que tengan contratos de mandato específicos vigentes
al corte del ejercicio del año calendario inmediatamente anterior.”
[141] Art. 8 de la Ley 1231 de 2008 modificado por el artículo 88 de la
Ley 1676 de 2013: “[…] Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera
al descuento las instituciones financieras habilitadas para ello y las empresas
legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de
Comercio correspondiente.”
[142] Artículo 12. Recursos
para la realización de operaciones de factoring. Para ejercer la actividad de factoring, el factor se financiará de
la siguiente manera:
1. A través de recursos aportados por los
accionistas o socios del factor;
2. Con créditos obtenidos en el sistema financiero;
3. Modificado por el art. 3, Decreto 1219 de
2014. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión de mandatos
específicos de inversión. En todo caso, los
factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia,
operaciones de factoring;
4. Con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores
legalmente autorizados en el mercado de capitales.
[143] “Por el cual se reglamenta el
decreto 2920 de 1982”.
[144] De acuerdo con lo
establecido en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1998: “ […] se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del
público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:
"1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por
obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50)
obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través
de interpuesta persona.
"Por pasivo para con el público se entiende el monto de las
obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a
cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de
bienes o servicios.
"2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período
de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el
objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre
administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario,
o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el
comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la
vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.
"Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere
el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a
cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.
"Parágrafo 1. En cualquiera
de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
"a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de
las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella
persona; o
"b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de
haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber
utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.
"Parágrafo 2. No quedarán
comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las
operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de
consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que,
teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación
durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una
participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco
por ciento (5%) de dicho capital.
"Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las
instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982".
[145] Prevista en el artículo 108, numeral 2º del Decreto 663 de 1993
(Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que establece: “2. Operaciones Prohibidas. Las
compañías de compra de cartera (factoring) no podrán realizar en forma masiva y
habitual captaciones de dinero del público.”
[146] El artículo 2º del Decreto 2669 de 2012 señala las
operaciones que están habilitadas para efectuar las sociedades dedicadas en
exclusiva a actividades de factoring:
“Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las siguientes definiciones:
1. Actividad de factoring: Se
entenderá por actividad de factoring la realización profesional y habitual
de operaciones de factoring que podrá ser acompañada de las operaciones conexas
a las que se refiere este decreto.
2. Operación de factoring: Aquella
mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos
patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título
que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de
venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y
actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los
derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los
demás casos.
3. Operaciones conexas: Son las
operaciones complementarias a las operaciones de factoring, es decir,
aquellas que el factor podrá incluir dentro de las prestaciones que ofrezca a
su clientela. Se entienden como tales:
a) La administración de la cartera y el registro contable
de los abonos y del pago de los títulos o de los créditos que no le pertenezcan
al factor;
·
b) La cobranza de títulos o
de créditos que no le pertenezcan al factor;
c) La asesoría en la contratación de
los seguros necesarios para dispersar el riesgo de retorno de la cartera;
d) La custodia de títulos contentivos
de créditos o de derechos que no le pertenezcan al factor, o
e) El otorgamiento de anticipos o
avances con cargo a las operaciones de factoring, y;
f) El corretaje de factoring.
4. Contrato de factoring: Es el
acuerdo de voluntades mediante el cual se instrumentan las operaciones de
factoring definidas en este decreto. […]”.
[147] “Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las
siguientes definiciones: […] 5. Factoring sin
recurso: Es la operación de factoring
en la cual el factor asume el riesgo de la cobranza de los créditos que
adquiere y libera al cedente o al endosante, de toda responsabilidad
patrimonial relacionada con la solvencia del deudor o del pagador cedido.”
[148] “Artículo 2°. Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las
siguientes definiciones: […] 6. Factoring con
recurso: Es la operación de factoring
en la cual el factor no asume el riesgo de la cobranza de los créditos que se
le transfieren y el cedente o el endosante, responden ante los posteriores
adquirientes del título por la existencia y por el pago de las acreencias objeto
de negociación.
[149] Como lo explica en su intervención el Director del Departamento de
Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
[150] Artículo 13. Operaciones prohibidas. Los factores no
podrán:
1. Celebrar contratos, negocios u operaciones para el descuento de
flujos futuros ofreciendo bienes, beneficios o intereses indeterminados o que
no constituyan una operación de factoring en los términos definidos en el
presente decreto;
2. Ofrecer la asesoría o los servicios relacionados con la adquisición o
enajenación de valores inscritos en el registro Nacional de Valores y Emisores,
y;
3. Celebrar contratos de mutuo excediendo los límites establecidos en el Decreto número 1981 de 1988.