Sentencia C-540/12
PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA DE FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURIDICO PARA EL DESARROLLO DE LAS
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Objeto y alcance
En la exposición
de motivos al presente proyecto de ley estatutaria, se refirió a la importancia
de un adecuado trabajo de inteligencia atendiendo las graves amenazas que se
ciernen sobre la seguridad de la Nación y la ausencia de límites y controles al
ejercicio de dicha actividad, particularmente dadas por la no disposición de un
marco jurídico idóneo e integral que defina con claridad la función de
inteligencia y contrainteligencia para la salvaguarda de los derechos
ciudadanos. De ahí que los propósitos de fortalecimiento del marco normativo en
que deben desenvolverse las actividades de inteligencia y contrainteligencia y
los ejes temáticos que comprende tal regulación, permitirán a las agencias que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir
debidamente su misión, fijando de manera clara y precisa las atribuciones y
límites a la actividad de los organismos de inteligencia, sujetando dichas
actividades a la
Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos, y haciéndolos responsables por acción, omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones, como elementos característicos de un Estado social
de derecho.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Alcance/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Características/LEY
ESTATUTARIA-Especificidad de las
materias que regula
Dentro del sistema normativo colombiano se reconocen por su jerarquía y
especialidad a las leyes de estatutarias, supeditadas en su aprobación y examen
constitucional a particulares y exigentes requisitos, pues a través de este tipo
de leyes se regulan los derechos y deberes fundamentales al igual que los
procedimientos y recursos para su protección, siendo requerido para su aprobación,
modificación o derogación, la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y
efectuarse dentro de una sola legislatura. Las características del examen que
realiza la Corte
son las siguientes: (i) es
jurisdiccional al estarle vedado estudiar la conveniencia u oportunidad del
proyecto de ley toda vez que sus fallos son en derecho; (ii) es automático al
no requerir para su inicio la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad; (iii) es integral al tener que examinar el proyecto de
ley en su contenido formal y material, además de confrontarlo con la totalidad
de las disposiciones de la Carta;
(iv) es definitivo en cuanto debe decidir concluyentemente sobre el proyecto de
ley, haciendo tránsito a cosa juzgada constitucional; (v) es participativo en
la medida en que cualquier ciudadano podrá intervenir en el asunto para
defender o impugnar el proyecto de ley; y (vi) es previo al comprender la
revisión anticipada sobre la constitucionalidad del proyecto.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA DE FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURIDICO PARA LAS ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Control formal
El Control
formal comprende la verificación del cumplimiento de los requisitos previstos
para las leyes ordinarias y los requerimientos propios para este tipo de
normatividad, a saber: (i) la
aprobación dentro de una sola legislatura; (ii) la publicación oficial
por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva y de los
informes de ponencia y de la comisión accidental de conciliación; (iii) los
términos que deben mediar para los
debates en una y otra cámara; (iv) el anuncio previo a la votación; (v) el
quórum deliberatorio, la votación nominal excepto en los casos que determine la ley y la aprobación por
mayoría absoluta; (vi) la observancia de los principios de unidad de materia,
identidad y consecutividad. Adicionalmente, este Tribunal ha exigido el
cumplimiento del requisito de (vii) la consulta previa de las comunidades
indígenas y afrodescendientes cuando una medida legislativa pueda afectarlas
directamente, encontrando la
Corte que en relación con el proyecto de ley estatutaria, por
medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite
a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional, y se dictan otras disposiciones, fue
aprobado dentro de una sola legislatura, comprendida entre el 20 de julio de
2010 y el 20 de julio de 2011; se verificó la publicación oficial del proyecto
por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva y de los
informes de ponencia para cada uno de los debates, al igual que el informe de la Comisión Accidental
de Conciliación; se cumplieron los términos de 8 y 15 días entre los debates;
el requisito de anuncio previo a la votación se cumplió satisfactoriamente toda
vez que se realizó de manera previa y en sesión distinta a la votación, sin que
se interrumpiera la cadena de anuncios en los eventos en que ello tuvo lugar;
las fechas de votación fueron determinadas o determinables y las debidas
expresiones empleadas; se cumplieron adecuadamente los presupuestos de i) quórum deliberatorio, ii) votación
nominal excepto en los casos previstos en la Ley y iii) aprobación por mayoría absoluta, tanto
en los cuatro debates reglamentarios como en la Comisión Accidental
de Conciliación; se cumplieron las exigencias constitucionales de unidad de
materia, consecutividad e identidad flexible; por lo mismo que el proyecto de
ley estatutaria regula una materia que concierne a la sociedad en su conjunto y
sus disposiciones no inciden en los pueblos indígenas y tribales, no resultaba
exigible la consulta previa de estas comunidades; y por último, respecto de las
implicaciones fiscales del proyecto de ley estatutaria, para la Corte, no representan
dificultad constitucional alguna toda vez que contó con la iniciativa del
Gobierno, por lo que no procede hacer ninguna objeción en esta materia.
PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE
LEGISLATIVO-Alcance e importancia
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO-Importancia/REQUISITO
DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Finalidad
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Objeto
PRINCIPIOS DE UNIDAD DE MATERIA,
CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE INTELIGENCIA
Y CONTRAINTELIGENCIA-Cumplimiento
Ha precisado la jurisprudencia que en virtud del principio de unidad de
materia, todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia, resultando
inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella,
principio que exige un criterio de racionalidad mínima para que en el
trámite del proyecto de ley se regulen
asuntos que puedan congregarse en una unidad temática a efectos de impedir la inclusión de tópicos
extraños al objeto de discusión y votación; mientras que con los principios de
consecutividad e identidad flexible se persigue un nivel de deliberación
democrática suficiente para que la normatividad que se expedida constituya
legítima expresión de la voluntad congresual, pues con el principio de
consecutividad en el trámite legislativo se busca que los proyectos de ley se
discutan y aprueben en comisiones y plenarias surtiendo sucesivamente los
debates reglamentarios, en tanto que con el principio de identidad se prevé que
durante el segundo debate cada cámara pueda introducir al proyecto las modificaciones,
adiciones y supresiones que juzgue necesarias, sin que ello implique que los
textos tengan que conservar el mismo tenor literal durante todo su trayecto en
el Congreso, pudiéndose introducir, por las comisiones y plenarias, las
modificaciones, adiciones y supresiones al proyecto de ley, y “las
discrepancias entre lo aprobado en una y otra cámara se puede superar mediante
el trámite de conciliación por comisiones de mediación, que no implica repetir
todo el trámite. En el asunto en revisión la Corte encuentra que los principios de unidad de
materia, consecutividad e identidad flexible se observaron durante el trámite
del proyecto de ley estatutaria, cumpliéndose con las exigencias constitucionales.
COMISION DE CONCILIACION-Alcance de sus competencias
COMISION DE CONCILIACION-Finalidad
COMISION DE CONCILIACION-No trasgrede límites de competencia cuando
se limita a presentar como propuesta de conciliación el texto aprobado en
plenaria del Senado sobre materias presentes durante el trámite legislativo
CONSTITUCION
POLITICA-Jerarquía entre
distintas clases de leyes
LEY ESTATUTARIA-Materias sujetas a reserva/LEY ESTATUTARIA-Procedimiento
de expedición más riguroso/LEY ESTATUTARIA-Características
Mediante leyes estatutarias el Congreso regula materias tales como los
derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su
protección; al igual que sobre administración de justicia, organización y régimen
de los partidos y movimientos políticos, estatuto de la oposición y funciones
electorales, instituciones y mecanismos
de participación ciudadana, estados de excepción, y la igualdad
electoral entre los candidatos a la presidencia de la república que reúnan los
requisitos que determine la ley. Estas leyes se sujetan en su expedición a un
procedimiento más riguroso en la medida que la aprobación exige la mayoría
absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola
legislatura, comprendiendo en su trámite la revisión previa por la Corte Constitucional.
LEY ORGANICA-Materias sujetas a su trámite/LEY ORGANICA-Procedimiento
de expedición menos riguroso/LEY ORGANICA-Características
Mediante leyes orgánicas el Congreso se establece su reglamento, y el
de cada una de sus cámaras, para el ejercicio de la actividad legislativa.
Asimismo, mediante las leyes orgánicas el Congreso establecerá las normas sobre
preparación, aprobación y ejecución del
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo y
las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades
territoriales. Para su aprobación, las leyes orgánicas requieren de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra cámara.
LEY ORDINARIA-Materias que
comprende
Mediante las leyes ordinarias el Congreso ejerce funciones como la de
interpretar, reformar y derogar las leyes, expedir códigos en todos los ramos
de la legislación y reformar sus disposiciones, así como determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir y fusionar entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica.
PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA-Alcance de la inclusión de materias no sujetas a reserva/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Implicaciones de inclusión de materias propias de
legislación ordinaria/PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA-Concurrencia de temas sujetos a
reserva y relativos a legislación ordinaria sujetos a conexidad temática
razonable
Si bien es la propia Constitución la que
determina cuales son las materias sujetas a reserva de ley estatutaria, sin que
le sea dable al legislador ampliar o restringir esa definición; ha sido la Corte la que ha puesto de
presente, que una ley, tramitada por la vía propia de las leyes estatutarias,
puede contener disposiciones que estén sometidas a reserva de ley estatutaria y
materias propias de la legislación ordinaria, señalando que “desde la
perspectiva formal, las normas relativas a tales materias no pueden tenerse
como contrarias a la
Constitución, pues se tramitaron según un procedimiento que
resulta más exigente que el previsto para la legislación ordinaria. Esta
concurrencia, en un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a reserva especial
junto con otros propios de la legislación ordinaria, puede atribuirse a la
necesidad de expedir una regulación integral sobre determinadas materias”.
Además, en la medida en que el control previo de constitucionalidad sobre los
proyectos de ley estatutaria es integral, el pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto
sobre las disposiciones cuyo contenido está sometido a la reserva especial,
como sobre aquellas que desde la perspectiva material no estén sometidas a tal
reserva. Así pues, dado que la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley
estatutaria se contengan disposiciones de naturaleza diferente como las
ordinarias, ello no lo hace per se inconstitucional siempre que se hubiere
tramitado por el procedimiento que resulta más exigente y guarde una conexidad
temática razonable.
PRINCIPIO
DE CONSERVACION DEL DERECHO-Aplicación
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD INTEGRAL EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Alcance sobre disposiciones no sujetas
a reserva
Tal como lo ha señalado esta Corporación, en la medida en que el
control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria es
integral, el pronunciamiento de la
Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo
contenido está sometido a la reserva especial, como sobre aquellas que desde la
perspectiva material no estén sometidas a tal reserva. La Corte ha conocido de leyes
estatutarias y orgánicas que han contenido disposiciones de carácter
ordinarias, lo cual ha estimado que no hace por sí mismo inconstitucional
dichas leyes especiales, y ha indicado que cuando el legislador avoca de manera
integral, estructural y completa la regulación de un asunto contenido en el
artículo 152 de la
Constitución, debe hacerlo a través de una ley estatutaria y
que no se opone a la
Constitución el que dentro de esa regulación se contemplen
normas que no comprometan el contenido básico de los derechos
fundamentales. Así pues, en un proyecto de ley estatutaria pueden
contenerse disposiciones de naturaleza diferente siempre que se hubieren
tramitado por el procedimiento más riguroso y guarde una conexión temática
razonable. En el presente asunto, en el proyecto de ley estatutaria sobre
actividades de inteligencia y contrainteligencia se introdujeron disposiciones
de naturaleza ordinaria y orgánica, sin que ello lo hiciera inconstitucional,
máxime cuando guardan conexidad temática razonable con el objeto del proyecto
de ley al referir ciertamente a asuntos que comprenden las actividades de inteligencia
y contrainteligencia.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
AFRODESCENDIENTES-Constituye un derecho fundamental/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido
y alcance
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
GRUPOS ETNICOS EN TRAMITE LEGISLATIVO DE LEY ESTATUTARIA-No resulta
necesaria cuando regulación tiene carácter general sin que se afecte de manera
directa comunidades étnicas
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS
EN LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Exigible sólo respecto de disposiciones legislativas y administrativas
que se expidan en desarrollo y aplicación de la ley, que las afecte de manera
directa y concreta.
La consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes constituye un derecho fundamental de
las comunidades étnicas y un deber del Estado su realización; a través de este
mecanismo se preserva la integridad étnica, social, económica y cultural, y se
asegura su subsistencia como grupo social. Su titularidad reside no solo en las
comunidades indígenas sino también en las afrodescendientes, y debe llevarse a
cabo respecto de medidas administrativas y legislativas, incluidas leyes
aprobatorias de tratados y reformas constitucionales que las afecte
directamente. Resulta claro que, en
el caso de las leyes, “lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su
calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos”. En el presente caso, la Corte no encuentra exigible
este presupuesto ya que sus disposiciones no inciden directamente en los
pueblos indígenas y tribales, ni son medidas
de intervención o afectación concreta de su proceso de vida, y toda vez
que el proyecto de ley estatutaria regula una materia que concierne a la
sociedad en general no se presenta una afectación directa. Se trata de un
régimen estatutario establecido para todas las personas residentes en Colombia
que tiene por finalidad el que las actuaciones que cumplan los organismos de
inteligencia y contrainteligencias en todo el territorio nacional, se
desenvuelva dentro de un marco constitucional de respeto por los valores,
principios y derechos constitucionales. Sin embargo, ello no es óbice para que se deje de señalar que las disposiciones
legislativas y administrativas que se expidieran en desarrollo y aplicación del
proyecto de ley estatutaria que se revisa, deban estar precedidas de la
consulta previa obligatoria en la medida en que pudiera afectarlas de manera
directa y concreta.
ESTUDIO DE IMPACTO FISCAL EN PROYECTO DE
LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Cumplimiento
Si bien en el texto del
proyecto de ley estatutaria se observa que no existe una disposición que ordene
directamente gastos ni que otorgue beneficios tributarios, de sus previsiones
puede extraerse la creación de organismos como la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia, que
implica una erogación presupuestal, observándose que en el trámite legislativo lo
atinente al impacto fiscal sí fue abordado por el Congreso.
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIAS
OBJETO DE SU REGULACION-Reglas interpretativas/RESERVA DE LEY
ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Contenido de las
regulaciones
La jurisprudencia constitucional ha establecido unas reglas
interpretativas para delimitar el alcance de las leyes estatutarias frente a
las materias objeto de regulación, a saber: (i) la reserva de ley estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva ya
que no cualquier regulación requiere de
esta modalidad de leyes; (ii) las regulaciones integrales de los derechos
fundamentales debe efectuarse mediante leyes cualificadas; (iii) los elementos estructurales,
principales, importantes y esenciales de los derechos fundamentales deben
regularse mediante leyes estatutarias; (iv) constituyen una garantía
constitucional de eficacia normativa de los derechos fundamentales frente a la
competencia del legislador para regularla, que implica mayor rigidez para su reforma
y mayor consenso para su reglamentación; (v) la regulación estatutaria u
ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador sino por
su contenido material. La Corte ha distinguido tres dimensiones del contenido
de las regulaciones sobre derechos fundamentales que pueden vincular al
legislador a la reserva estatutaria: 1) aspectos principales e importantes
encaminados a enriquecer el contenido de los derechos fundamentales, que
incluyen consideraciones destinadas a definirlos, actualizarlos y ponderar su
vigencia; 2) Aspectos no esenciales o menos relevantes que pueden ser regulados
mediante leyes ordinarias como la reglamentación práctica de su aplicación o
garantía en casos concretos; y 3) Aspectos relativos a estos derechos frente a
los cuales no le es dable al legislador estatutario u ordinario desconocer la
esencia de los derechos fundamentales, esto es, corresponden al ámbito de
protección de los derechos o a la prohibición de su limitación o restricción.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Justificación de
su regulación por ley estatutaria
La Sala encuentra que el contenido del proyecto de
ley revisado que concierne al desarrollo de actividades de inteligencia y
contrainteligencia, envuelve indubitablemente regulaciones que comprometen
elementos estructurales y básicos de derechos fundamentales como la intimidad,
el habeas data, el buen nombre, la honra, el acceso a la información, el debido
proceso y el principio de legalidad, lo cual explica que su aprobación se
cumpla bajo la reserva de ley estatutaria. Podría afirmarse que las disposiciones del proyecto
de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y contrainteligencia sistematizan
dentro de un cuerpo legal materias que atañen y resultan próximas al contenido
esencial de derechos fundamentales, imponen limitaciones a su ejercicio y
regulan aspectos principalísimos de estos derechos. Además, sus preceptos en
principio buscan estatuir un sistema normativo integral, sin desconocer que las
actividades reguladas necesariamente comportan tensión entre valores,
principios y derechos fundamentales.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Antecedentes normativos y jurisprudenciales de su regulación
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY ESTATUTARIA SOBRE
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Parámetro
de constitucionalidad
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Límites al ejercicio del
poder público
DERECHO
A LA
INTIMIDAD-Definición/DERECHO A LA INTIMIDAD-Implicaciones/DERECHO A LA INTIMIDAD-Manifestaciones/DERECHO A LA INTIMIDAD-Ámbitos de aplicación/DERECHO A LA INTIMIDAD-Maneras de
vulneración
La Corte Constitucional ha definido el derecho a la intimidad como ‘el espacio intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se
deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar
o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser
escuchado o visto.’ Es un derecho
disponible que se manifiesta en diversos aspectos
de la vida humana como en las
relaciones familiares, las costumbres, la salud, el domicilio, las
comunicaciones personales, los espacios para utilización de datos informáticos,
las creencias religiosas, entre otros. La intimidad “implica la facultad de exigir de los demás
el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es
resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas
conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en el
que no caben legítimamente las intromisiones externas. Su ámbito
“depende de los límites que se impongan a los demás, como exigencia básica de
respeto y protección de la vida privada de una persona, que como lo ha
resaltado la Corte,
existen diversas formas en que puede ser vulnerado el derecho a la intimidad
sea a través de la intrusión o
intromisión irracional en la órbita que cada persona se ha reservado; la
divulgación de los hechos privados; y finalmente, en la presentación
tergiversada o mentirosa de circunstancias personales, aspectos estos dos
últimos que rayan con los derechos a la honra y al buen nombre.
DERECHO A LA INTIMIDAD-No es absoluto/DERECHO A LA INTIMIDAD-Limitaciones deben respetar principios de razonabilidad y
proporcionalidad
Si bien el derecho a la intimidad no es absoluto, ya que puede ser
objeto de limitaciones o interferencias pero sólo por razones de
“interés general, legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”, y
dichas limitaciones deben respetar los principios de razonabilidad y
proporcionalidad en el contexto del sistema democrático.
ACCESO
A LA
INFORMACIÓN-Jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos concerniente a funciones de inteligencia y
contrainteligencia
ACTIVIDADES
O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Argentina
ACTIVIDADES
O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Chile
ACTIVIDADES
O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-México
ACTIVIDADES
O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Perú
ACTIVIDADES
O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-España
ACTIVIDADES
O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Reino Unido
ACTIVIDADES
O SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO COMPARADO-Estados Unidos de América
FUNCION
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Parámetros implícitos en su definición/FUNCION DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Diferencias/FUNCION DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Fundamento constitucional
La función de inteligencia y
contrainteligencia está definida bajo los siguientes parámetros: i) se
desarrolla por organismos especializados del orden nacional; ii) utilizando
medios humanos o técnicos; iii) para la recolección, procesamiento, análisis y
difusión de la información; y iv) con los objetivos de proteger los derechos
humanos; prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia
del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la
defensa nacional; y cumplir los demás fines enunciados en la ley, resultando
claro para la Corte
que los servicios de inteligencia y contrainteligencia tienen fundamento
constitucional, en la medida en que cumplen un papel trascendental en la protección
de los Estados y sus poblaciones contra las amenazas que se ciernen sobre la
seguridad nacional. Si bien la
inteligencia y contrainteligencia tienen puntos de encuentro se distinguen
generalmente en que mientras la primera busca la recolección, evaluación y
análisis de la información con el objeto de producir conocimiento para la toma
de decisiones en materia de seguridad y defensa nacional entre otros fines, la
segunda persigue detectar y neutralizar las acciones de inteligencia
desarrolladas al interior o por otros Estados, organizaciones, personas o por
sus agentes locales.
FUNCION DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA E INVESTIGACION PENAL-Diferencias
CONCEPTOS JURIDICOS
INDETERMINADOS-Concepto/CONCEPTOS
JURIDICOS INDETERMINADOS-Criterios de admisibilidad/CONCEPTOS JURIDICOS
INDETERMINADOS EN LEY ESTATUTARIA DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No
vulneran el principio de legalidad en la medida que dichos conceptos resulten
determinables
Si bien en el proyecto de ley estatutaria se
emplean, para definir el mandato de los servicios de inteligencia, algunos
elementos que resultan vagos e indeterminados, y habida cuenta que su uso no
está proscrito, para la Corte
el grado de indeterminación de dichos vocablos resulta aceptable y puede
superarse constitucionalmente, constituyéndose en conceptos determinables y tal
como lo ha señalado esta Corporación, solo las dificultades de
interpretación insuperables (un muy alto grado de vaguedad, ambigüedad o
indeterminación) harían inconstitucional una regulación legal, por lo que de
colegirse razonablemente su sentido, así susciten variados problemas
interpretativos se impondría su constitucionalidad.
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Ámbitos según la doctrina
UNIDAD DE
INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO UIAF-Naturaleza jurídica/UNIDAD DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO
UIAF-Funciones/UNIDAD DE INFORMACION
Y ANALISIS FINANCIERO UIAF-Funciones de inteligencia y contrainteligencia
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Organismos a los que
corresponde cumplir las funciones/FUNCION DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Sujeción a la Constitución,
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario/FUNCION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Autorización
legal de naturaleza ordinaria
La disposición estatutaria establece los
organismos que llevan a cabo las actividades de inteligencia y
contrainteligencia para lo cual instituye a las dependencias de las Fuerzas
Militares y de la
Policía Nacional, así como
a la Unidad
de Información y Análisis Financiero -UIAF- y los demás organismos que faculte
para ello la ley. Determina, asimismo, que tales organismos conforman la
comunidad de inteligencia, siendo los únicos autorizados para desarrollar tales
actividades, que sujeta al cumplimiento integral de esta ley, habida cuenta que
en el ordenamiento se prevé un marco jurídico de actuación, al instituirse unas
facultades, competencias y procedimientos que deben cumplirse para el ejercicio
adecuado y oportuno por quienes desempeñen estas actividades, precisándose que
las atribuciones de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deben
desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución,
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Determinó igualmente la
Corte que al haberse previsto en la norma examinada que la
función de inteligencia y contrainteligencia podrá cumplirse “por los demás
organismos que faculte para ello la ley”, la naturaleza de la ley que se expida
ha de ser de naturaleza ordinaria.
ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Especificidades en sus fines
ACTIVIDAD
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Sujeta a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad
ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Condiciones que deben reunir las medidas que se adopten en relación con
estas actividades, con sustento en las buenas prácticas de las Naciones Unidas
Se ha establecido que el ejercicio de la
función de inteligencia y contrainteligencia se encuentra limitada por el
respeto de los derechos humanos, el cumplimiento estricto de la Constitución y
la ley, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario, resultando para la Corte exigible que en toda medida de inteligencia
y contrainteligencia: 1. Se defina con claridad quién la autoriza u ordena,
cuáles son las razones o motivos legales para llevarla a cabo y cuáles son los
métodos permitidos para su ejecución; 2. Corresponda a las estrictamente
indispensables para el cometido de la función; 3. Guarde simetría con los fines
constitucionales empleando los medios menos invasivos; 4. No desconozca el
contenido esencial de los derechos fundamentales; 5. Se deje un registro de las
actuaciones cumplidas o desarrolladas; 6. Se observe un procedimiento
legalmente prescrito; 7. Sujetarse a controles y supervisiones; 8. Establecer
mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas; y 9. De implicar
interceptación o registro de comunicaciones debe contar indiscutiblemente con
la autorización judicial.
PRINCIPIO
DE RESERVA LEGAL EN LEY ESTATUTARIA SOBRE ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Alcance
La Ley Estatutaria alude a la limitación de la
función de inteligencia al principio de reserva legal que garantiza la
protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal
y familiar, y al debido proceso, en que no se muestra con precisión si el “principio
de reserva legal” corresponde a la competencia del Congreso para regular
ciertos temas o a una medida concreta de mantener en secreto o confidencialidad
una información, y dado que ninguna de las dos interpretaciones contraría el
ordenamiento constitucional, es la última interpretación (reserva legal como
secreto o confidencialidad) la que mejor se acompasa con el texto de la
disposición en estudio.
ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Principios rectores
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Concepto
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Etapas
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Procedencia
En el ejercicio de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia debe garantizarse en cada
caso una evaluación razonable, procediendo a un ejercicio serio de reflexión
que implique valorar y constatar el cumplimiento de los principios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad en cada una de sus actividades.
ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Prohibición de la vinculación de menores de edad
MENORES-Sujetos de especial protección constitucional/DERECHOS
DEL MENOR-Protección constitucional y prevalente con reconocimiento en
convenios internacionales/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prohibición de su
vinculación en actividades de inteligencia y contrainteligencia
El proyecto de ley estatutaria prevé la prohibición
de la vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia y
contrainteligencia, disposición que para la Corte, busca avanzar en la
garantía plena y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
conforme a la Constitución Política, la Convención sobre
los Derechos del Niño, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre
los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos
armados, el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra y el Convenio 182
de la
Organización Internacional del Trabajo referente a las peores
formas de trabajo infantil.
PLAN
NACIONAL DE INTELIGENCIA-Concepto/PLAN
NACIONAL DE INTELIGENCIA-Contenido/PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA-Características/PLAN
NACIONAL DE INTELIGENCIA-Responsables de su elaboración
El proyecto de ley estatutaria establece el
Plan Nacional de Inteligencia como un documento de carácter reservado que viene
a desarrollar los requerimientos y las prioridades instituidas por el Gobierno
en materia de inteligencia y contrainteligencia, asignando responsabilidades.
PLAN NACIONAL DE INTELIGENCIA-Carácter reservado cumple presupuestos de
procedencia
En cuanto al carácter reservado del Plan, habida
cuenta que el derecho de acceso a la información es la regla general y
constituye un requisito indispensable en la democracia y una herramienta
crítica para el control del funcionamiento del Estado y la gestión pública,
cumple los presupuestos que debe observar toda restricción del derecho de
acceso a la información, como son: (i) condiciones de carácter excepcional,
presentes en el presente asunto, toda vez que se trata de una ley que concierne
al marco jurídico en el que deben desenvolverse actividades que tiene por
finalidad la seguridad y defensa de la Nación, la integridad territorial, la soberanía
nacional y el régimen democrático, ente otros; (ii) consagración legal,
contenida en una norma de naturaleza legal; (iii) objetivos legítimos, por
cuanto propende por la realización de fines constitucionales como la seguridad
y la defensa nacional, la integridad territorial, la soberanía nacional y el
régimen democrático, frente a comportamiento punibles de gran calado social
como son las amenazas producto del terrorismo, el crimen organizado, el
narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas, municiones y explosivos, el
lavado de activos, entre otras; (iv) necesidad, a efectos de que los
requerimientos allí establecidos logren
la consecución efectiva de los fines constitucionalmente establecidos; y (v)
proporcionalidad, al escogerse una opción, como lo es la reserva del Plan
Nacional de Inteligencia, que restringe en menor escala ciertos derechos y que resulta conducente para alcanzar los
objetivos establecidos interfiriendo en la menor medida de lo posible en el
derecho de acceso a la información.
PRESIDENTE
DE LA REPUBLICA EN
LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Competencias
HABEAS
DATA EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Protección/HABEAS DATA EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Suministro
de información a organismos homólogos de inteligencia sujeto a protocolos de
seguridad
JUNTA
DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Integración/JUNTA
DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Finalidad/JUNTA DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Funciones/JUNTA
DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Reserva de ley ordinaria en materia de
composición, estructura y funciones/JUNTA DE INTELIGENCIA CONJUNTA JIC-Reuniones
El proyecto de ley estatutaria reconoce la
existencia de la Junta
de Inteligencia Conjunta que tiene por finalidad producir estimativos de
inteligencia y contrainteligencia para el Gobierno, debiendo reunirse
periódicamente y asegurar la cooperación entre los distintos organismos, lo
cual para la Corte
se ajusta al ordenamiento constitucional. Asimismo determina su conformación,
precisándose que por tratarse de un organismo del orden nacional su
conformación y funciones corresponden a una ley de naturaleza ordinaria, de donde resulta improcedente que se faculte
al Presidente de la
República para asignar funciones a la Junta de Inteligencia
Conjunta por vulneración de la reserva de ley ordinaria.
ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Control y supervisión/ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Requisitos y trámite de autorización
Los servicios de inteligencia han de operar
con arreglo a las leyes, las cuales a su vez deben armonizar con la Constitución y
las obligaciones internacionales en materia de protección de los derechos
humanos, de ahí la importancia de que estos servicios estén precedidos de controles y mecanismos de supervisión
estrictos, independientes, adecuados y eficaces, en orden a la garantía
efectiva de los derechos fundamentales. La Corte
no encuentra inconstitucional el inciso primero, toda vez que busca determinar
de manera clara y concreta las circunstancias que deben rodear la autorización
de las actividades de inteligencia y contrainteligencia con la finalidad de
mostrar transparencia y evitar la arbitrariedad. De ahí que se establezca que
se debe partir de i) una orden de operaciones o misión de trabajo, ii)
autorizada por los directores de los organismos, o jefes o subjefes de unidad,
sección o dependencia, e iii) incluir un planeamiento. El radicar la emisión de
la orden de operaciones o misión de trabajo en funcionarios claramente
determinables y cabezas superiores de los organismos de seguridad, además de
comprender un planeamiento, facilita la operatividad de los mecanismos de
control y supervisión como la determinación de responsabilidades en la
autorización de las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Responsabilidades que conlleva su ejercicio/ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Eventos en que la obediencia debida no
constituye eximente de responsabilidad/OBEDIENCIA DEBIDA EN ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No
exime de responsabilidad
El proyecto de ley estatutaria prevé que el superior
jerárquico en cada caso será responsable de autorizar únicamente aquellas
actividades de inteligencia y contrainteligencia que cumplan con los límites y
fines enunciados en el artículo 4° de la ley, observen los principios del
artículo 5° de la misma y estén enmarcadas dentro de un programa de
planeamiento, obedeciendo a requerimientos previos de inteligencia o
contrainteligencia, y determina que los funcionarios de los organismos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia que infrinjan
sus deberes u obligaciones incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio
de la responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que puedan tener. Asimismo
determina que la obediencia debida no podrá ser alegada como eximente de
responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia cuando ésta
suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al Derecho
Internacional Humanitario –DIH- y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. De esta manera se establece de manera expresa la responsabilidad que
en un Estado social de derecho corresponde a los servidores públicos por
acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y se
armoniza con la jurisprudencia que rechaza como inconstitucional la
obediencia absolutamente irreflexiva.
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Concepto
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Características
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable
e imprescriptible sujeto a gestión y control del Estado
ACTIVIDADES
DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Monitoreo del espectro electromagnético y la interceptación de
comunicaciones sujeto a límites constitucionales y de orden internacional de
derechos humanos
La norma bajo revisión señala que las
actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de
monitoreo del espectro electromagnético, debidamente incorporadas dentro de las
órdenes de operaciones o misiones de trabajo. Así mismo, contempla que la
información recolectada en el marco del monitoreo, que no sirva para el
cumplimiento de los fines de esta ley, deberá ser destruida y no podrá ser
almacenada. Además precisa que el monitoreo no constituye interceptación de
comunicaciones. Por último, expresa que la interceptación de conversaciones
privadas telefónicas móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas
de datos, debe someterse a los requisitos del artículo 15 de la Constitución y
el Código de Procedimiento Penal, y solo podrán llevarse a cabo en el marco de
procedimientos judiciales. El monitoreo del espectro electromagnético se
encuentra sujeto a unos límites constitucionales y del orden internacional de
derechos humanos, dados por: (i) la Constitución
Política que establece los derechos fundamentales a la
intimidad, el buen nombre y al habeas data; (ii) la Declaración Universal
de Derechos Humanos; (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; (iv) el Convenio para la
protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; y (v) la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En cuanto a la interceptación de conversaciones privadas
telefónicas móviles o fijas, así como de las comunicaciones privadas de datos,
deberá someterse a los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Constitución y
el Código de Procedimiento Penal y sólo podrán llevarse a cabo en el marco de
procedimientos judiciales.
COMISION
LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Creación/COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Composición e integración/COMISION
LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Naturaleza
del control que ejerce/COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Funciones y facultades
El
proyecto de ley estatutaria crea la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia encargada de ejercer funciones
de control y seguimiento político a dichas actividades, verificando la
eficiencia en el uso de los recursos, el respeto de las garantías
constitucionales y el cumplimiento de los principios, límites y fines establecidos
en la ley, habida cuenta que si bien los servicios de inteligencia desempeñan un papel
importante en la protección de los Estados y sus poblaciones por amenazas a la
seguridad nacional, es preciso también que sus funciones se desenvuelvan en un
marco de estricta legalidad -Estado de derecho-, como de respeto por la Constitución,
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
En cuanto hace a su composición e
integración por ocho congresistas
mediante postulación voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las
comisiones segundas constitucionales permanentes, y con representación de los
partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno, no
ofrece reparo alguno de constitucionalidad, dadas las competencias de estas
comisiones y la representación del espectro de partidos y movimientos políticos
en el ente de supervisión parlamentaria. En cuanto a las atribuciones de la Comisión Legal
de Seguimiento, se destacan las relacionadas con el informe anual reservado
dirigido al Presidente de la República, la emisión de opiniones y conceptos
sobre proyectos de ley relacionados con la materia, la expedición de un
concepto sobre el informe de auditoría de los gastos reservados, solicitar a la Junta de Inteligencia
Conjunta un informe anual de la ejecución general de gastos reservados, el seguimiento
a las recomendaciones incluidas dentro del informe anual y proponer moción de
observación o de censura, competencias que se acompasan con la Constitución
Política.
MOCION DE CENSURA Y MOCION DE OBSERVACION-Instrumentos de control político/MOCION DE
CENSURA Y MOCION DE OBSERVACION-Competencias de la Comisión Legal
de Seguimiento a Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia
El proponer moción de
observación o moción de censura, como conclusiones de la responsabilidad
política, armoniza con el ordenamiento constitucional y con la función del Congreso
de “control político” que puede ejercer en todo tiempo.
COMISIONES
PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO
COMPARADO-Argentina
COMISIONES
PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO
COMPARADO-Chile
COMISIONES
PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO
COMPARADO-México
COMISIONES
PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO
COMPARADO-España
COMISIONES
PARLAMENTARIAS DE SEGUIMIENTO DE SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN DERECHO
COMPARADO-Estados Unidos
CONTROL
POLITICO-Definición/CONTROL
POLITICO-Alcance/CONTROL POLITICO A TRAVES DE LA COMISION LEGAL DE
SEGUIMIENTO DE LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Ejercicio
El control político ha sido definido como “toda
actividad del Congreso adelantada con el propósito de cuestionar o investigar
actividades de los restantes poderes públicos, de otros organismos estatales e
inclusive de personas privadas cuyas actuaciones tienen incidencia en los
intereses generales”. En el proyecto de ley estatutaria se prevé que en
tratándose de actividades de inteligencia y contrainteligencia el
control político sería ejercido por la Comisión Legal
de Seguimiento la cual se sujetará a las disposiciones de este proyecto de ley
estatutaria que establecen el marco general de las actividades de inteligencia
y contrainteligencia, los límites y fines de la función y sus principios, y atenderse
las disposiciones propias del Capítulo IV (control y supervisión), como las
concernientes a los artículos 20 (objeto de la Comisión), 21
(composición e integración), 22 (funciones: moción de observación y moción de
censura. Deber de guardar reserva para garantizar la seguridad de las
operaciones, fuentes, medios y métodos. Poner en conocimiento hechos delictivos
y faltas disciplinarias de las que tengan conocimiento); 23 (sujeción a
estudios de credibilidad y confiabilidad al año); 24 (deber de reserva de la Comisión sobre
informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y después del
ejercicio del cargo, hasta el término que establece la ley. Documentos públicos
de la Comisión
no pueden revelar datos que perjudiquen la función de inteligencia; poner en
riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra el régimen
democrático, la seguridad o la defensa nacional. Los miembros de la comisión
como el personal asignado que hicieran uso indebido de la información se
considerarán incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la
responsabilidad penal y quedan inhabilitados para ser miembros de la Comisión); y 27
(debates: sesión reservada).
DEBATES
LEGISLATIVOS EN MATERIA DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Carácter reservado en salvaguarda de intereses
superiores/DEBATES EN EL CONGRESO EN MATERIA DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Carácter reservado no vulnera la Constitución
Si bien la
actividad legislativa se rige, por regla general, por el principio de
publicidad que se manifiesta en la participación de las fuerzas políticas que
integran el Congreso, que funciona mediante un
procedimiento inclusivo, permeable a los pareceres sociales y
transparente a su fiscalización; la categorización a la que acude la norma en
revisión al disponer la sesión reservada de los debates en materia de
inteligencia y contrainteligencia, resulta válido a la luz de la Constitución,
dado que por su naturaleza resulta confidencial y sensible al comprometer
intereses superiores como la seguridad y defensa de la Nación y derechos
fundamentales como la intimidad, el buen nombre, habeas data, debido proceso y
el principio de legalidad, con miras a garantizar que no se revele
intencionalmente o por inadvertencia información reservada.
ESTUDIOS DE CREDIBILIDAD Y CONFIANZA-Diseño/ESTUDIOS DE
CREDIBILIDAD Y CONFIANZA-Aplicación a funcionarios de la Comisión Legal
de Seguimiento y de unidades de trabajo legislativo/ESTUDIOS DE CREDIBILIDAD
Y CONFIANZA-Carácter reservado y periodicidad/ESTUDIOS DE CREDIBILIDAD Y
CONFIANZA-Justificación constitucional de su aplicación
El proyecto de ley estatutaria prevé la aplicación
anual a los funcionarios de la Comisión Legal de Seguimiento y los
miembros de las Unidades de Trabajo Legislativo designados por cada miembro de la Comisión, de un
estudio de credibilidad y confianza, cuyos resultados tendrán carácter
reservado, atribuyéndosele a las Mesas Directivas de Senado y Cámara la
determinación del organismo de la comunidad de inteligencia que los aplique y
el diseño de los criterios y parámetros para su evaluación y calificación. En
vista de que se pretende examinar la aptitud para ocupar un cargo que implica
contacto con asuntos de seguridad nacional, resulta constitucional el
sometimiento de los integrantes de la Comisión a estos estudios, además de que no
resulta extraña la atribución de funciones administrativas o reglamentarias a
las Mesas Directivas del Senado y la Cámara.
COMISION
LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Obligación de reserva sobre información y
documentos a que tenga acceso/COMISION LEGAL DE SEGUIMIENTO A LAS
ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Responsabilidad de
miembros por violación de la reserva o el uso indebido de información
confidencial y sensible
El proyecto de ley estatutaria prevé una norma que impone
a los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento el guardar reserva sobre las
informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y después de su membresía,
previendo como consecuencias de su inobservancia la causal de mala conducta,
sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria y la inhabilidad;
norma que para la Corte
se ajusta a la
Constitución por tratarse de información confidencial y
sensible.
CENTROS
DE PROTECCION DE DATOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Conformación/CENTROS DE PROTECCION DE DATOS DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Objetivos/CENTROS DE PROTECCION DE
DATOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Principios del tratamiento de
datos personales que deben observar/COMITES DE ACTUALIZACION, CORRECCION Y
RETIRO DE DATOS DE INTELIGENCIA-Creación y funciones
La norma estatutaria que se revisa establece
que cada uno de los organismos de inteligencia y contrainteligencia tendrá un
Centro de Protección de Datos y Archivos (CPD), en el cual habrá un responsable
que garantizará que los procesos de recolección, almacenamiento, producción y
difusión de la información se enmarquen dentro de la Constitución y
la ley, pudiendo para ello llevar a cabo talleres de capacitación en cada
organismo, la cual se ajusta a la Carta Política
al instituir una división al interior de cada organismo de seguridad y en una sola dependencia la recolección y
manejo de la información, bajo un funcionario responsable que enmarcará los
procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de la
información, en la
Constitución, la normativa internacional de los derechos
humanos y la ley. Asimismo se instituye
los objetivos de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia, como son: i) controlar el ingreso y salida de información a
las bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, debiendo
garantizar prioritariamente su reserva; ii) asegurar que los datos que una vez
almacenados no sirvan para los fines del artículo 5º de esta ley, sean
retirados; y iii) garantizar que la información no será almacenada por razones
de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política
o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición. Respecto del acopio y manejo de información de inteligencia y
contrainteligencia, los Centros de Protección de Datos deben observar, entre otros, los siguientes principios: legalidad, finalidad, necesidad, integridad, veracidad,
circulación restringida, seguridad, reserva y caducidad. De igual manera
se prevé la creación, en cada organismo de inteligencia, de un comité para la
corrección, actualización y retiro de datos e información de inteligencia de
conformidad con los principios, límites y fines establecidos en la ley, disposición
que se ajusta a la
Carta Política.
DERECHO AL HABEAS
DATA-Definición/DERECHO AL HABEAS DATA-Contenidos mínimos/DERECHO AL
HABEAS DATA-Principios del tratamiento de datos personales
COMISION ASESORA PARA LA DEPURACION DE DATOS
Y ARCHIVOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Creación e integración/COMISION ASESORA PARA LA DEPURACION DE DATOS
Y ARCHIVOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Finalidad y carácter
temporales
DOCUMENTOS, INFORMACION Y
ELEMENTOS TECNICOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Régimen de reserva legal/PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN LEY DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Excepcionalidad en el
ejercicio de facultades para extender o levantar el término de reserva legal de
documentos o información
Las
limitaciones al acceso a la información deben estar fijadas en una ley de forma
clara y precisa como
medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público,
y solo son válidas si persiguen la protección de derechos fundamentales o
bienes constitucionales valiosos como la seguridad y defensa Nacional; y estar
en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además de
que pueden ser objeto de examen por los jueces. En consecuencia, se ajusta a la Constitución
el inciso primero de la norma que señala que por la naturaleza de las funciones
que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia, sus
documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la reserva
legal por un término máximo de treinta (30) años, contados a partir de la
recolección de la información y tendrán carácter de información reservada, en
la medida que dichos límites resultan legítimos por la finalidad que persiguen,
la reserva es temporal y el plazo es razonable y proporcional a los bienes
jurídicos que se buscan proteger. No obstante el tiempo límite de reserva, el
Presidente de la
República goza de facultades para la desclasificación total o
parcial de los documentos, en cualquier momento que considere que el
levantamiento de la reserva contribuirá al interés general y no constituirá
amenaza contra la vigencia del régimen democrático, la seguridad o defensa
nacional, ni la integridad de los medios, métodos y fuentes; al igual que para
la extensión de la reserva por (15) años más, evento en el cual se prevén
requisitos que deben cumplirse.
DOCUMENTOS, INFORMACION Y
ELEMENTOS TECNICOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Improcedencia de la ampliación de la reserva legal atada
a condiciones inciertas e indeterminadas
Tal como se ha
expuesto, la reserva de la documentación debe ser temporal, además de que el
plazo a establecer resulte razonable y
proporcional al bien jurídico que se pretende proteger. En el inciso tercero de
la norma estatutaria se prevé una nueva extensión del
término de la reserva “hasta la desmovilización del grupo armado organizado al
margen de la ley sobre el que verse la información de inteligencia y
contrainteligencia”, que para la
Corte resulta inconstitucional, al dejar indefinido el
término durante el cual podrá mantenerse la reserva, atándola a una condición
que es completamente incierta, lo que a su vez resulta desproporcionado al
suponer una anulación del derecho de acceso a la información
PRINCIPIO DE
MAXIMA DIVULGACION-Contenido/PRINCIPIO DE MAXIMA DIVULGACION-Sujeto
a límites claros y precisos/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Fundamental/DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACION-Ejercicio
Si
bien en virtud del principio de máxima divulgación y del derecho fundamental a
acceder a los documentos públicos, las personas pueden acceder a la información
que reposa en las instituciones del Estado; no obstante es posible establecer
límites que deben ser interpretados de manera restrictiva, de forma tal que el
acceso a la información sea la regla y el secreto la excepción. De ahí que las limitaciones
al acceso a la información deben estar fijadas en una ley de forma clara y
precisa como medio para
asegurar que no queden al arbitrio del poder público,
y solo son válidas si persiguen la protección de derechos fundamentales o
bienes constitucionales valiosos como la seguridad y defensa Nacional, debiendo
en estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
además de que pueden ser objeto de examen por los jueces.
RESERVA DE DOCUMENTO PUBLICO-Criterios
para determinar la procedencia/RESERVA
DE DOCUMENTO PUBLICO-Opera sobre su contenido y no sobre su existencia
La
jurisprudencia constitucional ha explicado que en términos generales, la
reserva o secreto de un documento público: i) opera sobre el contenido mas no
sobre su existencia; ii) es temporal, estando el plazo sujeto a límites de
razonabilidad y proporcionalidad; iii) cubre a los servidores públicos, no
comprendiendo a los periodistas y, en principio, no autoriza al Estado para
impedir la publicación de la información por la prensa; iv) aplica a las peticiones
ciudadanas; v) es admitida en el caso de las informaciones sobre defensa y
seguridad nacionales, siempre que se ajuste a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; vi) conlleva el deber de motivar la decisión que ha de
reunir los requisitos constitucionales y legales, en particular indicar la
norma en la cual se funda la reserva. Por esta vía el asunto puede ser sometido
a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales; y vii) opera
sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes
constitucionales, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha
información se inserta.
PERIODISTAS Y
MEDIOS DE COMUNICACION EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No
vinculados al mandato de reserva cuando
ejerzan funciones de control del poder público/PERIODISTAS Y MEDIOS DE
COMUNICACION EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Obligados a la
reserva respecto de sus fuentes
En el proyecto de ley
estatutaria que se revisa, una norma señala que el mandato de
reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación cuando
ejerzan la función periodística de control del poder público, en el marco de la
autorregulación periodística y la jurisprudencia constitucional, quienes en
cualquier caso estarán obligados a garantizar la reserva respecto de sus
fuentes, norma que para la Corte
resulta ajustada a la
Constitución, toda vez que garantiza la libertad de
expresión en su manifestación como libertad de prensa con funciones de control al poder y depositaria de la confianza pública. Sin
embargo, ha de precisar
este Tribunal que no estarán excluidos de
responsabilidad quienes hayan cometido fraude u otro delito para obtener la
información reservada, como actualmente lo prevé el Código Penal colombiano.
RESERVA DE DOCUMENTOS EN LEY DE INTELIGENCIA
Y CONTRAINTELIGENCIA-Inoponibilidad y condiciones/RESERVA DE DOCUMENTOS E INFORMES EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Autoridades
ante las que resulta inoponible deberán asegurar su reserva/AUTORIDADES JUDICIALES, DISCIPLINARIAS Y
FISCALES-No les será oponible la reserva de documentos de inteligencia y
contrainteligencia
En relación con el carácter reservado de los
documentos de inteligencia y contrainteligencia, en el proyecto se prevé que no
será oponible a las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales que lo
soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, siempre que su difusión no
ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal
de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes, correspondiendo a dichas
autoridades asegurar la reserva de los documentos e informes que lleguen a
conocer en desarrollo de lo establecido en el presente artículo, no encontrando
la Corte reparo
alguno de constitucionalidad, en tanto se entienda que la expresión “siempre
que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la
integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes”, no opera
respecto a violaciones de derechos humanos o al derecho internacional
humanitario.
RESERVA DE DOCUMENTOS
E INFORMACION DE LA UNIDAD
DE INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO UIAF-Regulación
especial/RESERVA DE DOCUMENTOS E INFORMACION
DE LA UNIDAD DE
INFORMACION Y ANALISIS FINANCIERO UIAF EN LEY DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Inoponibilidad respecto de fiscalías con funciones para
investigar lavado de activos, financiación del terrorismo y/o legitimadas para
ejercitar la acción de extinción de dominio
INFORMES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Negación de valor probatorio en procesos
judiciales y disciplinarios/INFORMES DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-No tienen carácter de imputación penal/INFORMES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Alcance como criterio orientador en la indagación/INFORMES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Valor probatorio respecto de investigaciones por
actuaciones de organismos de inteligencia
En el proyecto de
ley estatutaria se le niega todo valor probatorio a los informes de
inteligencia y contrainteligencia dentro de los procesos
judiciales y disciplinarios, indicándose que su contenido podrá constituir
criterio orientador durante la indagación; disposición ésta que para la Corte resulta conforme a la Constitución,
pues dichos informes “no tienen el carácter de una imputación
penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una
operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente
podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito”. Así, al
existir un amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada
suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución
que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de
los procesos disciplinarios y judiciales; pero ello no significa que pasen
desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá
constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el
deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con
fundamento en la notitia criminis. No obstante lo anterior, en tratándose de
investigaciones dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de
inteligencia, los informes sí tendrán valor probatorio.
INVESTIGACION PENAL-Objeto
RECEPTORES
DE PRODUCTOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Habilitación conforme reglas de reserva no tiene
reparo de constitucionalidad y su identificación garantiza transparencia y
eficiencia/INFORMACION DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Difusión
y trazabilidad sujetas a estrictos procedimientos y controles de los organismos
de inteligencia
La Corte no encuentra reparo alguno de
constitucionalidad en la disposición que precisa e identifica los receptores de
productos de inteligencia y contrainteligencia, de conformidad con las reglas
de reserva, como son: el Presidente de la República; los miembros del Consejo de Seguridad
Nacional y en lo relacionado con las sesiones a que asistan, los invitados al
Consejo; el Secretario General de la Presidencia de la República, los Ministros
y Viceministros, y el Secretario Privado del Presidente de la República en
relación con sus funciones; los miembros de la Comisión Legal
de inteligencia y contrainteligencia; los miembros de la Fuerza Pública
de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la información; los demás
servidores públicos de conformidad con sus funciones y niveles de acceso a la
información, siempre que aprueben exámenes de credibilidad y confiabilidad; y
los organismos de inteligencia de otros países con los que existan programas de
cooperación. Además, la Corte
reconoce que la identificación de los receptores se constituye en una garantía
de transparencia y eficiencia para direccionar con precisión la difusión de la
información.
CLASIFICACION
Y ACCESO DE INFORMACION DE INTELIGENCIA
Y CONTRAINTELIGENCIA-Reglamentación por el Gobierno de los niveles de
clasificación y acceso no tiene reparo de constitucionalidad/POTESTAD REGLAMENTARIA-Ejercicio
COMPROMISO
DE RESERVA EN RELACION CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Mecanismo/COMPROMISO
DE RESERVA EN RELACION CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Obligados/COMPROMISO
DE RESERVA EN RELACION CON ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Obligaciones y
consecuencias de su inobservancia
La Corte
no le encuentra reparo de constitucionalidad a la norma que, en términos
generales, busca salvaguardar la
necesaria reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia,
estableciendo compromisos de reserva y responsabilidades disciplinarias y
penales, instituyendo quienes están obligados a suscribir actas de compromiso
de reserva en relación con la información de que tengan conocimiento, ya que al
comprender el manejo de información que envuelve caros intereses para el Estado
como la seguridad y defensa de la Nación, es comprensible que el legislador se
hubiere preocupado por establecer mecanismos que busquen salvaguardar la
necesaria reserva en la materia. De la misma manera se acompasa con el
ordenamiento constitucional la previsión de sanciones penales y disciplinarias
por el manejo indebido de la información de inteligencia y contrainteligencia,
observando las reglas de principio de legalidad y el debido proceso.
SERVIDORES
DE ORGANISMOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA DEL SECTOR DEFENSA-Retiro del servicio por no superación de pruebas de
credibilidad y confiabilidad y conforme las normas de carrera aplicables/SERVIDORES
DE ORGANISMOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA NO PERTENECIENTES AL SECTOR
DEFENSA-Carácter discrecional del retiro del servicio por incumplimiento de
estándares de idoneidad y confianza, previo concepto de comité asesor
DENUNCIA
PENAL-Concepto/DENUNCIA
PENAL-Excepcionalidad de la exoneración del deber de denunciar
SECRETO
PROFESIONAL-Aspectos que lo
configuran
SECRETO
OFICIAL-Predicable de la reserva
que se espera de los servidores de organismos de inteligencia y
contrainteligencia
SECRETO
PROFESIONAL Y SECRETO OFICIAL-Diferencias
DEBER
DE DENUNCIAR-Exoneración para
servidores de organismos de inteligencia y contrainteligencia/DEBER DE
DENUNCIAR-Casos en que aplica respecto de servidores de organismos de
inteligencia y contrainteligencia/DENUNCIA O DECLARACION DE SERVIDOR DE
ORGANISMO DE INTELIGENCIA-Carácter facultativo y formas de realizarlas en
aras de asegurar la vida e integridad y la protección de fuentes, medios y
métodos
Si bien el proyecto
de ley estatutaria prevé la exoneración del deber de denuncia y la
imposibilidad de ser obligados a declarar a los servidores públicos de los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia,
habida cuenta del elemento de la reserva o secreto que hace parte de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, también determina que dicha exclusión no se aplicará en los
casos en que el servidor público posea información relacionada con la presunta
comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales, tortura, desplazamiento
forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva, crímenes de lesa
humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor público, lista en que
no se agota todas las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones
al derecho internacional humanitario, por lo que no se excluyen otras que
revistan de tal gravedad. No obstante la excepción a los deberes de denuncia y
declaración, los servidores públicos de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia podrán denunciar las actividades delictivas de las que
tengan conocimiento de manera directa o mediante representante del organismo de
inteligencia, y en condiciones que permitan garantizar su seguridad e
integridad, garantizando la protección de fuentes, medios y métodos. Le
corresponde al juez o el fiscal disponer que la diligencia se reciba en forma
privada y mantenerla en reserva mientras
sea necesario.
PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Alcance/PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Exigencias que impone en trámite legislativo
El principio de unidad de materia expone la
exigencia de que en toda ley deba existir correspondencia
lógica entre el título y su contenido normativo, así como una relación de
conexidad interna entre las distintas normas que la integran. Así, son dos las
condiciones que este principio impone en el trámite legislativo: “(i) definir con
precisión, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las
materias de que se va a ocupar al expedir la ley, y, simultáneamente, (ii)
mantener una estricta relación interna, desde una perspectiva sustancial, entre
las normas que harán parte de la ley, de manera que exista entre ellas
coherencia temática y una clara correspondencia lógica con la materia general
de la misma, resultando inadmisibles las modificaciones respecto de las cuales
no sea posible establecer esa relación de conexidad”. Mediante el principio de
unidad de materia se busca impedir las incongruencias temáticas que tienden a
aparecer de manera súbita en el curso de los debates parlamentarios.
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Metodología/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Vulneración constituye un vicio
material
Lo que le permite al órgano de control
constitucional entrar a definir si una determinada disposición desarrolla o no
la materia de la ley a la cual pertenece y, por tanto, si la misma respeta el
principio de unidad de materia, es precisar sus núcleos temáticos, para lo cual
resulta útil acudir: “(i) a los antecedentes legislativos, entendiendo por tal
la exposición de motivos del proyecto, las diferentes ponencias, los debates en
comisiones y plenarias y los textos originales y definitivos; (ii) al propio
título o epígrafe de la ley, donde se anuncia y define la temática a tratar; e
igualmente, (iii) al contexto o contenido básico del ordenamiento legal que se
examina. La violación del principio de unidad de materia constituye un vicio de
carácter material y no formal.
PRINCIPIO
DE UNIDAD DE MATERIA-Vulneración por
excesos en la materia objeto de regulación
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO
DE LEY ESTATUTARIA DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Vulneración por
inclusión de normas que reforman los códigos penal, de procedimiento penal y
penal militar, excediendo la materia objeto de regulación/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE
INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Inclusión de reformas a los códigos
penal, de procedimiento penal y militar rompen todo vínculo de conexidad con el
contenido y alcance del proyecto
En el caso concreto de los artículos 40 a 49 del proyecto de ley
estatutaria de inteligencia y contrainteligencia, la Corte encuentra vulnerado el
principio de unidad de materia, toda vez que si bien el núcleo temático de
proyecto de ley que se revisa está dado en términos generales por una
normatividad de inteligencia y contrainteligencia y el título alude a
modificaciones que conciernen a la “reserva legal de la información de
inteligencia y contrainteligencia”, las conductas y competencias reguladas
terminan reformando disposiciones penales que no solo tocan con dicho eje
temático, sino en general con el manejo de información reservada a cargo de
cualquier servidor público, que también compromete la normatividad penal
militar, por lo que el legislador excedió la materia objeto de regulación y
rompió todo vínculo de conexidad con el contenido y alcance del presente
proyecto de ley. Así pues, los artículos 40 al 49 no tienen relación de
materia o conexidad esencial con la materia dominante del presente proyecto de
ley y su inclusión en él viola el artículo 158 de la Constitución
Política.
PROTECCION
DE SERVIDORES PUBLICOS QUE REALIZAN ACTIVIDADES DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA Y SU NUCLEO FAMILIAR-Justificación
El
proyecto de ley estatutaria comprende dos disposiciones, una, que concierne a
la protección de la identidad de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia y otra que garantiza su
integridad personal y la de su núcleo familiar por el Estado, disposiciones
éstas sobre las que no pesa ningún reparo de constitucionalidad y que
encuentran justificación en los riesgos permanentes que acarrea el ejercicio de
tales labores, particularmente en la necesidad de contar con mecanismos
efectivos para garantizar la identidad e integridad personal de estos
funcionarios, así como brindar la debida protección a quienes se vean
compelidos, con ocasión del cumplimiento de sus funciones, a riesgos y amenazas
contra su integridad personal o la de su núcleo familiar.
REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL EN LEY DE INTELIGENCIA Y
CONTRAINTELIGENCIA-Expedición, uso y control
de documentos de identidad requeridos por funcionarios de organismos de
inteligencia, previa la reglamentación y protocolos de reserva, seguridad y
protección.
En el proyecto de ley estatutaria que se revisa se dispuso que fuera la Registraduría Nacional del Estado Civil, la que
expidiera los documentos con la nueva identidad que tendrían un uso exclusivo,
esto es, solo para el desarrollo de las actividades específicas de inteligencia
y contrainteligencia, responsabilizando a tales servidores públicos del uso
adecuado que deben dar a dichos documentos; previendo como únicos autorizados
para solicitar ante la
Registraduría la expedición de los nuevos documentos de
identificación de los funcionarios, a los jefes y directores de los organismos
de inteligencia; y contemplando la reglamentación de la implementación del
sistema de custodia de la información, con miras a garantizar
la seguridad de la información y la protección de la vida e integridad física
de los agentes, por parte de la Registraduría con el apoyo de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, siendo éstos últimos los responsables de
garantizar la reserva de esta información de acuerdo con lo establecido en esta
ley.
DEBER DE COLABORACION DE
ENTIDADES PUBLICAS Y PRIVADAS CON ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Se ajusta a la Constitución
siempre y cuando se cumpla en el respeto de los derechos constitucionales y
bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad
Esta Corporación encuentra ajustado a la Constitución
el que los organismos de inteligencia y contrainteligencia puedan solicitar la
cooperación de las entidades públicas y privadas para el cumplimiento de los
fines enunciados en esta ley, precisando que si bien la ley puede establecer
deberes en orden a facilitar las tareas de las autoridades de preservar el
orden público, la seguridad y defensa de la Nación, y la convivencia democrática, los deberes
que se establezcan han de cumplirse en el respeto de los derechos
constitucionales y bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y dicho
deber de colaboración habrá de desarrollarse en el marco de los fines y de los
límites instituidos en la presente ley estatutaria.
SUMINISTRO DE INFORMACION
AMPARADA POR RESERVA LEGAL A ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Sujeto a suscripción de convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo/SUMINISTRO DE INFORMACION AMPARADA POR
RESERVA LEGAL A ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-No implica desconocimiento de la
reserva legal
CONVENIOS
INTERINSTITUCIONALES PARA EL SUMINISTRO DE INFORMACION AMPARADA POR RESERVA
LEGAL-Requerimientos mínimos
La posibilidad de suscribir convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo con organismos de inteligencia y
contrainteligencia para el suministro de información amparada por reserva
legal, deberá atender por lo menos las siguientes directrices básicas que
constituyen los requerimientos mínimos para garantía de Estado constitucional de derecho y los
derechos fundamentales: 1. Mantener la reserva legal, obligando a
todos y cada uno de quienes suscriban y participen en los convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo; 2. El objetivo debe ser claro,
específico e imperioso; 3. No puede comprometer el núcleo esencial de los
derechos fundamentales; 4. Debe determinar el asunto que comprende, el alcance
de la colaboración, la temporalidad de la misma y las formalidades a cumplir.
Habrá de registrarse los responsables, los motivos o razones, los métodos,
limitándose a lo estrictamente indispensable para el cometido de la función,
empleando los medios menos invasivos, registrando las actuaciones a
desarrollar, observando un procedimiento legalmente prescrito, etc.; 5. Estar
sujeto a controles y supervisiones; 6. Establecer mecanismos que garanticen las
reclamaciones de las personas; y 7. No implicar interceptación o registro de
comunicaciones, por cuanto ello impondría la existencia de una previa orden de
autoridad judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
POLICIA JUDICIAL-Competencia en
dirección y coordinación de funciones/FISCALIA
GENERAL DE LA
NACION-Competencia privativa para decidir la entrega de elementos
probatorios a organismos de inteligencia/DEBER
DE COLABORACION DE AUTORIDADES DE POLICIA JUSDICIAL CON ORGANISMOS DE
INTELIGENCIA-Suministro de
elementos materiales probatorios sin que ello implique violación de la cadena
de custodia sujeto a requerimientos mínimos de estricto cumplimiento
La Corte encuentra ajustada al ordenamiento
constitucional la norma del proyecto de ley estatutaria que prevé la
colaboración de las autoridades de policía judicial y los fiscales, mediante la
entrega a los organismos de inteligencia y contrainteligencia de copias de los
documentos y medios técnicos recaudados como elementos materiales probatorios,
cuando ello sea necesario para el cumplimiento de los fines del artículo 4º del
proyecto de ley, sin que ello implique una violación de la cadena de custodia,
previa solicitud del director del organismo de inteligencia o su delegado,
quedando obligados, los organismos de inteligencia, a garantizar la reserva de
tales documentos, y siempre que se atiendan, por lo menos, las siguientes
directrices básicas: 1. La
Fiscalía determinará la entrega de la información; 2. Debe
justificarse por los organismos de inteligencia y contrainteligencia y por
parte de la Fiscalía
la necesidad de la entrega de la información y el cumplimiento de los fines y
límites de la función de inteligencia y contrainteligencia previstos en el artículo
4 del proyecto de ley; 3. Se predica de casos específicos, esto es,
individualmente considerados; 4. Solo el director del organismo de inteligencia
y contrainteligencia o su delegado podrá presentar la solicitud; 5. Se mantiene
la reserva de la información, haciéndose responsable del manejo adecuado a los
fines de la inteligencia y contrainteligencia; 6. No puede comprometer el
núcleo esencial de los derechos fundamentales; 7. Debe determinarse el asunto
que comprende, el alcance de la colaboración, la temporalidad de la misma y las
formalidades a cumplir. Entonces, debe registrarse los responsables, los
motivos o razones, los métodos, limitándose a lo estrictamente indispensable
para el cometido de la función, empleando los medios menos invasivos, registrando
las actuaciones a desarrollar, observando un procedimiento legalmente
prescrito, etc.; y 8. Establecerse mecanismos que garanticen las reclamaciones
de las personas. No obstante lo anterior, habida cuenta que el Fiscal es el director y coordinador de las funciones de policía judicial, es a él a quien
corresponde autorizar la entrega de los documentos y medios técnicos recaudados
como elementos materiales probatorios, y por consiguiente, la expresión “las
autoridades de policía judicial y”, será declarada inexequible.
DEBER DE COLABORACION DE
OPERADORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CON ORGANISMOS DE INTELIGENCIA-Obligación se ajusta a la Constitución
siempre que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad/DEBER
DE COLABORACION DE OPERADORES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES CON ORGANISMOS
DE INTELIGENCIA-No comprende la interceptación de comunicaciones
El proyecto de ley estatutaria contiene un
artículo que impone a los operadores de servicios de telecomunicaciones unas
obligaciones de colaboración, sujetas al cumplimiento de unos requisitos como
el requerimiento por escrito de parte de los directores de los organismos de
inteligencia, disposición ésta que resulta ajustada al ordenamiento
constitucional y habrá de desenvolverse en el marco de la vigencia de los
derechos fundamentales como sustentarse en criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, de forma tal que el empleo de este mecanismo de colaboración
se restrinja a aquellos casos en que el acopio de la información resulta
imprescindible para el cumplimiento de los fines de la función de inteligencia
y contrainteligencia, circunscrito a los límites que se le imponen por la ley
estatutaria y en orden a los derroteros constitucionales reseñados a lo largo
de esta providencia.
OPERADORES
DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN LEY DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA-Obligaciones impuestas cumplen fines
constitucionales
Referencia: expediente PE-033
Revisión de constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria número 263/11
Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Bogotá, D.C., doce (12) de
julio de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
El Presidente del Senado
de la República,
mediante oficio recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional
el día 22 de julio de 2011, remitió el proyecto de ley número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “por medio del cual se expiden normas para
fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, para el control
previo de constitucionalidad a que refiere el artículo 241.8 de la Constitución.
II. EL
TEXTO DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA.
“PROYECTO DE LEY
ESTATUTARIA NÚMERO 263 DE 2011 SENADO, 195 DE 2011 CÁMARA
Por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
CAPÍTULO I
Principios
generales
Artículo 1°. Objeto
y alcance. La presente ley tiene por objeto fortalecer el marco jurídico
que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cumplir adecuadamente con su misión constitucional y legal.
Establece los límites y fines de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, los principios que las rigen, los mecanismos de control y
supervisión, la regulación de las bases de datos, la protección de los agentes,
la coordinación y cooperación entre los organismos, y los deberes de
colaboración de las entidades públicas y privadas, entre otras disposiciones.
Artículo 2°. Definición
de la función de inteligencia y contrainteligencia. La función de
inteligencia y contrainteligencia es aquella que desarrollan los organismos
especializados del Estado del orden nacional, utilizando medios humanos o
técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información, con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa
nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta ley.
Artículo 3°. Organismos
que llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia. La
función de inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por las
dependencias de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional
organizadas por éstas para tal fin, la Unidad de Información y Análisis Financiero
(UIAF), y por los demás organismos que faculte para ello la ley. Estos
organismos conforman la comunidad de inteligencia y son los únicos autorizados
para desarrollar actividades de inteligencia y contrainteligencia. Todos los
organismos que lleven a cabo estas actividades estarán sujetos al cumplimiento
de la presente ley de manera integral.
Artículo 4°. Límites
y fines de la función de inteligencia y contrainteligencia. La función de
inteligencia y contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de
los derechos humanos y al cumplimiento estricto de la Constitución,
la ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia estará limitada por
el principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la
honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso.
Ninguna
información de inteligencia y contrainteligencia podrá ser obtenida con fines
diferentes de:
a) Asegurar la
consecución de los fines esenciales del Estado, la vigencia del régimen
democrático, la integridad territorial, la soberanía, la seguridad y la defensa
de la Nación;
b) Proteger las
instituciones democráticas de la República, así como los derechos de las personas
residentes en Colombia y de los ciudadanos colombianos en todo tiempo y
lugar -en particular los derechos a la
vida y la integridad personal- frente a amenazas tales como el terrorismo, el
crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados, el lavado de activos, y
otras amenazas similares; y
c) Proteger los
recursos naturales y los intereses económicos de la Nación.
En ningún caso la
información de inteligencia y contrainteligencia será recolectada, procesada o
diseminada por razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización
sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de
cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y garantías de
los partidos políticos de oposición.
Artículo 5°. Principios
de las actividades de inteligencia y contrainteligencia. Quienes autoricen
y quienes lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia,
además de verificar la relación entre la actividad y los fines enunciados en el
artículo 4° de la presente ley, evaluarán y observarán de manera estricta y en
todo momento los siguientes principios:
Principio de
necesidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe ser necesaria
para alcanzar los fines constitucionales deseados; es decir que podrá
recurrirse a ésta siempre que no existan otras actividades menos lesivas que
permitan alcanzar tales fines.
Principio de
idoneidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe hacer uso de
medios que se adecuen al logro de los fines definidos en el artículo 4° de esta
ley; es decir que se deben usar los medios aptos para el cumplimiento de tales
fines y no otros.
Principio de
proporcionalidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia deberá ser
proporcional a los fines buscados y sus beneficios deben exceder las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. En
particular, los medios y métodos empleados no deben ser desproporcionados
frente a los fines que se busca lograr.
Artículo 6°. Prohibición
de la vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia no
podrán en ningún caso vincular a niños, niñas y adolescentes para que lleven a
cabo actividades de inteligencia o contrainteligencia.
CAPÍTULO II
Requerimientos de
inteligencia y contrainteligencia
Artículo 7°. Requerimientos
de inteligencia y contrainteligencia. Los requerimientos definen las áreas
y tareas de recolección de información de inteligencia y contrainteligencia de
interés prioritario para el Gobierno Nacional.
Artículo 8°. Plan
Nacional de Inteligencia. El Plan Nacional de Inteligencia es el documento
de carácter reservado que desarrolla los requerimientos y las prioridades
establecidas por el Gobierno Nacional en materia de inteligencia y
contrainteligencia, y asigna responsabilidades. Este Plan será elaborado por la Junta de Inteligencia
Conjunta y será proyectado para un período de un (1) año. El primer Plan
Nacional de Inteligencia entrará en vigencia dentro de los seis (6) meses
siguientes a la publicación de la presente ley.
Artículo 9°. Requerimientos
adicionales. Los requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan
Nacional de Inteligencia sólo podrán ser determinados por el Presidente de la República, de
manera directa o a través del funcionario público que éste designe de manera
expresa para ello; el Ministro de Defensa; y, para efectos de cumplir con las
funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad Nacional, el Alto
Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de
Seguridad Nacional podrán hacer requerimientos a través de la Secretaría Técnica
del Consejo, que dará trámite para su priorización. Lo anterior, sin perjuicio
de los requerimientos que puedan hacer los comandantes de unidades militares y
de policía, y los directores de inteligencia para el cumplimiento de su misión
constitucional.
CAPÍTULO III
Coordinación y
cooperación en las actividades de inteligencia y contrainteligencia
Artículo 10. Coordinación
y cooperación. Los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia
y contrainteligencia cooperarán armónica y decididamente, atendiendo los
requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de los servidores públicos
autorizados por esta ley para efectuarlos, coordinando de manera eficaz y
eficiente sus actividades, y evitando la duplicidad de funciones.
Artículo 11. Cooperación
internacional. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán
cooperar con organismos de inteligencia homólogos en otros países, para lo cual
se establecerán los protocolos de seguridad necesarios para garantizar la
protección y reserva de la información, de conformidad con las disposiciones
contempladas en la presente ley.
Artículo 12. Junta
de Inteligencia Conjunta (JIC). La
Junta de Inteligencia Conjunta se reunirá al menos una vez al
mes con el fin de producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia
para el Gobierno Nacional. Para estos efectos asegurará la cooperación entre
los distintos organismos de inteligencia y contrainteligencia. Esta Junta está
conformada por:
a) El Ministro de
la Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor
para la Seguridad
Nacional, o el funcionario de nivel asesor o superior que
delegue para ello el Presidente de la República;
c) El
Viceministro de Defensa Nacional;
d) El Jefe de
Inteligencia Conjunta, en representación del Comandante General de las Fuerzas
Militares;
e) El Jefe de
Inteligencia del Ejército Nacional, en representación del Comandante de esa
Fuerza;
f) El Jefe de
Inteligencia de la
Armada Nacional, en representación del Comandante de esa
Fuerza;
g) El Jefe de
Inteligencia de la
Fuerza Aérea Colombiana, en representación del Comandante de
esa Fuerza;
h) El Director de
Inteligencia Policial, en representación del Director General de la Policía Nacional;
i) El Director de
la Unidad de
Información y Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de
cualquier otro organismo de inteligencia y contrainteligencia facultado por ley
para llevar a cabo tales actividades.
Parágrafo 1°. El
Comandante General de las Fuerzas Militares, el Director de la Policía y los
Comandantes de Fuerza asistirán a la
JIC cuando lo consideren necesario. Los miembros del Consejo
de Seguridad Nacional podrán ser invitados a la JIC.
Parágrafo
2°. La JIC será
presidida por el Ministro de Defensa o por el miembro civil de la JIC que delegue para ello el
Presidente de la
República.
Parágrafo 3°. La
participación en la JIC
de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se dará en el marco de la naturaleza jurídica de la
entidad.
Parágrafo 4°. Los
integrantes de la JIC
compartirán la información de inteligencia relevante que tengan a su
disposición con los miembros de la misma. En cualquier caso esta información
será manejada por los miembros con la debida reserva y observando los
protocolos de seguridad de la información.
Artículo 13. Funciones
de la Junta de
Inteligencia Conjunta. La
Junta de Inteligencia Conjunta tendrá las siguientes
funciones:
a) Elaborar
estimativos, informes y/o análisis de inteligencia y contrainteligencia que
atiendan los requerimientos y apoyen la toma de decisiones por parte del
Gobierno Nacional, en particular en el marco del Consejo de Seguridad Nacional;
b) Elaborar y
presentar cada año a consideración del Consejo de Seguridad Nacional para su
adopción, el Plan Nacional de Inteligencia de acuerdo con los requerimientos y
prioridades establecidos por el Presidente de la República;
c) Coordinar la
distribución de tareas para la recolección de información entre los organismos,
con el fin de cumplir con las funciones de evaluación y análisis asignadas a la JIC;
d) Establecer, en
un término máximo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley, los
protocolos de intercambio de información entre los organismos de inteligencia y
contrainteligencia para garantizar la seguridad y reserva de la información y
verificar el cumplimiento de los mismos;
e) Asegurar que
existan procedimientos adecuados de protección de la información que sea
compartida en la JIC;
f) Suministrar al
Consejo de Seguridad Nacional la información de inteligencia y
contrainteligencia necesaria para el cumplimiento de sus funciones como máximo
órgano asesor del Presidente de la República en asuntos de defensa y seguridad
nacional;
g) Hacer
seguimiento a la ejecución del Plan Nacional de Inteligencia y elaborar
informes periódicos de cumplimiento de las prioridades de inteligencia y
contrainteligencia establecidas en el mismo;
h) Presentar a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado;
i) Adoptar y
modificar su propio reglamento, teniendo en cuenta los fines de la Junta, y
j) Las demás que
le asigne el Presidente de la República.
CAPÍTULO IV
Control y
Supervisión
Artículo 14. Autorización.
Las actividades de inteligencia y contrainteligencia deberán ser autorizadas
por orden de operaciones o misión de trabajo emitida por los directores de los
organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, según el
equivalente en cada organismo, y deberán incluir un planeamiento.
El nivel de
autorización requerido para cada operación o misión de trabajo se incrementará
dependiendo de su naturaleza y posible impacto, el tipo de objetivo, el nivel
de riesgo para las fuentes o los agentes, y la posible limitación de los
derechos fundamentales. Cada organismo definirá, de conformidad con su
estructura interna y atendiendo los criterios establecidos en este artículo,
quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o dependencia encargado de la
autorización, en cada caso teniendo en cuenta la Constitución y
la ley.
Artículo 15. Autorización
de las operaciones de inteligencia y contrainteligencia. El superior
jerárquico en cada caso será responsable de autorizar únicamente aquellas
actividades de inteligencia y contrainteligencia que cumplan con los límites y
fines enunciados en el artículo 4° de esta ley, observen los principios del
artículo 5° de la misma y estén enmarcadas dentro de un programa de
planeamiento. Esta autorización deberá obedecer a requerimientos previos de
inteligencia o contrainteligencia, de conformidad con el Capítulo II de la
presente ley.
Parágrafo. Los
funcionarios de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia que infrinjan sus deberes u obligaciones incurrirán en
causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil, fiscal,
penal o profesional que puedan tener. La obediencia debida no podrá ser alegada
como eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia
cuando ésta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al
Derecho Internacional Humanitario –DIH- y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Artículo 16. Adecuación
de manuales de inteligencia y contrainteligencia. Los Directores y Jefes de
los organismos de inteligencia y contrainteligencia adecuarán la doctrina de
inteligencia y contrainteligencia ajustándola a derecho y derogando aquellas
disposiciones que sean contrarias a la Constitución y la presente ley, en el término
máximo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley. Cada
organismo de inteligencia establecerá los procedimientos necesarios para
revisar la integración de las normas en materia de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario en los Manuales de Inteligencia y Contrainteligencia.
Al finalizar este período el Gobierno Nacional deberá presentar un informe
sobre la adecuación de los manuales a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso de la
República.
Artículo 17. Monitoreo
del espectro electromagnético e interceptaciones de comunicaciones privadas.
Las actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de
monitoreo del espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de
órdenes de operaciones o misiones de trabajo. La información recolectada en el
marco del monitoreo del espectro electromagnético en ejercicio de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, que no sirva para el
cumplimiento de los fines establecidos en la presente ley, deberá ser destruida
y no podrá ser almacenada en las bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia. El monitoreo no constituye interceptación de comunicaciones.
La interceptación
de conversaciones privadas telefónicas móviles o fijas, así como de las
comunicaciones privadas de datos, deberá someterse a los requisitos
establecidos en el artículo 15 de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y
sólo podrán llevarse a cabo en el marco de procedimientos judiciales.
Artículo 18. Supervisión
y control. Los Inspectores de la Policía o la Fuerza Militar a la
que pertenezcan los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, deberán rendir un informe anual de carácter reservado
tramitado por el conducto regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Este
informe verificará la aplicación de los principios, límites y fines enunciados
en esta ley en la autorización y el desarrollo de actividades de inteligencia y
contrainteligencia; la adecuación de la doctrina, los procedimientos y métodos
de inteligencia a lo establecido en la presente ley; así como la verificación
de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia. Para ello, estos inspectores contarán con
toda la colaboración de los diferentes organismos, quienes en ningún caso
podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En
el caso de otros organismos creados por ley para llevar a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia, el informe mencionado deberá ser rendido
anualmente por un Inspector o quien haga sus veces ante el Presidente de la República y con
copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En
el caso de la Unidad
de Información y Análisis Financiero (UIAF), el informe deberá ser rendido
anualmente por la Oficina
de Control Interno ante el Director, con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En
cualquier caso el informe rendido por cada entidad no exime al Director de cada
organismo de su responsabilidad de velar por el cumplimiento de la presente ley
y demás obligaciones constitucionales y legales. Cualquier incumplimiento a los
principios, fines y límites contemplados en la presente ley deberá ser
reportado de inmediato al Presidente de la República, y a las autoridades disciplinarias y
judiciales a las que haya lugar.
Parágrafo 4°. Los
miembros de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deberán poner
en conocimiento del Jefe o Director del organismo, y en caso de que sea
necesario de manera directa ante el Inspector o el Jefe de la Oficina de Control
Interno, cualquier irregularidad en el desarrollo de las actividades del
organismo. El Director y el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán por
la protección de la identidad del denunciante.
Parágrafo 5°. El
Jefe o Director del organismo de inteligencia o contrainteligencia deberá
informar anualmente al Presidente de la República sobre las irregularidades en las
funciones y actividades de inteligencia y contrainteligencia que se presenten
en sus respectivas dependencias.
Artículo 19. Control
Político. Se crea la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia. Modifíquese el artículo 55 de la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 55. Integración, denominación y funcionamiento. Además de las
Comisiones Legales señaladas para cada una de las Cámaras con competencias
diferentes a estas corresponderá integrar aplicando el sistema del cociente
electoral y para el Periodo Constitucional, la Comisión de
Derechos Humanos y Audiencias, la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, la Comisión de
Acreditación Documental, la
Comisión para la
Equidad de la
Mujer y la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia”.
Artículo 20. Objeto
de la Comisión
Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61E a Ley 5ª de 1992 el cual
quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Esta Comisión, sin perjuicio de las demás
facultades otorgadas al Congreso de la República por la Constitución y
la ley, cumplirá funciones de control y seguimiento político, verificando la
eficiencia en el uso de los recursos, el respeto de las garantías
constitucionales y el cumplimiento de los principios, límites y fines
establecidos en la ley estatutaria que regula las actividades de inteligencia y
contrainteligencia”.
Artículo 21. Composición
e Integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61F a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 61F. Composición e
integración. La
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas mediante
postulación voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las Comisiones
Segundas Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en
Sesión Plenaria, mediante el sistema de cuociente electoral, elegirá cuatro (4)
miembros de la respectiva Corporación, garantizando la representación de por lo
menos un (1) Representante y un (1) Senador de los partidos y movimientos
políticos que se declaren en oposición al Gobierno, salvo que sus voceros de
bancada en la Cámara
de Representantes y en el Senado de la República, manifiesten ante la Presidencia de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República respectivamente, de manera libre y
expresa su decisión de abstenerse de participar en la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En
caso de que los partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición
al Gobierno no tengan representación en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado o de la Cámara de Representantes, podrá postularse como
miembro de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia cualquier Senador o Representante a la Cámara que
pertenezca a dichos partidos o movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los
partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno
tendrán derecho a participar al menos uno de ellos, en la mesa directiva de la Comisión Legal
de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.”
Artículo 22. Funciones
y facultades de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61G a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 61G. Funciones.
Son funciones y facultades de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia:
a) Producir un
informe anual reservado dirigido al Presidente de la República, que dé
cuenta del cumplimiento de los controles contenidos en la presente ley y
formule recomendaciones para el mejoramiento del ejercicio de las actividades
de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en cuenta la salvaguarda de la
información que afecte la seguridad y la defensa nacional;
b) Emitir
opiniones y conceptos sobre cualquier proyecto de ley relacionado con la
materia;
c) Emitir un
concepto sobre el Informe de Auditoría de los gastos reservados elaborado por la Contraloría General
de la República;
d) Solicitar a la Junta de Inteligencia
Conjunta un informe anual de la ejecución general de gastos reservados que dé
cuenta del cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia;
e) Hacer
seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro del informe anual del
literal a) del presente artículo;
f) Proponer
moción de observación respecto de los Directores de los organismos de
inteligencia por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por
desatención a los requerimientos y citaciones de la Comisión, o moción
de censura a los Ministros del ramo correspondiente.
Parágrafo 1°. Con
el fin de verificar el cumplimiento de los mecanismos de control establecidos
en la presente ley en casos específicos que sean de su interés, la Comisión podrá: (a)
realizar reuniones con la JIC;
(b) solicitar informes adicionales a los Inspectores (incluyendo a los
inspectores ad hoc designados por los organismos de inteligencia), las
Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces; (c) citar a los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia; (d) conocer los objetivos
nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y (e)
conocer los informes presentados anualmente por los inspectores de conformidad con
el artículo 18 de la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de la reserva
necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los
medios y los métodos.
Parágrafo 2°. En
cualquier caso la Comisión
pondrá en conocimiento de las autoridades competentes los hechos delictivos o
las faltas disciplinarias de las que tenga conocimiento.”
Artículo 23. Estudios
de credibilidad y confiabilidad de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61H a la Ley 5ª de 1992 el cual quedara
así:
“Artículo 61H. Estudios
de credibilidad y confiabilidad. Los funcionarios de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia, así como
los miembros de las unidades de trabajo legislativo que sean designados por
cada miembro de la
Comisión para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a
por lo menos un (1) estudio de credibilidad y confianza al año. Las Mesas
Directivas del Senado y la
Cámara de Representantes determinarán el organismo de la
comunidad de inteligencia a través del cual se aplicarán los estudios y
reglamentarán los procedimientos necesarios para garantizar la reserva de los
resultados de estos estudios.
Las Mesas
Directivas de Senado y Cámara diseñarán conjuntamente los criterios y
parámetros a tener en cuenta para la evaluación y calificación de los estudios
de credibilidad y confiabilidad, así como los protocolos necesarios para
garantizar la absoluta reserva de la información relacionada con tales
estudios.”
Artículo 24. Deber
de reserva de la
Comisión. Los miembros de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia están
obligados a guardar reserva sobre las informaciones y documentos a los que
tengan acceso durante y después de su membrecía, hasta el término que establece
la presente ley.
Parágrafo 1°.
Ningún documento público emanado de la Comisión podrá revelar datos que puedan
perjudicar la función de inteligencia; poner en riesgo las fuentes, los medios
o los métodos; o atentar contra la vigencia del régimen democrático, la
seguridad o la defensa nacional.
Parágrafo 2°. Los
miembros de la
Comisión, así como el personal permanente o eventual asignado
a la misma que hicieran uso indebido de la información a la que tuvieren acceso
en ocasión o ejercicio de sus funciones, en los términos de la ley, serán
considerados incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que haya lugar y quedarán inhabilitados para ser
miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
Artículo 25. Funcionamiento.
Las Mesas Directivas del Senado y la Cámara de Representantes asignarán los recursos
humanos y físicos necesarios para el funcionamiento de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. La Comisión podrá
solicitar a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia la designación de enlaces permanentes para el cumplimiento
de sus funciones.
Artículo 26. Planta
de personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese al artículo 369 de la Ley 5ª de 1992 el numeral
2.6.13, así:
“2.6.13 Comisión
Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
|
CANTIDAD
|
CARGO
|
|
1
|
Secretario
de Comisión
|
|
1
|
Asesor
|
|
1
|
Transcriptor
|
El grado y la
remuneración de cada funcionario será el mismo que el de los funcionarios del
mismo cargo en las Comisiones Constitucionales.
Parágrafo. En
todo caso, el Secretario de Comisión, previa solicitud a la dirección
administrativa de Senado o Cámara, según sea el caso, adecuará el personal
necesario para el correcto funcionamiento de la Comisión
únicamente con personal de planta.”
Artículo 27. Debates
en materia de inteligencia y contrainteligencia. Adiciónese el artículo 94
de la Ley 5ª de
1992 así:
“Artículo 94. Debates. El sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al abrirlo el
Presidente y termina con la votación general. Los debates en materia de
inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada.”
CAPÍTULO V
Bases de Datos y
Archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia
Artículo 28. Centros
de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia. Cada uno de
los organismos que desarrolla actividades de inteligencia y contrainteligencia
tendrá un Centro de Protección de datos y archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia (CPD). Cada Centro tendrá un responsable que garantizará que
los procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de la
información de inteligencia y contrainteligencia estén enmarcados en la Constitución y
la ley. Para ello se llevarán a cabo los talleres de capacitación necesarios
dentro de cada organismo.
Artículo 29. Objetivos
de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia
(CPD). Cada CPD tendrá los siguientes objetivos:
a) Controlar el
ingreso y la salida de información a las bases de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia, garantizando de manera prioritaria su
reserva constitucional y legal;
b) Asegurar que
aquellos datos de inteligencia y contrainteligencia que una vez almacenados no
sirvan para los fines establecidos en el artículo 5° de la presente ley, sean
retirados;
c) Garantizar que
la información no será almacenada en las bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia por razones de género, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización
sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de
cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y garantías de
los partidos políticos de oposición.
Artículo 30. Comisión
asesora para la depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia.
Créase la
Comisión Asesora para la Depuración de
los Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia que será presidida
por el Procurador General de la Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1)
miembro designado por el Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria
Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga
sus veces; un (1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia; un (1) representante de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia; un (1)
académico nacional o internacional experto en temas de inteligencia; un (1)
representante de la sociedad civil; y un (1) delegado de la Defensoría del
Pueblo.
Esta Comisión
tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de su conformación. Su objeto será
producir un informe en el que se formulen recomendaciones al Gobierno Nacional
sobre los criterios de permanencia, los criterios de retiro, y el destino de
los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia que sean retirados.
Para ello la Comisión
tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: a) La seguridad nacional; b)
Los derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la honra y el
debido proceso; c) El deber de garantizar la preservación de la memoria
histórica de la Nación;
d) La protección de la información, de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de las fuentes, medios y
métodos; e) La ley de archivos; f) Los artículos 4° y 5° de la presente ley, y
g) Las prácticas internacionales sobre depuración de datos y archivos de
inteligencia. La
Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa para el
cumplimiento de su función, y entregar informes parciales antes del vencimiento
de su mandato.
El Gobierno
Nacional pondrá en marcha, dentro del año siguiente a la rendición del informe
de la Comisión,
un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la Comisión.
Una vez creado el
sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia,
el Gobierno Nacional rendirá informes periódicos a la Procuraduría General
de la Nación
sobre la implementación del mismo.
Artículo 31. Comités
de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia.
Cada organismo de inteligencia creará un comité para la corrección,
actualización y retiro de datos e información de inteligencia de conformidad
con los principios, límites y fines establecidos en la presente ley. La
información que haya sido recaudada para fines distintos de los establecidos en
el artículo 4° de la presente ley, o por las razones establecidas en el último
inciso del mismo artículo, será retirada de las bases de datos y archivos de
inteligencia, y almacenada en un archivo histórico hasta tanto la Comisión para la
depuración rinda su informe de recomendaciones.
Artículo 32. Supervisión
y control. El informe anual de los Inspectores de Fuerza y las Oficinas de
Control Interno, o quienes hagan sus veces, contemplado en el artículo 18 de la
presente ley deberá incluir la verificación del cumplimiento de los procesos de
actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia.
CAPÍTULO VI
Reserva de la
información de Inteligencia y
Contrainteligencia
Artículo 33. Reserva.
Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y
contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán
amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años
contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de
información reservada.
Excepcionalmente
y en casos específicos, por recomendación de cualquier organismo que lleve a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, el Presidente de la República podrá
acoger la recomendación de extender la reserva por quince (15) años más, cuando
su difusión suponga una amenaza grave interna o externa contra la seguridad o
la defensa nacional, se trate de información que ponga en riesgo las relaciones
internacionales, esté relacionada con grupos armados al margen de la ley, o
atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes.
Este período
podrá extenderse hasta la desmovilización del grupo armado organizado al margen
de la ley sobre el que verse la información de inteligencia o
contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El
Presidente de la
República podrá autorizar en cualquier momento, antes del
cumplimiento del término de la reserva, la desclasificación total o parcial de
los documentos cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá
al interés general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen
democrático, la seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios,
métodos y fuentes.
Parágrafo 2°. El
organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva para no
suministrar una información que tenga este carácter, debe hacerlo por escrito,
y por intermedio de su director, quien motivará por escrito la razonabilidad y
proporcionalidad de su decisión y la fundará en esta disposición legal. En
cualquier caso, frente a tales decisiones procederán los recursos y acciones
legales y constitucionales del caso.
Parágrafo 3°. El
servidor público que tenga conocimiento sobre la recolección ilegal de
información de inteligencia y contrainteligencia, la pondrá en conocimiento de
las autoridades administrativas, penales y disciplinarias a las que haya lugar,
sin que ello constituya una violación a la reserva.
Parágrafo 4°. El
mandato de reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación
cuando ejerzan su función periodística de control del poder público, en el
marco de la autorregulación periodística y la jurisprudencia constitucional,
quienes en cualquier caso estarán obligados a garantizar la reserva respecto de
sus fuentes.
Artículo 34. Inoponibilidad
de la reserva. El carácter reservado de los documentos de inteligencia y
contrainteligencia no será oponible a las autoridades judiciales,
disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio de sus
funciones, siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa
nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las
fuentes. Corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de los
documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en el presente
artículo.
Parágrafo. Salvo
lo dispuesto en el parágrafo 4° del artículo 12 de la presente ley, la
inoponibilidad de la reserva en el caso de la UIAF estará regulada de manera especial por el
inciso 4° del artículo 9° de la
Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que
recaude la UIAF
en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de su
análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías
con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos
fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de
extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista.”
Artículo 35. Valor
probatorio de los informes de inteligencia. En ningún caso los informes de
inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos
judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio
orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la
información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad
de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia.
Artículo 36. Receptores
de productos de inteligencia y contrainteligencia. Podrán recibir productos
de inteligencia y contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva
establecidas en los artículos 33 y 38 de la presente ley:
a) El Presidente
de la República;
b) Los miembros
del Consejo de Seguridad Nacional y, en lo relacionado con las sesiones a las
que asistan, los invitados al Consejo de Seguridad Nacional;
c) El Secretario
General de la Presidencia
de la República,
los Ministros y Viceministros, y el Secretario Privado del Presidente de la República en lo
relacionado con el cumplimiento de sus funciones;
d) Los miembros
de la Comisión
Legal de Inteligencia y Contrainteligencia;
e) Los miembros
de la Fuerza
Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información;
f) Los demás
servidores públicos de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información de conformidad con el artículo 37 de la presente ley, y siempre que
aprueben los exámenes de credibilidad y confiabilidad establecidos para ello, y
g) Los organismos
de inteligencia de otros países con los que existan programas de cooperación.
Parágrafo 1°. Los
Jefes y Directores de los organismos de inteligencia y contrainteligencia
establecerán los procedimientos y controles para la difusión y trazabilidad de
la información de inteligencia y contrainteligencia. La difusión deberá hacerse
en el marco de los fines, límites y principios establecidos en el marco de la
presente ley.
Parágrafo 2°. Los
asesores externos y contratistas sólo podrán recibir información de inteligencia
y contrainteligencia de acuerdo con el nivel de acceso a la información que le
haya sido asignado de conformidad con el artículo 37 de la presente ley, dentro
del objeto de su asesoría o contrato, y previo estudio de credibilidad y
confiabilidad.
Artículo 37. Niveles
de clasificación. El Gobierno Nacional, dentro del año siguiente a la
publicación de la presente ley, reglamentará los niveles de clasificación de la
información y diseñará un sistema para la designación de los niveles de acceso
a la misma por parte de los servidores públicos.
Artículo 38. Compromiso
de reserva. Los servidores públicos de los organismos que desarrollen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, los funcionarios que
adelanten actividades de control, supervisión y revisión de documentos o bases
de datos de inteligencia y contrainteligencia, y los receptores de productos de
inteligencia, se encuentran obligados a suscribir acta de compromiso de reserva
en relación con la información de que tengan conocimiento. Quienes
indebidamente divulguen, entreguen, filtren, comercialicen, empleen o permitan
que alguien emplee la información o documentos reservados, incurrirán en causal
de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Para garantizar
la reserva, los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar
todas las pruebas técnicas, con la periodicidad que consideren conveniente,
para la verificación de las calidades y el cumplimiento de los más altos
estándares en materia de seguridad por parte de los servidores públicos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El
deber de reserva de los servidores públicos de los organismos que desarrollen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de receptores antes
mencionados, permanecerá aun después del cese de sus funciones o retiro de la
institución hasta el término máximo que establece la presente ley.
Parágrafo 2°. Los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
deberán tomar todas las medidas necesarias para impedir que sus miembros
copien, porten, reproduzcan, almacenen, manipulen o divulguen cualquier tipo de
información de inteligencia o contrainteligencia con fines distintos al
cumplimiento de su misión.
Parágrafo 3°. Las
personas capacitadas para cumplir funciones relacionadas con las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, deberán cumplir en todo momento los más
altos estándares de idoneidad y confianza que permitan mantener el compromiso
de reserva en el desarrollo de sus funciones. Para tal efecto cada una de las
entidades que realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia,
desarrollarán protocolos internos para el proceso de selección, contratación,
incorporación y capacitación del personal de inteligencia y contrainteligencia,
teniendo en cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las
entidades.
Parágrafo 4°. La
no superación de las pruebas de credibilidad y confiabilidad será causal de no
ingreso o retiro del organismo de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo
con la reglamentación establecida por el Gobierno Nacional. En los organismos
de inteligencia y contrainteligencia que no pertenezcan al sector defensa, el
retiro del servicio de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia se producirá cuando el nominador, previo
concepto de un comité asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la
facultad discrecional considere que no se cumplen con los estándares de
idoneidad y confianza.
Para los
organismos de inteligencia y contrainteligencia que pertenecen al sector
defensa, el retiro de servicios se hará de conformidad con las normas de carrera
correspondientes.
Artículo 39. Excepción
a los deberes de denuncia y declaración. Los servidores públicos de los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
están obligados a guardar la reserva en todo aquello que por razón del
ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o comprendido. En este sentido,
los servidores públicos a los que se refiere este artículo están exonerados del
deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar. Lo anterior sin
perjuicio de lo establecido en los parágrafos 3° y 4° del artículo 18 y del
parágrafo 3° del artículo 33.
La exclusión del
deber de denuncia no aplicará para los casos en que el servidor público posea
información relacionada con la presunta comisión de genocidio, ejecuciones
extrajudiciales, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada,
violencia sexual masiva, crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra por
parte de un servidor público.
En cualquier caso
los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia podrán denunciar las actividades delictivas
de las que tengan conocimiento de manera directa o mediante representante del
organismo de inteligencia y en condiciones que permitan garantizar su seguridad
e integridad, garantizando la protección de fuentes, medios y métodos.
En caso de que el
organismo considere necesario declarar en un proceso podrá hacerlo a través del
Director o su delegado.
Cuando los
servidores públicos a que se refiere este artículo deban denunciar o rendir
testimonio, el juez o el fiscal según el caso, podrán disponer que la
diligencia respectiva se reciba en forma privada y se mantenga en reserva
mientras ello sea necesario para asegurar la vida e integridad personal del funcionario
y la de su familia.
Sección Única
Reformas penales
para la garantía de la reserva legal de
la información de inteligencia y
contrainteligencia
Artículo 40. El
artículo 269A del Código Penal quedará así:
“Artículo 269A. Acceso abusivo a un sistema
informático. El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en
todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de
seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga
el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a
ocho (8) años y en multa de 100
a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando el acceso abusivo beneficie
a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando el acceso abusivo beneficie a gobiernos extranjeros”.
Artículo 41. El
artículo 418 del Código Penal quedará así:
“Artículo 418. Revelación de secreto. El servidor público que
indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o
reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa de
veinte (20) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de seis (6) a nueve
(9) años de prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta (240) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por diez (10) años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación de secreto
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando se revele de manera ilícita a gobiernos
extranjeros”.
Artículo 42. El
artículo 419 del Código Penal quedará así:
“Artículo 419. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. El
servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento
científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de
sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en pena de
prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización del asunto
sometido a secreto o reserva beneficie a miembros de grupos armados al margen
de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando la utilización
ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.”
Artículo 43. El
artículo 420 del Código Penal quedará así:
“Artículo 420. Utilización indebida de información oficial
privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro
de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga
uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus
funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener
provecho para sí o para un tercero, sea este persona natural o jurídica,
incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo
o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización indebida
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la utilización ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros.”
Artículo 44.
Adiciónese un artículo 418B a la
Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 418B.
Revelación de secreto culposo. El servidor público que por culpa dé
indebidamente a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o
reserva, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez
(10) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y pérdida
del empleo o cargo público.
La multa se
aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a miembros de grupos
armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando la
revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.”
Artículo 45.
Adiciónese un artículo 418C
a la Ley 599 de
2000, el cual quedará así:
“Artículo 418C.
Revelación de secreto por parte de particulares. Quien dé a conocer
documento público de carácter reservado, incurrirá en pena de prisión de cinco
(5) a ocho (8) años, salvo en cumplimiento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la divulgación o el empleo
del documento reservado beneficie a miembros de grupos armados al margen de la
ley o a organizaciones de crimen organizado, o cuando se divulgue de manera
ilícita a gobiernos extranjeros.”
Artículo 46.
Suprímase el artículo 429B, y adiciónese un inciso al artículo 463 de la Ley 599 de 2000, el cual
quedará así:
“Inciso final. En igual pena incurrirá la persona que recabe y
divulgue información sobre la identidad de agentes de inteligencia o
contrainteligencia, salvo en cumplimento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la información beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la información se difunda de manera ilícita a gobiernos
extranjeros.”
Artículo 47.
Adiciónese un numeral 33 al artículo 35 del Código de Procedimiento Penal, el
cual quedará así:
“33. Acceso abusivo a un sistema informático, revelación de secreto,
utilización de asunto sometido a secreto o reserva, utilización indebida de información
oficial privilegiada, revelación de secreto culposa, revelación de secreto por
particulares, y espionaje.”
Artículo 48. El
artículo 130 del Código Penal Militar quedará así:
“Artículo 130. Revelación de secretos. El miembro de la Fuerza Pública
que revele documento, acto o asunto concerniente al servicio, con clasificación
de seguridad secreto, o ultra secreto, incurrirá en pena de prisión de cinco
(5) a doce (12) años.
Si la revelación fuere de documento, acto o asunto clasificado como
reservado, el responsable incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a seis (6)
años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.”
Artículo 49. El
artículo 131 del Código Penal Militar quedará así:
“Artículo 131. Revelación culposa. Si los hechos a que se
refiere el artículo anterior se cometieren por culpa, la pena será de uno (1) a
tres (3) años de prisión, multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.”
CAPÍTULO VII
Protección de los
servidores públicos que realizan
actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia
Artículo 50. Protección
de la identidad. Con el fin de proteger la vida e integridad de los
servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y para facilitar la realización de las actividades propias
de su cargo, el gobierno a través de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, les suministrará documentos con
nueva identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el ejercicio de
sus funciones y actividades.
Los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia serán los únicos autorizados para
solicitar ante la Registraduría Nacional del Estado Civil la
expedición del nuevo documento de identificación para la protección de sus
funcionarios, sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal
por la omisión de denuncia del uso indebido, y el incumplimiento al debido
control del uso de los documentos expedidos.
En caso de
necesitarse la expedición de otros documentos públicos o privados para el
cumplimiento de la misión, los funcionarios de los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia podrán utilizar para el
trámite el nuevo documento de identidad expedido por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, sin que el uso de los nuevos
documentos constituya infracción a la ley.
La Registraduría
Nacional del Estado Civil con el apoyo de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, reglamentarán la implementación del sistema
de custodia de la información relacionada con la identidad funcional de los
agentes con el fin de garantizar la seguridad de la información y la protección
de la vida e integridad física de los agentes.
Los organismos de
inteligencia serán responsables de garantizar la reserva de esta información de
acuerdo con lo establecido en la presente ley.
Parágrafo 1°. En
la implementación de los mecanismos de protección contemplados en este
artículo, las entidades estatales deberán suscribir los convenios
interinstitucionales a que haya lugar con el fin de establecer protocolos para
asegurar la reserva, seguridad y protección de la información.
Parágrafo 2°. El
servidor público que indebidamente dé a conocer información sobre la identidad
de quienes desarrollen actividades de inteligencia o contrainteligencia
incurrirá en causal de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a
que haya lugar.
Parágrafo 3°. El
uso indebido de los documentos de identidad a los que se refiere el presente
artículo será causal de mala conducta sin perjuicio de las acciones penales a
las que haya lugar.
Artículo 51. Protección
de los servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia y su núcleo familiar. Los servidores públicos
pertenecientes a los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia que con ocasión del cumplimiento de sus funciones y
actividades se vean compelidos a riesgo o amenaza actual e inminente contra su
integridad personal o la de su núcleo familiar, tendrán la debida protección
del Estado. Para este propósito cada institución establecerá los mecanismos de
protección pertinentes.
CAPÍTULO VIII
Deberes de
colaboración de las entidades públicas y
privadas
Artículo 52. Colaboración
de las entidades públicas y privadas. Los organismos de inteligencia podrán
solicitar la cooperación de las entidades públicas y privadas para el
cumplimiento de los fines enunciados en esta ley. En caso de que la información
solicitada por el organismo de inteligencia esté amparada por la reserva legal,
estos organismos y las entidades públicas y privadas podrán suscribir convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier caso, la entrega de tal
información no constituirá una violación a la reserva legal, toda vez que la
misma continuará bajo este principio, al cual se encuentran obligados los
servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia en virtud de lo
dispuesto en la presente ley.
Artículo 53. Colaboración
con autoridades de Policía Judicial. Las autoridades de Policía Judicial y
los Fiscales, en casos específicos, podrán entregar a los organismos que llevan
a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia copias de los
documentos y medios técnicos recaudados como elementos materiales probatorios
cuando ello sea necesario para el cumplimiento de los fines establecidos en el
artículo 4° de la presente ley, sin que ello implique una violación de la
cadena de custodia. Lo anterior previa solicitud del director del organismo de
inteligencia o su delegado. En todo caso los organismos de inteligencia y
contrainteligencia quedarán obligados a garantizar la reserva de tales
documentos.
Artículo
54. Colaboración con operadores de servicios de telecomunicaciones. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones estarán obligados a suministrar a
los organismos de inteligencia y contrainteligencia, previa solicitud y en
desarrollo de una operación autorizada y siempre que sea técnicamente viable,
el historial de comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los
datos técnicos de identificación de los suscriptores sobre los que recae la
operación, así como la localización de las celdas en que se encuentran las
terminales y cualquier otra información que contribuya a su localización. Los
organismos de inteligencia y contrainteligencia garantizarán la seguridad de
esta información y con tal fin, en la solicitud que formulen a los operadores
de servicios de telecomunicaciones, limitarán la información solicitada a un
período que no exceda de cinco (5) años.
Los Directores de
los organismos de inteligencia, o quienes ellos deleguen, serán los encargados
de presentar por escrito a los operadores de servicios de telecomunicaciones la
solicitud de dicha información.
En todo caso, la
interceptación de comunicaciones estará sujeta a los procedimientos
establecidos por el artículo 15 de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y
sólo podrá llevarse a cabo en el marco de procesos judiciales.
Parágrafo 1°. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones deberán informar al Ministerio de
Tecnologías de la
Información y Comunicaciones y a la Fiscalía General
de la Nación
cualquier modificación en la tecnología de sus redes que tenga incidencia sobre
la interceptación de comunicaciones y poner a su disposición, en un tiempo y a
un costo más una utilidad razonable, la implementación de los equipos de
interceptación para la adaptación a la red. La información suministrada será
reservada. Los operadores de servicios de telecomunicaciones deberán indicar el
contenido y el alcance de la modificación respectiva con una antelación no
inferior a 60 días calendario a aquel en que se pretenda llevar a cabo la
misma.
Parágrafo 2°. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones deberán ofrecer a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, un medio de
transporte que permita llamadas de voz encriptadas, a un costo más una utilidad
razonable, y para un número específico de usuarios en condiciones que no
degraden la red del operador ni la calidad del servicio que éste presta. Este
medio se otorgará a solicitud de la
Junta de Inteligencia Conjunta; será exclusivo del alto
gobierno y de los organismos de inteligencia y contrainteligencia del
Estado; y será regulado y controlado por la Junta de Inteligencia Conjunta.
Parágrafo 3°. Los
proveedores de redes y/o servicios de telecomunicaciones bajo ninguna
circunstancia serán responsables de la utilización que se haga de la
información de los usuarios que sea suministrada a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia del Estado en cumplimiento de las anteriores
disposiciones.
CAPÍTULO IX
Disposiciones de
vigencia
Artículo 55. Derogatorias.
La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en
especial el Decreto 2233 de 1995, “por medio del cual se crean el Sistema
Nacional de Inteligencia, el Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, los
Consejos Técnicos Seccionales de Inteligencia...” y el Decreto 324 de 2000,
“por el cual se crea el Centro de Coordinación de la Lucha contra los Grupos de
Autodefensas Ilegales y demás Grupos al Margen de la Ley.”
Artículo 56. Vigencia.
La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.”
III. AUTO DE PRUEBAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
El Despacho del
Magistrado Sustanciador, en proveído del 29 de agosto de 2011, dispuso:
“Primero. AVOCAR el conocimiento del proyecto de ley estatutaria
número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del cual se expiden normas para
fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Segundo. DECRETAR la práctica de las siguientes PRUEBAS:
Solicitar a los Secretarios Generales del Senado y de la Cámara, así como a
los secretarios de las comisiones primeras constitucionales permanentes de
dichas cámaras, que conforme a sus competencias, en el término de diez (10)
días, contados a partir del día siguiente a la comunicación del presente auto,
se sirvan:
a) Enviar de forma organizada
conforme a las etapas del trámite legislativo, las gacetas del Congreso en las
que consten la totalidad de los antecedentes del proyecto de ley número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del cual se expiden normas para
fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
b) Informar de manera organizada,
clara, detenida y concisa el número de las gacetas como los folios pertinentes
donde reposen, desde el inicio del proceso legislativo hasta el final (incluye
conciliación), el cumplimiento de los requisitos formales. De esta manera,
deberá identificarse:
i) la radicación del proyecto de ley;
ii) las publicaciones oficiales del proyecto, las ponencias y los textos
aprobados en cada cámara;
iii) las sesiones en las cuales se hicieron los anuncios de la votación
del proyecto de ley en cada uno de los debates (número de actas y fechas);
iv) las sesiones en las que fue debatido y aprobado el proyecto de ley en
cada una de las cámaras (número de actas y fechas);
v) el quórum deliberatorio y
decisorio, las mayorías requeridas, la votación nominal y el número de votos
con los cuales se aprobó el proyecto de ley en cada uno de los debates;
vi) si la aprobación fue por mayoría absoluta y dentro de una sola
legislatura; y
vii) el cumplimiento de los términos que debe mediar entre los debates;
entre otros.
c) Certificar
respecto de cada uno de los requerimientos expuestos en el punto anterior, su
cumplimiento en orden a las exigencias constitucionales (arts. 133, 145, 146,
153, 157, 160 y 161) y el Reglamento del Congreso de la República.
d) Enviar en medio magnético,
atendiendo el orden del debate parlamentario, las gacetas donde reposen las
actuaciones anotadas.
En consecuencia, proceda la Secretaría General de esta Corporación a librar
las comunicaciones respectivas, acompañando copia íntegra de este proveído.
Tercero.
COMUNICAR inmediatamente,
de acuerdo con lo prescrito en el artículo 244 de la Constitución,
desarrollado por el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la iniciación del
presente proceso al Presidente de la República; al Presidente del Congreso de la República; al
Ministerio del Interior; al Ministerio de Justicia; al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público; al Ministerio de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones; y al Ministerio de Defensa Nacional para que, si lo
consideran oportuno, intervengan directamente o por intermedio de apoderado
escogido para el efecto, mediante escrito que deberán presentar dentro de los
diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, indicando de
forma organizada, clara, detenida y
concisa respecto de cada una de las disposiciones del proyecto de ley
estatutaria, las razones que, en su criterio, justifican o no la constitucionalidad
del acto que se revisa. Proceda la Secretaría General
de esta Corporación de conformidad con lo ordenado.
Cuarto. Una vez cumplido lo anterior, FIJAR en lista el asunto de la referencia por el término de diez
(10) días, con el fin de permitir a los ciudadanos defender o impugnar el acto
objeto de revisión (art. 7.2 del Decreto 2067 de 1991). Simultáneamente correr
traslado del expediente al señor Procurador General de la Nación, con el fin
de que rinda el concepto de que trata el artículo 278.5 de la Carta Política. Proceda la Secretaría General
de esta Corporación de conformidad con lo ordenado.
Quinto. INVITAR a las siguientes
organizaciones y autoridades:
-
Corte Suprema de Justicia.
-
Consejo de Estado.
-
Fiscalía General de la Nación.
-
Defensoría del Pueblo.
-
Comandante General de las Fuerzas Militares de Colombia.
-
Director General de la Policía Nacional.
-
Comandante del Ejército Nacional.
-
Comandante de la Fuerza Aérea colombiana.
-
Comandante de la Armada Nacional de
Colombia.
-
Representante de la oficina en Colombia del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
-
Amnistía Internacional.
-
Human Rights Watch.
-
Comisión Internacional de Juristas.
-
Corporación Excelencia en la Justicia
-
Colegio de Jueces y Fiscales de Bogotá.
-
Central Unitaria de Trabajadores.
-
Confederación General del Trabajo.
-
Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad DeJuSticia.
-
Comisión Colombiana de
Juristas.
-
Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo.
-
Instituto Latinoamericano de
Servicios legales Alternativos ILSA.
-
Asociación Nacional de Medios
de Comunicación ASOMEDIOS.
-
Asociación Colombiana de
Periodistas ACP.
-
Sociedad Interamericana de
Prensa.
-
Fundación para la libertad de
prensa FLIP.
-
Federación Colombiana de
Municipios.
-
Federación Nacional de
Departamentos.
-
Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
-
Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF.
-
Departamento Administrativo de la Función Pública.
-
Universidades Nacional, de los Andes, de Antioquia,
Externado de Colombia, Libre de Colombia, Javeriana, Santo Tomás, Sergio
Arboleda, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, del Valle, de Nariño,
Militar Nueva Granada, EAFIT de Medellín y Norte de Barranquilla.
Invitados que en cabeza
de su representante o quien haga sus veces deberán presentar por escrito y en
medio magnético, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la
comunicación, su opinión sobre el asunto de la referencia. El informe deberá estar precedido de una
valoración organizada, clara, detenida y concisa respecto de las disposiciones
del proyecto de ley, a la luz de la Constitución
Política, los tratados internacionales de derechos humanos,
el Derecho Internacional Humanitario y otros parámetros que consideren
pertinentes. Proceda la Secretaría General de esta Corporación de
conformidad con lo ordenado, acompañando copia de este proveído como del
proyecto de ley estatutaria.”
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente
para examinar la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 263/11
Senado y 195/11 Cámara, “por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y dictan otras disposiciones”, atendiendo lo previsto en el numeral 8 del
artículo 241 de la
Constitución.
2. Metodología decisional
La Sala Plena acogerá como
esquema de estudio constitucional el siguiente:
i) Abordará el examen formal del proyecto de ley
estatutaria.
ii) Procederá al
análisis material del proyecto de ley que se desarrollará a partir de una
dogmática general para después ingresar al análisis individual de las
disposiciones.
iii) Habrá un aparte conclusivo.
Las intervenciones ciudadanas y los conceptos de los expertos serán
valorados con independencia de la oportunidad en su presentación por la
importancia que revisten para esta decisión. La relación se hará de manera
abreviada atendiendo el número y volumen de los documentos allegados.
3. Examen formal del proyecto de ley
estatutaria.
3.1. Ministerio de Justicia y del Derecho. Solicita la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria al haberse
aprobado dentro de una sola legislatura, cumpliendo los anuncios previos a la
votación, con las mayorías requeridas, sin desconocer el principio de unidad de
materia y bajo las exigencias del artículo 157 superior.
3.2. Defensoría
del Pueblo. Expone que al haberse adoptado en el artículo 27 del proyecto
de ley una reforma al artículo 94 del Reglamento del Congreso, el legislador
excedió sus competencias constitucionales y legales vulnerando los artículos
151 y 152 de la Constitución. Encuentra que se desconoció el
principio de unidad de materia al incluir en el proyecto temas que por
definición le estaban vedados al legislador estatutario. Por medio de leyes
estatutarias solo pueden adoptarse desarrollos concernientes a los temas
expresamente enunciados en el artículo 152 superior, mientras que deben
tramitarse por leyes orgánicas los asuntos indicados en el artículo 151, ejusdem.
Considera que excepcionalmente podría admitirse la inclusión en ambas
categorías de leyes de temas asociados o que guarden relación con el núcleo del
asunto. Sin embargo, queda proscrita cuando los temas están expresamente
asignados a un legislador distinto del que conoce el tema principal. Descarta
el argumento de que el proyecto de ley fue finalmente aprobado por mayoría
absoluta, por cuanto la validez de las votaciones no soslaya el hecho de que
existe una reserva temática, la cual ordena que un determinado asunto sea
sometido a un específico legislador.
3.3. Departamento Administrativo de Seguridad en
proceso de supresión. Encuentra satisfechos los
requerimientos formales para la constitucionalidad del proyecto de ley al
haberse aprobado dentro de una sola legislatura, surtirse las publicaciones
como los anuncios previos a la votación, y conforme a las mayorías exigidas.
3.4. Concepto del Procurador General de la Nación. Estima que el proyecto
de ley estatutaria no incurre en vicios en el proceso de formación, toda vez
que fue tramitado en una sola legislatura; medió el término requerido entre los
debates; se cumplió lo relativo a los informes de ponencia; se hicieron los
anuncios previos a la votación; fue aprobado por la mayoría absoluta en las
respectivas sesiones; se realizaron las publicaciones; la comisión de
conciliación se ocupó solo de los puntos divergentes; y el informe de dicha
comisión fue publicado y aprobado. No obstante, estima que faltó por establecer
lo relativo al anuncio en la plenaria del Senado para la votación del proyecto
conciliado y si se cumplió con la mayoría calificada al aprobar el proyecto
conciliado en la Cámara,
para lo cual solicita que se decrete la práctica de las pruebas necesarias.
3.5. Alcance
del control formal de constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria. Dentro del sistema normativo colombiano se reconocen por su jerarquía y
especialidad a las leyes de estatutarias, supeditadas en su aprobación y examen
constitucional a particulares y exigentes requisitos. El artículo 152 de la Constitución
establece que los derechos y deberes fundamentales como los procedimientos y
recursos para su protección deben regularse por este tipo de leyes, y a renglón
seguido el artículo 153 determina que la aprobación, modificación o derogación
de las leyes estatutarias, requerirá la mayoría absoluta de los miembros del
Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura.
En este orden de ideas, el examen que realiza
la Corte reviste
las siguientes características: (i) es jurisdiccional al estarle vedado
estudiar la conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus
fallos son en derecho; (ii) es automático
al no requerir para su inicio la presentación de una demanda de
inconstitucionalidad; (iii) es integral
al tener que examinar el proyecto de ley en su contenido formal y material,
además de confrontarlo con la totalidad de las disposiciones de la Carta; (iv) es definitivo en cuanto debe decidir
concluyentemente sobre el proyecto de ley, haciendo tránsito a cosa juzgada
constitucional; (v) es participativo
en la medida en que cualquier ciudadano podrá intervenir en el asunto para
defender o impugnar el proyecto de ley; y (vi) es previo al comprender la revisión anticipada sobre la
constitucionalidad del proyecto[1].
Control formal
que habrá de efectuarse bajo el cumplimiento de los requisitos previstos
para las leyes ordinarias y los requerimientos propios para este tipo de
normatividad, a saber: (i) la
aprobación dentro de una sola legislatura (art. 153 C. Po.); (ii) la publicación
oficial por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva (art. 157.1 C. Po.) y de los
informes de ponencia (Ley 5 de 1992, art. 156) y de la comisión accidental de
conciliación (art. 161 C.
Po.); (iii) los términos que deben
mediar para los debates en una y otra cámara (art. 160 C. Po.); (iv) el anuncio
previo a la votación (art. 160
C. Po.); (v) el quórum deliberatorio, la votación
nominal excepto en los casos que
determine la ley y la aprobación por mayoría absoluta (arts. 133, 145,
153 y 157 C.
Po.); (vi) la observancia de los principios de unidad de materia, identidad y
consecutividad (arts. 157, 157, 160 y 161 C. Po.)[2]. Por último, este Tribunal
ha exigido el cumplimiento del requisito de (vii) la consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes cuando una medida legislativa pueda
afectarlas directamente (art. 330 parág. C. Po.)[3].
De esta manera, la Sala procederá a verificar la
observancia de cada uno de los requisitos mencionados.
3.6. Trámite cumplido por el proyecto de ley
estatutaria en Cámara y Senado. Debe empezar la Corte por indicar que el proyecto de ley
estatutaria tuvo su origen en la
Ley 1288 de 2009, “por
medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a
los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras
disposiciones”. Ley que fue demandada ante la Corte y declarada
inexequible en sentencia C-913 de 2010, por haber sido expedida como ley
ordinaria, cuando de su materialidad regulaba asuntos estrechamente vinculados
con aspectos estructurales, integrales y esenciales de los derechos
fundamentales, como la intimidad y el habeas data, que ameritaba su expedición
por una ley de carácter estatutaria [art. 152, lit. a)]. De este modo, el
Congreso en atención a lo determinado por este Tribunal, aprobó el proyecto de
ley estatutaria 263 de 2011 Senado y 195 de 2011 Cámara, al cual se
circunscribirá el análisis formal de la Corte.
3.6.1. Cámara de Representantes.
3.6.1.1.
Radicación y publicación. El proyecto de ley estatutaria 263 de 2011
Senado y 195 de 2011 Cámara, “por medio
del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan
otras disposiciones”, fue presentado, junto con su exposición de motivos,
en la
Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 28 de marzo de 2011[4], por el Ministro de Defensa
Rodrigo Rivera Salazar, el Senador Juan Manuel Galán Pachón y el Representante
Oscar Fernando Bravo Realpe. Le correspondió el número de radicación 195 de
2011, el cual una vez repartido a la Comisión Primera
de la Cámara,
se publicó en la Gaceta
del Congreso 121 del 29 de marzo de 2011[5].
3.6.1.2.
Ponencia para primer debate en la Comisión Primera.
3.6.1.2.1.
Publicación. La ponencia en la que se propuso dar primer debate
junto con el pliego modificatorio fue presentada por los representantes Oscar
Fernando Bravo R., Carlos Eduardo Hernández, Alfonso Prada G., Miguel Gómez
Martínez, Hugo Velásquez J., Victoria Eugenia Vargas, Gustavo Hernán Puentes,
Germán Varón C., el día 15 de abril de 2011, siendo publicada en la Gaceta del Congreso 196 del
15 de abril de 2011[6].
El pliego modificatorio
propuesto por los representantes ponentes al texto del proyecto de ley
estatutaria presentado por el Gobierno fue el siguiente[7]:
“Pliego modificatorio
A continuación se relacionan los cambios de
fondo propuestos al texto del proyecto de ley:
1. Artículos 2°, 21, 22 y 30: Se modifican
las referencias a la “convivencia democrática” y la “convivencia ciudadana” por
“vigencia del régimen democrático”, con el fin de adecuarlos al ordenamiento
jurídico.
2. Artículo 12: Se adiciona una
función “g” a la Junta
de Inteligencia Conjunta, así: “Presentar a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado.”
Teniendo en cuenta este cambio, se eliminó esta función de la Comisión, que
contemplaba la solicitud de dicho informe en el artículo 20.
3. Artículos 17 a 21: Se modifica la
creación y conformación de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia, incorporándola a la Ley 5ª de 1992. Para ello se
adicionan cuatro artículos a la misma ley, en los que se especifica el objeto,
la conformación, las funciones, y los estudios de credibilidad y confianza.
Estas modificaciones generaron un cambio en la numeración del articulado.
4. Artículo 21: Se elimina el
parágrafo 2° del proyecto de ley, que facultaba al Gobierno Nacional para
suspender pro tempore el acceso a la información de inteligencia de la Comisión Legal
de seguimiento a las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
5. Artículo 24: Se convierte en
artículo el parágrafo del artículo 22, por considerar que al modificar la Ley 5ª de 1992 debía hacerse a
través de un artículo independiente.
6. Artículo 30: Se incluye un
parágrafo 4°, nuevo, con el fin de reiterar la jurisprudencia constitucional
vigente en materia de libertad de prensa. El texto es el siguiente: “Parágrafo
4°. El mandato de reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de
comunicación cuando ejerzan lícitamente su función periodística de control del
poder público, en el marco de la autorregulación periodística y la
jurisprudencia constitucional”.
7. Artículo 37
. Se elimina la reforma al artículo 194 de
Código Penal, por considerar que se trataba de un delito referido a la
protección de las libertades personales, mas no de la reserva de documentos
públicos.
. Se reforma el artículo 418B, con el fin
de incorporar una pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, igual a la
prevista para el mismo delito en el Código Penal Militar en el artículo 131.
. Se crea un artículo 418C, sobre la revelación de
secreto por parte de particulares, dentro del título del Código Penal que se
refiere a los delitos contra la
Administración Pública. Este artículo busca proteger
documentos públicos de carácter reservado.
. Se modifica el artículo 429B, con el fin
de aclarar que no incurrirán en responsabilidad penal quienes recaben y revelen
la identidad de los agentes de inteligencia en cumplimiento de un deber
constitucional o legal.
8. Artículo 39: Se incluye la multa
de diez (10) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
contemplada en el artículo 418B del Código Penal, con el fin de igualar las
penas a las del mismo delito cometido por servidores públicos.”[8]
3.6.1.2.2.
Anuncio y votación. Conforme al Acta 55 del 25 de abril de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 264 del
13 de mayo de 2011[9],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Entonces anuncie proyectos para la próxima
sesión, señor Secretario y permitiéndonos hacerle nuevo llamado a los
honorables Representantes, para que se presenten al recinto, toda vez que en
unos diez minutos levantaremos la sesión. Anuncie proyectos entonces, señor
Secretario.
Secretario:
Proyecto de ley estatutaria número 195 de
2011 Cámara, por
medio de la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico, que permite
a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal y se dictan
otras disposiciones.
[…]
Presidente, en ese orden de ideas queda anunciado el proyecto para discusión y
votación para la próxima sesión, como único punto en el orden del día.
[…]
Presidente:
Entonces se levanta la sesión, se convoca para mañana, a las nueve de
la mañana.”
Según el Acta 56 del 26 de abril de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 570 del
4 de agosto de 2011[10],
en esa sesión fue discutido y votado el informe de ponencia, el articulado y el
título del proyecto de ley estatutaria número 195 de 2011, resultando aprobado.
En relación con el quórum y la mayoría requerida, se aprecia que se sometió a
votación la proposición con que termina el informe de ponencia que resultó
aprobado por unanimidad, con excepción
de los artículos 30, 36, 37, 40 y 44 que serían votados seguidamente por haber
advertido algunos congresistas el voto negativo. A continuación, se sujetó a
votación los artículos exceptuados obteniéndose como resultado 22 votos
afirmativos y 2 negativos, siendo aprobados por mayoría absoluta y con votación
nominal. El título del proyecto fue aprobado por unanimidad[11]. La
comisión está integrada por 35 representantes.
El texto del proyecto de ley
estatutaria aprobado en la
Comisión primera de la Cámara fue publicado en la Gaceta del Congreso 233 del
4 de mayo de 2011[12].
3.6.1.3.
Ponencia para segundo debate en la
Plenaria de la Cámara.
3.6.1.3.1.
Publicación. La ponencia para dar segundo debate también tuvo
pliego modificatorio y fue presentada por los representantes Oscar Fernando
Bravo R., Carlos Eduardo Hernández, Alfonso Prada G., Miguel Gómez Martínez,
Hugo Velásquez J., Victoria Eugenia Vargas, Gustavo Hernán Puentes, Germán
Varón C., Rubén Darío Rodríguez G., Carlos Edward Osorio A. y Germán Navas T.[13], el día 3 de mayo de 2011, siendo publicada en
la Gaceta del
Congreso 233 del 4 de mayo de 2011[14].
El pliego modificatorio
propuesto por los representantes ponentes al texto del proyecto de ley
estatutaria fue el siguiente[15]:
“Pliego modificatorio
A continuación se relacionan los cambios de
fondo propuestos al texto del proyecto de ley:
1. Artículo 15. Se establece un término
máximo de un año para la adecuación de los manuales de inteligencia y
contrainteligencia.
2. Artículo 16. Se incluyó un nuevo
artículo reiterando que las interceptaciones de comunicaciones requerirán orden
previa de la
Fiscalía General de la Nación.
3. Artículo 20. Se aclara que los miembros
de la Comisión
Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia serán de la Comisión Segunda y cuando no se presenten
suficientes candidatos se podrán elegir miembros de otras comisiones.
4. Artículo 21. Se incluye un parágrafo
nuevo así: “Parágrafo 2°. En cualquier caso la Comisión pondrá en
conocimiento de las autoridades competentes los hechos delictivos o las faltas
disciplinarias de las que tenga conocimiento”.
5. Artículo 31. Se modificó la reserva
estableciendo un término máximo de 35 años y sólo cuando se trate de
información que ponga en riesgo las relaciones internacionales, esté
relacionada con grupos al margen de la ley o atente contra la integridad personal
de los agentes o las fuentes, el Presidente de la República podrá
extender la reserva por quince años. En el parágrafo 4° se consagra el deber de
los periodistas de garantizar la reserva de sus fuentes.
6. Artículo 36. Se adicionan seis nuevas
conductas indebidas respecto de la reserva. Se incluye un nuevo parágrafo sobre
la facultad discrecional para retirar a los servidores que llevan a cabo
funciones de inteligencia cuando no cumplan con los estándares de idoneidad y
confianza. Se estable que para las graves violaciones a los Derechos Humanos
(es decir genocidio, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desplazamiento
forzado, desaparición forzada) y para los crímenes de guerra no existe
exclusión del deber de denuncia.
7. Artículo 37 del texto aprobado en
Comisión. Se desglosa en diferentes artículos dejando cada modificación o
adición al Código Penal en un artículo independiente.
8. Artículo 43. Se aclara que la revelación
de secreto por parte de particulares no será una conducta punible cuando se
esté en el cumplimiento de un deber constitucional o legal.
9. Artículo 47. Se incluye un nuevo parágrafo por
recomendación de la ONU
así: “Parágrafo 3°. El uso indebido de los documentos de identidad a los que se
refiere el presente artículo será causal de mala conducta sin perjuicio de las
acciones penales a las que haya lugar”.
10. Artículo 49. Se mejora la redacción.”
3.6.1.3.2.
Anuncio y votación. Acorde al Acta 59 del 4 de mayo de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 523 del
25 de julio de 2011[16],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Se
van a anunciar señor Presidente, inteligencia y contrainteligencia.
[…]
Se anuncian los
siguientes proyectos para la sesión plenaria del martes 10 de mayo o para la siguiente sesión en el cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativos, de acuerdo al Acto Legislativo 01 de
2003, en su artículo 8º.
[…]
Proyecto de ley estatutaria195 de 2011
Cámara, por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico
que permita a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal y se dictan
otras disposiciones.
[…]
Se levanta la sesión y se convoca para el próximo día martes a
las 2:00 de la tarde.”
Conforme al Acta 60 del 10 de mayo de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 539 del
29 de julio de 2011[17],
se puso en consideración la proposición con que termina el informe de ponencia
de dar segundo debate al proyecto de ley estatutaria, con el pliego
modificatorio, que fue aprobado por mayoría absoluta a través de votación
nominal con 86 votos a favor y 16 en contra. Se empezó a desarrollar la
discusión y aprobación del articulado del proyecto, votándose un bloque de
disposiciones que no tenían proposiciones, siendo aprobado por la mayoría
absoluta y en votación nominal, esto es, 93 votos por el sí y 5 por el no[18].
Seguidamente, se sometió a votación el articulado que tenía proposiciones
avaladas por los ponentes[19],
que fueron aprobados por unanimidad, con la mayoría absoluta y teniendo como
referente la votación anterior, citándose para el día siguiente a efectos de
continuar la discusión de las normas restantes[20]. En
esa medida, se anunció nuevamente el proyecto de ley estatutaria en los
siguientes términos[21]:
“Sí,
Presidente, se anuncian los siguientes
proyectos para la sesión plenaria del día de mañana mayo 11 de 2011 o para
la siguiente sesión plenaria en la cual se debata proyectos de ley o acto
legislativo de acuerdo al Acto Legislativo 1 de julio 3 de 2003, artículo 8º.
[…]
Proyectos para segundo debate
Proyecto
de Ley Estatutaria 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se expiden normas
para fortalecer el marco jurídico que permita a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión
constitucional y legal y se dictan otras disposiciones.”
Según el Acta 61 del 11 de mayo de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 582 del
10 de agosto de 2011[22],
se continuó la discusión y votación del articulado, siendo aprobado un primer
conjunto de disposiciones por mayoría absoluta y en votación nominal, con 90
votos por el sí y 3 por el no[23].
A continuación, se sometió a votación otro conjunto de normas que resultaron
aprobados por unanimidad[24]. Posteriormente, se votó nominalmente otra
disposición[25]
que resultó negada con 84 votos y 5 por el sí; un conjunto de normas que fueron
aprobados en votación nominal por unanimidad (89 a 0)[26] y
un último artículo[27]
que fue aprobado por unanimidad. Fue aprobado el título del proyecto con 90
votos a favor y 4 en contra[28].
Los miembros de la plenaria de la Cámara son 166.
El texto del proyecto de ley
estatutaria aprobado en la
Plenaria de la Cámara fue publicado en la Gaceta del Congreso 286 del
20 de mayo de 2011[29].
3.6.2. Senado de la República.
3.6.2.1.
Ponencia para primer debate en la Comisión Primera.
3.6.2.1.1.
Publicación. La ponencia en la que se propuso dar primer debate
junto con el pliego modificatorio, fue presentada por los senadores Juan Manuel
Galán Pachón, Eduardo Enríquez Maya, Juan Carlos Vélez Uribe, Luis Carlos
Avellaneda Tarazona, Jorge Eduardo Londoño Ulloa y Hemel Hurtado Angulo, el día
24 de mayo de 2011, siendo publicada en la Gaceta del Congreso 310 del 25 de mayo de 2011[30].
El pliego modificatorio
propuesto por los senadores ponentes al texto del proyecto de ley estatutaria
presentado por el Gobierno fue el siguiente:
“Pliego de modificaCIONES
Respecto al proyecto aprobado por la Plenaria de la Cámara de
Representantes se propone una modificación al artículo 31 relacionado con la
reserva de la información de inteligencia. Se sugiere extender el término
máximo de la reserva de veinticinco (25) a treinta (30) años con el propósito
de hacerlo armónico con la del tiempo previsto en el artículo 13 de la Ley 57 de 1985 relativo a la
reserva de cualquier documento público.
Adicionalmente, se añade un segundo
parágrafo al artículo 34 que fue acordado en la Comisión Accidental
conformada en la Plenaria
de la Cámara
de Representantes, pero que no pudo ser incluido porque el artículo había sido
votado al inicio de la
Plenaria. El objetivo de esta modificación es garantizar que
“los asesores externos y contratistas sólo puedan recibir información de
inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con el nivel de acceso a la
información que les haya sido asignado de conformidad con el artículo 35 de la
presente ley.”
3.6.2.1.2.
Anuncio y votación. Conforme al Acta 56 del 25 de mayo de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 491 del
11 de julio de 2011[31],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Atendiendo
instrucciones de la presidencia por secretaría se da lectura a los proyectos
que por su disposición se someterán a discusión
y votación en la próxima sesión:
.
Proyecto de ley número 263 de 2011 Senado y 195 de 2011 Cámara, por medio de la
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal y se dictan otras disposiciones.
[…]
Siendo
las 12:35 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca a sesión ordinaria para el día martes 31 de mayo de 2011.”[32]
Según el Acta 57 del 31 de mayo de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 492 del
11 de julio de 2011[33],
en esa sesión se empezó a discutir y votar el proyecto de ley. Inicialmente se
votó la proposición positiva con que termina el informe de ponencia, siendo
aprobado nominalmente 13 a
0. Seguidamente, una vez agotada la discusión, se votó nominalmente sobre un
grupo de artículos que no tenían proposición[34]
resultando aprobados 12 a
0. Por último, se conformó una Comisión para el estudio de los demás artículos
sobre los cuales existían proposiciones y nuevas disposiciones con la finalidad
de lograr un articulado de consenso y presentar el informe en la próxima sesión[35].
El aviso de continuación de la discusión y aprobación de las normas restantes,
se dio en los siguientes términos:
“Atendiendo
instrucciones de la presidencia por secretaría se da lectura a los proyectos
que por su disposición se someterán a discusión
y votación en la próxima sesión:
1. Proyecto
de Ley número 263 de 2011 Senado, 195 de 2011 Cámara (estatutaria), por medio
de la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a
los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal y se dictan
otras disposiciones.”
Del Acta 58 del 1 de junio de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 493 del
11 de julio de 2011[36],
se observa que culminó el proceso de discusión y aprobación del proyecto de ley
estatutaria. Cumplida la discusión se votó nominalmente sobre unos artículos[37]
con las modificaciones formuladas y dos artículos nuevos, que fueron aprobados 10 a 0. A renglón seguido se
aprobaron nominalmente otros artículos[38] con
una votación 10 a
0. Posteriormente, se votó nominalmente un artículo[39] con
un resultado 10 a
0, para finalmente resultar aprobado nominalmente el título del proyecto de ley
10 a 0.
Conforman esta comisión 19 senadores.
El texto del proyecto de ley
estatutaria aprobado en la
Comisión primera del Senado fue publicado en la Gaceta del Congreso 233 del
4 de mayo de 2011[40].
3.6.2.2.
Ponencia para segundo debate en la
Plenaria del Senado.
3.6.2.2.1.
Publicación. La ponencia para dar segundo debate tuvo también
pliego modificatorio y fue presentada por los senadores Juan Manuel Galán
Pachón, Eduardo Enríquez Maya, Luis Carlos Avellaneda Tarazona, Hemel Hurtado
Angulo, Jorge Eduardo Londoño Ulloa y Juan Carlos Vélez Uribe, el día 07 de
junio de 2011, siendo publicada en la
Gaceta del Congreso 394 del 08 de junio de 2011[41].
El pliego modificatorio
propuesto por los senadores ponentes al texto del proyecto de ley estatutaria
presentado por el Gobierno fue el siguiente:
“4.1 Pliego de Modificaciones propuesto para segundo
debate.
- Adicionar un parágrafo 4° al artículo
12 - Junta de Inteligencia Conjunta.
Con el objeto de ratificar el principio de
cooperación y coordinación entre los organismo de inteligencia y
contrainteligencia se propone introducir un parágrafo 4° al artículo 12 sobre
el deber de los integrantes de la
JIC sobre compartir información entre sus miembros. Así:
Artículo 12. Junta de Inteligencia
Conjunta (JIC). La Junta de Inteligencia Conjunta se reunirá al menos
una vez al mes con el fin de producir estimativos de inteligencia y
contrainteligencia para el Gobierno Nacional. Para estos efectos asegurará la
cooperación entre los distintos organismos de inteligencia y
contrainteligencia. Esta Junta está conformada por:
a) El Ministro de la Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor para la Seguridad Nacional,
o el funcionario de nivel asesor o superior que delegue para ello el Presidente
de la República;
c) El Viceministro de Defensa Nacional;
d) El Jefe de Inteligencia Conjunta, en
representación del Comandante General de las Fuerzas Militares;
e) El Jefe de Inteligencia del Ejército
Nacional, en representación del Comandante de esa Fuerza;
f) El Jefe de Inteligencia de la Armada Nacional,
en representación del Comandante de esa Fuerza;
g) El Jefe de Inteligencia de la Fuerza Aérea
Colombiana, en representación del Comandante de esa Fuerza;
h) El Director de Inteligencia Policial, en
representación del Director General de la Policía Nacional;
i) El Director de la Unidad de Información y
Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de cualquier otro organismo
de inteligencia y contrainteligencia facultado por ley para llevar a cabo tales
actividades.
Parágrafo 1°. El Comandante General de las Fuerzas Militares,
el Director de la
Policía y los Comandantes de Fuerza asistirán a la JIC cuando lo consideren
necesario. Los miembros del Consejo de Seguridad Nacional podrán ser invitados
a la JIC.
Parágrafo 2°. La JIC será presidida por el Ministro de Defensa
o por el miembro civil de la JIC
que delegue para ello el Presidente de la República.
Parágrafo 3°. La participación en la JIC de los organismos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, se dará en el
marco de la naturaleza jurídica de la entidad.
Parágrafo 4°. Los integrantes de la JIC compartirán la información
de inteligencia relevante que tengan a su disposición con los miembros de la
misma. En cualquier caso esta información será manejada por los miembros con la
debida reserva y observando los protocolos de seguridad de la información.
-Modificar el parágrafo 2° del artículo
18 - Supervisión y control.
Para efectos de coherencia del artículo 18
y para fortalecer el control externo a los organismos de inteligencia, se hace
expresa la obligación de UIAF de enviar copia del informe anual de Control
Interno a la
Comisión Legal de Seguimiento, a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Así:
Artículo 18. Supervisión y control. Los Inspectores de la Policía o la Fuerza Militar a la
que pertenezcan los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, deberán rendir un informe anual de carácter reservado
tramitado por el conducto regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Este informe
verificará la aplicación de los principios, límites y fines enunciados en
esta Ley en la autorización y el desarrollo de actividades de inteligencia y
contrainteligencia; la adecuación de la doctrina, los procedimientos y métodos
de inteligencia a lo establecido en la presente ley; así como la verificación
de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia. Para ello, estos Inspectores contarán con
toda la colaboración de los diferentes organismos, quienes en ningún caso
podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En el caso de otros organismos creados por
ley para llevar a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, el
informe mencionado deberá ser rendido anualmente por un Inspector o quien haga
sus veces ante el Presidente de la República y con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En el caso de la Unidad de Información y
Análisis Financiero (UIAF), el informe deberá ser rendido anualmente por la Oficina de Control Interno
ante el Director, con copia a la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En cualquier caso el informe rendido por
cada entidad no exime al Director de cada organismo de su responsabilidad de
velar por el cumplimiento de la presente ley y demás obligaciones
constitucionales y legales. Cualquier incumplimiento a los principios, fines y
límites contemplados en la presente ley, deberá ser reportado de inmediato al
Presidente de la
República y a las autoridades disciplinarias y judiciales a
las que haya lugar.
Parágrafo 4°. Los miembros de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deberán poner en conocimiento del Jefe o Director del
organismo, y en caso de que sea necesario de manera directa ante el Inspector o
el Jefe de la Oficina
de Control Interno, cualquier irregularidad en el desarrollo de las actividades
del organismo. El Director y el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán
por la protección de la identidad del denunciante.
Parágrafo 5°. El Jefe o Director del organismo de
inteligencia o contrainteligencia deberá informar anualmente al Presidente de la República sobre
las irregularidades en las funciones y actividades de inteligencia y
contrainteligencia que se presenten en sus respectivas dependencias.
- Modificación del artículo 20 -
Objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
Para evitar equívocos en la interpretación
de la norma se modifica y aclara que la referencia ¿a la presente ley¿ se
refiere a la ley estatutaria de inteligencia y contrainteligencia. Así:
Artículo 20. Objeto de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61E a Ley 5ª de
1992 el cual quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de
Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Esta
comisión, sin perjuicio de las demás facultades otorgadas al Congreso de la República por la Constitución y
la ley, cumplirá funciones de control y seguimiento político, verificando la
eficiencia en el uso de los recursos, el respeto de las garantías constitucionales
y el cumplimiento de los principios, límites y fines establecidos en la presente
ley estatutaria
que regula las actividades de inteligencia y contrainteligencia”.
- Adicionar dos parágrafos al
artículo 21 - Composición e integración de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
El propósito de garantizar la participación
de la oposición en la
Comisión Legal, podría verse frustrado si estos partidos no
tiene representación en la Comisión Segunda del Senado y si no tiene la
posibilidad de incidir efectivamente en el manejo de la Comisión, por lo
anterior se propone adicionar dos parágrafos, así:
Artículo 21. Composición e Integración
de la Comisión
Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61F a Ley 5ª de 1992 el cual
quedara así: ¿Artículo 61F.
Composición e integración. La Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas
mediante postulación voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las
Comisiones Segundas Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en Sesión Plenaria, mediante el
sistema de cuociente electoral, elegirá cuatro (4) miembros de la
respectiva Corporación, garantizando la representación de por lo menos un (1)
Representante y un (1) Senador de los partidos y movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno, salvo que sus voceros de bancada en la Cámara de
Representantes y en el Senado de la República, manifiesten ante la Presidencia de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República respectivamente, de manera libre y
expresa su decisión de abstenerse de participar en la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En caso de que los
partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno no
tengan representación en la Comisión Segunda Constitucional Permanente del
Senado o de la Cámara
de Representantes, podrá postularse como miembro de la Comisión Legal
de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia
cualquier Senador o Representante a la Cámara que pertenezca a dichos partidos o
movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los partidos o movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno tendrán derecho a participar al menos uno de
ellos, en la mesa directiva de la Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia.
- Eliminar el parágrafo 1° y
modificar el parágrafo 2° del artículo 23 - Estudios de credibilidad y
confiabilidad de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
El parágrafo 1° del artículo 23 hace
referencia a los congresistas miembros de la Comisión Legal,
los cuales deben ser suprimidos teniendo en cuenta que tales estudios se
aplicarán a los funcionarios de la Comisión y a los miembros de las UTL designados
por los miembros.
Artículo 23. Estudios de credibilidad y
confiabilidad de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61H a Ley 5ª de 1992 el cual
quedara así: Artículo 61H. Estudios de credibilidad y confiabilidad. Los
funcionarios de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia, así como los miembros de las unidades de
trabajo legislativo que sean designados por cada
miembro de la Comisión
para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a por lo menos un (1) estudio
de credibilidad y confianza al año. Las mesas directivas del Senado y la Cámara de
Representantes determinarán el organismo de la comunidad de inteligencia a
través del cual se aplicarán los estudios y reglamentarán los procedimientos
necesarios para garantizar la reserva de los resultados de estos estudios.
Parágrafo 1°. En caso de que alguno de los congresistas
elegidos no apruebe los estudios de credibilidad y confiabilidad, se procederá
a una nueva elección de conformidad con el artículo 20 para reemplazarlo
teniendo en cuenta los parámetros de representación antes señalados.
Parágrafo. Las Mesas Directivas de Senado y Cámara diseñarán
conjuntamente los criterios y parámetros a tener en cuenta para la evaluación y
calificación de los estudios de credibilidad y confiabilidad, así como los
protocolos necesarios para garantizar la absoluta reserva de la información
relacionada con tales estudios. garantizando la honra y el buen nombre de
los miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
- Modificar el artículo 26 - Planta
de Personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia
Revisada la planta de personal prevista para
otras comisiones legales se encuentra que el cargo de Subsecretario no existe
en ninguna de ellas, por lo cual se suprime y se adopta una estructura mínima
que permita su operatividad.
Artículo 26. Planta de Personal de la Comisión Legal
de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese al artículo 369 de la Ley 5ª de 1992 el numeral
2.6.13, así: ¿2.6.13 Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia.
|
CANTIDAD
|
CARGO
|
|
1
|
Secretario de Comisión
|
|
1
|
Subsecretario
|
|
1
|
Asesor
|
|
1
|
Transcriptor
|
El grado y la remuneración de cada
funcionario será el mismo que el de los funcionarios del mismo cargo en las
Comisiones Constitucionales.
Parágrafo. En todo caso, el Secretario de Comisión, previa
solicitud a la dirección administrativa de Senado o Cámara, según sea el caso,
adecuará el personal necesario para el correcto funcionamiento de la Comisión
únicamente con personal de planta.
- Modificar el artículo 30 - Comisión
Asesora para la
Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia
Dada la complejidad de la tarea de
depuración de datos y teniendo en cuenta los comentarios de la Procuraduría General
de la Nación,
se considera pertinente extender la duración de la Comisión Asesora
a dos (2) años sin perjuicio de que pueda entregar las recomendaciones en un
tiempo menor.
Artículo 30. Comisión Asesora para la Depuración de
Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia. Créase la Comisión Asesora
para la Depuración
de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia que será presidida por
el Procurador General de la Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1)
miembro designado por el Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria
Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga
sus veces; un (1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia; un (1) representante de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia; un (1)
académico nacional o internacional experto en temas de inteligencia; un (1)
representante de la sociedad civil; y un (1) delegado de la Defensoría del
Pueblo.
Esta Comisión tendrá una vigencia de dos
(2) años a partir de su conformación. Su objeto será producir un informe en el
que se formulen recomendaciones al Gobierno Nacional sobre los criterios de
permanencia, los criterios de retiro, y el destino de los datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia que sean retirados. Para ello la Comisión tendrá en
cuenta las siguientes consideraciones: a) la seguridad nacional; b) los
derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la honra y el debido
proceso; c) el deber de garantizar la preservación de la memoria histórica de la Nación; d) la
protección de la información, de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de las fuentes,
medios y métodos; e) la Ley
de archivos; f) los artículos 4° y 5° de la presente ley; y g) las prácticas
internacionales sobre depuración de datos y archivos de inteligencia. La Comisión podrá
solicitar asesoría técnica externa para el cumplimiento de su función, y
entregar informes parciales antes del vencimiento de su mandato.
El Gobierno Nacional pondrá en marcha,
dentro del año siguiente a la rendición del informe de la Comisión, un
sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia,
orientado por el informe de recomendaciones de la Comisión.
Una vez creado el sistema de depuración de
datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, el Gobierno Nacional
rendirá informes periódicos a la Procuraduría General
de la Nación
sobre la implementación del mismo.”
3.6.2.2.2.
Anuncio y votación. Acorde al Acta 60 del 8 de junio de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 485 del
06 de julio de 2011[42],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Por
instrucciones de la
Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán para la próxima sesión
Señor
presidente, se habían quedado sin anuncio seis proyectos de ley que me voy a
permitir anunciar, para la siguiente sesión:
[…]
Con
ponencia para segundo debate
.Proyecto
de ley número 263 de 2011 Senado, 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal,
y se dictan otras disposiciones.
[…]
Siendo
las 6:00 p.m., la presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 14
de junio de 2011, a las 11:00 a.m.”
Conforme al Acta 61 del 14 de junio de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 486 del
06 de julio de 2011[43],
una vez se puso en consideración la proposición de la ponencia de dar segundo
debate al proyecto de ley estatutaria, con el pliego modificatorio, se empezó a
desarrollar la discusión y aprobación del articulado del proyecto votándose: i)
el informe de ponencia que resultó aprobado con el quórum reglamentario[44],
ii) el articulado del proyecto excepto algunas disposiciones[45]
resultando aprobado con el quórum requerido[46],
iii) algunas normas[47]
como fueron presentadas en la ponencia que resultaron aprobadas[48],
y iv) nominalmente el bloque del articulado, título del proyecto y que fuera
ley de la República,
con 57 votos a favor y 07 en contra[49]. La
plenaria del Senado está conformada por 102 senadores.
El texto del proyecto de ley
estatutaria aprobado en la
Plenaria del Senado fue publicado en la Gaceta del Congreso 456 del
24 de junio de 2011[50].
3.6.3.
Comisión de Conciliación.
3.6.3.1.
Senado de la
República.
3.6.3.1.1.
Publicación. El informe de conciliación al proyecto de ley
estatutaria fue presentado por el Senador Juan Manuel Galán Pachón y el
Representante Oscar Fernando Bravo Realpe, el día 14 de mayo de 2011, siendo
publicada en la Gaceta
del Congreso 422 del 14 de junio de 2011[51].
3.6.3.1.2.
Anuncio y votación. Conforme al Acta 61 del 14 de junio de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 486 del
06 de julio de 2011[52],
en dicha sesión se dio el aviso de votación, en los siguientes términos:
“Por
instrucciones de la presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de
2003, por secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán para la próxima sesión.
Señor
presidente. Me permito anunciar unas conciliaciones y unos proyectos que no
se habían anunciado al principio, y son:
Los informes de conciliación.
[…]
.Proyecto
de ley número 263 de 2011 Senado, 195 de 2011 Cámara, por medio de la cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal
y se dictan otras disposiciones.
[…]
La
presidencia manifiesta:
Gracias,
para volver a recordarle a la audiencia que el Congreso ha cumplido con toda su
agenda, solamente votaremos mañana
conciliaciones y la adiciona presupuestal el jueves.”
Del Acta 62 del 15 de junio de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 487 del
06 de julio de 2011[53],
se observa que se votó nominalmente el proyecto de ley estatutaria con un
resultado de 59 a
favor y 5 en contra.
3.6.3.2.
Cámara de Representantes.
3.6.3.2.1.
Publicación. El informe de conciliación al proyecto de ley fue
presentado por el Senador Juan Manuel Galán Pachón y el Representante Oscar
Fernando Bravo Realpe, el día 14 de junio de 2011, siendo publicada en la Gaceta del Congreso 423 del
14 de junio de 2011[54].
3.6.3.2.2.
Anuncio y votación. Conforme al Acta 72 del 15 de junio de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 732 del
28 de septiembre de 2011[55],
en dicha sesión se dio el aviso de votación en los siguientes términos:
“Señor
presidente, se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria del día 16 de junio de 2011 o para la
siguiente sesión en la cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativos.
Informes de conciliación.
[…]
Proyecto
de ley estatutaria número 195 de 2011 Cámara – 263 de 2010 Senado, por medio de
la cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones.
[…]
Señor
presidente, han sido anunciados los proyectos de ley para la sesión del día de
mañana, 16 de junio del 2011 o para
la siguiente sesión en la cual se debatan proyectos de ley o actos
legislativos, de acuerdo al Acto Legislativo número 01 de julio de 2003, en su
artículo 8º.”
Del Acta 73 del 16 de junio de 2011, publicada en la Gaceta del Congreso 719 del
26 de septiembre de 2011[56],
se observa que se votó nominalmente el proyecto de ley estatutaria siendo el
resultado 97 a
favor y 4 en contra.
3.7. Constitucionalidad formal del proyecto de ley estatutaria. De la
secuencia legislativa anterior la
Corte concluye lo siguiente:
3.7.1. Aprobación dentro de una
sola legislatura. Esta Corporación encuentra satisfecho este
presupuesto por cuanto el proyecto de ley estatutaria 263/11 Senado y 195/11
Cámara, fue presentado, junto con la exposición de motivos, el día 28 de marzo de
2011 y finalmente aprobado por la
Plenaria de la Cámara con informe de conciliación el 16 de junio
de 2011. Por tanto, el proyecto se aprobó dentro de una sola legislatura, esto
es, la comprendida entre el 20 de julio de 2010 y el 20 de junio de 2011.
3.7.2. Publicación
oficial por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva y de los
informes de ponencia y de la comisión accidental de conciliación. Sobre la importancia del principio de
publicidad ha señalado este Tribunal:
“Un Estado constitucional
interesado por el fortalecimiento de la democracia debe contar con
procedimientos que garanticen la transparencia de la información dentro del
trámite legislativo. El principio de publicidad cumple importantes finalidades
dentro del Estado social de derecho, pues el Congreso es el lugar en donde se realiza de manera privilegiada
la discusión pública de las distintas opiniones y opciones políticas. De un
lado, la publicidad racionaliza la propia discusión parlamentaria y la hace más
receptiva a los distintos intereses de la sociedad, con lo cual las
deliberaciones producen resultados más justos. De otro lado, la publicidad
articula la actividad del Congreso con la ciudadanía, y es una condición
necesaria para que el público esté mejor informado sobre los temas de
trascendencia nacional, con lo cual se estrechan además las relaciones entre
electores y elegidos, valor esencial en una democracia participativa como la
colombiana. La publicidad es una condición de legitimidad de la discusión
parlamentaria, pues es la única manera de que el Congreso cumpla una de sus
funciones esenciales, esto es, la de traducir políticamente la opinión de los
distintos grupos y sectores de la sociedad y, a su vez, la de contribuir a la
preservación de una sociedad abierta en la cual las distintas opiniones puedan
circular libremente. Por todo ello, sin transparencia y publicidad de la
actividad de las asambleas representativas no cabe hablar verdaderamente de
democracia constitucional”[57].
En el presente caso, el
texto del proyecto de ley estatutaria
junto con la exposición de motivos
aparecen publicados en la
Gaceta del Congreso número 121 del 29 de marzo de 2011, antes
de darle curso en la
Comisión respectiva. El texto del informe de ponencia se
publicó: i) en la
Comisión primera de la Cámara, junto con el pliego modificatorio, en la Gaceta del Congreso 196 del
15 de abril de 2011 y se dio inicio al primer debate el 26 de abril de 2011;
ii) en la plenaria de la
Cámara, junto con el pliego modificatorio, en la Gaceta del Congreso 233 del
4 de mayo de 2011 y se inició la discusión del proyecto el 10 de mayo de 2011;
iii) en la Comisión
primera del Senado, junto con el pliego modificatorio, en la Gaceta del Congreso 310 del
25 de mayo de 2011, dándose inicio el 31 de mayo de 2011; iv) en la plenaria
del Senado, junto con el pliego modificatorio, en la Gaceta del Congreso 394 del
08 de junio de 2011 y se dio inicio el 14 de junio de 2011. El informe de la Comisión de
Conciliación fue publicado en v) el Senado en la Gaceta del Congreso 422 del
14 de junio de 2011 y el debate se llevó a cabo el 15 de junio de 2011 y en vi)
la Cámara
en la Gaceta
del Congreso 423 del 14 de junio de 2011 y el debate se surtió el 16 de junio
de 2011. Lo anterior puede apreciarse con mayor claridad en la siguiente
gráfica:
|
Congreso
|
Gaceta
|
Debate
|
|
Exposición de motivos
|
121 (29-marz-11)
|
|
|
Comisión primera Cámara-informe ponencia-pliego modificatorio
|
196 (15-abril-11)
|
26-abril-11
|
|
Plenaria Cámara-informe ponencia-pliego modificatorio
|
233 (4-may-11)
|
10-may-11
|
|
Comisión primera Senado-informe ponencia-pliego modificatorio
|
310 (25-may-11)
|
31-may-11
|
|
Plenaria Senado-informe ponencia-pliego modificatorio
|
394 (8-jun-11)
|
14-jun-11
|
|
Informe comisión de conciliación Senado
|
422 (14-jun-11)
|
15-jun-11
|
|
Informe comisión de conciliación Cámara
|
423 (14-jun-11)
|
16-jun-11
|
De esta forma, la publicación oficial por el Congreso del
proyecto de ley estatutaria antes de darle curso en la comisión respectiva y de
los informes de ponencia para cada uno de los debates, al igual que el informe
de la
Comisión Accidental de Conciliación, se cumplió previamente
al inicio de la discusión y votación de la iniciativa legislativa.
3.7.3. Términos que deben mediar para los debates en una y
otra cámara. La Corte ha señalado en relación con los plazos del
artículo 160 superior:
“La voluntad del Constituyente al fijar el plazo señalado fue realzar el sentido
del debate y asegurar un lapso de reflexión para que los miembros de las
comisiones y las plenarias puedan
meditar sobre el proyecto aprobado, y prepararse para el debate
correspondiente, que implica la exposición de ideas, criterios y conceptos
diversos, como la confrontación seria y respetuosa entre ellos; el examen de
las distintas posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada,
acerca de las repercusiones que habrá de tener el proyecto a discutir. Esta Corporación ha señalado que los plazos
previstos en el artículo 160 del Texto Superior, deben contabilizarse en días
comunes y no hábiles. Sin embargo, esos términos se deben cumplir a cabalidad, y como
tal deben transcurrir íntegramente, sin restar ninguno de los días establecidos
en la normativa constitucional, lo que significa que todos y cada uno de los
días que los componen deben ser completos, sin que en dicho lapso se puedan
tener en cuenta las fechas en que se surtieron los debates en las comisiones o
plenarias de cada Cámara”[58].
En el asunto que nos ocupa, se
cumplen integralmente los términos de 8 y 15 días comunes y no hábiles, que
deben mediar entre los debates, toda vez que: i) en la Cámara el primer
debate en la Comisión
fue el 26 de abril de 2011 y el inicio del debate en plenaria fue el 10 de mayo
de 2011 (más de 8 días); ii) en el Senado el primer debate en la Comisión se
cumplió el 31 de mayo y en la plenaria el 14 de junio de 2011 (más de 8 días); y iii) la aprobación
del proyecto en la plenaria de la Cámara fue el 11 de mayo de 2011 y la iniciación
del debate en el Senado se dio el 31 de mayo de 2011 (más de 15 días). Ello se
aprecia con mayor claridad en la siguiente gráfica:
|
Comisión primera Cámara 26-abr-11.
Gaceta 570/11
|
Inicio del debate Plenaria 10-may-11
Gaceta 539/11
|
|
Comisión primera Senado 31-may-11
Gaceta 492/11
|
Inicio del debate Plenaria 14-jun-11
Gaceta 486/11
|
|
Aprobación Plenaria Cámara11-may-11
Gaceta 582/11
|
Iniciación debate Senado 31-may-11
Gaceta 492/11
|
3.7.4. Anuncio previo a la
votación. Sobre el requisito del anuncio previo a la votación (art. 160 superior),
esta Corporación ha señalado que materializa los elementos propios del principio democrático como son la publicidad, la
participación política, las garantías de la oposición y la transparencia del
debate parlamentario. Ha anotado que su trasgresión afecta la validez del acto
jurídico en dos planos: de cara a la legitimidad externa del acto -respecto de
la transparencia que se exige de esta suerte de actuaciones frente a la
ciudadanía en general-, así como en correspondencia con su legitimidad interna,
es decir, dentro del procedimiento que se surte con los miembros de dicha
Corporación. Además cumple dos finalidades: una consistente en permitir conocer
con la debida anticipación los proyectos de ley que serán objeto de votación
para así evitar sorprender a los congresistas con votaciones intempestivas y
otra al perseguir garantizar a la ciudadanía y organizaciones sociales que
tengan interés en los proyectos de ley el derecho a participar oportunamente en
el proceso de formación legislativa. Exigencia constitucional que comporta: i)
estar presente de manera previa a la votación de todo proyecto de ley; ii) la
fecha de la votación debe ser cierta, esto es, determinada o en su defecto
determinable; iii) no atiende a una
determinada fórmula sacramental; y iv) a pesar de presentarse una ruptura en la
cadena de anuncios, se cumple esta exigencia cuando en la sesión anterior a la
votación se hubiere anunciado[59].
En el caso bajo revisión, el requisito del anuncio previo a la votación
se cumplió satisfactoriamente por cuanto:
En el primer debate en la Comisión primera
de la Cámara: i) se anunció debidamente el proyecto de
ley estatutaria para “discusión y
votación”, según se registra en el Acta 55 del 25 de abril de 2011; ii) el
anuncio se realizó en sesión distinta y
previa a la votación que se cumplió el 26 de abril de 2011, según el Acta 56; y
iii) la fecha de la votación resulta determinada al emplearse las palabras “se convoca para mañana”.
En el segundo debate en la
plenaria de la Cámara: i) se anunció debidamente el proyecto de
ley estatutaria al referir a “debate”
conforme “al artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003”,
como puede extraerse del Acta 59 del 4 de mayo de 2011; ii) el anunció se
verificó en sesión distinta y previa a la votación que se cumplió el 10 de mayo
de 2011, según el Acta 60; y iii) la fecha de la votación fue determinada al
haberse citado para el “martes 10 de
mayo”. Como la discusión y votación no se agotó sobre todo el articulado,
iv) se volvió a anunciar el proyecto de ley (sesión del 10 de mayo, Acta 60)
para lo cual se emplearon las palabras “debate”
y se refirió “al artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003”;
v) cumpliéndose el anuncio en sesión distinta y previa a la votación al
surtirse el 11 de mayo según el Acta 61; y vi) la fecha de la votación resulta
determinada al señalarse el “día de
mañana mayo 11 de 2011”.
De esta manera, la cadena de anuncios no se interrumpió cumpliendo a cabalidad la exigencia prevista
en el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2003.
En el primer debate en la Comisión primera
del Senado: i) se anunció
debidamente el proyecto de ley estatutaria al referir a “discusión y votación”, como puede extraerse del Acta 56 del 25 de
mayo de 2011; ii) el anunció se verificó en sesión distinta y previa a la
votación que se surtió el 31 de mayo de 2011, según el Acta 57; y iii) la fecha
de la votación fue determinada al haberse citado para el “martes 31 de mayo”. Como el día de la discusión y votación no se
evacuó todo el articulado, iv) se volvió a anunciar el proyecto de ley (sesión
del 31 de mayo, Acta 57) para lo cual se emplearon las palabras “discusión y votación”; v) cumpliéndose
el anuncio en sesión distinta y previa a la votación que se surtió el 1 de
junio según el Acta 58; y vi) la fecha de la votación resulta determinable al
emplearse la expresión “próxima sesión”[60], como
en efecto se dio y puede comprobarse bajo el consecutivo de las actas. De este
modo, la cadena de anuncios no se interrumpió por lo que se observó la
exigencia del artículo 8º del Acto Legislativo 1 de 2003.
En el segundo debate en la
plenaria del Senado: i) se
anunció debidamente el proyecto de ley al utilizarse la expresión “discutirán y aprobarán”, según puede
apreciarse del Acta 60 del 8 de junio de 2011; ii) el anunció se realizó en
sesión distinta y previa a la votación que se cumplió el 14 de junio, conforme
al Acta 61; y iii) la fecha de la votación resulta determinada al citarse para
el “martes 14 de junio”.
El informe de conciliación en
la plenaria del Senado: i)
se anunció debidamente el proyecto de ley al utilizarse la expresión “discutirán y aprobarán”, según puede
apreciarse del Acta 61 del 14 de junio de 2011; ii) el anunció se realizó en
sesión distinta y previa a la votación que se cumplió el 15 de junio, conforme
al Acta 62; y iii) la fecha de la votación resulta determinada al citarse para
el día siguiente. De esta forma, la solicitud del Procurador General a la Corte de practicar pruebas
para determinar si se cumplió en la plenaria del Senado el anuncio para la
votación del proyecto conciliado queda resuelta en cuanto pudo establecerse su
realización efectiva como el cumplimiento de la exigencia constitucional.
El informe de conciliación en
la plenaria de la Cámara: i) se anunció debidamente el proyecto de
ley al utilizar la expresión “debate”
conforme “al artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003”,
según puede apreciarse del Acta 72 del 15 de junio de 2011; ii) el anunció se
realizó en sesión distinta y previa a la votación que se cumplió el 16 de
junio, conforme al acta 73; y iii) la fecha de la votación resulta determinada
al citarse para el día “16 de junio”.
Lo anterior puede observarse con mayor claridad en la siguiente
gráfica:
|
Congreso
|
Anuncio
|
Votación
|
|
Comisión primera Cámara
|
Acta 55 (25-abr-11). Gaceta 264/11
|
Acta 56 (26-abr-11)
Gaceta 570/11
|
|
Plenaria Cámara
|
Acta 59 (4-may-11)
Gaceta 523/11
|
Acta 60 (10-may-11)
parte del articulado y nuevo anuncio
Gaceta 539/11
Acta 61 (11-may-11)
resto del articulado
Gaceta 582/11
|
|
Comisión primera Senado
|
Acta 56 (25-may-11)
Gaceta 491/11
|
Acta 57 (31-may-11)
parte del articulado y nuevo anuncio
Gaceta 492/11
Acta 58 (1-jun-11)
Gaceta 493/11
|
|
Plenaria Senado
|
Acta 60 (8-jun-11)
Gaceta 485/11
|
Acta 61 (14-jun-11)
Gaceta 486/11
|
|
Informe conciliación Senado
|
Acta 61 (14-jun-11)
Gaceta 486/11
|
Acta 62 (15-jun-11)
Gaceta 487/11
|
|
Informe conciliación Cámara
|
Acta 72 (15-jun-11)
Gaceta 732/11
|
Acta 73 (16-jun-11)
Gaceta 719/11
|
3.7.5. Quórum deliberatorio, forma de votación y mayoría absoluta. Como puede
apreciarse del trámite legislativo y de las certificaciones aportadas por los
secretarios de las comisiones y plenarias de las cámaras, el proyecto de ley
estatutaria satisfizo adecuadamente los presupuestos de i) quórum
deliberatorio, ii) votación nominal excepto en los casos previstos en la Ley (1431 del 4 de enero de
2011, art. 129, num. 16)[61]
y iii) aprobación por mayoría absoluta, tanto en los cuatro debates
reglamentarios como en la Comisión Accidental de Conciliación.
Pudo verificarse que las deliberaciones se
surtieron con no menos de una cuarta parte de sus miembros (art. 145 superior)[62].
Así mismo, se votaron nominal y públicamente las proposiciones sobre las cuales
no existía unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para
aprobar o negar todo o parte de las disposiciones del proyecto, a menos que
fuera solicitada por algunos de los congresistas (art. 133 superior). Por
último, el proyecto de ley estatutaria fue aprobado en comisiones y plenarias
con la mayoría absoluta de los miembros del Congreso (art. 153 superior). Para
el debate desarrollado en la plenaria del Senado se dio finalmente la discusión
y votación sobre todo el articulado y título del proyecto de ley en votación
nominal con 57 votos a favor y 7 en contra.
3.7.6. Principios de unidad de materia,
consecutividad e identidad. Para
la Corte el
proyecto de ley estatutaria número 263/11 Senado y
195/11 Cámara, cumple las exigencias constitucionales de unidad de materia,
consecutividad e identidad, como pasa a explicarse.
3.7.6.1. El artículo 158 superior señala que todo proyecto de ley debe
referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella -principio de unidad de materia-. Adicionalmente, la Constitución
preceptúa que el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su
contenido (art. 169). Ello le ha permitido a la Corte sostener:
“[Pretende] asegurar que las leyes tengan un
contenido sistemático e integrado, referido a un solo tema, o eventualmente, a
varios temas relacionados entre sí. La importancia radica en que a través de su
aplicación se busca evitar que los legisladores, y también los ciudadanos, sean
sorprendidos con la aprobación subrepticia de normas que nada tienen que ver
con la(s) materia(s) que constituye(n) el eje temático de la ley aprobada, y
que por ese mismo motivo, pudieran no haber sido objeto del necesario debate
democrático al interior de las cámaras legislativas. La debida observancia de
este principio contribuye a la coherencia interna de las normas y facilita su
cumplimiento y aplicación al evitar, o al menos reducir, las dificultades y
discusiones interpretativas que en el futuro pudieran surgir como consecuencia
de la existencia de disposiciones no relacionadas con la materia principal a la
que la ley se refiere”[63].
También
ha precisado la jurisprudencia constitucional que la interpretación del principio de unidad de materia “no
puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente
de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano. Solamente aquellos
apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable
y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal,
teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma, deben
rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse
inexequibles si integran el cuerpo de la ley”[64].
Mientras que el
principio de unidad de materia exige un criterio de racionalidad mínima para
que en el trámite del proyecto de ley se regulen asuntos que puedan congregarse
en una unidad temática a efectos de impedir la inclusión de tópicos extraños al
objeto de discusión y votación, los
principios de consecutividad e identidad persiguen que se obtenga un nivel
de deliberación democrática suficiente para que la normatividad expedida
constituya legítima expresión de la voluntad congresual[65].
3.7.6.2. Así, el
principio de consecutividad en el trámite legislativo busca que los
proyectos de ley se discutan y aprueben en comisiones y plenarias surtiendo
sucesivamente los debates reglamentarios (art. 157 superior). En palabras de la Corte debe entenderse como
(i) la obligación de que las comisiones y plenarias estudian y debatan todos
los temas que hayan sido propuestos durante el trámite legislativo; (ii) que no
se postergue el debate de un determinado asunto planteado en Comisión o
plenaria; y (iii) que la totalidad del articulado como las proposiciones que lo
modifiquen o adicionen, sean objeto de discusión y votación al interior de la
instancia legislativa[66].
3.7.6.3. En tanto que el
principio de identidad prevé que durante el segundo debate cada cámara
podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
juzgue necesarias. La Corte
ha afirmado que el Constituyente acogió el principio de identidad flexible o
relativa, que “supone que el proyecto de ley que cursa en el Congreso sea el mismo en
cuanto a su materia o núcleo temático durante los cuatro debates
parlamentarios, pero que esa identidad no implica que los textos tengan que
conservar el mismo tenor literal durante todo su trayecto en el Congreso,
puesto que los mismos pueden ser objeto de supresiones, modificaciones o
adiciones, también bajo la forma de artículos nuevos”[67]. En esa medida, se pueden
introducir por las comisiones y plenarias las modificaciones, adiciones y
supresiones al proyecto de ley, y “las
discrepancias entre lo aprobado en una y otra cámara se puede superar mediante
el trámite de conciliación por comisiones de mediación, que no implica repetir
todo el trámite”[68].
3.7.6.4. Ingresando al
asunto en revisión la Corte
encuentra que los principios de unidad de materia, consecutividad e identidad
flexible se observaron durante el trámite del proyecto de ley estatutaria. Debe
advertirse que en lo concerniente a los artículos 40 al 49 del proyecto de ley,
sobre reformas penales para la garantía de la reserva legal de la información
de inteligencia y contrainteligencia (sección única), esta Corporación
procederá a su análisis a la luz del principio de unidad de materia, solo al
entrar a examinar materialmente cada una de las disposiciones.
Del trámite legislativo
puede apreciarse que una vez radicado el proyecto de ley se sujetó a
modificaciones, adiciones y supresiones sobre materias que guardan estrecha
relación con el objeto y alcance de la iniciativa legislativa, además de surtir
debidamente los cuatro debates reglamentarios, y ante las discrepancias
presentadas entre lo aprobado en una y otra cámara, se conformó una Comisión
Accidental de Conciliación, en la cual también se conservó la identidad
temática con la ley y se satisfizo el principio de consecutividad.
El proyecto de ley
estatutaria fue radicado con la finalidad de fortalecer el marco legal que
permitiera a los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia cumplir rigurosamente los imperativos constitucionales y
legales. El contenido del proyecto inicial estaba dado por unos principios generales,
requerimientos de inteligencia y
contrainteligencia, coordinación y cooperación en las actividades, control y
supervisión, bases de datos y archivos, reserva y secreto profesional,
protección de los servidores públicos que realizan tales funciones y deberes de
colaboración de las entidades públicas y privadas[69].
Las enmiendas se
presentaron desde el inicio del debate en asuntos que conciernen principalmente
a la adición de funciones a la
Junta de Inteligencia Conjunta, la concreción del objeto, la
conformación, las funciones y los estudios de credibilidad y confianza de la Comisión Legal
de Seguimiento, la introducción de un parágrafo consistente en que el mandato
de reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación
(Comisión primera, Cámara); la introducción de un término para la adecuación de
los manuales de inteligencia y contrainteligencia, la inserción de un artículo
indicando que las interceptaciones de comunicaciones requieren orden previa de la Fiscalía, la
aclaración de que los miembros de la Comisión Legal de Seguimiento comprenderán
inicialmente a la
Comisión Segunda, la modificación de la reserva de los
documentos (Plenaria, Cámara); la introducción de una modificación relacionada
con la reserva de la información, la adición en cuanto a los receptores de la
información de inteligencia (Comisión primera, Senado); y la adición de un
parágrafo respecto a la Junta
de Inteligencia Conjunta en cuanto a compartir información, la modificación de
un parágrafo sobre supervisión y control que concierne a la obligación de la UIAF de enviar copia del
informe anual de control interno a la Comisión Legal de Seguimiento, la modificación
del objeto de la
Comisión Legal de Seguimiento, la adición de parágrafos a la
composición e integración de la Comisión Legal de Seguimiento, la eliminación y
modificación de la disposición sobre estudios de credibilidad y confiabilidad
de la Comisión
Legal de Seguimiento, la modificación de la norma
correspondiente a la
Comisión Asesora para la Depuración de
Datos y Archivos de inteligencia y contrainteligencia (Plenaria, Senado).
Para la Corte cada una de estas
materias se inscribe y hacen parte del eje temático del proyecto de ley
estatutaria, sin que las enmiendas introducidas hubieren llegado a transformar
lo regulado hasta ese momento convirtiendo el proyecto en uno distinto
(principios de unidad de materia e identidad flexible). Debe resaltarse que
desde el inicio del trámite del proyecto de ley este tuvo por objeto el
fortalecimiento del marco jurídico que permitiera a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia cumplir apropiadamente sus actividades de
conformidad con la
Constitución y la
Ley, por lo que las modificaciones, adiciones y supresiones
establecidas en comisiones y plenarias de ambas cámaras, se insertan
adecuadamente dentro del marco inicial del proyecto, toda vez que comprometen
aspectos de organización, funcionamiento y atribuciones propias de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia. También se cumple el
principio de consecutividad al concretarse en materias que estuvieron presentes
desde el inicio del debate y fueron discutidos y aprobadas durante todas y cada
una de las distintas etapas del trámite legislativo.
Por estas razones la Corte considera que el
proyecto de ley estatutaria (con la precisión anotada) junto con las enmiendas
incorporadas resultan compatibles con la Constitución,
habida cuenta que son expresiones de las potestades que los artículos 157, 158
y 160 confieren a las comisiones y plenarias de las cámaras. La misma
conclusión puede extraerse de la actividad desarrollada por la Comisión Accidental
de Conciliación (art. 161 superior). Sobre el ámbito competencial de esta
Comisión, la sentencia C-490 de
2011 precisó:
“En
los términos del artículo 161
C. Po., las comisiones de conciliación tienen lugar
cuando existen discrepancias entre los textos aprobados por las plenarias de
cada cámara, caso en el que es necesario contar con un articulado unificado que
solvente esas diferencias. La naturaleza de la discrepancia, en criterio de la
jurisprudencia constitucional, es la que fija el marco de referencia al informe
de conciliación. Así, se ha señalado que estas comisiones tienen vedado
incorporar asuntos nuevos, esto es, que no hayan sido tratados por las
plenarias. Aunque las comisiones de conciliación pueden, en aras de armonizar
tales discrepancias, incluso introducir
nuevos textos o suprimir existentes, en todo caso debe tratarse de materias que
hayan tenido lugar durante el procedimiento legislativo previo, con el fin que
la actividad de dichas comisiones sea compatible con los principios de
consecutividad e identidad flexible”.
Igualmente, la sentencia C-1147 de 2003
señaló que “el ámbito de competencia
funcional de las comisiones de conciliación no solo está determinado por la
existencia de discrepancias, sino también por los principios de identidad y
consecutividad, en el sentido que no pueden modificar la identidad de un
proyecto ni proceder a conciliar las discrepancias que se presenten entre las
Cámaras, en los casos en que el asunto de que se trate no guarde relación
temática ni haya sido considerado en todas las instancias legislativas
reglamentarias”.
En el presente asunto,
como se expuso en el informe de conciliación, se acogió el texto aprobado en
segundo debate por la plenaria del Senado, al acopiar lo dispuesto en la Cámara e incorporar
algunas disposiciones aprobadas por las diferentes bancadas, sobre asuntos que
comprenden esencialmente la extensión de la reserva de la información, las
pruebas de credibilidad y confianza de funcionarios y miembros de la Comisión Legal
de Seguimiento y unidades de trabajo legislativo, la prohibición de vinculación
de menores de edad en actividades de inteligencia y contrainteligencia y el
término de vigencia de la Comisión Asesora para la Depuración de
datos y archivos[70].
En consecuencia,
entiende la Corte
que los límites planteados a la Comisión Accidental de Conciliación no fueron
desconocidos, ya que el informe de conciliación recogió el texto aprobado por
la plenaria del Senado que según pudo determinarse trata sobre asuntos que se
mantuvieron presentes durante todo el trámite legislativo del proyecto de ley
estatutaria.
3.7.7. Regulación en una ley
estatutaria de asuntos que comprenden otro tipo de leyes (ordinarias y orgánicas). Dentro del
sistema normativo jerárquico encontramos leyes de tipo estatutaria, orgánica y
ordinaria. El artículo 152 superior señala que mediante leyes estatutarias el Congreso regula determinadas materias como
los derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su
protección[71].
Además, estas leyes se sujetan en su expedición a un procedimiento más riguroso
en la medida que la aprobación exige la mayoría absoluta de los miembros del
Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura. Trámite que
comprenderá la revisión previa por la Corte Constitucional
(art. 153 superior). De otra parte, el artículo 151 superior indica que el
Congreso expedirá leyes orgánicas a
las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de
ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las
cámaras, entre otras[72]. Para
su aprobación se requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra
cámara. Adicionalmente, el artículo 150 superior determina la competencia del
Congreso de hacer las leyes ordinarias
por medio de las cuales ejerce funciones como la de interpretar, reformar y
derogar las leyes (numeral 1), expedir códigos en todos los ramos de la
legislación y reformar sus disposiciones (numeral 2), y determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir y fusionar entidades
del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica (numeral 7).
Ahora bien, la Corte ha abordado
situaciones en las cuales al efectuar el control previo sobre un proyecto de
ley estatutaria este contiene además disposiciones de naturaleza distinta como
las ordinarias. Se ha preguntado ¿Qué
ocurre con aquellas materias no sujetas a reserva de ley estatutaria que se
incluyan dentro del proyecto de ley tramitado conforme a las exigencias
estatutarias?
En la sentencia
C-307 de 2004[73],
esta Corte empezó por recordar que con las leyes estatutarias el Constituyente
quiso: “dar cabida al establecimiento de conjuntos
normativos armónicos e integrales, caracterizados por una mayor estabilidad que
la de las leyes ordinarias, por un nivel superior respecto de éstas, por una
más exigente tramitación y por la certeza inicial y plena acerca de su
constitucionalidad”[74]. A continuación, la
Corte respondió al interrogante señalando que “desde la
perspectiva formal, las normas relativas a tales materias no pueden tenerse
como contrarias a la
Constitución, pues se tramitaron según un procedimiento que
resulta más exigente que el previsto para la legislación ordinaria. Esta
concurrencia, en un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a reserva especial
junto con otros propios de la legislación ordinaria, puede atribuirse a la
necesidad de expedir una regulación integral sobre determinadas materias”.
Además en dicha decisión expuso: “en la medida en que
el control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria
es integral, el pronunciamiento de la
Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo contenido
está sometido a la reserva especial, como sobre aquellas que desde la
perspectiva material no estén sometidas a tal reserva”[75].
Ya en la sentencia C-1338 de 2000 había afirmado este Tribunal:
“cuando el legislador asume de manera integral, estructural o completa la
regulación de un tema de aquellos que menciona el artículo 152 superior, debe
hacerlo mediante ley estatutaria, aunque dentro de esta regulación general haya
disposiciones particulares que por su contenido material no tengan el
significado de comprometer el núcleo esencial de derechos cuya regulación se
defiere a este especial proceso de expedición legal. Es decir, conforme con el
aforismo latino que indica que quien puede lo más puede lo menos, una ley
estatutaria que de manera integral pretende regular un asunto de los que
enumera la precitada norma constitucional, puede contener normas cuya
expedición no estaba reservada a este trámite, pero en cambio, a la inversa,
una ley ordinaria no puede contener normas particulares reservadas por la Constitución a
las leyes estatutarias”.
De
esta manera, puede sostener la
Corte que la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley
estatutaria se contengan disposiciones de naturaleza diferente como las
ordinarias. Si bien no es lo más aconsejable en materia de técnica legislativa,
ello no lo hace per se inconstitucional siempre que se hubiere tramitado
por el procedimiento que resulta más exigente y guarde una conexidad temática
razonable[76].
Adicionalmente, encuentra sustento en el principio de conservación del derecho,
conforme al cual las cortes constitucionales deben no sólo maximizar la fuerza de los contenidos
normativos de la
Carta Política, sino también evitar el desmantelamiento del
orden jurídico.
De ahí que resulta preferible aquella
decisión que conforme a la Constitución permite preservar la función del Congreso, que aquella que supone su completa anulación. Así lo
sostuvo esta Corporación en la sentencia C-600ª de 1995 al indicar:
“No es razonable que la Corte declare la
inexequibilidad de aquellas normas que fueron aprobadas como orgánicas pero que
son propias de la ley ordinaria, por las siguientes dos razones: de un lado,
por cuanto las mayorías requeridas para aprobar una norma orgánica son
suficientes para aprobar una ley ordinaria. No habría ningún vicio por este
aspecto. Y, de otro lado, si la
Corte busca proteger la competencia de las leyes ordinarias,
no requiere anular esas disposiciones sino simplemente señalar que esas normas
no son orgánicas y pueden por ende ser modificadas por normas legales
ordinarias”.
En
suma, la Corte
ha conocido de leyes estatutarias y orgánicas que han contenido disposiciones
de carácter ordinarias, lo cual ha estimado que no hace por sí mismo
inconstitucional dichas leyes especiales. Ha indicado que cuando el legislador
avoca de manera integral, estructural y completa la regulación de un asunto
contenido en el artículo 152 de la Constitución, debe hacerlo a través de una ley
estatutaria y que no se opone a la Constitución el que dentro de esa regulación se
contemplen normas que no comprometan el contenido básico de los derechos
fundamentales.
Ha
anotado que las leyes estatutarias constituyen conjuntos normativos armónicos y
completos que se diferencian de las demás por una mayor estabilidad, un nivel
superior, una más exigente tramitación y la certidumbre inicial sobre su
constitucionalidad. Al comprometer sobre este tipo de leyes un control previo
de carácter integral, el pronunciamiento definitivo de la Corte también habrá de
recaer sobre las disposiciones no sometidas a reserva estatutaria. De esta
forma, en un proyecto de ley estatutaria pueden contenerse disposiciones de
naturaleza diferente siempre que se hubieren tramitado por el procedimiento más
riguroso y guarde una conexión temática razonable.
En el presente asunto, se hicieron visibles en el trámite del proyecto
de ley estatutaria distintas preocupaciones en torno a la validez
constitucional de que en una ley estatutaria se estuvieren consagrando
disposiciones de carácter orgánico (comisión primera del Senado)[77],
además de las normas ordinarias.
Ello
puede verificarse del contenido del proyecto de ley estatutaria al advertirse disposiciones ordinarias y orgánicas.
Por ejemplo, como disposiciones estatutarias (art. 152 superior) que
conciernen al contenido esencial de derechos fundamentales como la intimidad,
el buen nombre, el habeas data, el derecho de acceso a documentos públicos, la
libertad de información, pueden citarse principalmente los artículos 17
(monitoreo del espectro electromagnético e interceptación de comunicaciones
privadas) y 29 (Centros de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia), entre otros. No debe olvidarse que se trata de un proyecto
de ley estatutaria que atañe a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, por lo que implica una tensión entre valores, principios y
derechos como la seguridad y defensa de la Nación y los derechos fundamentales que se han
mencionado.
A
nivel de disposiciones ordinarias pueden reseñarse los artículos 40 al
49 del proyecto de ley, que corresponden a reformas penales para la garantía de
la reserva legal de la información de inteligencia y contrainteligencia (art.
150.2 superior)[78].
Así mismo, pueden mencionarse las normas que establecen entidades y atribuyen
competencias como los artículos 3º (organismos que llevan a cabo la función de
inteligencia y contrainteligencia), 12 (Junta de Inteligencia Conjunta) y 13
(funciones de la Junta
de Inteligencia Conjunta) del proyecto de ley (art. 150.7 superior)[79].
En
materia de normas orgánicas puede mencionarse el establecimiento de
nuevas disposiciones, como modificaciones y adiciones al Reglamento del
Congreso (art. 151 superior), como los artículos 19 (control político, creación
de la Comisión
Legal de Seguimiento -CLS- a las actividades de inteligencia
y contrainteligencia), 20 (objeto de la
CLS), 21 (composición e integración de la CLS), 22 (funciones y
facultades de la CLS),
23 (estudios de credibilidad y confiabilidad de la CLS), 24 (deber de reserva de la CLS), 25 (funcionamiento), 26
(planta de personal de la CLS)
y 27 (debates en materia de inteligencia y contrainteligencia).
En
suma, no todo lo que está contenido en el proyecto de ley estatutaria sobre
actividades de inteligencia y contrainteligencia necesariamente tiene ese
carácter por cuanto, según se ha visto, se introdujeron disposiciones de
naturaleza ordinaria y orgánica.
La Corte considera que al proyecto de ley podía introducirse disposiciones
ordinarias y orgánicas, sin que ello lo hiciera inconstitucional. Según se ha
explicado en una ley estatutaria puede introducirse un asunto propio de una ley
ordinaria atendiendo que el trámite de ésta resulta menos riguroso que el
exigido para la aprobación de una ley estatutaria, como es la importancia de la
materia (regulación de derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y
recursos para su protección), el procedimiento establecido para su aprobación (exige la mayoría
absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola
legislatura), además de la revisión previa por la Corte Constitucional
(arts. 152 y 153 superiores). Premisa
decisoria igualmente extensible a las normas orgánicas en la medida en que si
bien éstas revisten algunas particularidades especiales no conciernen a los
derechos fundamentales, tampoco exigen la aprobación en una sola legislatura y
se sujetan a un control de constitucionalidad rogado, todo lo cual permite
sostener que resulta menos gravosa la aprobación de las leyes orgánicas.
Adicionalmente,
para este Tribunal los preceptos ordinarios y orgánicos introducidos en el
proyecto de ley estatutaria, exceptuando el estudio de las reformas penales que
se examinarán más adelante (arts. 40 al 49), guardan una conexidad temática
razonable con el objeto del proyecto de ley al referir ciertamente a asuntos
que comprenden las actividades de inteligencia y contrainteligencia (principio
de unidad de materia).
Debe
insistirse que con el presente proyecto de ley el legislador estatutario busca
establecer una regulación integral, estructural y completa en materia de
inteligencia y contrainteligencia. De ahí que no se oponga a la Constitución
el que pueda confluir en un proyecto de ley estatutaria otras regulaciones como
las ordinarias y orgánicas, siempre y cuando mantengan una conexión material
razonable, como en efecto se presenta.
Por
último, atendiendo que el control previo de constitucionalidad sobre los
proyectos de ley estatutaria es integral, el pronunciamiento definitivo también
habrá de abarcar las disposiciones de naturaleza ordinaria y orgánica, según lo
ha explicado la jurisprudencia constitucional.
3.7.8. La consulta previa de las comunidades
indígenas y afrodescendientes. El ordenamiento constitucional reconoce a las
comunidades indígenas y afrodescendientes espacios particulares de
participación además de los establecidos para la generalidad de los
colombianos. Uno de ellos consiste en propiciar la participación de los grupos
étnicos en las decisiones respecto de la explotación de los recursos naturales
en sus territorios (art. 330 superior) y la consulta previa sobre las medidas
legislativas y administrativas que los afectan directamente (art. 6º, Convenio
169 de la OIT),
que forman parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu (art. 93 superior). La
Corte ha
señalado que de las disposiciones mencionadas:
“Surge un derecho
fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa porque su
participación a través de este mecanismo es necesaria para preservar su
integridad étnica, social, económica y cultural y para asegurar, por ende, su
subsistencia como grupo social[80].
Así mismo ha expresado que de la categoría de derecho fundamental surge un
correlativo deber estatal de adelantar la consulta previa.
En lo que toca con la
titularidad de tal derecho, ha indicado la Corte[81]
que esta reside, para el caso colombiano, no sólo en las comunidades indígenas
sino también en las afrodescendientes de conformidad con el artículo 1 del
Convenio 169 de la OIT[82].
En
relación con el ámbito temático de la consulta previa ha precisado la Corte[83]
que ésta se debe llevar a cabo respecto de cualquier aspecto que afecte
directamente a la comunidad étnica. En lo que respecta al
tipo de medidas que deben ser consultadas previamente con las comunidades
étnicas, la Corte
ha acudido nuevamente al texto del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT para señalar que son no
solamente las medidas administrativas[84]
sino también las legislativas[85],
y dentro de estas últimas ha incluido las leyes aprobatorias de los tratados
internacionales[86]
e incluso las reformas constitucionales[87].
Sin embargo, la
jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en afirmar que la
obligación de adelantar la consulta previa no surge frente a toda medida
–administrativa o legislativa- que sea susceptible de afectar a las comunidades
étnicas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente[88]. Según esta Corte, este criterio
surge “no solo de la calidad de directa
que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que
sea imperativa la consulta, sino también del hecho de la misma procede cuando
se trate de aplicar las disposiciones del Convenio [según el
mismo artículo 6 del Convenio 169]”[89]. Es entonces claro que, en el caso de
las leyes, “lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su
calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianos”. En los demás asuntos
legislativos, las comunidades étnicas gozarán de los mismos espacios de
participación de los que disponen la generalidad de los colombianos y de
aquellos creados específicamente para ellas por la Constitución,
la ley y los reglamentos, pero no existirá la obligación de la consulta previa.
Es por esto que la jurisprudencia constitucional ha fijado criterios para
determinar cuando puede decirse que una medida legislativa afecta directamente a las comunidades
étnicas con el fin de establecer, en un caso concreto, si la consulta es
obligatoria. Así, ha determinado la jurisprudencia de esta Corte que “puede
señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la
persona o de la comunidad, bien sea
porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere
beneficios”, ello “independientemente de que tal efecto sea positivo o
negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”. Importancia crucial en el tema de la consulta
previa tiene la determinación del momento en el cual debe hacerse. Al respecto,
con base en el principio de la buena fe que informa el proceso consultivo, ha
dicho la Corte
que la consulta debe ser oportuna, lo que quiere decir que debe hacerse con
anterioridad a la adopción de la medida pues, una vez tomada la misma, la
participación de la comunidades étnicas no tendría utilidad alguna en la medida
en que no podrían influir en el proceso decisorio[90].
Se trataría no de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo
que ya ha sido decidido”[91]. Cfr. sentencia C-490 de 2011.
En el presente caso, la Corte no encuentra exigible
este presupuesto toda vez que el proyecto de ley estatutaria regula una materia
que concierne a la sociedad en general, por lo que al no definirse un
tratamiento específico sobre las comunidades indígenas y afrodescendientes no
se presenta una afectación directa. Se trata de un régimen estatutario
establecido para todas las personas residentes en Colombia que tiene por
finalidad el que las actuaciones que cumplan los organismos de inteligencia y
contrainteligencias en todo el territorio nacional, se desenvuelva dentro de un
marco constitucional de respeto por los valores, principios y derechos
constitucionales.
Las disposiciones de este proyecto no inciden directamente en los
pueblos indígenas y tribales, ni son medidas de intervención o afectación
concreta de su proyecto de vida. Al contrario, las disposiciones parten principalmente de un marco abstracto que
concierne al conjunto de la población. Refieren de manera uniforme a la
generalidad de los colombianos, sin que contengan normas que afecten de manera
específica y directa a los grupos étnicos o alteren su estatus por la
imposición de restricciones, gravámenes o beneficios, y mucho menos contemplan
la explotación de recursos naturales en sus territorios.
No obstante, ello no es óbice para que la Corte deje de señalar que
las disposiciones legislativas y administrativas que se expidieran en
desarrollo y aplicación del proyecto de ley estatutaria que se revisa, deban
estar precedidas de la consulta previa obligatoria en la medida en que pudiera
afectarlas de manera directa y concreta, como se sostuvo en la sentencia C-748 de 2011, que al revisar el proyecto de
ley estatutaria sobre protección de datos personales señaló que si en la
definición de su preceptiva legal pudiera presentarse la regulación de datos de
comunidades étnicas, surgiría el derecho fundamental a la consulta previa.
3.7.9. Impacto fiscal del proyecto de ley
estatutaria. La Ley 819 de 2003, que
contiene normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y
transparencia fiscal establece en el artículo 7º el análisis del impacto fiscal
de las normas[92].
Sobre el alcance de esta exigencia en el juicio de constitucionalidad, ha
señalado esta Corporación:
“El
Congreso de la
República constituye una rama autónoma del poder público, por
ende también tiene iniciativa para el gasto y el hecho de que el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público no cumpla con su deber de presentar el concepto de
que trata el artículo 7° de la ley 819 de 2003
sobre el proyecto de ley que se estudie, no puede anular la labor del
Congreso. Las normas contenidas en el art. 7° de la Ley 819 de 2003 constituyen un
importante instrumento de racionalización de la actividad legislativa, con el
fin de que ella se realice con conocimiento de causa de los costos fiscales que
genera cada una de las leyes aprobadas por el Congreso de la República. También
permiten que las leyes dictadas estén en armonía con la situación económica del
país y con la política económica trazada por las autoridades correspondientes.
Ello contribuye ciertamente a generar orden en las finanzas públicas, lo cual
repercute favorablemente en la estabilidad macroeconómica del país.
Admitir que el art. 7° de la Ley 819 de 2003 constituye un
requisito de trámite, que crea una carga adicional y exclusiva sobre el
Congreso en la formación de los proyectos de ley, significa, en la práctica,
cercenar considerablemente la facultad del Congreso para legislar y concederle al Ministerio de
Hacienda una especie de poder de veto sobre los proyectos de ley. El mencionado
artículo debe interpretarse en el sentido de que su fin es obtener que las
leyes que se dicten tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin
crear barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear
un poder de veto legislativo en cabeza del Ministro de Hacienda. Y en ese
proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa en el Ministerio
de Hacienda, que es el que cuenta con los datos, los equipos de funcionarios y
la experticia en materia económica.
La carga principal en la presentación de las
consecuencias fiscales de los proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la
omisión del Ministerio en informar a los congresistas acerca de los problemas
que presenta el proyecto no afecta la validez del proceso legislativo ni vicia
la ley correspondiente”.
[Subrayas al margen del texto en cita].
De esta manera,
revisado el texto del proyecto de ley estatutaria se observa que no existe una
disposición que ordene directamente gastos ni que otorgue beneficios
tributarios. No obstante, de sus previsiones puede extraerse la creación de
organismos como por ejemplo la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia, que implica una erogación presupuestal.
Observado el trámite legislativo puede
apreciar la Corte
que lo atinente al impacto fiscal sí fue abordado por el Congreso. En primer
lugar, debe señalarse que el proyecto de ley fue presentado conjuntamente por
el Gobierno y el Congreso. En sesión plenaria del Senado (Acta 61 del 14 de
junio/11)[93], ante
la inquietud por la generación de gastos, se manifestó por el Senador Juan
Manuel Galán Pachón (ponente) que el proyecto de ley estatutaria contó con la
iniciativa y el beneplácito del Gobierno. Así mismo, en la Comisión primera
del Senado (Acta 58 del 1 de junio/11)[94], al ponerse de presente
esta situación de generación de gastos, el Senador Manuel Enríquez Rosero
comunicó que según la información que le había sido suministrado ya se contaba
con el aval del Ministerio de Hacienda. Ello permite a la Corte sostener que las
implicaciones fiscales del proyecto de ley estatutaria no representan dificultad
constitucional alguna toda vez que el proyecto de ley contó finalmente con la
iniciativa del Gobierno, además de que estuvo presente en el transcurso del
debate legislativo, por lo que no procede hacer ninguna objeción en esta
materia.
3.8. El
control material del proyecto de ley estatutaria sobre inteligencia y
contrainteligencia. La parte dogmática de la decisión.
3.8.1. La reserva de ley estatutaria en este
asunto. El artículo 152 de la Constitución
contempló las leyes estatutarias. La reserva de ley estatutaria apunta “al deber de regular materias específicas
mediante un tipo especial de procedimiento legislativo ´cuya característica reside en la agravación de los requisitos para su
aprobación, por exigir una voluntad distinta de la que legisla en los demás
casos: la voluntad de la mayoría absoluta y no de la simple; por requerirse su
aprobación dentro de una sola legislatura y exigirse la revisión previa de
constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional´”.[95]
Este
Tribunal ha manifestado que la introducción de esta modalidad legal tiene su
justificación por cuanto: “i) la naturaleza superior de este tipo de
normas requiere superior grado de permanencia en el ordenamiento y seguridad
jurídica para su aplicación; ii) por la importancia que para el Estado tienen
los temas regulados mediante leyes estatutarias, es necesario garantizar mayor
consenso ideológico con la intervención de minorías, de tal manera que las
reformas legales más importantes sean ajenas a las mayorías ocasionales y, iii)
es necesario que los temas claves para la democracia tengan mayor debate y consciencia
de su aprobación, por lo que deben corresponder a una mayor participación
política”.[96]
El literal a) de
tal disposición constitucional (art. 152) señala que mediante esta clases de
leyes estatutarias el Congreso regula determinadas materias como los derechos y
deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su protección. Este tipo de leyes no fueron creadas dentro
del ordenamiento jurídico con el objeto de regular en forma exhaustiva y
casuística todo evento ligado a los derechos fundamentales. Como se explicó en
la sentencia C-013 de 1993: “la misma
Carta autoriza al Congreso para expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos
los ramos de la legislación. El Código Penal regula facetas de varios derechos
fundamentales […]. Los Códigos de Procedimiento sientan las normas que
garantizan el debido proceso. […]. En resumen, mal puede sostenerse que toda
regulación de estos temas haga forzoso el procedimiento previsto para las leyes
estatutarias”.[97]
La jurisprudencia
constitucional ha establecido unas reglas interpretativas que permiten
delimitar el alcance de estas leyes frente a las materias objeto de regulación:
i)
La reserva de ley estatutaria debe interpretarse de
manera restrictiva ya que no cualquier regulación requiere de esta modalidad de leyes.
ii)
Las regulaciones integrales de los derechos
fundamentales debe efectuarse mediante leyes cualificadas.
iii)
Los elementos estructurales, principales,
importantes y esenciales de los derechos fundamentales deben regularse mediante
leyes estatutarias.
iv)
Constituyen una garantía constitucional de eficacia
normativa de los derechos fundamentales frente a la competencia del legislador
para regularla, que implica mayor rigidez para su reforma y mayor consenso para
su reglamentación.
v)
La regulación estatutaria u ordinaria no se define
por la denominación adoptada por el legislador sino por su contenido material.
Criterio nominal es insuficiente.[98]
En suma, la Corte ha distinguido tres
dimensiones del contenido de las regulaciones sobre derechos fundamentales que
pueden vincular al legislador a la reserva estatutaria: 1) aspectos principales
e importantes encaminados a enriquecer el contenido de los derechos
fundamentales, que incluyen consideraciones destinadas a definirlos,
actualizarlos y ponderar su vigencia. 2) Aspectos no esenciales o menos relevantes
que pueden ser regulados mediante leyes ordinarias como la reglamentación
práctica de su aplicación o garantía en casos concretos. 3) Aspectos relativos
a estos derechos frente a los cuales no le es dable al legislador estatutario u
ordinario desconocer la esencia de los derechos fundamentales, esto es,
corresponden al ámbito de protección de los derechos o a la prohibición de su
limitación o restricción.[99]
En atención a lo explicado, esta Sala
encuentra que el contenido del proyecto de ley revisado que concierne al
desarrollo de actividades de inteligencia y contrainteligencia, envuelve
indubitablemente regulaciones que comprometen elementos estructurales y básicos
de los derechos fundamentales como la intimidad, el habeas data, el buen
nombre, el acceso a la información, el debido proceso y el principio de
legalidad, lo cual explica que su aprobación se cumpla bajo la reserva de ley
estatutaria (art. 152, lit. a) superior). Puede afirmarse que las disposiciones del proyecto de ley estatutaria
sistematizan dentro de un cuerpo legal materias que atañen y resultan próximas
al contenido esencial de los derechos fundamentales. Imponen limitaciones a su
ejercicio y regulan aspectos principalísimos de estos derechos. Además, sus
preceptos en principio buscan estatuir un sistema normativo integral[100].
Así puede extraerse del proyecto de ley estatutaria al contener
disposiciones sobre límites a las funciones de inteligencia y
contrainteligencia dados por la reserva legal y los derechos a la honra, buen
nombre, intimidad y debido proceso (art. 4º); monitoreo del espectro electromagnético e interceptación de comunicaciones privadas (art.
17); Centros de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia (art.
29); entre otros. Ello sin dejar de señalar que al implicar actividades de
inteligencia y contrainteligencia necesariamente comporta una tensión entre
valores, principios y derechos fundamentales como la seguridad y defensa de la Nación y los
derechos fundamentales que se han mencionado.
Lo
anterior fue exigido por este Tribunal en la sentencia C-913 de 2010. En
efecto, el proyecto de ley estatutaria tuvo su origen en la Ley 1288 de 2009[101] que
fue demandada y declarada inexequible en la decisión referida por haber sido
expedida como ley ordinaria, cuando de su materialidad, en sentir de la Corte, regulaba asuntos
estrechamente vinculados con aspectos estructurales, integrales y esenciales de
los derechos fundamentales que ameritaba su expedición por una ley de carácter
estatutaria. De ahí que el legislador, en atención a lo determinado por esta
Corporación hubiere aprobado el proyecto de ley estatutaria que hoy se somete
al análisis de la Corte.
Dijo al respecto:
“Las labores de inteligencia y contrainteligencia
causan afectaciones ciertas, aunque de diversa intensidad, a la intimidad de
las personas y que siendo ésta un derecho fundamental, calidad que se extiende
a todas sus distintas facetas, entre ellas el hábeas data, el desarrollo legislativo de esos temas está, al menos
en principio, sujeto a la reserva de ley estatutaria.
De otra parte, de manera preliminar observa la Corte que todas las
disposiciones de la Ley
1288 de 2009 tratan de manera directa, o cuando menos cercana, sobre la
organización y desarrollo de actividades de inteligencia y contrainteligencia
por parte de las autoridades del Estado, razón por la cual se entiende que
todas ellas tendrían repercusiones sobre el derecho a la intimidad; incluso
puede afirmarse que, sin perjuicio de un más extenso desarrollo legislativo que
pudiera expedirse en el futuro, sus preceptos conforman un sistema normativo
integral sobre la materia, siendo además notorio que ninguno de ellos versa
sobre un tema diferente o no relacionado, o que carezca de implicaciones frente
a los ya referidos derechos.
[…]
Las disposiciones de la Ley 1288 de 2009 inciden
directamente sobre elementos estructurales esenciales del derecho a la
intimidad, implican una actualización o nueva configuración de ese derecho y
constituyen una regulación integral de un aspecto específico del mismo”.
En atención a lo
explicado, la Sala Plena
verifica que el contenido del proyecto de ley revisado es en efecto un asunto
de reserva de ley estatutaria al incluir disposiciones que definen, configuran
y estructuran los derechos fundamentales, al igual que lo actualizan y ponderan
su vigencia, lo cual hace parte del supuesto del literal a) del artículo 152 de
la
Constitución. Ello sin desconocer, como se ha referenciado,
que sobre el contenido de este proyecto de ley permean disposiciones de otro
carácter como ordinarias y orgánicas, lo cual no se opone a la Constitución.
3.8.2. El parámetro de constitucionalidad. De conformidad
con el artículo 93 constitucional, “los
tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”. En esa medida, se integran como parámetro de constitucionalidad estricto en
el presente asunto, esencialmente los siguientes instrumentos internacionales:
(i) La Declaración Universal
de los Derechos Humanos, 1948.
(ii)
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966[102].
(iii)
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969[103].
Lo anterior no es óbice
para que este Tribunal en el proceso de interpretación de las disposiciones del
proyecto de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y
contrainteligencia, pueda también hacerse valer de otras herramientas y
decisiones internacionales que, aunque no hagan parte del bloque de
constitucionalidad estricto sensu, se
relacionan específicamente con esta temática y constituyen criterios orientadores para interpretar los derechos
fundamentales y comprender ciertas instituciones jurídicas.[104]
En esa medida, la Corte también tendrá en
cuenta: i) la Convención
Interamericana
contra el Terrorismo[105];
ii) las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos; iii) la recopilación de
buenas prácticas de las Naciones Unidas relacionadas con los marcos y las
medidas de carácter jurídico e institucional que permitan garantizar el respeto
de los derechos humanos por los servicios de inteligencia en la lucha contra el
terrorismo, particularmente en lo que respecta a su supervisión[106];
iv) la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión,
año 2000[107];
v) el derecho de acceso a la información en el marco jurídico
interamericano, año 2010[108];
vi) la Declaración
Conjunta de los Relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE[109], año 2004[110]; vii)
la Recomendación del
Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre el derecho de acceso a
documentos oficiales en poder de las autoridades públicas, año 2002; viii) los
Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional,
la Libertad
de Expresión y el Acceso a la Información, año 1996; ix) los Principios de
Lima, año 2000; y x) la
Declaración de Chapultepec, año 1994.
3.8.3. El Estado constitucional de derecho en
materia de seguridad y defensa nacional. Los derechos fundamentales como
límites al ejercicio del poder público.
Para
el
mantenimiento de un Estado constitucional de derecho es condición sine quanon el respeto, la garantía y la
satisfacción de los derechos humanos (arts. 1º, 2º, 4º y 5º superiores y
preámbulo de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos). La preservación de las libertades públicas se
logra sometiendo la actuación de las autoridades estatales al imperio de la Constitución y
de la ley.
Un Estado de derecho debe armonizar la libertad y el orden, de tal
manera que para lograr la seguridad no desconozca los derechos humanos y así
las libertades puedan ser ejercidas dentro de un orden justo, respetuoso del
pluralismo y de la libertad de crítica. El orden público democrático que anhela
asegurar los regímenes constitucionales funda su legitimidad en el respeto
irrestricto de los derechos fundamentales.
Así lo afirmó este Tribunal en la sentencia C-251 de 2002[111],
derivando que en una democracia constitucional no es suficiente que exista el
monopolio de la coacción en el Estado sino requiere que su ejercicio se sujete
a reglas, previamente conocidas por los ciudadanos, para evitar la
arbitrariedad, ya que solo de esta manera puede garantizarse la libertad y
seguridad de las personas.
Sobre la importancia de someter la actividad estatal al derecho y más
concretamente por qué preferir el derecho a la arbitrariedad, insistió esta
Corporación:
“La Constitución rígida, la separación de las ramas
del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de
constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos
que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una
única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la
arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la
arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de
los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende
materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la
norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.”[112]
En cuanto a los
principios de separación de poderes, soberanía popular y legalidad respecto a
las políticas de seguridad y defensa nacional en el marco del Estado de
derecho, la Corte
apreció:
“La separación de
poderes es también un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad, mantener
el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta y asegurar así la
libertad y seguridad de los asociados. La lógica de este dispositivo, no por
conocida deja de ser esencial: la división de la función pública entre
diferentes ramas permite que el poder no descanse únicamente en las manos de
una sola persona o entidad, a fin de que los diversos órganos puedan
controlarse recíprocamente[113].
[…].
La voluntad
constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como los principios
de la separación de poderes y de la soberanía popular, tienen una consecuencia
directa y es la siguiente: la ley juega un papel trascendental en la regulación
y restricción de los derechos constitucionales. En efecto, en general la Carta establece no sólo una
reserva de ley para la regulación de los derechos constitucionales sino que
incluso, en relación con los derechos fundamentales establece una exigencia aún
mayor, puesto que ciertos aspectos de los mismos sólo pueden ser abordados por
medio de una ley estatutaria (C.P. art. 152).
Esta reserva legal
en la limitación y configuración de los derechos constitucionales cumple un
doble propósito: es un mecanismo para evitar la arbitrariedad, pues no sólo los
particulares conocen previamente el alcance de sus derechos sino que además se
evita que el gobierno los restrinja injustificadamente. El principio de
legalidad opera entonces como un desarrollo del Estado de derecho. Pero es
también un desarrollo del Estado democrático, pues permite que las
restricciones de derechos asociadas a determinadas políticas de seguridad sean
ampliamente debatidas, en el escenario por excelencia de la democracia, que es el
Congreso. […]
La Corte precisa que esta
reserva legal opera también, en principio, en relación con los deberes y
obligaciones de las personas. En efecto, esta Corte tiene bien establecido que,
aunque en forma excepcional, y para evitar la vulneración de un derecho
fundamental, los deberes constitucionales pueden tener eficacia directa, la
regla general es que la exigibilidad de esas obligaciones ´depende, en
principio, de la voluntad legislativa de actualizar, mediante la consagración
de sanciones legales, su potencialidad jurídica. La imposición de un deber, en
consecuencia, presupone necesariamente de una ley previa, quedando descartada
su aplicación retroactiva[114]´.”[115]
La definición del
Estado colombiano como constitucional de derecho, la separación de poderes y el
principio de legalidad, tienen innegables consecuencias sobre las políticas de
seguridad y defensa nacional: “De un
lado, aun cuando corresponde al Presidente la responsabilidad esencial en la
conservación del orden público (CP art. 189), y existe un deber de colaboración
entre los distintos órganos del Estado en este campo (CP art. 113), sin
embargo, una política de seguridad no puede vulnerar el principio de la
separación de poderes. No sería entonces legítimo que, en materia de seguridad
y defensa, todos los órganos estatales quedaran sujetados al Gobierno, con el
deleznable argumento que a éste corresponde la guarda del orden público y que
los diferentes órganos del Estado deben colaborar armónicamente. De otro lado,
debido a la reserva de ley, las limitaciones a los derechos constitucionales
deben no sólo ser adoptadas en una ley sino que, además, si se trata de
regulaciones que pueden tocar elementos básicos de los derechos fundamentales,
ellas deberán ser incorporadas en una ley estatutaria. Finalmente, corresponde
a la ley definir previamente cuáles son las obligaciones específicas y precisas
en materia de orden público que se derivan de los deberes ciudadanos en este
campo (CP arts. 6°, 95 y 216)”.
3.8.4. El derecho fundamental a la intimidad.
3.8.4.1. Fundamento constitucional. El artículo 15 de la
Carta consagra el derecho fundamental a la intimidad al
expresar:
“Todas
las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen
nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen
derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y
privadas.
En
la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y
demás garantías consagradas en la Constitución.
La
correspondencia y demás formas de comunicación privadas son inviolables. Solo
pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y
con las formalidades que establezca la ley. […].”
De
igual forma, los convenios internacionales de derechos humanos que hacen parte
del bloque de constitucionalidad estricto sensu reconocen su existencia.
Así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) indica: “Nadie
será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación”[117].
Igualmente, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) señala:
“Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación”[118].
3.8.4.2. Alcance. Como lo ha recogido este Tribunal[119],
el derecho a la intimidad ha sido definido por la doctrina como el
espacio de personalidad de los sujetos que no puede llegar a ser por ningún
motivo de dominio público, salvo su propia elección.[120] En cuanto a su alcance se expuso:
“Este derecho,
que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a
la libertad, a la autonomía y a la autoconservación, protege el ámbito privado
del individuo y de su familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra
están en posición de reclamar una mínima consideración particular y pública a
su interioridad, actitud que se traduce en abstención de conocimiento e
injerencia en la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por
asuntos, problemas, situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Esta
no hace parte del dominio público y, por tanto, no debe ser materia de
información suministrada a terceros, ni de la intervención o análisis de grupos
humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones. Ese terreno privado no
puede ser invadido por los demás miembros de la comunidad a la que se integran
la persona o familia, ni por el Estado. Aún dentro de la familia, cada uno de
sus componentes tiene derecho a demandar de los demás el respeto a su identidad
y privacidad personal”[121].
Ha señalado esta Corporación que la intimidad “implica la facultad de exigir
de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al
individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y
de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a
exhibir, y en el que no caben legítimamente las intromisiones externas. Algunos
tratadistas han definido este derecho como el ‘control sobre la información que
nos concierne’[122]; otros, como el ‘control sobre cuándo y quién puede percibir
diferentes aspectos de nuestra persona’. La Corte, por su parte, [la] ha definido [...] como
‘el espacio intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se deduce
un derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo que no desea escuchar o ver,
así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado
o visto.’[123] Adicionalmente, […] es un derecho disponible. Ciertas personas, según
su criterio, pueden hacer públicas conductas que otros optarían por mantener
reservadas”.[124] Derecho
que se manifiesta en diversos aspectos de la vida humana como en las relaciones
familiares, las costumbres, la salud, el domicilio, las comunicaciones
personales, los espacios para utilización de datos informáticos, las creencias
religiosas, entre otros.[125]
3.8.4.3. Núcleo
esencial. En este contexto, el contenido
básico del derecho fundamental a la intimidad presupone la existencia y
goce de un espacio reservado de cada individuo que se encuentra exento de la
intervención o intromisiones arbitrarias del Estado y la sociedad. Por tanto, el ámbito de este derecho “depende de los límites que se impongan a los demás, como exigencia
básica de respeto y protección de la vida privada de una persona. La existencia
del núcleo esencial de dicho derecho, exige que existan espacios medulares en
donde la personalidad de los sujetos pueda extenderse en plena libertad, pues
deben encontrarse excluidos del dominio público. En aquellos espacios la
garantía de no ser observado (el derecho a ser dejado sólo) y de poder guardar
silencio, se convierten en los pilares esenciales que permiten asegurar el goce
efectivo del derecho a la intimidad”.[126]
De esta manera, la Corte
ha resaltado las diversas formas en que
puede ser vulnerado el derecho a la intimidad. En la sentencia C-131 de
2009 se sostuvo:
“La primera de ellas es la
intrusión o intromisión irracional en la órbita que cada persona se ha reservado;
la segunda, consiste en la divulgación de los hechos privados; y la tercera,
finalmente, en la presentación tergiversada o mentirosa de circunstancias
personales, aspectos los dos últimos que rayan con los derechos a la honra y al
buen nombre.
La intromisión en la intimidad de
la persona, sucede con el simple hecho de ingresar en el campo que ella se ha
reservado. Es un aspecto material, físico, objetivo, independientemente de que
lo encontrado en dicho interior sea publicado o de los efectos que tal
intrusión acarree. Cabe en este análisis la forma en que el agente violador se
introduce en la intimidad del titular del derecho y no tanto el éxito obtenido
en la operación o el producto de la misma, que se encuentran en el terreno de
la segunda forma de vulneración antes señalada”.[127]
3.8.4.4. Límites. No es sin embargo un derecho absoluto. El ámbito ontológico de la intimidad solo puede ser
objeto de limitaciones o interferencias
por razones de “interés general,
legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente”.[128]
De ahí que este Tribunal hubiera manifestado que “salvo las excepciones previstas en la Constitución y
la ley, que obliguen a las personas a revelar cierta información a partir de su
reconocimiento o valoración como de importancia o relevancia pública; el resto
de los datos que correspondan al dominio personal de un sujeto no pueden ser
divulgados, a menos que el mismo individuo decida revelar autónomamente su
acceso al público”.[129] Igualmente ha indicado que las limitaciones
al derecho a la intimidad, al igual que de cualquier otro derecho fundamental,
deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el
contexto del sistema democrático[130].
3.8.5. El derecho fundamental
al habeas data.
3.8.5.1. Fundamento
constitucional y alcance. Sobre este
derecho reconocido en el artículo 15 de la Constitución,
en la sentencia C-1011 de 2008[131],
reiterada en la C-748
de 2011[132], se definió como “aquel que otorga la
facultad al titular de datos personales de exigir de las administradoras de
esos datos el acceso, inclusión, exclusión, corrección, adición, actualización
y certificación de los datos, así como la limitación en las posibilidades de
divulgación, publicación o cesión de los mismos, de conformidad con los
principios que regulan el proceso de administración de datos personales. Este
derecho tiene naturaleza autónoma y notas características que lo diferencian de
otras garantías con las que, empero, está en permanente relación, como los
derechos a la intimidad y a la información”.
En
dicha decisión se agregó que el ámbito de acción del
derecho al habeas data es el proceso de administración de bases de datos
personales tanto de carácter público como privado, por lo que integran el contexto material: “el objeto o la actividad de las entidades
administradoras de bases de datos, las regulaciones internas, los mecanismos
técnicos para la recopilación, procesamiento, almacenamiento, seguridad y
divulgación de los datos personales y la reglamentación sobre usuarios de los
servicios de las administradoras de las bases de datos”[133].
Esta Corporación afirmó que la garantía del habeas data en el orden
interno es más amplia que la ofrecida
en el sistema universal de protección de los derechos humanos:
“El régimen de
protección del derecho al hábeas data en el constitucionalismo colombiano, no
sólo es plenamente compatible con las consideraciones que al respecto ofrece el
sistema universal de protección de los derechos humanos, sino que, inclusive,
prevé un conjunto de garantías a favor del sujeto concernido de un carácter más
amplio, basado en la existencia de un derecho fundamental autónomo,
distinguible de otras garantías, como la intimidad y el buen nombre, y un
conjunto de principios de administración personal que le son predicables. Esta
compatibilidad se hace evidente a partir de las previsiones realizadas por el
Comité de Derechos Humanos en la Observación General No. 16, interpretativa del
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
´La recopilación y el registro de información
personal en computadoras, bancos de datos y otros dispositivos, tanto por las
autoridades públicas como por las particulares o entidades privadas, deben
estar reglamentados por la ley. Los Estados deben adoptar medidas eficaces para
velar por que la información relativa a la vida privada de una persona no caiga
en manos de personas no autorizadas por ley para recibirla, elaborarla y
emplearla y porque nunca se la utilice para fines incompatibles con el Pacto.
Para que la protección de la vida privada sea lo más eficaz posible, toda
persona debe tener el derecho de verificar si hay datos personales suyos
almacenados en archivos automáticos de datos y, en caso afirmativo, de obtener
información inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se han
almacenado. Asimismo, toda persona debe poder verificar qué autoridades
públicas o qué particulares u organismos privados controlan o pueden controlar
esos archivos. Si esos archivos contienen datos personales incorrectos o se han
compilado o elaborado en contravención de las disposiciones legales, toda
persona debe tener derecho a pedir su rectificación o eliminación.´[134]
Como lo ha
propuesto la doctrina especializada,[135]
el Comité ha reconocido como predicado lógico del derecho a la vida privada la
obligación de los Estados de establecer medidas de control para las actividades
de acopio y almacenamiento de información personal, al igual que mecanismos
para hacer efectivo el derecho del titular de acceder a la información sobre sí
mismo que obre en archivos y bancos de datos públicos y privados.[136]
Bajo este marco, es válido concluir que existe una identidad de propósitos
entre las normas de derechos humanos y el régimen antes analizado”.[137]
En correspondencia con lo anterior, los datos
personales constituyen el objeto de protección del derecho fundamental al
habeas data, cuyas características son: “i) estar referido a aspectos
exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la
persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre
con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad[138]
reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por
su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su
tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a
su captación, administración y
divulgación.”[139]
3.8.5.2. Núcleo
esencial. Así mismo, esta Corte en la sentencia C-748 de 2011 precisó
algunos de los contenidos mínimos que
se desprenden del derecho al habeas data: “(i) el derecho de las
personas a conocer –acceso- la información que sobre ellas está recogida en
bases de datos, lo que conlleva el acceso a las bases de datos donde se
encuentra dicha información; (ii) el derecho a incluir nuevos datos con el fin
de se provea una imagen completa del titular; (iii) el derecho a actualizar la
información, es decir, a poner al día el contenido de dichas bases de datos;
(iv) el derecho a que la información contenida en bases de datos sea
rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el
derecho a excluir información de una base de datos, bien por que se está
haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular –salvo las
excepciones previstas en la normativa”.
3.8.5.3. Clasificación de los
datos personales. Esta Corte ha dividido los datos personales según el mayor o menor grado
en que puedan ser divulgados:
“La información pública es aquella que puede
ser obtenida sin reserva alguna, entre ella los documentos públicos, habida
cuenta el mandato previsto en el artículo 74 C.P. […] Esta información, puede ser
adquirida por cualquier persona, sin necesidad de autorización alguna para
ello.
La información semiprivada es aquel dato
personal o impersonal que, al no pertenecer a la categoría de información
pública, sí requiere de algún grado de limitación para su acceso, incorporación
a bases de datos y divulgación. Por ende, se trata de información que sólo
puede accederse por orden de autoridad judicial o administrativa y para los
fines propios de sus funciones, o a través del cumplimiento de los principios
de administración de datos personales antes analizados. […]
La información privada es aquella que se
encuentra en el ámbito propio del sujeto concernido y, por ende, sólo puede
accederse por orden de autoridad judicial competente y en ejercicio de sus
funciones.
Por último, se
encuentra la información reservada,
eso es, aquella que sólo interesa al titular en razón a que está estrechamente
relacionada con la protección de sus derechos a la dignidad humana, la
intimidad y la libertad […]. Estos datos, que han sido agrupados por la
jurisprudencia bajo la categoría de “información sensible”,[140]
no son susceptibles de acceso por parte de terceros, salvo que se trate en una
situación excepcional, en la que el dato reservado constituya un elemento
probatorio pertinente y conducente dentro de una investigación penal y que, a
su vez, esté directamente relacionado con el objeto de la investigación. En
este escenario, habida cuenta la naturaleza del dato incorporado en el proceso,
la información deberá estar sometida a la reserva propia del proceso penal”[141].
3.8.6. La inviolabilidad de las formas de comunicación privada y la
interceptación o registro solo mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades legales.
3.8.6.1. Fundamento constitucional. Según se ha
anotado, el artículo 15 de la
Constitución señala que la correspondencia y demás formas de comunicación
privada son inviolables, por lo que solo pueden ser interceptadas o registradas
mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la
ley. Por su parte, el artículo 28 superior dispone que: “Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni recluido a
prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades
legales y por motivos previamente definidos por la ley”. Adicionalmente,
los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13
de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos disponen que
ninguna persona pública ni privada está autorizada para interceptar, escuchar,
grabar, difundir, ni transcribir las comunicaciones privadas, a menos que
exista previa y especifica orden judicial y que ella se haya impartido en el
curso de procesos, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
3.8.6.2. Alcance.
En cuanto a las intromisiones en las comunicaciones de los
particulares, esta Corporación ha reafirmado que deben estar precedidas de
orden de autoridad judicial, dentro de un proceso y bajo las formalidades
legales. Así lo expuso en la sentencia C-626 de 1996:
“La Corte Constitucional,
en guarda de la cabal interpretación y aplicación de las normas
constitucionales enunciadas y de los tratados internacionales sobre derechos
humanos, que han sido estrictos y celosos en la materia […], debe declarar sin
ambages que ninguna persona pública ni privada, por plausible o encomiable que
sea el objetivo perseguido, está autorizada para interceptar, escuchar, grabar,
difundir ni transcribir las comunicaciones privadas, esto es, las que tienen
lugar entre las personas mediante conversación directa, o por la transmisión o
registro de mensajes, merced a la utilización de medios técnicos o electrónicos
aptos para ello, tales como teléfonos convencionales o celulares,
radioteléfonos, citófonos, buscapersonas, equipos de radiocomunicaciones, entre
otros, A MENOS QUE EXISTA PREVIA Y ESPECIFICA ORDEN JUDICIAL Y QUE ELLA SE HAYA
IMPARTIDO EN EL CURSO DE PROCESOS, EN LOS CASOS Y CON LAS FORMALIDADES QUE
ESTABLEZCA LA LEY,
según los perentorios términos del artículo 15 de la Constitución
Política”.
3.8.6.3. Las competencias
constitucionales de la Fiscalía General de la Nación y los jueces
con funciones de control de garantías. El artículo 250 superior establece
como deberes de la
Fiscalía, en el ejercicio de sus funciones, los siguientes:
“2. Adelantar registros,
allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos
eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el
control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36)
horas siguientes.
3. Asegurar los elementos
materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva
autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para poder proceder a ello”.
Sobre el alcance de tales
numerales en la
sentencia C-131 de 2009 se manifestó:
“La relativa flexibilización que el numeral
2° del artículo 250 de la Constitución introduce respecto de los registros
(que pueden recaer sobre archivos digitales o documentos computarizados),
allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, en el sentido
de permitir un control posterior del Juez de Control de Garantías, puede
explicarse en la necesidad y oportunidad del recaudo de la información, en
cuanto se trata de diligencias que generalmente están referidas a realidades
fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que podrían
eventualmente ser alteradas en desmedro del interés estatal de proteger la
investigación. No ocurre lo mismo con la información que reposa en las bases de
datos, a que se refieren los preceptos impugnados, la cual tiene vocación de
permanencia en cuanto ha sido recopilada, almacenada y organizada, de manera
legítima y autorizada, para preservar una memoria con propósitos de uso muy
diversos,[142] pero
siempre legítimos y acordes a los principios que rigen la captación,
administración y divulgación de esta información. Esa cualidad de permanencia
actualizada[143] del
objeto sobre el cual recae la búsqueda selectiva de información, explica el que
no se plantee la necesidad de hacerle extensiva la regla de flexibilización
excepcional del control posterior.
Las intervenciones que se producen mediante
los registros (que como se precisó pueden recaer sobre documentos digitales o
archivos computarizados) y allanamientos con fines de investigación penal
entran en tensión con el derecho a la intimidad, en tanto que la (sic)
intervenciones que se realizan sobre los datos personales pueden comprometer el
derecho al habeas data y el derecho a la intimidad, que como se explicará a
continuación, no obstante derivar uno y otro su validez del artículo 15 de la Carta, conservan su propia autonomía.
De otra parte, la enunciación que contempla
el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución es de naturaleza taxativa y de
interpretación restrictiva, en cuanto contempla las excepciones a la regla
general derivada de la misma disposición (numeral 3º), sobre la necesidad de
autorización previa del Juez de Control de Garantías para la práctica de
diligencias investigativas que impliquen afectación, mengua o limitación de
derechos fundamentales”.
Este Tribunal ha concluido que la regla
general es que las medidas que afectan derechos fundamentales requieren
autorización previa del juez de control de garantías, existiendo una excepción
constitucional como lo es la autorización otorgada por el Fiscal pero sujeta al
control posterior para eventos concernientes a realidades fácticas proclives a
cambios súbitos o que podrían ser alteradas.
En la
sentencia C-334 de 2010[144]
se expuso que esta configuración constitucional no resulta oponible al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), ni a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 11). Respecto al Pacto, luego de citar la Observación General
número 16, adoptada por el Comité de Derechos Humanos en la 32º periodo de
sesiones 1998, refirió al alcance de las injerencias autorizadas para que
resulten conforme a dicho instrumento internacional (vida privada y habeas
data):
“En lo que tiene que ver con las
intervenciones "ilegales",
también se precisó que tal expresión quiere decir que, en principio, no
puede producirse injerencia alguna sobre la intimidad personal y familiar,
salvo en los casos previstos por la ley, que además sean compatibles con las
disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. Y sobre la expresión
"injerencias arbitrarias", lo que pretende es “garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en
la ley esté en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los
objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable en las circunstancias
particulares del caso”.
Con todo, luego de reiterar la importancia de
que los Estados informen con claridad sobre las medidas con las cuales respetan
el derecho a la intimidad de las personas y sus familias y regulan las
injerencias a que haya lugar, se explica que la condición gregaria o social de
los seres humanos determina que “la protección de la vida privada es por
necesidad relativa”. Por esto es que reclama enseguida que “las autoridades
públicas competentes solo deben pedir aquella información relativa a la vida
privada de las personas cuyo conocimiento resulte indispensable para los intereses
de la sociedad en el sentido que tienen con arreglo al Pacto”. En este orden,
deben establecer que las injerencias autorizadas sean conformes al Pacto, pero
también sean especificadas “con detalle las circunstancias precisas en que
podrán autorizarse”, al igual que la autoridad competente para dar la
“autorización necesaria tras examinar cada caso en particular”.
En consonancia con lo dicho, formula algunas
condiciones específicas relacionadas con las intervenciones del Estado. Señala
entonces la exigencia de que “la integridad y el carácter confidencial de la
correspondencia estén protegidos de jure y de facto”, la correspondencia
“debe ser entregada al destinatario sin ser interceptada ni abierta o leída de
otro modo”, la prohibición de la “vigilancia, por medios electrónicos o de otra
índole, la intervención de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o de
otro tipo, así como la intervención y grabación de conversaciones”. Igualmente
precisa que los registros en el domicilio de una persona “deben limitarse a la
búsqueda de pruebas necesarias y no debe permitirse que constituyan un
hostigamiento”.
En cuanto al registro personal y corporal,
precisa que se deben tomar “medidas eficaces para garantizar que esos registros
se lleven a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona
registrada”, consideración por la cual se apunta a la necesidad de que la
persona que practique el registro, deberá ser funcionaria del Estado del mismo
sexo del investigado.
Finalmente, el Comité reconoce dentro del
ámbito de protección del derecho a la intimidad, el hábeas data. En ese tanto, precisa que “la recopilación y el
registro de información personal en computadoras, bancos de datos y otros
dispositivos, tanto por las autoridades públicas como por las particulares o
entidades privadas, deben estar reglamentados por la ley”. Es decir, que los Estados deben adoptar
medidas eficaces para asegurar que la información relativa a la vida privada de
una persona “no caiga en manos de personas no autorizadas por ley para
recibirla, elaborarla y emplearla y porque nunca se la utilice para fines
incompatibles con el Pacto”. A estos efectos delinea algunos elementos que hoy
son reconocidos como posiciones jurídicas derivadas del derecho de hábeas data,
a saber el “derecho de verificar si hay datos personales suyos almacenados en
archivos automáticos de datos y, en caso afirmativo, de obtener información
inteligible sobre cuáles son esos datos y con qué fin se han almacenado”. También el de “poder verificar qué autoridades
públicas o qué particulares u organismos privados controlan o pueden controlar
esos archivos”, y el poder pedir la rectificación o eliminación de los datos
personales incorrectos.”
En
relación con la
Convención Americana se trajo a colación sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en los que se ha precisado que la protección de la vida
privada y la determinación de las injerencias sobre la misma debe ser regulada
por los Estados en sus requisitos formales y materiales, como la exigencia
consistente en que la injerencias sean legales, legítimas y necesarias en una
sociedad democrática:
“Así en el caso Escher Vs. Brasil[145], se
lee:
“[…]
El artículo 11 de la
Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la
vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la
vida privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. En ese
sentido, la Corte
ha sostenido que “el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e
inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de
terceros o de la autoridad pública”.
[…] En definitiva, la protección a la vida
privada se concreta en el derecho a que sujetos distintos de los interlocutores
no conozcan ilícitamente el contenido de las conversaciones telefónicas o de
otros aspectos, como los ya mencionados, propios del proceso de comunicación”.
Con todo, la CIDH no pasa por alto que en la actualidad, las
intromisiones sobre la privacidad son más comunes y fáciles, lo cual pone a las
personas “en una situación de mayor riesgo debido a las nuevas herramientas
tecnológicas y su utilización cada vez más frecuente”. De ahí que el Estado
deba “asumir un compromiso, aún
mayor, con el fin de adecuar a los tiempos actuales las fórmulas tradicionales
de protección del derecho a la vida privada”. Más, se precisa luego en la
sentencia de la CIDH
en comento:
“No
obstante, conforme se desprende del artículo 11.2 de la Convención, el
derecho a la vida privada no es un derecho absoluto y, por lo tanto, puede ser
restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o
arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley, perseguir un fin legítimo
y ser necesarias en una sociedad democrática”.
Por tanto, lo que la Comisión verificó
en el asunto bajo estudio fue si el Estado había respetado su propio marco
normativo nacional previsto para efectuar intervenciones en la privacidad de la
persona. De modo que al encontrar que la actuación estatal había incumplido con
las exigencias de la legislación del Brasil, en ese caso para la interceptación
de comunicaciones que exigía orden judicial previa, declara al Estado
responsable de la violación del artículo 11 de la Convención[146].
De igual modo, en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia, sentencia de 1º de
julio de 2006, la Corte
consideró que en él, no obstante no haberse alegado, “se consumó una violación
de especial gravedad del derecho a la propiedad privada por la quema de los
domicilios de los pobladores de El Aro”. Por ello precisa con relación a la
inviolabilidad del domicilio y la vida privada, desde la perspectiva del
artículo 11.2 de la
Convención, lo siguiente:
[…] La Corte considera que el
ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la
autoridad pública. En este sentido, el
domicilio y la vida privada se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el
domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente
la vida privada.
La
Corte Europea
de Derechos Humanos, en casos sobre hechos similares a los del caso sub judice, ha tratado el tema de la
propiedad privada conjuntamente con el derecho al respeto de la vida privada y
familiar y del domicilio, lo cual es garantizado por el artículo 8 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos[147].”[148]
En suma, como lo
sostuvo este Tribunal en la sentencia C-540 de 2011, por regla general
cualquier técnica de investigación que afecte derechos fundamentales como la
intimidad y el habeas data, o implique registros del domicilio de una persona, “debe
ser ordenada por una autoridad judicial competente, de forma escrita y con
cumplimiento de las formalidades que establezca la ley. Tal orden, además, (i)
debe basarse en un motivo previsto por la ley; (ii) si se refiere a registros, debe determinar
los lugares donde se hará efectiva la medida y, en caso de no ser posible, una
descripción detallada de ellos; y (iii) debe contener una evaluación de la proporcionalidad de la medida”.
3.8.7. El espectro electromagnético.
3.8.7.1.
Fundamento constitucional. El artículo 75 de la Constitución
Política señala que “El
espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a la gestión y control del Estado”.
3.8.7.2. Alcance. El espectro
electromagnético, desde el punto de vista técnico, fue definido en la sentencia
C-815 de 2001 como “una
franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales[149], destacando que su
importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e
imágenes a corta y larga distancia[150],
el cual permite a su vez la expansión de las ondas hertzianas, mediante las
cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los
servicios de telecomunicaciones”.
También sostuvo este Tribunal en la sentencia C-570 de 2010 que
constituye “el conjunto de las
frecuencias de radiación electromagnética, que comprende desde la bajísima
frecuencia aprox. 10 a
100 Hertzios que corresponde a los campos generados por las actividades de
generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias mayores a los 10
Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos[151]. Ha precisado además,
que la
Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define
las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de
difusión, servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía,
meteorología y fijos como un concepto dinámico: pues a medida que avanza la
tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en
comunicaciones por tanto este concepto ‘corresponde al estado de avance
tecnológico’”[152]. Adicionalmente,
debe tenerse en cuenta que el espectro radioeléctrico es “el medio por el cual se transmiten las ondas de radio
electromagnéticas, las cuales permiten hacer uso de medios de comunicación como
la radio, televisión, internet, telefonía móvil y televisión digital terrestre,
entre otros”[153].
En consecuencia,
entiende la Corte
que la definición del espectro electromagnético comprende una franja de espacio
alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan ondas radioeléctricas que portan
diversos mensajes sonoros y visuales, que conlleva transportar información e
imágenes.
3.8.7.3.
Gestión y control del Estado.
El que se sujete el espectro
electromagnético a la gestión y control del Estado “responde al ejercicio de
la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su territorio,
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. […] Al ser las
telecomunicaciones un servicio público que requiere para su prestación del uso
del espectro electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de
facilitar el acceso equitativo y la utilización racional de ese bien natural,
garantizar la disponibilidad y la protección contra toda interferencia
perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad,
contribuir a la prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial
para la prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el
funcionamiento efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.”[154]
Por tanto, la Constitución
le entrega al Estado la gestión y control del espectro, para lo cual la
legislación le ha conferido una serie de atribuciones e incluso ha instituido
infracciones.
3.8.8. El derecho de acceso a la información y la
reserva. El principio de máxima divulgación.
3.8.8.1. Fundamento constitucional. El artículo 74 de la Constitución
señala que “Todas las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la
ley”. Este derecho que ha sido catalogado como fundamental[155],
guarda estrecha relación con los derechos de petición (art. 23 superior)[156] y a
obtener información (art. 20 superior)[157]. Ha recordado la Corte que el derecho de
acceso a la información se encuentra garantizado igualmente en tratados internacionales de derechos humanos que
hacen parte del bloque de constitucionalidad estricto sensu (art. 93 superior).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
refiere a las libertades de opinión, expresión e información, que pueden estar
sujetos a restricciones como la protección a la seguridad nacional:
“Artículo 19. 1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus
opiniones.
”2. Toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
”3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de
este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente,
puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para: “a) Asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás;
”b) La protección
de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”
El artículo 13
de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones que no puede estar sujetas
a previa censura y en todo caso las responsabilidades deben estar fijadas en la
ley y ser necesarias para asegurar, entre otros, la protección de la seguridad
nacional:
“Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de
Expresión.
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección.
“2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso
precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: “a)
el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o “b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas”
3.8.8.2. Alcance.
Sobre el derecho de los ciudadanos a obtener información por las entidades del
Estado y las restricciones que pueden presentarse, la Corte ha señalado que el derecho a acceder a la información bajo
control del Estado ocupa un lugar central en los organismos de derechos humanos[158].
Específicamente, en la sentencia C-491 de 2007[159] se resaltó la importancia
del derecho a acceder a la información para garantizar la transparencia y la
publicidad de la gestión pública, condiciones fundamentales para impedir la
arbitrariedad estatal y para asegurar la vigencia del Estado democrático y
respetuoso de los derechos fundamentales. Allí se precisaron unos requisitos
constitucionales para encontrar ajustado a la Constitución
una restricción del derecho de acceso a la información pública, como son:
“i) La norma general es que las personas tienen derecho a acceder a la
información que reposa en las instituciones del Estado. Ello significa que las
normas que limiten el acceso a información deben ser interpretadas de manera
restrictiva y que toda limitación debe ser motivada;
ii) En armonía con lo establecido en el art. 74 de
la Constitución,
los límites al acceso a la información bajo control del Estado deben ser
fijados a través de la ley;
iii) Los límites fijados en la ley para el acceso
a la información pública deben ser precisos y claros en lo referido al tipo de
información que puede ser reservada y a la autoridad que puede tomar esa
determinación;
iv) Desde la perspectiva constitucional, los
límites al acceso a la información bajo control del Estado sólo son válidos si
persiguen la protección de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente
valiosos, tales como la seguridad y
defensa nacionales, los derechos de terceros, la eficacia de las
investigaciones estatales y los secretos comerciales e industriales. En todo
caso, las restricciones concretas deben estar en armonía con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad y pueden ser objeto de examen por parte de los
jueces;
v) La determinación de mantener en reserva o
secreto un documento público opera sobre
el contenido del mismo, pero no sobre su existencia;
vi) En el caso de los procesos judiciales sometidos
a reserva, ésta se levanta una vez terminado el proceso. Solamente podrá
continuar operando la reserva respecto de la información que puede comprometer
seriamente derechos fundamentales o bienes constitucionales;
vii) La ley no puede asignarle el carácter de
información reservada a documentos o datos que, por decisión constitucional,
tienen un destino público;
viii) En todo caso, la reserva debe ser temporal.
El plazo que se fije debe ser razonable y proporcional al bien jurídico que se
persigue proteger a través de la reserva;
ix) Durante
la vigencia del período de reserva de la información, los documentos y datos
deben ser debidamente custodiados y mantenidos, con el fin de permitir su
publicidad posterior;
x) El deber de reserva se aplica a los servidores
públicos. Este deber no cobija a los periodistas y, en principio, la reserva no
autoriza al Estado para impedir la publicación de la información por parte de
la prensa;
xi) La reserva de la información bajo control del
Estado se aplica a las peticiones ciudadanas. Ella no puede extenderse a los
controles intra e inter orgánicos de la Administración
y el Estado.”[160]
Postura de la Corte que resulta
coincidente en sus rasgos generales con la expuesta por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, al señalar:
“En 1985, la Corte Interamericana
emitió su Opinión Consultiva N° 5 acerca de ´La colegiación obligatoria de
periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana
de Derechos Humanos).´ […]
A continuación, se expresa sobre el numeral 2 del
artículo 13 de la
Convención: ´Esta norma precisa que es la ley la que debe
establecer las restricciones a la libertad de información y solamente para
lograr fines que la propia Convención señala. Por tratarse de restricciones en
el sentido en que quedó establecido la definición legal debe ser necesariamente
expresa y taxativa.´ Pasó después la Corte Interamericana
a precisar que el mismo numeral 2 del artículo 13 contemplaba que esas restricciones a la
libertad de pensamiento y expresión debían ser ´necesarias para asegurar´ el
respeto a los derechos o la reputación de los demás, o la protección de la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública. Respecto a
la expresión ´necesarias para asegurar´ manifestó que ella debía ser
interpretada de conformidad con los
arts. 29 y 32 de la
Convención, que tratan, respectivamente, sobre la
interpretación de las disposiciones de la Convención y sobre la correlación entre deberes y
derechos.
Finalmente, la Corte compara la regulación de la libertad de
información en la Convención Americana y en la Convención Europea
de Derechos Humanos, para después concluir que, al igual que la Corte Europea de
Derechos Humanos, ella considera que las restricciones a la libertad de
información fundadas en el artículo 13.2 no solamente deben ser útiles,
razonables u oportunas, sino que deben demostrar que son ´necesarias´ para
obtener un interés público imperativo,
lo que significa que el test a aplicar es estricto.
Recientemente, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos precisó sus criterios acerca del derecho de los ciudadanos
de acceder a la información pública, en la sentencia sobre el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, dictada
el 19 de septiembre de 2006. […]
En su sentencia, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos concluyó, entre otras cosas, que el Estado chileno había
violado el artículo 13 de la Convención Americana – referido a la libertad de
pensamiento y expresión -, al igual que sus obligaciones generales de respetar
y garantizar los derechos y libertades contemplados en la Convención, y de
adoptar las disposiciones internas
necesarias para ello. A continuación, indica cuáles son las condiciones
que deben cumplir las restricciones al ejercicio del derecho de acceso a la información bajo
el control del Estado:
´88. El
derecho de acceso a la información bajo el control del Estado admite
restricciones. Este Tribunal ya se ha pronunciado, en otros casos, sobre las
restricciones que se pueden imponer al ejercicio del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión[161].
89. En
cuanto a los requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en
primer término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar
que no queden al arbitrio del poder público.
Dichas leyes deben dictarse ‘por razones de interés general y con el
propósito para el cual han sido establecidas’.
90. En
segundo lugar, la restricción establecida por ley debe responder a un objetivo
permitido por la Convención Americana. Al respecto, el artículo
13.2 de la Convención
permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar ‘el respeto a
los derechos o a la reputación de los demás’ o ‘la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas’.
91. Finalmente,
las restricciones que se impongan deben ser
necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén
orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese
objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho
protegido. Es decir, la restricción debe ser
proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo,
interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho[162].
92. La Corte observa que en una
sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan
por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que
toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.”[163]
De este modo,
tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos reconocen que la regla general es la del acceso general a
la información que reposa en el Estado -principio
de la máxima divulgación-, como condición fundamental para la existencia
del Estado democrático y cumplidor de los derechos fundamentales. Sin embargo,
admiten que alguna información pueda quedar en reserva de acuerdo con lo que
determine la ley, como por ejemplo fundado en razones de seguridad y defensa
Nacional, lo cual en el contexto colombiano exige una decisión del Congreso,
que debe ser motivada y respetar los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, a partir de un test estricto.
3.8.8.3. Otros
elementos determinantes. Adicionalmente debe tenerse en cuenta el “Estudio
especial sobre el derecho de acceso a la información”, elaborado por la Relatoría Especial
para la Libertad
de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, año
2007, del cual puede extraerse:
-
Para
garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información mediante la
formulación de una solicitud, los Estados deben implementar un procedimiento
simple, rápido y no oneroso, que en todo caso garantice la revisión por una
segunda instancia de la negativa de la información requerida.
-
En
materia de protección judicial del derecho al acceso a la información debe
existir un recurso sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo
una violación al derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al
órgano correspondiente la entrega de la información.
-
Las
restricciones al derecho deben (i) estar fijadas por la ley. (ii) Perseguir un
fin legítimo a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos (tales
como los señalados en el artículo 13 de la CADH: […] la seguridad nacional, […]).
Específicamente, en esta materia el Principio 8 de los Principios de Lima establece que las restricciones al derecho de
acceso por motivos de seguridad nacional sólo serán válidas cuando estén
orientadas a proteger la integridad
territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema violencia que
representen un peligro real e inminente de colapso del orden democrático.
(iii) La negativa del Estado de suministrar información que le es solicitada
debe ser proporcional para la protección de ese fin legítimo protegido y debe
ser necesaria en una sociedad democrática. (iv) La negativa a suministrar
información debe darse por escrito y ser motivada. (v) La limitación al derecho
de acceso debe ser temporal y/o condicionada a la desaparición de su causal.[164]
Así mismo, la Relatoría Especial
para la Libertad
de Expresión expidió el documento “El derecho de acceso a la información en el
marco jurídico interamericano”, año 2010, que presenta
en forma sistematizada los estándares en materia de acceso a la información del
sistema interamericano de derechos humanos, así como jurisprudencia de
distintos Estados miembros de la
OEA sobre la materia. Como pautas básicas a tener en cuenta
se señalaron:
- La gestión del Estado
debe regirse por los principios de máxima divulgación y de buena fe. Del
principio de máxima divulgación se derivan las siguientes consecuencias: i) el
derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción[165], ii)
carga probatoria para el Estado en caso de establecer limitaciones al derecho
de acceso a la información[166] y
iii) preminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos
de normas o de falta de regulación[167].
- En cuanto al contenido y alcance del derecho
de acceso a la información, toda persona es titular del derecho de acceso a la
información; genera obligaciones para todas las autoridades públicas de todas
las ramas del poder y de los órganos autónomos de todos los niveles de
gobierno; y forja distintas obligaciones a cargo del Estado como responder de
manera oportuna, completa y accesible, contar con un recurso que satisfaga el
derecho de acceso a la información, disponer de un recurso judicial idóneo y
efectivo para la revisión de las negativas de entrega de información, entre
otras[168].
- Las limitaciones al derecho de acceso a la
información deben dar estricto cumplimiento a los requisitos derivados del
artículo 13.2 de la Convención Americana, esto es, condiciones de
carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y
proporcionalidad[169]. En
materia de admisibilidad y condiciones de las limitaciones, el Principio 4 de la Declaración de
Principios dispone que “el acceso a la
información […] solo admite limitaciones excepcionales que deben estar
establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e
inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”
(punto 5, literal a.). Sobre la condición de consagración legal de las
excepciones se señala que “debe ser lo suficientemente clara y precisa como para
no conferir un nivel excesivo de discrecionalidad a los funcionarios que
deciden si se divulga o no la información” (punto 5, literal c.). En cuanto a la condición de los objetivos
legítimos se expresa que “deben responder
expresamente a un objetivo permitido por la Convención Americana
en el artículo 13.2, esto es: asegurar el respeto a los derechos o la
reputación de los demás, proteger la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral públicas” (punto 5, literal d.).
- Respecto a la información reservada o
secreta, la
Declaración Conjunta de los Relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE de 2004[170]
señaló que
“las autoridades públicas y funcionarios
tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la
información secreta legítimamente bajo su control”; que “otros individuos, incluidos los periodistas
y representantes de la sociedad civil, no deberán estar nunca sujetos a
sanciones por la publicación o ulterior divulgación de esta información,
independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u
otro delito para obtener la información”; y que “cierta información puede ser legítimamente secreta por motivos de
seguridad nacional o protección de otros intereses preponderantes”, “sin embargo, las leyes que regulan el
secreto deberán definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y
especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para determinar si
cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se
abuse de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación de información
que es de interés público”, por lo cual “las
leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué funcionarios
están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán
establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual
los documentos pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas al
debate público” (punto 5, literal g.).
- El acceso a la información y a los archivos
de memoria histórica sobre graves violaciones de derechos humanos[171]. Este
punto comprende el deber de permitir el acceso a los archivos en los cuales
exista información relacionada con violaciones graves de derechos humanos, el
deber de crear y conservar archivos vinculados con graves violaciones de
derechos humanos y el deber de producir información relacionada con graves
violaciones de derechos humanos[172].
- El principio de
máxima divulgación ordena diseñar un régimen jurídico en el cual la
transparencia y el derecho de acceso a la información sean la regla general
sometida a estrictas y limitadas excepciones. De este principio se derivan las
siguientes consecuencias: (1) el derecho de acceso a la información debe estar
sometido a un régimen limitado de excepciones, el cual debe ser interpretado de
manera restrictiva, de forma tal que se favorezca el derecho de acceso a la
información; (2) toda decisión negativa debe ser motivada y, en este sentido,
corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede
ser revelada; y (3) ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de
acceso a la información.
3.8.8.4.
Regulación legal y la acción de tutela para la garantía del derecho. Esta Corporación
en la sentencia T-451 de 2011 refirió al procedimiento de acceso
a la información previsto en la
Ley 57 de 1985 que ordena la publicidad de los actos y
documentos oficiales, como a la acción de tutela en su función de garantía a
los derechos fundamentales:
“El
principal cuerpo normativo que regula este derecho es la Ley 57 de 1985. A pesar de su
carácter preconstitucional la Corte ha considerado “constitucionalmente
admisible” el procedimiento de acceso a información fijado por esta ley, por lo
tanto tales reglas deben ser tenidas en cuenta por el juez constitucional a la
hora de definir si en un determinado caso existe vulneración del derecho
fundamental bajo estudio[173].
Los artículos 21 al 25
de la Ley fijan
el procedimiento administrativo y el recurso judicial para el ejercicio del
derecho de acceso a la información. Respecto al procedimiento administrativo
estas disposiciones señalan que las personas interesadas ejercen este derecho
mediante una solicitud dirigida a la Administración para que permita la consulta de
determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos. Esta solicitud
supone a su vez el ejercicio del derecho de petición, lo que ha llevado a la
confusión entre ambos derechos a pesar de que tengan un contenido autónomo
diferenciado. La petición puede presentarse y tramitarse directamente por los
particulares o por medio de apoderado debidamente constituido y acreditado y deberá resolverse por las
autoridades correspondientes en un término máximo de diez (10) días. Si en ese
lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entenderá, para todos los
efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia,
el correspondiente documento será entregado dentro de los tres (3) días
inmediatamente siguientes. Es decir se trata de una previsión expresa de la
configuración del silencio administrativo positivo. El artículo 25 dispone que
el funcionario renuente será sancionado con la pérdida del empleo. La Administración
sólo podrá responder negativamente mediante providencia motivada que señale su
carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes.
La
negativa de la autoridad competente de permitir el acceso a la información de
carácter público da lugar a la activación del mecanismo judicial previsto por la Ley 57 de 1985 para proteger
el derecho objeto de estudio, el cual ha sido denominado recurso de
insistencia. En este evento, si la persona interesada insiste en su
solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga
jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única
instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender
parcialmente. Para tales efectos el funcionario respectivo enviará la documentación
correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días
hábiles siguientes. Se interrumpirá este término en el caso de que el Tribunal
solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba
decidir y hasta la fecha en la cual los reciba oficialmente. Ahora bien, la
competencia para conocer de este recurso fue modificada por el artículo 134-A
del Código Contencioso Administrativo (adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998), según este precepto los jueces
administrativos conocen en única instancia del recurso prescrito por los
artículos 21 y 24 de la Ley
57 de 1985, cuando la providencia haya sido proferida por funcionario o
autoridad del orden municipal o Distrital. Debe entenderse por lo tanto que si
la autoridad que niega el acceso a la información es del orden departamental o
nacional la competencia continúa radicada en cabeza de los Tribunales
Administrativos.
Igualmente
resultan relevantes en materia de regulación del derecho de acceso a la
información otras disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993[174], la Ley 130 de 1994[175],
la Ley 594 de
2000[176]
y la Ley 850 de
2003[177].
Finalmente cabe señalar que la
acción de tutela es procedente para la protección del derecho de acceso a la
información, pues de conformidad con la regla sentada en la sentencia T-1025 de
2007 cuando no se invoca una reserva legal o constitucional o
motivos de seguridad nacional para denegar la información solicitada, el
mecanismo constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto en la Ley 57 de 1985”.[178]
3.8.9. El panorama nacional de la función de inteligencia y
contrainteligencia. La jurisprudencia constitucional.
La Corte considera que los
servicios de inteligencia desempeñan un papel importante en la protección de
los Estados y sus poblaciones por amenazas a la seguridad nacional. No
obstante, las atribuciones de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deben desarrollarse en el marco de la Constitución,
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Esto es, hacerse compatibles con el respeto de las libertades
ciudadanas, puesto que no pueden servir de pretexto para desconocer el Estado
constitucional de derecho como fundamento de toda democracia.
Las salvaguardias
a los derechos humanos resultan imperativas para limitar las injerencias en los
derechos fundamentales, particularmente en orden a impedir el uso arbitrario o
ilimitado de las funciones de inteligencia. Ello exige del Estado la presencia
de reglas claras y precisas que faciliten los procesos de responsabilidad,
transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de las funciones por los
organismos de inteligencia.
El ejercicio de
las funciones de inteligencia y contrainteligencia implica una constante
tensión entre valores, principios y derechos: de un lado la seguridad y defensa de la Nación y de otro la
intimidad, el buen nombre, el habeas data, el principio de legalidad, el debido
proceso y el derecho de defensa; lo cual exige un juicio de ponderación en el
marco del Estado constitucional de derecho. Por tanto, las medidas adoptadas
por los organismos de inteligencia que impliquen restricciones de los derechos
humanos tienen que cumplir exigentes requisitos para que no se llegue a la
arbitrariedad y al abuso del poder.
De este modo, en términos generales puede sostener
este Tribunal que cualquier medida de inteligencia debe estar consagrada de
forma clara y precisa en leyes que resulten conforme con los derechos humanos;
identifique claramente quien la autoriza; ha de ser la estrictamente
indispensable para el desempeño de la función; guardar proporción con el
objetivo constitucional empleando los medios menos invasivos; sin desconocer el
contenido básico de los derechos humanos; sujetándose a un procedimiento
legalmente prescrito; bajo controles y supervisión; previendo mecanismos que
garanticen las reclamaciones de los individuos; y de implicar interceptación o
registro de comunicaciones, a efectos de salvaguardar la intimidad, el habeas
data, el debido proceso y el principio de legalidad, debe contar
indiscutiblemente con autorización judicial. Para el ejercicio de la función de
inteligencia y contrainteligencia, el tipo de afectación a la seguridad y
defensa de la Nación
tiene que ser directa y grave.
En la sentencia
C-913 de 2010[179]
la Corte
manifestó que “las actividades de inteligencia
y contrainteligencia son enteramente legítimas y tienen claro soporte
constitucional, el cual puede encontrarse, entre otros, en el artículo 2° de la Carta Política,
que señala como fines esenciales del Estado colombiano los de servir a la
comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución,
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, así como en
los artículos 217 y 218 de la misma obra, sobre las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
respectivamente”.
Identificó como
elementos comunes acerca de las labores de inteligencia y contrainteligencia,
las siguientes: i) se trata de actividades de acopio, recopilación,
clasificación y circulación de información relevante para el logro de objetivos
relacionados con la seguridad del Estado y de sus ciudadanos; ii) el propósito
de esas actividades y el de la información es prevenir, controlar y neutralizar
situaciones que pongan en peligro tales intereses legítimos, así como hacer
posible la toma de decisiones estratégicas que permitan la defensa y/o avance
de los mismos; y iii) toma importancia el elemento de la reserva de la
información recaudada y de las decisiones que en ella se sustentan, dado que la
libre circulación y el público conocimiento de las mismas podría ocasionar el
fracaso de esas operaciones y de los objetivos perseguidos.
Ya desde la sentencia T-066 de 1998 se había preguntado este Tribunal si los organismos
de seguridad están autorizados para recopilar informaciones sobre las personas,
respondiendo de manera afirmativa con base en “la obligación del Estado de velar por la vigencia del orden
constitucional y brindarle a los asociados tanto las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y las libertades como un ambiente de paz,
deberes éstos cuyo cumplimiento reposa en muy importante grado en las fuerzas
militares y la policía nacional”. En la sentencia T-444 de 1992 había indicado
que ´el Estado tiene por misión el servicio a todas las personas, para ello
debe dotarse, respetando los derechos humanos y el debido proceso, de idóneas
herramientas que le permitan mantener un clima de paz y convivencia, de suerte
que pueda incluso recopilar y archivar información sobre una persona, en el
marco de sus legítimas y democráticas funciones: Los organismos de seguridad
del Estado, internamente, pueden y deben contar con toda la información
necesaria para el normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio
de su función de servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de
las instituciones”.
También ha indicado esta Corporación que tales facultades no son
ilimitadas, toda vez que “en el proceso
de acopio de información se deben respetar los derechos humanos y el debido
proceso. Los aludidos organismos de seguridad deben mantener la más estricta
reserva sobre los datos obtenidos, es decir que ´no pueden difundir al exterior
la información sobre una persona”[180].
Restricciones que vinieron a ser recogidos en la sentencia T-525 de 1992, en la
cual se determinó: “los organismos de
inteligencia pueden realizar […], siempre y cuando no vulneren ´los
derechos fundamentales tales como la intimidad, el buen nombre y la honra de
las personas [y se adelanten] bajo los estrictos lineamientos impuestos por el
principio de la reserva´”. Además, en esta decisión se expuso que la
actividad […] no es un fin en sí misma, sino que debe estar dirigida a ´poner a
disposición de los jueces a los presuntos delincuentes´, y que, en atención a la presunción de inocencia
´toda información relativa a personas no sancionadas judicialmente debe adoptar
formas lingüísticas condicionales o dubitativas, que denoten la falta de
seguridad sobre la culpabilidad´”. Además se indicó en la sentencia
T-066 de 1998 que: “la información que
se recopila ha de ser la estrictamente necesaria, de manera que no se afecte el
derecho de los asociados a la intimidad. Además, para que se emprenda una
investigación sobre determinadas
personas deben existir motivos que permitan presumir de manera razonable
que ellas pueden haber incurrido en un ilícito. De no existir esta última
condición se abrirían las puertas a un Estado controlador, en desmedro de la
libertad de los ciudadanos”.
Posteriormente,
en la sentencia T-708 de 2008, la
Corte definió la inteligencia como la recopilación y análisis de información relativa al sostenimiento
de la seguridad general que, en todo caso, debe estar circunscrita al respeto
de los derechos fundamentales y, por supuesto, al sistema de control de poderes
establecido en la
Carta Política. Además, resaltó la naturaleza reservada y
orientada a la seguridad nacional y la convivencia ciudadana. Anotó que para garantizar la vigencia del orden
constitucional, los organismos de seguridad están autorizados para recopilar
datos sobre las personas, a condición de que tales procedimientos: i) respeten
los derechos fundamentales, ii) garanticen la reserva de la información, iii)
permitan la intervención de los jueces y iv) se efectúen razonablemente,
recopilando la información que sea estrictamente necesaria, por un tiempo
limitado y siempre que existan indicios o manifestaciones de la existencia o
preparación de un ilícito.
En una decisión más reciente, C-1011 de 2008[181], la Corte encontró ajustado a la Carta Policía
la recopilación de datos personales por los organismos de seguridad y defensa,
siempre que cumplan unos límites constitucionales: “en tanto la recopilación de datos personales por parte de los
organismos de seguridad y defensa, en especial la Fuerza Pública,
es un elemento importante para el logro de sus fines constitucionales de
mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones necesarias para el
ejercicio adecuado de los derechos y libertades previstos en la Carta.[182] Empero,
el reconocimiento de esta facultad no es omnímodo sino que, antes bien, está
estrictamente limitado por la vigencia de los derechos fundamentales a la
intimidad, la honra, el buen nombre, el hábeas data, de petición y el debido
proceso. Del mismo modo, esa competencia debe estar sustentada en criterios de
proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, de manera que su uso se restrinja
a aquellos casos en que el acopio de información es imprescindible para el
cumplimiento de los fines antes anotados”. Halló justificado que el
legislador estatutario hubiere excluido de la administración de datos
personales a las bases de datos de inteligencia, por cuanto su objetivo es
diferente al de la recopilación de información crediticia, financiera y
comercial “pues su finalidad se enmarca dentro del ejercicio de las facultades
estatales de obtener información personal destinada al cumplimiento de sus
funciones”.
A nivel de casos concretos, en la sentencia
T-1037 de 2008[183] esta
Corporación enfatizó que el Estado “solo
puede recopilar información privada en archivos de inteligencia, que puedan
comprometer la responsabilidad de una persona, cuando existen datos serios,
objetivos y confrontables que puedan comprometerla en una actuación criminal y,
en estos casos, la investigación debe ser judicializada de manera tal que un
juez de la república pueda garantizar la defensa de los derechos fundamentales
de los habitantes del territorio”. En dicho contexto afirmó que “en principio y salvo la existencia de una
ley que establezca lo contrario, la información que repose en los archivos del
Estado es pública[184].
Sin embargo si esta información se refiere a los datos privados, íntimos o
reservados de una persona y los mismos no son de relevancia pública, en
principio, no pueden ser ni capturados y archivados ni divulgados, pues se
encuentran protegidos por el derecho a la intimidad[185].
No obstante, si el dato reposa en un archivo oficial, la persona titular de
dicho dato, salvo expresa reserva legal, tiene derecho fundamental de acceso a
dicha información[186]”.
En materia del espectro electromagnético, en
la sentencia T-708 de 2008[187] la Corte manifestó que “los alcances de las
funciones asignadas a la fuerza pública para mantener el orden público,
conllevan a que éstas adopten y desarrollen un conjunto variado de estrategias
definidas en la ley, entre las cuales se encuentran algunas maniobras de
´inteligencia´ de naturaleza absolutamente reservada, consistentes en la
recopilación y análisis de información relativa al sostenimiento de la
seguridad general[188] que,
en todo caso, deben estar circunscritas dentro del respeto de los derechos
fundamentales y, por supuesto, dentro del sistema de control de poderes
establecido en la
Carta Política”. Añadió que: “el ejercicio de las labores de control y
vigilancia sobre el espectro electromagnético así como el uso que de las
frecuencias designadas para socorro y seguridad nacional hagan los organismos
de inteligencia autorizados para ello, encuentran como límite los derechos
fundamentales los cuales no pueden ser vulnerados so pretexto del
adelantamiento de tales actividades. En efecto, las autoridades de policía
conservan la facultad de monitoreo del espectro electromagnético siempre y
cuando no vulneren el derecho a la intimidad de las personas”.
3.8.10. El panorama internacional de la función de
inteligencia y contrainteligencia.
3.8.10.1.
Información de inteligencia[189]. Los servicios de
inteligencia cumplen un papel relevante en la protección de los Estados y sus
poblaciones contra las amenazas a la seguridad nacional, la cual en todo caso
debe hacerse compatible con el respeto de las libertades ciudadanas, puesto que
no puede servir de pretexto para desconocer el Estado constitucional de derecho
como fundamento de toda democracia.
La
doctrina expone que los servicios de inteligencia resultan hoy más decisivos
que los propios ejércitos. Etimológicamente los términos “espía” o “espionaje”
provienen de la raíz indoeuropea spek que significa “observar”, de la
cual se derivan el latino species (vista, apariencia), el griego skópos
(que vigila: expresiones calidoscopio y telescopio) y el germánico spehon
(espiar). El vocablo “inteligencia” tiene su origen en el étimo indoeuropeo
leg que expresa “recoger,
colectar”, del cual provienen palabras como el latino lego (recoger,
escoger, leer). La locución “secreto” se origina en el indoeuropeo skribh que
significa “cortar, separar, distinguir”, donde se enlazan formas como las latinas
crimen (separación de la sociedad) o cerno (cribar, separar). Vocablos que
guardan una conexión toda vez que el espionaje como actividad de observación e
información proporciona un material en cierta manera amorfo, mientras que la
inteligencia escoge datos relevantes que finalmente vienen a ser separados de
todos los demás bajo el tratamiento de secreto[190].
Dejando
de lado el empleo de técnicas de inteligencia con fines bélico-defensivos
(pueblo judío[191]
o de la antigua China[192])
o de seguridad interior o exterior de la comunidad política (antigua Grecia[193]
y las reflexiones de Platón[194]
y Aristóteles[195]),
en los comienzos de la modernidad las primeras consideraciones sobre el secreto
se encuentran en la literatura apologética de la monarquía absoluta, en la cual
se encuentra el secreto de Estado -arcana imperii-, establecido como un
medio para lograr el fin de confirmar el poder del monarca, esto es, su
soberanía. Así, el arcanum (misterio o secreto) sirvió para mantener una
dominación fundada en la voluntas (voluntad). El diplomático
florentino Guicciardini[196]
expuso la importancia de los servicios de información diplomáticos para conocer
los designios de otros Estados, apreciando la relevancia del secreto para
evitar que los demás Estados puedan conocer las intenciones del propio en la
política internacional. Bacon[197]
sostuvo que el dominio que concede el conocimiento es más alto que el dominio
sobre la voluntad, por cuanto está sobre la razón, la fe y el entendimiento del
hombre –parte mas elevada del espíritu-, y que a la propia voluntad dan ley.[198]
De
esta forma, como lo explica la doctrina, la información ya no es considerada
como instrumento de poder sino que es el poder por antonomasia en los teóricos
de la modernidad. El pensamiento constitucional que se fundamenta en la
soberanía postula como presupuesto indispensable que exista efectivamente un
espacio público que comprenda todo el ámbito del soberano, no obstante, la
coexistencia de la publicidad con otros espacios en los que existe el secreto,
permite la legitimación de este en determinadas áreas del Estado
constitucional. El reconocer un espacio secreto provoca conflictos de
importancia, como lo ha expuesto Goldschmidt[199]
al señalar que la extensión inconsiderada de los ámbitos políticos o estatales
protegidos por el secreto, lesiona la publicidad vista como control democrático
y la intimidad, por ejemplo, a través de las escuchas telefónicas “legales”
pero no controladas por los jueces, ni por la opinión pública, o a través del
manejo de ciertos datos personales por la policía[200].
3.8.10.2. La recopilación de buenas prácticas
relacionadas con los marcos y las medidas de carácter jurídico e institucional
que permitan garantizar el respeto de los derechos humanos por los servicios de
inteligencia en la lucha contra el terrorismo, particularmente en lo que
respecta a su supervisión[201].
Las 35 buenas
prácticas que se describen brevemente a continuación, se constituyen en un
insumo significativo para esta decisión, que se apreciaran por este Tribunal en
orden a las particularidades que ofrece la situación en Colombia (normativa y
fácticamente) para el ejercicio de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Presentan cuatro ámbitos de aplicación, a saber, base
jurídica (1 a
5), supervisión y rendición de cuentas (6 a 10, 14 a 18), observancia de los derechos humanos
sustantivos (11 a
13, 19 y 20) y cuestiones relacionadas con las funciones específicas de los
organismos de inteligencia (21
a 35).
A. Mandato y base jurídica. Establece i) definición
de los servicios de inteligencia y su relación con los derechos humanos; ii)
requisitos para definir los mandatos de inteligencia como son: rigor, claridad,
publicidad, conexión estricta con la seguridad nacional y definición de las
amenazas contra esta; iii) claridad de las obligaciones a cargo de los
funcionarios que ejercen inteligencia y arreglo estricto a los fines; iv) solo
la ley puede crear organismos y funciones de inteligencia. Los reglamentos son
excepcionales y no pueden encauzar actividades que limiten los derechos
humanos; y v) los servicios de inteligencia tienen prohibido ejercer
actividades contrarias a la Constitución o los tratados internacionales.
B. Instituciones de supervisión. Instituye: i) todo organismo
de inteligencia debe estar supervisado en todas sus tareas por instituciones
que hagan parte de diversas ramas del poder público y cuyas funciones estén
reguladas en leyes de la
República; ii) garantías mínimas del funcionamiento de los
supervisores de los organismos de inteligencia: recursos, conocimiento, acceso
irrestricto y cooperación; y iii) medidas para conservar la confidencialidad de
la información suministrada por los organismos de inteligencia y sanciones para
la trasgresión.
C. Denuncias
y reparación efectiva. Comprende: i) facultad real de
presentar denuncia contra los organismos de inteligencia para proteger los
derechos humanos, para procurar la reparación y para compensar los daños
sufridos; y ii) independencia, acceso integral a la información y poderes
mínimos de quien tramita una denuncia.
D.
Imparcialidad y no discriminación. Contempla:
i) garantía de no discriminación por parte de los organismos de inteligencia;
ii) prohibición de intervención en política por parte de los organismos de
inteligencia; y iii) prohibición de intervenir actividades políticas legítimas
o en el ejercicio del derecho de asociación.
E. Responsabilidad
del Estado respecto de la acción de los servicios de inteligencia. Implica la responsabilidad internacional del Estado.
F. Responsabilidad individual y rendición de
cuentas. Involucra: i) aplicación del Derecho Penal
Internacional sobre los funcionarios o contratistas que ejercen inteligencia;
ii) definición de sanciones para el agente de inteligencia que viola la ley o
los derechos humanos; iii) los miembros de los servicios de inteligencia deben
negarse a obedecer órdenes ilegales o que son contrarias a los derechos
humanos; y iv) los agentes de inteligencia cuentan con herramientas y son
protegidos ante las denuncias que presenten ante un organismo independiente.
G. Profesionalidad. Concierne
al fundamento de la cultura institucional de los servicios de inteligencia.
H.
Salvaguardias de los derechos humanos. Prevé
los requisitos para que proceda el límite de los derechos humanos por parte de
las actividades de inteligencia. En efecto:
“Práctica
20. Todas las medidas adoptadas por los servicios de inteligencia que
coarten los derechos humanos y las libertades fundamentales cumplen los
siguientes criterios:
a) Están contempladas en leyes a las que el
público tiene acceso y que son conformes con las normas internacionales de
derechos humanos.
b) Son estrictamente necesarias para el
desempeño del mandato legal de los servicios de inteligencia.
c) Guardan proporción con el objetivo. Con
esta finalidad, los servicios de inteligencia seleccionan las medidas que menos
coarten los derechos humanos y procuran muy en especial reducir al mínimo los
efectos desfavorables de estas medidas en los derechos de las personas,
incluidos los particulares de los que no se sospeche que han cometido ningún
hecho ilícito.
d) Ninguna de esas medidas vulnera las normas
imperativas del derecho internacional ni los elementos esenciales de todo
derecho humano.
e) Existe un sistema bien definido y completo
para autorizar, vigilar y supervisar la aplicación de cualquier medida que
coarte los derechos humanos.
f) Las personas cuyos derechos hayan sido
eventualmente coartados por los servicios de inteligencia pueden presentar
denuncias a una institución independiente y tratar de obtener una reparación
efectiva.”
I. Recopilación
de información. Expresa: i) factores mínimos
que debe prever la ley sobre la recopilación de datos de inteligencia; y ii)
garantías adscritas a la recopilación de información que coarten
significativamente los derechos humanos: supervisión independiente y
procedimiento previo de autorización en varios niveles.
J. Gestión y
utilización de datos personales. Expone: i) criterios
mínimos que deberían regularse en la administración de los datos personales
recaudados; ii) corrección y actualización de la información recaudada por los
servicios de inteligencia; iii) institución independiente encargada de
supervisar la administración de la información de inteligencia; y iv) derecho a
acceder a la información propia registrada en los servicios de inteligencia.
K. El ejercicio de las facultades de arresto y
detención. Impone: i) restricciones al
ejercicio de arrestos o detenciones por parte de los organismos de
inteligencia; ii) parámetros básicos del ejercicio de las funciones de arresto
y detención por parte de los organismos de inteligencia; iii) sometimiento de
las facultades de arresto y detención de los organismos de inteligencia a los
tratados internacionales sobre derechos humanos; y iv) prohibición de adecuar y
utilizar instalaciones de detención propias.
L.
Intercambio de información y cooperación. Conlleva:
i) condiciones para el intercambio de información con el extranjero; ii) los
intercambios de información con el extranjero deben preverse en la legislación
y aprobados por el ejecutivo; iii) garantías previstas previo al intercambio de
la información; iv) supervisión sobre los acuerdos y la información a enviar al
extranjero; y v) restricciones a la contratación de servicios de inteligencia
extranjeros.
3.8.10.3. Jurisprudencia internacional en materia
de acceso a la información.
Entre
los casos relevantes que se han proferido por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos que conciernen a las funciones de inteligencia y
contrainteligencia, deben mencionarse:
3.8.10.3.1. Reserva de
la información impuesta a las autoridades judiciales. Caso Myrna Mack Chang
Vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2003.
Este caso se adelantó “en razón de la ejecución extrajudicial de
Myrna Mack Chang [ocurrida] el 11 de septiembre de 1990 en Ciudad de Guatemala”.
La Comisión
puso de presente que el asesinato fue consecuencia “de una operación de
inteligencia militar, que obedeció a un plan previo y cuidadosamente elaborado
por el alto mando del Estado Mayor Presidencial. Dicho plan consistió, en
primer lugar, en seleccionar a la víctima de manera precisa debido a su
actividad profesional; en segundo lugar, en asesinar brutalmente a Myrna Mack
Chang; y en tercer lugar, en encubrir a los autores materiales e intelectuales
del asesinato, entorpecer la investigación judicial y dejar en la medida de lo
posible el asesinato inmerso en la impunidad”.
La primera consideración
del caso que efectuó la
Corte Interamericana fue en relación con el derecho a la vida
en los casos de las ejecuciones extrajudiciales. En el párrafo 152 de la
sentencia se lee lo siguiente:
“Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando
existe un patrón de ejecuciones extrajudiciales impulsadas o toleradas por el
Estado se genera un clima incompatible con una efectiva protección del derecho
a la vida. Este Tribunal ha establecido que el derecho a la vida tiene un papel
fundamental en la Convención Americana por ser la condición previa
para la realización de los demás derechos[202]. Al no ser respetado el derecho a la
vida, todos los derechos carecen de sentido. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones
que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho
inalienable y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten
contra él[203].”
Enseguida, la Corte se refirió a la
reserva de la información impuesta a las autoridades judiciales para la
investigación de un caso. Ella rechazó que ante la vulneración de derechos
humanos pueda anteponerse el secreto de una información, de la siguiente
manera:
“179. Tal como lo ha señalado la Corte Europea de
Derechos Humanos[204], en los
casos donde cierta evidencia es mantenida en reserva por motivos de interés
público (seguridad nacional, por ejemplo), no es el rol del tribunal
internacional determinar si la reserva de la información es o no necesaria ya
que como regla general ello corresponde a los tribunales nacionales. En cambio,
sí le corresponde determinar si el proceso interno respeta y protege el interés
de las partes. Al respecto, dicho Tribunal Europeo señaló que el hecho de
retener evidencia relevante argumentando el interés público, sin notificar al
juez de la causa, no cumple con los requisitos del artículo 6 del Convenio
Europeo[205], el cual
es equivalente al artículo 8 de la Convención Americana.
180. La Corte considera que en caso
de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden
amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información,
o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la
información requerida por las autoridades judiciales o administrativas
encargadas de la investigación o proceso pendientes.
182. Esta negativa del
Ministerio de la
Defensa Nacional de aportar todos los documentos requeridos
por los tribunales, amparándose en el secreto de Estado, constituye una
obstrucción a la justicia.”
Por último, la Corte determinó que en el
caso se había presentado una denegación de justicia y desconocimiento de los
plazos razonables para adoptar una decisión. Examinó el alcance de su decisión
de protección de derechos y las medidas de restauración a aplicar al caso, así
como el monto de las indemnizaciones aplicables a los familiares de la víctima.
3.8.10.3.2.
Limitaciones al acceso a la información sin justificación válida. Caso
Claude Reyes y otros Vs. Chile. Sentencia del 19 de septiembre de 2006.
Este caso fue presentado
a la Corte
Interamericana en razón a las limitaciones impuestas por el
Estado chileno al acceso de información sin una justificación válida. La
sentencia resumió el asunto de la siguiente manera: “Los hechos expuestos por la Comisión en la demanda habrían ocurrido entre
mayo y agosto de 1998 y se refieren a la supuesta negativa del Estado de
brindar a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo
Longton Guerrero toda la información que requerían del Comité de Inversiones
Extranjeras, en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río
Condor, el cual era un proyecto de deforestación que
se llevaría a cabo en la décimo segunda región de Chile y “p[odía] ser
perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible de Chile”.
En respuesta a los hechos
que declaró probados, la Corte
destacó las particularidades e importancia del derecho de acceso a la
información de interés público y resaltó la conexión entre éste y la garantía
de transparencia de las funciones estatales y la materialización de la
democracia. Sobre el particular, en el párrafo 86 concluyó lo siguiente: “[e]l acceso a la información bajo el control
del Estado, que sea de interés
público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del
control social que se puede ejercer con dicho acceso”. Más adelante se
refirió a los requisitos que deben atenderse para determinar si una restricción
al acceso de la información es legítima:
“89. En cuanto a los
requisitos que debe cumplir una restricción en esta materia, en primer término
deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden
al arbitrio del poder público. Dichas leyes deben dictarse “por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.
90. En segundo lugar, la
restricción establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convención Americana.
Al respecto, el artículo 13.2 de la Convención permite que se realicen restricciones
necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas”.
91. Finalmente, las restricciones
que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que
depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público
imperativo. Entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el
derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés
que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del
derecho[206].”
92. La Corte observa que en una
sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan
por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que
toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.
93. Corresponde al Estado demostrar
que al establecer restricciones al acceso a la información bajo su control ha
cumplido con los anteriores requisitos.”
Bajo estas condiciones
concluyó que la restricción aplicada en el caso no cumplió con los parámetros
convencionales y agregó: “Al respecto, la Corte entiende que el
establecimiento de restricciones al derecho de acceso a información bajo el
control del Estado a través de la práctica de sus autoridades, sin la
observancia de los límites convencionales (supra párrs. 77 y 88 a 93), crea un campo fértil
para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de
la información como secreta, reservada o confidencial, y se genera inseguridad
jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho y las facultades del Estado
para restringirlo”.
3.8.10.3.3. Acceso a la
información y derecho a conocer la verdad sobre graves violaciones de los
derechos humanos. Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs.
Brasil. Sentencia del 24 de noviembre de 2010.
La Corte Interamericana estudió 70 eventos de
desapariciones forzadas aparentemente efectuadas por el ejército brasileño
entre 1972 y 1975, con el objeto de erradicar a la Guerrilha do Araguaia. Los familiares de las
víctimas no pudieron adelantar las reclamaciones judiciales correspondientes
porque “las medidas legislativas y administrativas
adoptadas por el Estado [restringieron] indebidamente el
derecho de acceso a la información de los familiares”. La Comisión
Interamericana presentó el caso ante la Corte con base en las
siguientes justificaciones:
“Ante ello, la
Comisión decidió someter el caso a la jurisdicción de la Corte, considerando que
representaba “una oportunidad importante para consolidar la jurisprudencia
interamericana sobre las leyes de amnistía en relación con las desapariciones
forzadas y la ejecución extrajudicial, y la resultante obligación de los
Estados de hacer conocer la verdad a la sociedad e investigar, procesar y
sancionar graves violaciones de derechos humanos”. Asimismo, la Comisión enfatizó
el valor histórico del caso y la posibilidad del Tribunal de afirmar la
incompatibilidad de la Ley
de Amnistía y de las leyes sobre secreto de documentos con la Convención Americana.”
La Corte relacionó los componentes adscritos a la figura de la desaparición
forzada en el derecho internacional y concluyó lo siguiente:
“110. De todo lo anterior, puede
concluirse que los actos constitutivos de desaparición forzada tienen carácter
continuado o permanente, y que sus consecuencias acarrean una pluriofensividad
a los derechos de las personas reconocidos en la Convención Americana
mientras no se conozca el paradero de la víctima o se hallen sus restos, por lo
cual, los Estados tienen el deber correlativo de investigar y, eventualmente,
sancionar a los responsables, conforme a las obligaciones derivadas de la
Convención Americana[207].”
Más adelante, analizó la
incompatibilidad de una ley de amnistía aprobada en 1979 sobre la reclamación
de la protección de los derechos de los familiares de las víctimas de graves
violaciones de los derechos humanos y la Corte recordó la “obligación de investigar y, en su caso, sancionar graves violaciones de
derechos humanos en el derecho internacional”. Teniendo en cuenta que el
Estado demandado no había facilitado el acceso a la información necesaria para
adelantar las investigaciones judiciales, la Corte Interamericana
señaló el fundamento convencional de este derecho, su importancia y su conexión
con la facultad que tiene toda persona a conocer la verdad en las
investigaciones sobre graves violaciones de derechos humanos. En estas
condiciones concluyó:
“202. Finalmente, el Tribunal
también ha establecido que en casos de violaciones de derechos humanos, las
autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de
Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público
o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las
autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o
proceso pendientes[208].
Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión
de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede
depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye
la comisión del hecho ilícito[209]. De igual modo, tampoco puede
quedar a su discreción la decisión final sobre la existencia de la
documentación solicitada.” (negrilla fuera de texto original).
“211. Finalmente, el Tribunal también ha establecido que en casos de
violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar
en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la
información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar
de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o
administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes[210].
Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión
de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede
depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye
la comisión del hecho ilícito[211]. De igual modo, tampoco puede
quedar a su discreción la decisión final sobre la existencia de la
documentación solicitada.”
Adicionalmente, la Corte se refirió a las
restricciones que puede imponer un Estado al derecho a acceder a la información.
Argumentó lo siguiente:
“229. Con todo, el derecho de
acceder a la información pública en poder del Estado no es un derecho absoluto,
pudiendo estar sujeto a restricciones. Sin embargo, estas deben, en primer término,
estar previamente fijadas por ley –en sentido formal y material- como medio
para asegurar que no queden al arbitrio del poder público. En segundo lugar,
las restricciones establecidas por ley deben responder a un objetivo permitido
por el artículo 13.2 de la Convención Americana, es decir, deben ser
necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas”. Las limitaciones que se impongan deben ser necesarias en
una sociedad democrática y orientada a satisfacer un interés público
imperativo. Ello implica que de todas las alternativas deben escogerse aquellas
medidas que restrinjan o interfieran en la menor medida posible el efectivo
ejercicio del derecho de buscar y recibir la información[212].
230. Asimismo, para garantizar el
ejercicio pleno y efectivo de este derecho es necesario que la legislación y la
gestión estatales se rijan por los principios de buena fe y de máxima
divulgación, de modo que toda la información en poder del Estado se presuma
pública y accesible, sometida a un régimen limitado de excepciones. Igualmente,
toda denegatoria de información debe ser motivada y fundamentada,
correspondiendo al Estado la carga de la prueba referente a la imposibilidad de
relevar la información, y ante la duda o el vacío legal debe primar el derecho
de acceso a la información[213]. Por otro lado, la Corte recuerda lo indicado
sobre la obligación de las
autoridades estatales de no ampararse en mecanismos como el secreto de Estado o
la confidencialidad de la información en casos de violaciones de derechos humanos (supra párr. 202).
231. Igualmente, la Corte destaca la obligación
de garantizar la efectividad de un procedimiento adecuado para la tramitación y
resolución de las solicitudes de información, que fije plazos para resolver y
entregar la información, y que se encuentre bajo la responsabilidad de
funcionarios debidamente capacitados[214].
Finalmente, ante la denegación de acceso a determinada información bajo su
control, el Estado debe garantizar que exista un recurso judicial sencillo,
rápido y efectivo que permita determinar si se produjo una vulneración del
derecho de acceso a la información y, en su caso, ordenar al órgano
correspondiente la entrega de la misma[215].”
Finalmente, la Corte se refirió a la
afectación del derecho a la integridad por parte de los familiares directos de
las víctimas y dictó varias medidas reparatorias, entre las que se cuenta la
conformación de una Comisión de la
Verdad, la sistematización y la definición de condiciones de
acceso a los documentos en poder del Estado, la tipificación del delito de
desaparición forzada y la educación en derechos humanos a las Fuerzas Armadas.
3.8.10.4. Los servicios de inteligencia en el
derecho comparado.
La
organización de los servicios de inteligencia supone retos importantes como es
el lograr a la vez la seguridad nacional y el respeto de los derechos
fundamentales. A continuación, se analizará el régimen jurídico de los
servicios de inteligencia a partir del estudio comparado -en algunos países-,
que vale la pena precisar, deben observarse conforme al sistema político al
cual pertenecen, sin que por ello dejen de apreciarse como una base importante
y orientadora de la determinación a adoptar.
3.8.10.4.1.
Argentina.
Fundamento
constitucional y legal. La Constitución de la Nación Argentina concreta en el Presidente de la República el
mantenimiento del orden público interno y externo (art. 99, nums. 13 a 16). Los parámetros
legales que rigen sus actividades de inteligencia o como una parte de la
doctrina las denomina, las técnicas policiales de prevención del delito[216],
están reguladas en la “Ley de Seguridad
Interior” (Ley 24.059), actualizada por las leyes 25.520 de diciembre de
2001 (Ley de Inteligencia Nacional) y
25.443 (modificatoria del art. 11, Ley 24.059). La Ley 25.520 empieza
estableciendo los conceptos básicos adscritos a las actividades de inteligencia
nacional, contrainteligencia, inteligencia criminal, inteligencia estratégica
militar y el sistema de inteligencia nacional (art. 2º). Sobre los tres
primeros establece lo siguiente:
“1. Inteligencia
Nacional a la actividad consistente en la obtención, reunión, sistematización y
análisis de la información específica referida a los hechos, amenazas, riesgos
y conflictos que afecten la seguridad exterior e interior de la Nación.
2. Contrainteligencia a
la actividad propia del campo de la inteligencia que se realiza con el
propósito de evitar actividades de inteligencia de actores que representen
amenazas o riesgos para la seguridad del Estado Nacional.
3. Inteligencia Criminal
a la parte de la
Inteligencia referida a las actividades criminales
específicas que, por su naturaleza, magnitud, consecuencias previsibles,
peligrosidad o modalidades, afecten la libertad, la vida, el patrimonio de los
habitantes, sus derechos y garantías y las instituciones del sistema
representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional.”
Organización.
La Ley 24059 radica en
cabeza del Presidente el funcionamiento del sistema de seguridad interior,
seguido por los gobernadores de las provincias, el Congreso Nacional, los
ministros del Interior, de Defensa y de Justicia, así como la Policía Federal,
las policías provinciales y la Gendarmería Nacional y la Prefectura Naval
Argentina. Esta misma norma crea el Consejo de Seguridad Interior (art. 9º),
como órgano asesor del Ministerio del Interior, así como el Comité de Crisis y
el Centro de Planeamiento y Control, organismos temporales para la supervisión
operacional de un conflicto (arts. 13 y 15). Como organismo fiscalizador se
crea una “comisión bicameral” de
carácter parlamentario, con el objetivo de verificar el cumplimiento del marco
jurídico aplicable y de constatar el respeto por las “garantías individuales consagradas en la Constitución Nacional”
y en la
Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 33 ss).
En lo que se refiere de manera específica a las
actividades de inteligencia, la
Ley 25520 crea tres organismos especiales, a saber: la Secretaría de
Inteligencia, designada directamente por el presidente de la Nación, la Dirección Nacional
de Inteligencia Criminal, dependiente de la Secretaría de
Seguridad Interior, y la Dirección Nacional de Inteligencia estratégica
Militar, adscrita al Ministerio de Defensa. Como rasgo especial, este esquema
legal establece el carácter privativo de esta función, para lo cual proscribe
que otras entidades, públicas o privadas, “planifiquen
y/o ejecuten funciones y actividades de inteligencia en cualquiera de sus
etapas asignadas por la presente ley”.
Estatuto
Personal. La Ley 25520
establece los requisitos para que una persona haga parte de un organismo de
inteligencia, de manera que proporcione “adecuadas
garantías de respeto a la Constitución Nacional y a las normas legales y
reglamentarias vigentes”. Consagra la existencia de personal de planta,
contratistas y, por excepción (2%), de gabinete para cumplir tareas de
asesoramiento; todo el régimen laboral de estos cargos es dictado por la rama
ejecutiva. También define los objetivos de la capacitación de este tipo de
servidores y crea la
Escuela Nacional de Inteligencia.
Competencias. El artículo 8º
de la Ley 24059
concentra en el Ministerio del Interior la “conducción
política del esfuerzo nacional de policía”, lo que incluye, de acuerdo al
numeral 2 de esa norma: “Dirigir y
coordinar la actividad de los órganos de información e inteligencia de la Policía Federal
Argentina; como también de los pertenecientes a Gendarmería Nacional y Prefectura
Naval Argentina, en estos últimos casos exclusivamente a los efectos
concernientes a la seguridad interior”. Además de los órganos creados
alrededor de las funciones de esta cartera, esa disposición los articula con la Dirección Nacional
de Inteligencia Criminal y establece el funcionamiento de un Consejo de
Complementación para la
Seguridad Interior en cada una de las provincias (art. 18).
En la misma medida, define la obligación de cooperación entre las diferentes
fuerzas armadas (art. 19) y las herramientas de “complementación” con otras
entidades del Estado (arts. 26 ss., desarrollado por los arts. 7º y 8º, Decreto
950 de 2002).
Garantías. La Ley 24059 consigna que las
funciones de las fuerzas policiales y de seguridad del Estado se ejercen bajo
las previsiones de la
Constitución, la ley y los reglamentos y agrega que también
están sometidas: “a un principio de
adecuación de los medios a emplear en cada caso, procurando fundamentalmente la
preservación de la vida y la integridad física de las personas que deban
constituir objeto de su accionar” (art. 21). Esta disposición agrega que los reglamentos
de esos grupos “deberán incorporar las
recomendaciones del Código de Ética Profesional establecido por la Asamblea General
de la Naciones Unidas”
(art. 22). El órgano creado para supervisar que el funcionamiento de todas las
entidades no afecte los derechos fundamentales es la Comisión Bicameral
Parlamentaria, quien debe producir dos informes anuales: uno público y otro
secreto (arts. 31 ss.).
Por su parte, el Título II de la Ley 25520 está dedicado a la “protección de los derechos y garantías de
los habitantes de la
Nación”. Concretamente, los artículos 4º y 5º enlistan el
conjunto de prohibiciones aplicables a las actividades de inteligencia; la
última de estas consagra la inviolabilidad de las comunicaciones personales sin
orden de autoridad judicial competente, lo cual es regulado específicamente el
Título VI de la ley, en donde se crea la Dirección de Observaciones Judiciales, “que será el único órgano del Estado
encargado de ejecutar las interceptaciones de cualquier tipo autorizadas u
ordenadas por la autoridad judicial competente.” En estas disposiciones se
fijan unos límites concretos, todos referidos a la fragilidad que tienen los
derechos fundamentales frente a su ejercicio y a la protección del poder judicial.
Del artículo 4º se debe resaltar lo siguiente:
“Ningún organismo de
inteligencia podrá:
1.
Realizar tareas represivas, poseer facultades
compulsivas, cumplir, por sí, funciones policiales ni de investigación
criminal, salvo ante requerimiento realizado por autoridad judicial competente
en el marco de una causa concreta sometida a su jurisdicción, o que se
encuentre, para ello, autorizado por ley.
2.
Obtener información, producir inteligencia o almacenar
datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones
privadas, u opinión política, o de adhesión o pertenencia a organizaciones
partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales,
culturales o laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en
cualquier esfera de acción.
3.
Influir de cualquier modo en la situación institucional,
política, militar, policial, social y económica del país, en su política
exterior, en la vida interna de los partidos políticos legalmente constituidos,
en la opinión pública, en personas, en medios de difusión o en asociaciones o
agrupaciones legales de cualquier tipo.
4.
Revelar o divulgar cualquier tipo de información
adquirida en ejercicio de sus funciones relativa a cualquier habitante o a
personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, salvo que mediare orden
judicial”.
Sobre esto último en la legislación argentina se
establecen los parámetros de “clasificación”
de las actividades, el personal, la documentación y los bancos de datos de los
organismos de inteligencia. Para el efecto, se agrega que sólo el Presidente
puede autorizar el acceso a la información y que todo funcionario que conozca
de la misma debe “guardar el más estricto
secreto y confidencialidad”. El artículo 10 del Decreto 950 de 2002
clasifica la seguridad de la información de la siguiente manera:
“a) ESTRICTAMENTE
SECRETO Y CONFIDENCIAL: Aplicable a toda información, documento o material que
esté exclusivamente relacionado con la organización y actividades específicas
de los organismos del Sistema de Inteligencia Nacional.
b) SECRETO: Aplicable a
toda información, documento o material cuyo conocimiento por personal no
autorizado pueda afectar los intereses fundamentales u objetivos vitales de la Nación.
c) CONFIDENCIAL:
Aplicable a toda información, documento o material cuyo conocimiento por
personas no autorizadas pueda afectar parcialmente los intereses fundamentales
de la Nación
o vulnerar principios, planes y métodos funcionales de los poderes del Estado.
d) RESERVADO: Aplicable
a toda información, documento o material que no estando comprendidos en las
categorías anteriores, no convenga a los intereses del Estado que su conocimiento
trascienda fuera de determinados ámbitos institucionales y sea accesible a
personas no autorizadas.
e) PÚBLICO: Aplicable a
toda documentación cuya divulgación no sea perjudicial para los organismos del
Sistema de Inteligencia Nacional y que por su índole permita prescindir de
restricciones relativas a la limitación de su conocimiento, sin que ello
implique que pueda trascender del ámbito oficial, a menos que la autoridad
responsable así lo disponga.”
3.8.10.4.2. Chile.
Fundamento
constitucional y legal. Las actividades de inteligencia en Chile están reguladas
en la Ley 19974
de 2004. El primer asunto abordado por la norma, además de su objetivo, es la
definición de las actividades de inteligencia y contrainteligencia de la
siguiente manera:
“a) Inteligencia: el
procesos sistemático de recolección, evaluación y análisis de información, cuya
finalidad es producir conocimiento útil para la toma de decisiones.
b) Contrainteligencia:
aquella parte de la actividad de inteligencia cuya finalidad es detectar,
localizar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas por otros
Estados o por personas, organizaciones o grupos extranjeros, o por sus agentes
locales, dirigidas contra la seguridad del estado y la defensa nacional.”
Organización. La Ley 19974 crea el “Sistema de
Inteligencia del Estado”, un conjunto de órganos que asesoran al Presidente “para proteger la soberanía nacional y
preservar el orden constitucional”, que está compuesto de la siguiente
manera (arts. 5º y 6º):
“a) La Agencia Nacional
de Inteligencia;
b) La Dirección de Inteligencia de Defensa del Estado
Mayor de la Defensa
Nacional;
c) Las Direcciones de Inteligencia de las
Fuerzas Armadas, y
d) Las Direcciones o Jefaturas de Inteligencia
de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.”
(…)
e) “El Comité de
Inteligencia”, que se encarga de “optimizar, regular, revisar y evaluar el
flujo e intercambio de información e inteligencia y de facilitar la cooperación
mutua”.
Estatuto
Personal. La ley chilena dispone que el director de la Agencia Nacional
de Inteligencia es de “exclusiva
confianza” del Presidente de la República. Concreta
que el régimen de personal de los servidores de esa entidad corresponde al de
los demás funcionarios de la “Administración Civil”, aunque exige de ellos una
declaración juramentada de sus bienes y les prohíbe hacer parte de “partidos
políticos ni participar o adherir a reuniones, manifestaciones o asambleas,
apoyar a candidatos a cargos de representación popular o intervenir en
cualquier otro acto que revista carácter político partidista.” Esta norma también establece una regla
especial para el ascenso a través de un concurso interno limitado y fija reglas
propias para las comisiones de servicio en el país o en el extranjero (art.
17). Además, contiene una facultad para que los funcionarios “oculten su identidad oficial”, se
introduzcan en “organizaciones
sospechosas de actividades criminales” y acudan al uso de “informantes”. El incumplimiento de los
deberes en cabeza de los servidores que ejercen inteligencia puede llevar a la
suspensión del ejercicio del cargo a través de resolución someramente fundada y
a la imposición de “inhabilitación
absoluta temporal en su grado medio a perpetua para el ejercicio de cargos y oficios públicos”.
Competencias. A partir del
artículo 7º de la Ley
19974 se definen las funciones de los órganos que componen el Sistema de
Inteligencia. Como se anotó, está dirigido por el Presidente quien cuenta, como
principal instrumento, con la Agencia Nacional de Inteligencia (arts. 8º ss.).
Posteriormente se definen los servicios de inteligencia militares y policiales,
las primeras referidas a hechos que afecten la seguridad nacional y los
segundos frente a actos que pongan en peligro el orden público (arts. 20
ss.).
Garantías. Se tiene
establecido que la recolección de información a través de mecanismos de
inteligencia solo opera cuando no puede conseguirse a través de mecanismos
abiertos y siempre que tenga por objetivo “resguardar
la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las amenazas del
terrorismo, el crimen organizado y el narcotráfico”. Para las
interceptaciones telefónicas y la intervención de los sistemas tecnológicos de
transmisión de información se dispone que debe existir autorización judicial,
la cual debe ser fundada y definir con claridad los medios a utilizar, el
objetivo de la medida y el plazo por el que se decreta (art. 28).
Adicionalmente, se ha consagrado que los organismos de inteligencia tienen un
control interno, aplicado por el director o jefe de cada organismo, y uno
externo a cargo de la Contraloría General de la República, los
Tribunales de Justicia y la
Cámara de Diputados, esta última, a través de una Comisión
Especial que puede solicitar información y es receptora de un informe anual
proferido por la
Agencia Nacional de Inteligencia. Por último, se ha
determinado que, como regla general, la información recolectada, los informes
de los diferentes organismos de inteligencia, así como las fuentes de
información, tiene carácter secreto y de circulación restringida.
3.8.10.4.3. México.
Fundamento
constitucional y legal. Las labores de inteligencia y el marco general de
competencias de las autoridades de seguridad de los Estados Unidos Mexicanos
tienen fundamento en el artículo 21 de la Constitución y
se encuentran reguladas principalmente en la “Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública”[217] (en
adelante, LSNSP) y en la “Ley de
Seguridad nacional”[218] (en
adelante, LSN). A diferencia de lo que ocurre con gran parte de los países en
estudio, la
Carta Política de este país contiene los valores principales
que rigen esta función estatal, de la siguiente manera:
“La seguridad pública es
una función a cargo de la
Federación, el Distrito Federal, los Estados y los
Municipios, que comprende la prevención de los delitos; la investigación y
persecución para hacerla efectiva, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley,
en las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de
las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de
legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los
derechos humanos reconocidos en esta Constitución.
Las instituciones de
seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional. El
Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de
gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la
seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que
estará sujeto a las siguientes bases mínimas:
a) La regulación de la
selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y
certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas
acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y
los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones.
b) El establecimiento de
las bases de datos criminalísticas y de personal para las instituciones de
seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a las instituciones de
seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y registrado en el
sistema.
c) La formulación de
políticas públicas tendientes a prevenir la comisión de delitos.
d) Se determinará la
participación de la comunidad que coadyuvará, entre otros, en los procesos de
evaluación de las políticas de prevención del delito así como de las
instituciones de seguridad pública.
e) Los fondos de ayuda
federal para la seguridad pública, a nivel nacional serán aportados a las
entidades federativas y municipios para ser destinados exclusivamente a estos
fines.”
Por su parte, la LSN define la seguridad nacional de la siguiente
manera:
“Las acciones destinadas
de manera inmediata y directa a mantener la integridad, estabilidad y
permanencia del Estado Mexicano, que conlleven a:
I. La protección de la nación mexicana frente a
las amenazas y riesgos que enfrente nuestro país;
II. La preservación de la soberanía e
independencia nacionales y la defensa del territorio;
III. El mantenimiento del orden constitucional y
el fortalecimiento de las instituciones democráticas de gobierno;
IV. El mantenimiento de la unidad de las partes
integrantes de la
Federación señaladas en el artículo 43 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos;
V. La defensa legítima del Estado Mexicano
respecto de otros Estados o sujetos de derecho internacional, y
VI. La preservación de la democracia, fundada en
el desarrollo económico social y político del país y sus habitantes.” (art. 3).
Esta definición, a su vez, es complementada con el
listado de tipologías que constituyen amenazas a la Seguridad Nacional
(art. 5) y el conjunto de principios aplicables a ella, a saber: “legalidad, responsabilidad, respeto a los
derechos fundamentales de protección a la persona humana y garantías
individuales y sociales, confidencialidad, lealtad, transparencia, eficiencia,
coordinación y cooperación.” Solo una vez desarrollados los principales
instrumentos para hacer efectiva la seguridad, la LSN regula la inteligencia en
los artículos 29 y ss.; la definición de esta actividad es la siguiente: “el conocimiento obtenido a partir de la
recolección, procesamiento, diseminación y explotación de información, para la
toma de decisiones en materia de Seguridad Nacional”. Allí se establece que
la recopilación de datos puede efectuarse a través de cualquier método “sin afectar en ningún caso las garantías
individuales ni los derechos humanos”.
Organización. Luego de
definir de manera general quienes hacen parte del Sistema de Seguridad Pública,
entre los que se cuentan las instituciones policiales, el Ministerio Público,
las autoridades encargadas de aplicar las infracciones administrativas, entre
otros (art. 3º), la LSNSP
resalta que la “coordinación” entre entidades públicas y territoriales es el
eje del esquema de seguridad (art. 7, nums I a XVI). En esta ley se definen los
organismos que componen el sistema, de la siguiente manera:
“I. El Consejo Nacional de Seguridad Pública, que
será la instancia superior de coordinación y definición de políticas públicas;
II. La Conferencia Nacional
de Procuración de Justicia;
III. La Conferencia Nacional
de Secretarios de Seguridad Pública o sus equivalentes;
IV. La Conferencia Nacional
del Sistema Penitenciario;
V. La Conferencia Nacional
de Seguridad Pública Municipal;
VI. Los Consejos Locales e Instancias Regionales,
y
VII. El Secretariado Ejecutivo del Sistema”.
Hay que señalar que el Presidente de la República
“preside” el Consejo Nacional de Seguridad Pública y que también hace parte de
mismo, como invitado, el Presidente de la Comisión Nacional
de Derechos Humanos (art. 12). Adicionalmente, dentro de este organismo existen
tres comisiones permanentes: de información, de certificación y acreditación,
así como la de prevención del delito y participación ciudadana. A su vez, estas
comisiones están al servicio del Secretariado Ejecutivo, definido como el “órgano operativo del Sistema”.
La LSNSP también dispone que la
federación y las “entidades federativas”
creen academias e institutos en donde se apliquen los “Programas Rectores de Profesionalización”, con el objetivo, entre
otros, de “capacitar en materia de
investigación científica y técnica a los servidores públicos” (art. 47).
Por su parte, la LSN
crea el Consejo de Seguridad Nacional, presidido por el “Titular del Ejecutivo Federal” e integrado por los miembros de las
fuerzas armadas y varios de los secretarios de gobierno (art. 12) y también
instituye el funcionamiento de un Secretario Técnico que tiene por obligación “promover en todo tiempo la efectiva
coordinación y funcionamiento del Consejo, y estará facultado para celebrar los
convenios y bases de colaboración que acuerde éste” (art. 14). Esta ley dispone
que las reuniones y las actas del Consejo tengan carácter reservado (art. 17) e
implanta el Centro de Investigación y Seguridad Nacional, de cuyas funciones es
necesario destacar las siguientes:
“I. Operar tareas de
inteligencia como parte del sistema de seguridad nacional que contribuyan a
preservar la integridad, estabilidad y permanencia del Estado Mexicano, a dar
sustento a la gobernabilidad y a fortalecer el Estado de Derecho;
II. Procesar la información que generen sus
operaciones, determinar su tendencia, valor, significado e interpretación
específica y formular las conclusiones que se deriven de las evaluaciones
correspondientes, con el propósito de salvaguardar la seguridad del país”.
La LSN también crea como órgano de control legislativo
una Comisión Bicameral integrada por tres senadores y tres diputados, con la
facultad de solicitar y conocer los informes de las diferentes instituciones,
en especial, el Centro de Investigación y Seguridad Nacional (art. 57).
Estatuto
Personal. La LSNSP dispone que los
servidores que hacen parte de las Instituciones de Seguridad Pública gocen,
como mínimo, de los mismos beneficios de seguridad social de los demás
trabajadores estatales. Además esta norma contiene los parámetros que rigen la
carrera policial (art. 78), así como su régimen disciplinario (arts. 99 ss.) y
crea un “Registro Nacional de Personal de Seguridad Pública” (arts. 122 ss.) y
un régimen de instalaciones estratégicas, que consiste en la protección
especial de ciertos inmuebles, por ejemplo, el bloqueo de las señales de
telefonía celular (art. 149).
La LSN establece que, por regla general, a los
funcionarios que ejercen inteligencia les es aplicable el régimen disciplinario
de los demás servidores públicos y en cuanto a su control judicial establece lo
siguiente: “III. Con referencia al
control judicial de la inteligencia para la Seguridad Nacional,
será aplicable en lo conducente el Código Federal de Procedimientos Civiles y la Ley Orgánica
del Poder Judicial de la
Federación”. En lo que se refiere al Centro de
Investigación y Seguridad Nacional, la ley prevé que el estatuto de personal
sea dictado por el Presidente de la República, garantizando los mecanismos de
promoción y capacitación y aclarando que todas sus funciones son consideradas
de confianza y son reservadas (art. 21).
Competencias. Sin perjuicio
de las funciones asignadas al Consejo Nacional de Seguridad Pública, los
órganos que dentro del esquema de la
LSNSP se encargan de efectuar algunas de las actividades
generales de inteligencia son el Secretariado Ejecutivo (art. 18), el Centro
Nacional e Información (art. 19[219]) y el
Centro Nacional de Prevención del Delito y Participación Ciudadana (art. 20[220]). El
Capítulo IX de esa ley se encarga de definir las competencias de los entes
territoriales que componen el sistema, haciendo énfasis en el deber de
coordinación entre cada uno de ellos. Cada ente federal cuenta con la facultad
de administrar la información generada y de “compartirla” con las
Instituciones, conforme a los parámetros de la ley y los que expida el
Presidente.
Garantías. La LSNSP contiene un catálogo
amplio de las obligaciones aplicables a los integrantes de las Instituciones
del Sistema de Seguridad Pública. La primera se refiere al principio de legalidad
de sus competencias y la segunda a la “secrecía” aplicable a la información que
se recopila; además, la ley trae un conjunto de obligaciones relativas al
sigilo, al decoro y el profesionalismo de estos servidores y, en paralelo,
establece un listado de prohibiciones.
Por su parte, la LSN además de hacer énfasis en el respeto por los
derechos individuales, trae una regulación de la intervención de comunicaciones
a partir de una autorización judicial por 180 días prorrogables excepcionalmente,
sin valor probatorio y con carácter secreto (arts. 33 ss.). De acuerdo a esta
ley, todas las interceptaciones deben estar controladas y ejecutadas por el
Centro de Investigación y Seguridad Nacional, y podrán ser supervisadas por los
jueces a través de la solicitud de informes periódicos (art. 41).
3.8.10.4.4. Perú.
Fundamento
constitucional y legal. El Sistema de Inteligencia Nacional tiene soporte,
entre otros, en los artículos 44, 164 y 118 numeral 4º de la Constitución
Política; este último asigna al Presidente la obligación de
velar por el orden interno y la seguridad exterior. El artículo 2º, numeral 5º,
establece como excepción para el acceso a los documentos públicos, que estos
sean excluidos “expresamente” por razones de seguridad nacional, y el artículo
72 acepta que el derecho a la propiedad pueda ser restringido en virtud de esta
institución. Específicamente, la
Ley 28664 de 2006 establece el Sistema de Inteligencia
Nacional (SINA) y la Dirección Nacional de Inteligencia (DINI). Allí
se define el objetivo de esta actividad de la siguiente manera: “proporcionar oportunamente a través del
Órgano Rector del Sistema de Inteligencia Nacional SINA, al Presidente
Constitucional de la
República y al Consejo de Ministros, el conocimiento útil,
obtenido mediante el procesamiento de las informaciones, sobre las amenazas y
riesgos actuales y potenciales, que puedan afectar la seguridad nacional y el
ordenamiento constitucional de la República”. Además, allí se enlistan sus
principios así: legalidad, legitimidad, control democrático, pertinencia,
circulación restringida, especialidad y planificación (art. 4º).
Organización. La Ley 28664 concreta la
estructura del SINA de la siguiente manera:
“a) Consejo de
Inteligencia Nacional COIN.
b) Dirección Nacional de
Inteligencia DINI.
c) Los organismos de
Inteligencia del sector Defensa.
d) Los organismos de
Inteligencia del sector Interior.
e) Dirección General de
Asuntos de Seguridad y Defensa del Ministerio de Relaciones Exteriores.”
Como se observa, el máximo órgano del SINA es el
Consejo de Inteligencia Nacional que, a su vez, está compuesto por el Director
Ejecutivo de la DINI,
con la participación de funcionarios de la FFAA, la policía y los Ministerios de Relaciones
Exteriores y del Interior.
Estatuto
Personal. Para la capacitación, la Ley
28664 establece la conformación de la Escuela Nacional
de Inteligencia pero no define ningún atributo especial para los servidores que
ejecutan estas actividades.
Competencias. El COIN tiene
funciones deliberativas y consultivas. De acuerdo al artículo 7.4. resuelve la
orientación de las actividades de inteligencia y contrainteligencia “en función de las amenazas y/o riesgos
contra la seguridad nacional y el Estado democrático de derecho”. Además,
este ente revisa el Plan Anual de Inteligencia (PAI). Por su parte, el DINI es
definido como el “órgano rector especializado
del Sistema” y tiene a su cargo “la producción de inteligencia y ejecución de
medidas de contrainteligencia, en los campos o dominios no militares de la
seguridad nacional, en concordancia con los principios de la actividad de
inteligencia establecidos en la presente Ley.” Agregado a esto la Ley le exige que asegure la
coordinación entre los componentes del Sistema (art. 8º).
Finalmente, la Ley 28664 asigna a la Segunda División
del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas la producción de inteligencia
especializada para el dominio militar; asimismo, especializa los diferentes
dominios de esta actividad en el Ministerio del Interior (seguridad pública,
orden interno, seguridad ciudadana, etc.); la Policía Nacional
y el Ministerio del Exterior. Existe una regulación especial respecto al
intercambio de información entre la
DINI y la
Unidad de Inteligencia Financiera del Perú (UIF); la ley de
este país establece que el intercambio de información proveniente de esta debe
efectuarse con el concurso del Ministerio Público (art. 12).
Garantías. La protección
de la información recolectada a través de las actividades de inteligencia se
realiza, por regla general, a través de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública. La Ley
28664 eleva al rango de delito el hecho de revelar información reservada y
efectúa una relación de la desclasificación, así:
“17.1 La
desclasificación de información clasificada, producida por el Sistema de
Inteligencia Nacional SINA, relativa a la seguridad nacional, procede conforme
a los siguientes plazos:
a) La información
confidencial a los diez (10) años de clasificada.
b) La información
reservada a los quince (15) años de clasificada.
c) La información
secreta a los veinte (20) años de clasificada.”
Los artículos 20 a 22 de la ley citada establecen como
mecanismo de control de las “operaciones especiales” de inteligencia, la
autorización judicial por parte de dos “Vocales Superiores” designadas por la Corte Suprema de
Justicia y la fiscalización de todas las actividades por parte del Congreso de la República
-Comisión de Inteligencia-, integrada por cinco o siete miembros permanentes.
3.8.10.4.5. España.
Historia. En la página de
Internet del Centro Nacional de Inteligencia de España se hace una síntesis de
los antecedentes aplicables a esta actividad[221]. El principal antecedente
es acuñado al nacimiento de los servicios de información dependientes del
Ministerio de Guerra en el año 1935.
A causa del estallido de la guerra civil, esta
institución no llegó a consolidarse y como consecuencia de ella se presentó una
fragmentación de los servicios, lo que llevó a la generación de “frecuentes
duplicidades”. Solo hasta
1972 se expide un Decreto en el que se crea el Servicio Central de Documentación (SECED) que, en síntesis, adolecía de
un ente coordinador y gestor central que ajustara las funciones a las
necesidades de la nueva comunidad política; en palabras del documento web citado: “Era evidente que había demasiados, estaban incomunicados unos con
otros, se solapaban en sus competencias y la mayor parte de sus funciones y
objetivos eran impropios de un régimen democrático”. En 1977 nace el primer
Servicio de Inteligencia de carácter nacional, el Centro Superior de
Información de la Defensa (CESID),
compuesto en su mayoría por personal militar que se irá consolidando
paulatinamente como una institución de apoyo a las obligaciones presidenciales
y que será decisivo para la defensa de la democracia y la unidad de Estado.
Como avances decisivos en este ámbito en el documento se cuentan: la
construcción de una sede única; la colaboración con otros órganos similares
europeos, asiáticos y africanos; la diferenciación de las actividades de
inteligencia con los poderes policiales; y la aprobación de un estatuto de
personal especial en 1995. Bajo estas condiciones nacerá el órgano de
inteligencia actual con el objetivo de “lograr
unos Servicios de Inteligencia eficaces, especializados y modernos, capaces de
afrontar los nuevos retos del actual escenario nacional e internacional,
regidos por los principios de control y pleno sometimiento al ordenamiento
jurídico”.
Fundamento
constitucional y legal. La Ley 11 de 2002 crea el Centro Nacional de Inteligencia (CNI), como organismo al
servicio del Presidente del Gobierno encargado de recopilar los datos que “permitan prevenir y evitar cualquier
peligro, amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial de
España, los intereses nacionales y la estabilidad del estado de derecho y sus
instituciones.” Los principios de esta actividad están incluidos en el
artículo 2 de la siguiente manera:
“1. El Centro Nacional
de Inteligencia se regirá por el principio de sometimiento al ordenamiento
jurídico y llevará a cabo sus actividades específicas en el marco de las
habilitaciones expresamente establecidas en la presente Ley y en la Ley Orgánica
2/2002, de 7 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro
Nacional de Inteligencia.
2. Sin perjuicio de la
protección de sus actividades, la actuación del Centro Nacional de Inteligencia
será sometida a control parlamentario y judicial en los términos que esta Ley y
la Ley Orgánica
reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia
determinan.
3. En el desarrollo de
sus funciones, el Centro Nacional de Inteligencia actuará bajo los principios
de eficacia, especialización y coordinación, de acuerdo con los objetivos de
inteligencia definidos por el Gobierno”.
Organización. El organismo
principal de las actividades de inteligencia es el CNI, ya que no solamente
cumple funciones de obtención, análisis y difusión de la información, sino que
también promueve relaciones de cooperación con organismos extranjeros, vela por
la seguridad de lo datos recolectados y capacita al personal que se requiera
(art. 4). La Ley
11 de 2002 también prevé una Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de
Inteligencia que tiene como funciones principales, garantizar la coordinación
de todos los servicios de información, proponer al Gobierno los objetivos
anuales del CNI y realizar el seguimiento y evaluación de todos ellos. Esta
norma se ocupa también crea las figuras del Secretario de Estado del Centro
Nacional de Inteligencia, que es nombrado por el Ministro de Defensa por un
periodo fijo de cinco años, y del Secretario general o Subsecretario que
sustituye al Director en casos de ausencia o vacante.
Estatuto
Personal. Se prevé el uso de “medios o
actividades bajo cobertura”, licencias de armas y se ordena la expedición
de identidades, permisos y matrículas reservados. La Ley 11 de 2002 establece la
existencia de un único estatuto de personal, dictado por el ejecutivo, en el
que se definan la selección de personal, la naturaleza de los cargos, la
estructura jerárquica, “las medidas
administrativas que garanticen la reserva”, etc. (art. 8).
Competencias. Los objetivos
del CNI son definidos anualmente por el Gobierno a través de un documento
secreto denominado “Directiva de Inteligencia”. El funcionario encargado de
“impulsar” las obligaciones del Centro es el Secretario de Estado con el apoyo
del Secretario General.
Garantías. La Ley 11 de 2002 dispone que la
información recolectada por el CNI es secreta, “con el mayor nivel de clasificación que se contemple” en la
legislación reguladora de los secretos oficiales. También se establece que las
investigaciones de seguridad sobre personas o entidades deben cumplir con los
parámetros del “control judicial previo”[222].
Sobre este, además de definir el marco de competencias para solicitar y
tramitar una autorización ante los jueces, se indica lo siguiente: “4. El Secretario de Estado Director del
Centro Nacional de Inteligencia ordenará la inmediata destrucción del material
relativo a todas aquellas informaciones que, obtenidas mediante la autorización
prevista en este artículo, no guarden relación con el objeto o fines de la
misma.”
Sobre el control parlamentario, se determina que la Comisión “que controla los créditos destinados a
gastos reservados” conocerá la información sobre el “funcionamiento y actividades” del Centro. Al tiempo que se hace
énfasis en el carácter secreto de la información, para lo que se dispone que
todo documento debe ser “reintegrado” al CNI, se dispone que esa Comisión no
puede conocer los datos relativos a “fuentes
y medios del centro Nacional de Inteligencia y a aquellas que procedan de servicios
extranjeros u organizaciones internacionales en los términos establecidos en
los correspondientes acuerdos y convenios de intercambio de la información
clasificada.”
3.8.10.4.6. Reino Unido.
Historia. El servicio de
inteligencia más antiguo de Europa es el inglés, sin embargo existen
discrepancias para determinar el antecedente más remoto del mismo (Alfredo El
Grande, Eduardo III, Walsingham). Será el secretario de Estado de la Reina Isabel I
(1558-1603), Sir Francis Walsingham quién organice el servicio de inteligencia
más eficaz de su época en el contexto de la pugna de Inglaterra contra España
en materia de relaciones exteriores. Se valió de la distinción entre seguridad
interna y tareas de inteligencias exterior; instituyó un modelo de
reclutamiento con titulados en Oxford y Cambridge que aunque no fueran los más
brillantes tenían conexiones con la élite social; y desarrollo la criptografía
para las comunicaciones al interior de los servicios y para descubrir los
servicios extranjeros. Aunque el sistema constitucional británico está basado
en el principio de la “soberanía del parlamento”, desde un principio los
asuntos exteriores se encontraban exclusivamente bajo la competencia de la Corona
(monárquico-ministerial y su gabinete).
Fundamento constitucional y legal. En 1989 se aprobó la Ley
del Servicio de Seguridad[223]
y en 1994 la Ley
de los Servicios de Inteligencia[224],
normatividad que deja muchos aspectos sin regular, dejando un amplio margen
para la costumbre.
Organización.
Como órganos de coordinación central se
encuentra el Comité Permanente de Subsecretarios sobre servicios de
inteligencia, presidido por el Secretario del Gobierno y compuesto por los
secretarios de Estado de los ministerios de exteriores, Commonwealth, interior,
defensa, economía y hacienda. La función esencial es presentar informes para el
primer Ministro, además de supervisar el presupuesto. Por debajo se encuentra
el Comité de Inteligencia Conjunto[225],
conformado por los directores de inteligencia, altos cargos de los ministerios
de asuntos exteriores, defensa, tesoro y coordinador de inteligencia. Entre sus
funciones está el dirigir y controlar la actividad de inteligencia como
conjunto para su eficiencia, economía y pronta adaptación. Como órganos
periféricos están el SS[226]
conocido como MI5 para la protección de la seguridad nacional, el bienestar
económico y apoyar a las fuerzas policiales y otros cuerpos de seguridad; el
SIS[227]
llamado MI6 que provee información sobre acciones e intenciones de personas por
fuera de las islas británicas; el GCHQ en materia de comunicaciones busca
controlar o interferir las emisiones electromagnéticas, acústicas y asistir al
Gobierno o Fuerzas Armadas en idiomas o criptografía; los Servicios de Inteligencia
Militar; y los Servicios de Inteligencia Policial.
Estatuto de personal.
Los funcionarios asumen la obligación de reserva firmando un escrito y
prometiendo someter cualquier publicación a autorización escrita y previa. El
alcance del deber de reserva es amplísimo extendiéndose a aspectos sobre los
que no hay obligación de guardarla, además de subsistir después de haber dejado
la administración. En caso de incumplimiento hay lugar a sanciones civiles,
disciplinarias y penales. Los Ministros tienen un deber de confidencialidad
sobre los asuntos de que conocen.
Competencias.
Se agrupan de un lado respecto de la información y su obtención, la producción
de inteligencia a partir de ese material y la diseminación de ese producto y,
de otro, sobre las acciones encubiertas. Los servicios de inteligencia en
principio no tienen poderes de policía. Inicialmente no se reconocía un derecho
a la intimidad, hoy es exigible ante los tribunales por el Convenio Europeo de
Derechos Humanos -CEDH-. El derecho británico confiere tratamiento conjunto a
las medidas intrusivas en el domicilio o las comunicaciones. La SSA y la ISA legitiman al Ministro para
autorizarlas en beneficio de los servicios de inteligencia si es considerada
necesaria dada su probable utilidad, sino puede ser razonablemente logrado por
otros medios. La ley reguladora de la interceptación de las comunicaciones (año
2000) expone que las medidas de interceptación de las comunicaciones son legítimas
si son necesarias para la consecución de fines como el interés de la seguridad
nacional, la prevención o detección de delitos graves y la salvaguardia del
bienestar económico del Reino Unido. La RIPA[228]
autoriza la adquisición y descubrimiento de datos de comunicación, esto es,
cualquier conducta distinta de la interceptación, relacionada con el servicio
postal o el sistema de telecomunicaciones. Poderes que se han reforzado aún más
con la ley antiterrorista de finales de 2001. La vigilancia directa, la
vigilancia intrusiva y la inteligencia humana encubierta reciben reconocimiento
legal en la RIPA,
cuya autorización es emitida por el Ministro correspondiente. Para la
realización de estas competencias se requiere de unas disponibilidades
económicas.
Garantías. El
objeto fundamental de los servicios de inteligencia es el secreto y de allí que
se sostenga que “el secreto es la enfermedad británica”, que se trata de
salvaguardar a través de medidas administrativas (clasificación de documentos y
los avisos D), penales (delito de revelación de secretos) y procesales
(privilegio del Ejecutivo y la inmunidad en interés público). La Ley de Documentos
Administrativos de 1958, reformada en 1967, establece una regla general de
secreto de 30 años, pudiendo el Ministro de Justicia determinar un plazo
distinto (mayor o menor) para el acceso al documentos, que han sido
consideradas contrarias al artículo 10 del CEDH por innecesarias en una
sociedad democrática. En el camino hacia una apertura la Ley de Libertad de Información
del año 2000 contempla el ser informado por escrito sobre si un organismo
público tiene información requerida por el ciudadano para que le sea
comunicada. La información de la SS,
SIS, GCHQ y NCIS queda exenta del régimen general de la información. También
existe la clasificación de los documentos en categorías como son la restringida
(cuya filtración sería indeseable en interés de la Nación);
confidencial (su desvelamiento sería perjudicial para los intereses
nacionales); secreto (cuyo descubrimiento produciría una lesión seria a los
intereses nacionales); y máximo secreto (su conocimiento público provoca un
daño excepcionalmente grave a la nación).
3.8.10.4.7. Estados
Unidos de América.
Historia. A diferencia de lo que
ocurre con muchos países, las actividades de inteligencia han sido ampliamente
documentadas en los Estados Unidos. De acuerdo al texto citado de Carlos Ruiz
Miguel[229],
el primer antecedente de esta práctica política se encuentra en la guerra de
independencia. Para ello precisa que en 1775 se instituyó un “Comité de
Correspondencia Secreta en el Congreso Continental, en cuyas actas se excluían
los nombres de las fuentes secretas de información”, que en “El
Federalista” se incluyó la necesidad de “contar con fuentes secretas de
información”[230]
y que en poco tiempo el monto de presupuesto destinado para estas actividades
pasó de cuarenta mil a un millón de dólares. Posteriormente, destaca la
evolución de la técnica clasificatoria de los documentos, la cual fue
perfeccionada en la
Guerra Civil, y señala que para aquella época la ejecución de
estas actividades se efectuaba principalmente a través de los servicios de los
“detectives privados”.
Será
en 1865, como forma de hacer frente a la falsificación de dinero, que nacerá el
Servicio Secreto al interior del Departamento del Tesoro[231].
A comienzos del siglo XX se presentarán los dos antecedentes legales de las
actividades de inteligencia estatal; se trata del Defence Secrets Act de
1911 y el Espionage Act de 1917, actualmente en vigor. El trámite de la
segunda guerra mundial va a definir la estructura básica de esas instituciones
a partir de una premisa clave: la necesidad de crear un organismo de carácter
central, lo que llevará a establecer la Office of Coordinator of Information
(OCI), que más adelante se renombrará, de manera paulatina, como Office
of Strategic Services (OSS), National Intelligence Authority
(NIA), Central Intelligence Group (CIG) y, fruto de este último, la Central Intelligence
Agency (CIA) creada a través del National Security Act de 1947[232].
Fundamento constitucional y legal. La
Constitución de los Estados Unidos no tiene una referencia
expresa a las actividades de inteligencia. No obstante, de acuerdo a Ruiz Miguel[233]
ella ha sido derivada a partir de la aplicación y ejecución efectiva de los
deberes de los poderes legislativo y ejecutivo. Respecto del primero, teniendo
en cuenta la competencia universal para regular cualquier materia, lo que incluye
la defensa y el bienestar general[234]
y frente al segundo, la
Corte Suprema ha entendido que es una “prerrogativa” propia
del ejecutivo el organizar sus propios servicios de información, reservados aún
frente a los demás poderes públicos[235],
teniendo en cuenta, además, su condición de “Comandante Jefe” del Ejército. En
la actualidad los servicios de inteligencia en los Estados Unidos se encuentran
regulados a través de la
National Security Act de 1947 con algunas modificaciones y, entre
otras, las órdenes ejecutivas 12.333 de
diciembre de 1981 y 12.958 de abril de 1995.
Organización.
Estados Unidos cuenta con una pluralidad de instituciones dedicadas a recopilar
información para la defensa del Estado. Carlos Ruiz Miguel[236],
citando la orden ejecutiva 12.333, las enlista de la siguiente manera: “Agencia
Central de Inteligencia (CIA); Agencia Nacional de Seguridad (NSA); Agencia de
Inteligencia de Defensa (DIA); las oficinas internas del departamento de
Defensa para la obtención de inteligencia a través de técnicas de
reconocimiento (aéreo o espacial); la Oficina de Inteligencia e Investigación del
Departamento de Estado; los servicios de inteligencia del Ejército de Tierra,
de la Marina,
las Fuerzas Aéreas y Cuerpo de Marines, de la Oficina Federal de
Investigación (FBI), del Departamento del Tesoro y del Departamento de Energía;
y el personal al servicio del Director Central de Inteligencia (DCI)”. Todos
estos organismos se encuentran encabezados por el Presidente, quien nombra los
principales cargos con el “consejo y consentimiento” del Senado. Para
aprovechar la totalidad de dichas entidades, el ejecutivo cuenta, a su vez, con
otros órganos auxiliares: “el asesor del Presidente para asuntos de
Seguridad Nacional, el Consejo de Seguridad Nacional, el Consejo y la Oficina de Seguridad
Interior y el Director Central de Inteligencia”. Los cinco primeros tienen
una función consultiva y de asesoría, el último, además de esos deberes, se
encarga de efectuar gestiones para proteger la información, ejecutar las
órdenes del Presidente y establecer las prioridades de los organismos de
inteligencia
Estatuto de personal.
Conforme a la orden ejecutiva 12.333, las personas empleadas por cualquiera de
las instituciones citadas tienen un vínculo especial con la administración y
gozan de beneficios y obligaciones especiales. Los miembros de la CIA, por ejemplo, pueden ser
retirados del servicio de manera forzosa, cuando sea necesario o aconsejable
para los intereses del Estado, y aunque pueden vincularse con otra agencia
gubernamental, tienen prohibido prestar sus servicios a Gobiernos o partidos
extranjeros por el término de tres años. Todos los funcionarios están obligados
a guardar la reserva sobre la información recolectada en virtud de su trabajo y
la revelación de la misma está castigada penalmente.
Competencias.
Carlos Ruiz Miguel considera que las competencias ejercidas por los organismos
de inteligencia se pueden agrupar en dos: (i) aquellas encargadas de obtener,
tratar y de analizar información y (ii) las que se encargan de la realización
de operaciones encubiertas. Por regla general, la obtención de información al
interior de los Estados Unidos corresponde al FBI, mientras que la proveniente
del exterior corresponde a las demás agencias[237].
Todo procedimiento de búsqueda de datos debe estar regulado por el jefe del
organismo, previa aprobación del Fiscal General.
Garantías. El
seguimiento electrónico de comunicaciones requiere de autorización judicial
previa (Warrant) solamente cuando se refiere a ciudadanos norteamericanos. Para
proteger la información en Estados Unidos existen tres niveles de reserva: “Alto
Secreto (Top Secret), Secreto y Confidencial”[238].
Tanto la legislación como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han aceptado
la protección de la identidad de las fuentes de información en un sentido
amplio[239].
El ejecutivo norteamericano tiene a su disposición dos organismos encargados de
controlar las agencias de inteligencia creados en 1981. El primero, de carácter
consultivo, es el Consejo Asesor de Inteligencia Exterior y el segundo, que
tiene la posibilidad de efectuar denuncias, es el Consejo de Vigilancia de la Inteligencia. Por
su parte, el legislativo también ha perfeccionado diferentes herramientas para
supervisar las misiones que ejecutan las agencias de inteligencia. Carlos Ruiz
Miguel rescata la aplicación del impeachment o juicio político efectuado
por la Cámara
de Representantes, el informe presentado por el Presidente ante el pleno de las
Cámaras en su informe anual acerca de la estrategia de seguridad nacional y los
informes que pueden solicitar las Comisiones Especiales al interior del
parlamento[240].
Finalmente, dicho autor califica que el poder judicial tiene un control intenso
de los servicios de inteligencia, arrogándose la posibilidad de determinar,
como primera medida, si una operación o información tiene la capacidad de
afectar la seguridad nacional.
Conclusiones. Los
servicios de inteligencia en el derecho comparado muestran en gran medida
coincidencias en su regulación. En
Argentina, México y España se logra detectar el alto esfuerzo aplicado a la
definición de las pautas para llevar a cabo la inteligencia estatal. Conceptual
e institucionalmente esos estatutos no solo son rigurosos, sino que, por
ejemplo, en el caso mexicano existe una alta sincronía entre dichas actividades
y la regulación de las competencias básicas u ordinarias de las fuerzas
armadas, las facultades de policía judicial y el procedimiento penal. Hay un
parámetro homogéneo en la prevención, investigación y el castigo de los
delitos.
Se aprecia un alto interés por definir los objetivos, los órganos, las
competencias, los límites, el estatuto de personal, las prohibiciones, la
coordinación de actividades, la reserva, los controles (interno y externo), las
garantías ciudadanas y las sanciones. En varios Estados se plasmó el
significado de las labores de inteligencia, su importancia y, dentro del mismo
esquema, el significado de seguridad nacional y las amenazas contra ésta, etc.;
se establecen principios que guían las actividades de inteligencia; y se
imponen límites dados por los ordenamientos constitucionales y los tratados
internacionales de derechos humanos.
Un asunto que está presente en los textos legales son los parámetros
bajo los que se limita la publicidad de los datos recaudados: se definen las
entidades, los funcionarios y los datos que son objeto de protección, así como,
en algunos casos, la entidad encargada de ejercer su administración y
destrucción. Esencialmente se establece en principio el carácter secreto de la
información y se instituyen niveles de clasificación de la reserva. Todas las
leyes crean organismos especiales para administrar, coordinar y/o controlar las
actividades y la información recaudada. A cada entidad le definen su
conformación, objetivos, obligaciones y le imponen prohibiciones. Los estatutos
que se mencionan incluyen como una fórmula especial de control la intervención
del Parlamento.
De igual forma, pueden resaltarse el establecimiento de estatutos de
personal con su régimen laboral y deberes; así como la protección de la
identidad de los funcionarios. Por último, debe mencionarse la creación de
direcciones de observaciones judiciales para ejecutar las interceptaciones
judiciales; y en la intervención de sistemas tecnológicos de transmisión de
información se dispone la previa autorización judicial, definiendo con claridad
los medios a utilizar, el objetivo de la medida y el plazo de ejecución.
3.9. El estudio de cada una de las disposiciones
del proyecto de ley estatutaria sobre actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.1.
Examen del artículo 1º.
“Objeto y alcance.
La presente ley tiene por objeto fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir adecuadamente con su misión constitucional y legal. Establece los
límites y fines de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, los principios
que las rigen, los mecanismos de control y supervisión, la regulación de las
bases de datos, la protección de los agentes, la coordinación y cooperación
entre los organismos, y los deberes de colaboración de las entidades públicas y
privadas, entre otras disposiciones”.
3.9.1.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.1.1.1. Ministerio del Interior. Expone que “a raíz del escándalo por las
interceptaciones ilegales, más conocidas como ´chuzadas´, tanto el Gobierno
como el legislador, conscientes de la necesidad de poner fin a tal situación y
evitar que en el futuro no se vuelvan a presentar tales episodios que afectan
derechos fundamentales tales como la intimidad, la seguridad y el buen nombre
de los ciudadanos, se tramitó el proyecto de ley bajo estudio”, el cual
encuentra ajustado a la Constitución.
Particularmente, sobre las disposiciones del Capítulo I
expresa que son concordantes con el Estado social y democrático de
derecho.
3.9.1.1.2. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Explica en términos generales que este proyecto de ley busca establecer
un marco jurídico claro que permita hacer una adecuada ponderación de
diferentes derechos y valores constitucionales en el desarrollo de las
actividades de inteligencia. Indica que el punto de partida es la definición
legal de unos fines que permitan aclarar la pertinencia de una actividad de
inteligencia y en sentido contrario declarar como ilegales las actividades que
no estén en concordancia con dichos fines. Además encuentra importante hacer
una adecuada ponderación de una serie de principios orientadores en cada caso
de manera que el beneficio de desarrollar la actividad de inteligencia exceda
las restricciones que implica sobre otros derechos. A partir de ese marco
estima necesario asegurar un adecuado sistema de autorización de las
actividades de inteligencia que tenga en cuenta los fines, límites y principios
que se establecen, y que fije la responsabilidad de dar autorización de manera
incremental, de acuerdo con el posible impacto de esa actividad sobre los
derechos fundamentales y otros intereses de las personas y de la Nación.
3.9.1.1.3.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección
de Inteligencia Policial). Afirma que el proyecto de ley estatutaria busca
fortalecer, integrar y modernizar el marco jurídico de los organismos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia. Reconoce que no
existe un marco jurídico claro para el ejercicio de estas actividades lo cual
no solo se constituye en un riesgo para la actividad misma y de los agentes de
inteligencia, sino que además es un vacío en materia de la efectiva protección
y respeto de los derechos humanos. Asevera que cada una de las fuerzas cuenta
con especificidades propias de su misión y a pesar de las diferencias en los
procesos que integran el ciclo de inteligencia en las Fuerzas Militares y la Policía Nacional,
es posible identificar unos pasos fundamentales que se surten en el desarrollo
de esta actividad.
3.9.1.1.4. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Luego de reiterar
algunos puntos de la intervención del Ministerio de Defensa Nacional concluye
en la necesidad de contar con un marco jurídico para los organismos de
inteligencia y contrainteligencia.
3.9.1.1.5. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la República. Al explicar las razones por
las cuales el proyecto de ley estatutaria armoniza con la Constitución,
manifiesta que en Colombia no existe un marco jurídico que permita a las
autoridades llevar a cabo actividades de inteligencia para prevenir graves
amenazas contra la seguridad y la defensa, al tiempo de garantizar la efectiva
protección de los derechos ciudadanos. Si bien el marco jurídico en el que
deben operar las agencias es la Constitución, la existencia de zonas grises y la
tensión constante entre valores constitucionales, sin que haya regulaciones
específicas, genera situaciones de desprotección ciudadana. De ahí deriva la
importancia de la existencia del proyecto de ley estatutaria que “habría evitado algunos de los recientes
escándalos por la presunta extralimitación de miembros de organismos de
inteligencia y contrainteligencia. Además, tendríamos menos ruedas sueltas
porque simplemente habría que referirse a la autorización para saber si quien
ejecutó la operación se extralimitó en sus funciones o si hubo una autorización
indebida por parte del superior jerárquico. Así mismo, la Comisión del
Congreso ya podría estar verificando el respeto de las garantías
constitucionales por parte de los organismos, y más importante aún, el
cumplimiento de los principios, límites y fines establecidos en el proyecto de
ley. De igual forma, si la ley hubiese estado vigente la reserva de la
información de inteligencia tendría una clara fuente legal; la información
tendría que haber sido almacenada en centros de protección de datos o depurada
si no servía a los fines enunciados en la ley; y quienes la difundieron se
verían enfrentados a investigaciones penales”.
3.9.1.1.6. Congreso de la República. Informó no encontrarse interesado
en intervenir sobre la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria.
3.9.1.1.7. Fiscalía General de la Nación. Estima que el proyecto de ley
responde a una necesidad sentida de la sociedad colombiana de contar con un
estatuto que regule de manera general e integral aspectos que son fundamentales
para el desarrollo de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.1.1.8.
Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión. Solicita la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria. Su intervención se limita a
recordar que en los años 2007 y 2008 fueron presentados cuatro proyectos de ley
(178/07, 180/07, 183/07 y 211/07), que fueron acumulados por la especificidad
del tema, sin atender la solicitud del entonces Ministro de Defensa, Dr. Juan
Manuel Santos Calderón, de darle trámite de ley estatutaria. Fue así como al
proyecto de ley 178 de 2007 Senado y 335 de 2008 Cámara, se le dio trámite de
ley ordinaria y surtió el debate y aprobación de cada una de las cámaras, sin
obtener un solo voto en contra, que culminó con la promulgación de la Ley 1288 de 2009, finalmente
declarada inexequible por la
Corte al no haber surtido el trámite de ley estatutaria.
3.9.1.1.9. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa
FLIP-. Inician su exposición en
términos generales para luego señalar que el proyecto de ley tiene como desafío
regular las actividades de inteligencia permitiendo su efectividad y
garantizando la protección de los derechos fundamentales. Encuentran necesario
un marco legal que brinde sustento y limite las actividades de inteligencia,
atendiendo derechos que se ven afectados como son la intimidad, el habeas data,
el buen nombre y el acceso a la información.
3.9.1.1.10. Comisión Colombiana de
Juristas. Señala que durante años las actividades de inteligencia y contrainteligencia
han venido funcionando sin un marco legal que establezca con precisión sus
atribuciones y límites. Por tanto, el proyecto de ley estatutaria pretende
llenar un vació que ha existido durante largos años.
3.9.1.1.11. Corporación Colectivo de Abogados
José Alvear Restrepo. Manifiesta su preocupación respecto del proyecto de
ley estatutaria que si bien pretende regular el ejercicio de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, no configura todo un marco normativo preciso
en su desarrollo. Solicita que se inste al legislador para que agote de manera
integral las temáticas propias de esta clase de leyes, ya que a pesar de tener
la intencionalidad de regir el ejercicio de estas actividades, son muchos los
aspectos dejados por fuera para ser regulados mediante trámites ordinarios o
reglamentarios, aun cuando se trata de una materia con reserva legal
constitucional. Sobre el artículo 1º se limita a afirmar que en principio el
proyecto de ley debe abarcar numerosos e importantes aspectos acerca de las
actividades de inteligencia que se adelanten en el país y, en tal sentido, debe
definir el marco jurídico que además de los órganos encargados de la
realización de tales actividades, sus facultades y procedimientos respectivos,
establezca los mecanismos mediante los cuales los ciudadanos podrán solicitar
protección ante cualquier hecho que pueda menoscabar sus derechos.
3.9.1.1.12. Universidad Sergio Arboleda. Revela que en
Colombia no existe un marco jurídico que permita a las autoridades llevar a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia para prevenir graves
amenazas contra la seguridad y defensa nacionales. Precisa que si bien el marco
jurídico es la
Constitución, la existencia de zonas grises y la constante
tensión entre valores constitucionales, genera situaciones de desprotección de
los ciudadanos.
3.9.1.1.13. Procurador General de la Nación. Sobre el artículo 1º colige que
en cuanto busca fortalecer los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
establecer controles, regular bases de datos, proteger a los agentes y lograr
la cooperación entre organismos públicos y privados, comporta una finalidad
constitucionalmente válida.
3.9.1.2.
Examen constitucional.
3.9.1.2.1. Debe
esta Corporación señalar que el fortalecimiento
de un marco jurídico para que los organismos de inteligencia y
contrainteligencia cumplan adecuadamente su misión constitucional, encuentra
respaldo en la
Carta Política, particularmente en los artículos 1º, Colombia
es un Estado social de derecho; 2º, fines esenciales del Estado y deber de las
autoridades de la República
de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades; 4º, deber de los nacionales acatar la Constitución y
las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades; 6º, los servidores públicos
son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y
las leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones;
29, debido proceso y principio de legalidad; 189.4, conservación del orden
público por el Presidente de la República; 209, función administrativa al
servicio de los intereses generales que se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad; 217 y 218, defensa de la soberanía por las Fuerzas Militares y
mantenimiento por la
Policía de las condiciones para el ejercicio de los derechos
y libertades públicas.
3.9.1.2.2. De los
antecedentes legislativos del proyecto de ley estatutaria se aprecia la
importancia que revistió legislar sobre las actividades de inteligencia y contrainteligencia,
lo cual fue reconocido por el Gobierno y congresistas que ya en el pasado
habían radicado varias iniciativas relacionadas con el marco legal de la
función de inteligencia, como fueron: proyecto de ley 22 de 2003, Senado;
proyecto de ley 193 de 2003, Senado; proyecto de ley 65 de 2004, Cámara;
proyecto de ley 216 de 2004 Senado y 008 de 2004 Cámara; proyecto de ley 178 de
2007, Senado; proyecto de ley 180 de 2007, Senado; proyecto de ley 183 de 2007,
Senado; y proyecto de ley 211 de 2007, Senado[241].
El actual
proyecto de ley estatutaria tuvo como antecedente inmediato la Ley 1288 de 2009, “por medio de la cual se expiden normas para
fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión
constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, que fue declarada
inexequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-913 de 2010, al no
haber sido tramitada como ley estatutaria. Se precisa que conforme a los
antecedentes legislativos en su momento dicha ley ordinaria obtuvo un amplio
respaldo por los partidos y movimientos políticos, incluso por aquellos que se
encontraban en oposición al Gobierno. El proyecto de ley estatutaria fue objeto
de cambios como consecuencia de revisar los argumentos de quienes demandaron la
ley ordinaria, además de la necesidad de incorporar las buenas prácticas de las
Naciones Unidas que fueron publicadas durante su trámite y la importancia de
resolver algunos problemas y vacíos que se evidenciaron durante su
implementación[242].
En la exposición
de motivos al presente proyecto de ley estatutaria se refirió a la importancia
de un adecuado trabajo de inteligencia atendiendo las graves amenazas que se
ciernen sobre la seguridad de la Nación y la ausencia de límites y controles al
ejercicio de dicha actividad, particularmente dadas por la no disposición de un
marco jurídico idóneo e integral que defina con claridad la función de
inteligencia y contrainteligencia para la salvaguarda de los derechos ciudadanos:
“En Colombia la
función de inteligencia y contrainteligencia cobra especial relevancia dadas
las graves amenazas a la seguridad que desde hace tiempo aquejan al país como a
ningún otro del continente: el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de armas
y explosivos, el lavado de activos, entre otras. No es posible proteger a las
instituciones democráticas, a sus representantes y a la población en general
sin un adecuado trabajo de inteligencia. El carácter transnacional de muchas de
estas amenazas hace aún más urgente el fortalecimiento de esta actividad,
puesto que la cooperación internacional entre agencias de inteligencia es la
primera línea de defensa de las instituciones.
Sin embargo, la
inteligencia no cuenta hasta la fecha con marco jurídico adecuado ni mucho
menos integral, que por una parte defina con claridad sus fines, sus límites y
los controles que sobre esta actividad se deben ejercer, y que por la otra
ofrezca la debida protección a la información que se recolecta y a los funcionarios
públicos que con grandes riesgos ejercen esta actividad con miras a asegurar la
protección de las instituciones y los ciudadanos.
Así como la
labor de inteligencia es un instrumento de protección y conservación del Estado
social de derecho, así también está sometida a la juridicidad y está limitada
por los derechos fundamentales de los ciudadanos. Si bien es precisamente a
través una inteligencia de alta calidad que puede garantizarse la protección de
los derechos fundamentales, las actividades de inteligencia en sí mismas deben
estar adecuadamente guiadas y limitadas, de tal forma que sus beneficios
excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros derechos
fundamentales.
De ahí la
urgencia apremiante para el país de establecer un marco jurídico claro que
permita hacer una adecuada ponderación de diferentes derechos y valores
constitucionales en el desarrollo de actividades de inteligencia. El propósito
de este proyecto de ley no es otro que establecer el marco que permita hacer
esa ponderación.
Dicho de manera
sucinta, el punto de partida es la definición legal de unos fines que permitan
aclarar la pertinencia de una actividad de inteligencia […]. De manera
complementaria, es necesario establecer unos límites precisos a la actividad de
inteligencia, para que en ningún caso esta se desarrolle por motivos contrarios
a los fundamentos del orden democrático, como puede ser la libre pertenencia a
un partido político o a una organización no gubernamental.
Importa además
hacer una adecuada ponderación de una serie de principios orientadores en cada
caso […]. A partir de ese marco es necesario asegurar un adecuado sistema de
autorización de las actividades de inteligencia […]. Este sistema debe estar
sujeto a controles internos […] y a unos controles externos […]. Luego se
requiere asegurar que el almacenamiento en archivos de la información de
inteligencia esté acorde con los fines y límites enunciados en la ley, y a la
vez establecer unos procedimientos adecuados para la depuración de los archivos
[…]. Por último, el proyecto de ley fortalece los mecanismos de protección de
la información e incrementa las penas por violación de la reserva, con el
propósito de preservar tanto el derecho a la intimidad como los intereses de
seguridad nacional.
Esta es entonces
en pocas palabras la “ruta crítica” que traza el presente proyecto de ley para
asegurar que la actividad de inteligencia se enmarca de manera adecuada en el
sistema de derechos fundamentales de la Constitución
Política, reconociendo la juridicidad y los derechos humanos
como elementos a la vez legitimadores y limitantes de la actividad de
inteligencia. Pero el contenido del proyecto no se agota ahí: trata también
asuntos tan urgentes y diversos como lo son el establecimiento de un sistema de
requerimiento de inteligencia, el fortalecimiento de la coordinación entre los
organismos de inteligencia, la protección de los agentes de inteligencia, y el
desarrollo de un marco que permita de manera formal y regulada asegurar el
intercambio de información con entidades públicas y privadas, información que
con frecuencia es crítica para cumplir con los propósitos de prevención y
protección de la actividad de inteligencia”[243].
Más adelante en
el informe de ponencia para primer debate en la comisión primera de la Cámara, se hizo
hincapié en diversas denuncias presentadas contra uno de los principales
organismos de inteligencia por haberse extralimitado en el ejercicio de sus
funciones, al llevar a cabo interceptaciones telefónicas sobre políticos,
magistrados y periodistas:
“En el año 2009,
luego de varias denuncias de diferentes sectores de la sociedad, se pudo
establecer que desde hace varios años uno los principales organismos de
inteligencia del Estado se había extralimitado en el ejercicio de sus
funciones, al realizar interceptaciones telefónicas ilegales a políticos,
magistrados y periodistas. Lo anterior acarreó, entre otras cosas, una serie de
investigaciones judiciales que aún no han concluido y la liquidación de la
principal agencia de inteligencia del país.
De acuerdo con
esto, se hace necesario tomar medidas para evitar que este tipo de situaciones
se vuelvan a presentar. Precisamente lo que pretende este proyecto de ley es
garantizar que las actividades de inteligencia y contrainteligencia se
desarrollen bajo el lineamiento de unos fines, en el marco de ciertos límites,
y bajo una estricta ponderación de sus necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Estamos seguros de que este proyecto contribuirá a evitar que se cometan
atropellos en desarrollo de estas funciones”[244].
De igual modo,
en el proceso de discusión en la comisión primera del Senado se señaló que no
se pretendía reglamentar en detalle todo sobre el servicio de inteligencia sino
establecer un marco básico de regulación:
“Este proyecto
es un avance muy significativo en nuestra legislación de seguridad nacional, de
defensa nacional, porque establece un marco jurídico, no es una ley que
pretenda reglamentar al detalle todo lo que tiene ver(sic) con los organismos
de inteligencia y contrainteligencia pero sí es una ley marco que permite
establecer para los organismos de inteligencia cuál es su misión, cuáles son
sus funciones, las tareas, los controles, los principios a los cuales están
sometidos y qué deben seguir”[245].
Adicionalmente,
se explicaron nuevamente algunas situaciones que motivaron la expedición del
proyecto de ley estatutaria, como las denominadas “chuzadas” y, por tanto, la
importancia del fortalecimiento de la regulación de las actividades de
inteligencia:
“Esta
legislación además, honorables senadores tiene una relevancia especial por los
escándalos recientes que hemos vivido, señor presidente, en materia de
interceptaciones ilegales telefónicas y de seguimientos de inteligencia, las
mal llamadas chuzadas, o también los asesinatos de civiles en situación de
indefensión por parte de miembros de la fuerza pública o mal llamados falsos
positivos.
Planteemos una
hipótesis sí, es, qué habría pasado si la ley hubiera estado vigente por
ejemplo antes de las chuzadas, cuál habría sido la diferencia entre tener esta
ley y no tenerla en el caso del escándalo de las chuzadas, primero los
servidores públicos habrían podido ver la ilegalidad de su conducta de una
manera mucho más clara con esta legislación, es decir, si la ley hubiera estado
vigente quien dio la orden para la infiltración de la Corte Suprema de
Justicia, estaba obligado a ponderar la legalidad de su actuación, bajo los
principios que establece esta ley de inteligencia y contrainteligencia, que son
la necesidad, la idoneidad, las proporcionalidad que están previstas en el
artículo 5º.
Nadie puede ser
objeto de seguimiento de inteligencia y contrainteligencia por parte de los
organismos del Estado en razón a su credo político, en razón a su raza, a su
credo religioso, entonces, ni tampoco porque es un magistrado, ni tampoco
porque es un periodista […].
El objeto es
como lo dije, fortalecer el marco jurídico que permite que los organismos del
Estado que llevan actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplan
adecuadamente con su misión constitucional y legal, establece además límites y
fines a las actividades […], los principios que rigen a estos organismos, los
mecanismos de control y de supervisión, la regulación de las bases de datos, la
protección de los agentes que hacen inteligencia y contrainteligencia, la
coordinación y cooperación entre los organismos […] y los deberes de
colaboración de las entidades públicas y privadas, entre otras disposiciones”[246].
3.9.1.2.3. Como lo exponen las buenas prácticas de
las Naciones Unidas: “los mandatos de los
servicios de inteligencia deben estar definidos con rigor y precisión en una
ley a la que el público tenga acceso” (Práctica 2); “Las facultades y
competencias de los servicios de inteligencia han de estar definidas de modo
claro y exhaustivo en la legislación nacional. Estos servicios están obligados
a ejercer sus facultades con la finalidad exclusiva para la que les fueron
conferidas” (Práctica 3). Sobre esta última Práctica, el Relator Especial sobre la
promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, expresó que un principio
fundamental del Estado de derecho es que “todas
las facultades y competencias de los servicios de inteligencia han de estar
definidas en la legislación[247]. Una enumeración exhaustiva de las
facultades y competencias de los servicios de inteligencia favorece la
transparencia y permite que la población prevea cuáles de esas facultades
podrían utilizarse en su contra. Esto es especialmente importante, porque
muchas de las facultades conferidas a los servicios de inteligencia encierran
el potencial necesario para vulnerar los derechos humanos y las libertades
fundamentales[248].
Las leyes de muchos Estados prohíben implícitamente la desviación de poder al
autorizar a los servicios de inteligencia a ejercer sus facultades con fines
muy específicos”.
3.9.1.2.4. De esta manera,
el artículo 1º del proyecto de ley estatutaria se circunscribe a mencionar unos
propósitos de fortalecimiento del marco normativo en que deben desenvolverse
las actividades de inteligencia y contrainteligencia, y a relacionar algunos de
los ejes temáticos que comprende tal regulación. Pretende robustecer, integrar y
modernizar el marco jurídico, que permita a las agencias que desarrollan actividades
de inteligencia y contrainteligencia cumplir debidamente su misión. La escasa
regulación legal en Colombia y las situaciones de abuso que se han generado,
según puede determinarse de los antecedentes legislativos y es de conocimiento
público, hacía imperioso para el Gobierno y el Congreso la expedición de una
regulación legal estatutaria que fijara de manera clara y precisa las
atribuciones y límites a la actividad de los organismos de inteligencia.
Con ello se
busca sujetar las actividades de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia a la
Constitución y los tratados internacionales de derechos
humanos, y los hace responsables por acción, omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones, como elementos característicos de un Estado social
de derecho (arts. 1º, 4º y 6º superiores). Así mismo, se favorece la
transparencia y permite en su categoría de ley pública que la ciudadanía prevea
cuáles de esas atribuciones de las agencias podrían utilizarse en su contra y
los mecanismos que podría disponer para la garantía de sus derechos
fundamentales (arts. 5º, 29 y 209 superiores).
En consecuencia,
en la medida en que esta disposición se reduce a mencionar el objeto y alcance
del proyecto de ley estatutaria, sin que comprenda el desarrollo de los asuntos
que enlista, no encuentra esta Corporación que por sí sola devenga en
inconstitucional y, por tanto, se declarará su exequibilidad pura y simple.
3.9.2. Examen del artículo 2º.
“Definición de la función de inteligencia y contrainteligencia. La función de
inteligencia y contrainteligencia es aquella que desarrollan los organismos
especializados del Estado del orden nacional, utilizando medios humanos o
técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información, con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa
nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta ley”.
3.9.2.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.2.1.1. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Luego de hacer un análisis comparado de regulaciones sobre actividades
de inteligencia y contrainteligencia, observa que el proyecto de ley sigue las
tendencias internacionales relacionadas con las disposiciones que suele adoptar
una ley general en la materia (España, Reino Unido, Argentina, Brasil, México,
Perú, Guatemala y la Carta
de la OEA).
Específicamente refiere al concepto, los fines y las modalidades de
inteligencia y contrainteligencia (política o estratégica; exterior e interior;
económica, tecnológica y empresarial; militar; criminal; y reserva de la
información). Considera que el proyecto de ley supera un juicio estricto de
proporcionalidad (legitimidad, importancia, imperiosidad, conducencia y
necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto), por lo que la limitación
del derecho fundamental a la intimidad se encuentra justificada y es viable en
pro de la defensa de intereses superiores, que constituyen el objetivo
principal de estas actividades y operaciones, siempre que se hagan dentro de un
marco de estricta legalidad, como lo pretende el proyecto de ley. Parte de la
base de que las labores de inteligencia efectuadas por las agencias del Estado
son determinantes para prevenir graves amenazas y lograr el efectivo
cumplimiento de su misión constitucional, pero que dichas actividades deben
obedecer a determinados principios y enmarcarse dentro de estrictos límites.
3.9.2.1.2.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección
de Inteligencia Policial). Informa que estas actividades “buscan privilegiar en
buena medida, las acciones preventivas y de anticipación de situaciones que
pongan en peligro la seguridad del Estado y de las personas, respecto de
fenómenos que atentan contra la seguridad y la convivencia ciudadana, por el
accionar de los grupos armados ilegales, bandas criminales, el narcotráfico,
terrorismo y otras manifestaciones delictivas; así como acciones proactivas
para la toma de decisiones gubernamentales. Dichas actividades se encuentran en
cabeza de la
Policía Nacional y las Fuerzas Militares por mandato
constitucional”.
Señala que los
organismos de inteligencia y contrainteligencia desempeñan un papel fundamental
dentro del Estado social de derecho, en la medida que tienen la responsabilidad
de la recolección, procesamiento y difusión de información necesaria para la
toma de decisiones que garanticen la protección de los derechos humanos, la
independencia nacional, la integridad territorial, la convivencia pacífica, la
protección de las personas residentes en Colombia, con una alta vocación de
servicio a la comunidad. Anota que en el desarrollo de sus funciones, es claro
que dichos organismos deben respetar los derechos humanos, bajo los parámetros
de estricta reserva y atendiendo los límites, fines y principios que rigen la
actividad.
Estima que el
artículo 2º del proyecto de ley garantiza que la función de inteligencia
permita prevenir y combatir amenazas contra la convivencia democrática y la
seguridad pública, que involucra no solo aspectos de seguridad nacional, sino
que refiere también a la seguridad ciudadana, como herramienta fundamental para
la prevención de conductas punibles e instrumento para la conservación y
restablecimiento del orden público, cuyo fin reside en el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades. La Dirección de
Inteligencia Policial solicita que la función de inteligencia y de
contrainteligencia comprenda también al contexto de la Policía, en los
términos mencionados.
3.9.2.1.3. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Hace una breve
reseña sobre el proceso que implica desarrollar esta actividad como es el
contar con un plan de inteligencia, la existencia de un objetivo, el
planeamiento de la búsqueda de la información, la recolección de información y
datos, y el análisis, integración y depuración. Al igual que la Dirección de
Inteligencia Policial solicita que la función de inteligencia y
contrainteligencia comprenda también al contexto de la Policía, orientado
a la convivencia democrática y la seguridad pública que refiere también a la
seguridad ciudadana, donde su fin reside en el mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas en aras de
una convivencia en paz.
3.9.2.1.4. Dirección General de la Policía Nacional.
Explica
que la definición de la función de inteligencia y contrainteligencia resulta
relevante para lograr diferenciarla de otras actividades del Estado, como las
de policía judicial e investigación criminal, lo que ayuda a determinar su
naturaleza jurídica y el ámbito procedimental dentro del Estado social de
derecho. Añade que los funcionarios integrantes de los servicios de
inteligencia en todos sus niveles no cumplen funciones de policía judicial, lo
que conlleva a que la ejecución de los procesos misionales de recolección de
información, producción y difusión de inteligencia no se orienten a la
consecución de pruebas o elementos materiales de prueba en el contexto de un
proceso penal, toda vez que su misionalidad no se concibe en el espectro de la
investigación criminal.
3.9.2.1.5. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Empieza por señalar que las
actividades de inteligencia y contrainteligencia son determinantes para el
cumplimiento efectivo de los fines del Estado social de derecho, para hacer
frente a la situación de seguridad que atraviesa el país y garantizar la
protección de los derechos de los ciudadanos, como lo ha reconocido el Relator
Especial de la ONU
para la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo (Práctica 1, Resolución
A/HRC/14/16, Consejo de DDHH, Asamblea General de Naciones Unidas. 17 de mayo
de 2010).
Diferencia las
actividades de inteligencia de la investigación criminal, toda vez que el fin
de la inteligencia es prevenir amenazas como el terrorismo y el crimen
organizado, y proteger intereses vitales para la Nación como la
integridad territorial y sus recursos naturales, mientras que la investigación
criminal se dedica al esclarecimiento de hechos delictivos. Indica que el
resultado del ciclo de inteligencia es un producto cuyo fin último es nutrir el
proceso de toma de decisiones por parte del Gobierno, mientras que para la
investigación criminal el fin último es la valoración de las pruebas por parte
de un juez que determina o no la configuración de un delito. Igualmente explica
que en tanto la recolección de información se hace bajo el liderazgo del
superior jerárquico dentro del organismo de inteligencia y en el marco de una
orden de operaciones o misión de trabajo debidamente autorizada, en la
investigación penal se realiza bajo el liderazgo de un fiscal y en el marco de
las investigaciones penales específicas. En dicho sentido, entiende que la
investigación criminal busca los mismos estándares de certeza para probar y
está sometida al principio de publicidad; la inteligencia no alcanza los mismos
estándares de certeza porque su fin es prevenir y, por tanto, se somete al
principio de reserva. De este modo, la información de inteligencia no pueda ser
usada con fines probatorios, ni está sometida a los rigores del debido proceso
para su recolección, sino a aquellos del ciclo de inteligencia.
3.9.2.1.6.
Fiscalía General de la Nación. Estima que esta disposición
tiene un claro fundamento constitucional (arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 5º), por
cuanto se orienta a la consecución de fines válidos que son la base para la
estructuración de políticas gubernamentales que se edifican a partir de la
recolección, procesamiento, análisis y difusión de información, para prevenir
graves atentados contra los derechos humanos, la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y la seguridad y defensa nacionales.
3.9.2.1.7. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa
FLIP-. Destacan como elemento
central de estas actividades el mantenimiento de la seguridad del Estado, que
busca recopilar, procesar, analizar y difundir información concerniente a los
asuntos que representen amenaza real para la seguridad y así puedan
posteriormente servir de insumo en la adopción de decisiones. Entienden que
dicho objetivo no es para nada insignificante, ya que es la estabilidad mínima
que requiere un Estado para cumplir con los demás objetivos. Por su innegable
importancia, estiman que tales actividades tienen potestades especiales, que no
tienen otras funciones del poder público. Pueden implicar legítimamente la
limitación de algunos derechos fundamentales.
Consideran la
expresión “proteger los derechos humanos”
inconstitucional porque atenta contra el principio de legalidad en la
definición de las actividades de inteligencia. En efecto, estima que esta
locución es amplia y extiende las funciones de inteligencia a infinitos
espacios en los cuales no debe operar. Así mismo, resulta altamente imprecisa
ya que en caso de riesgo de cualquier derecho humano, las actividades que se
adelantan son de inteligencia. Precisan que ello “no significa que los entes de inteligencia no deban proteger los
derechos humanos, pues esta es una de las funciones esenciales del Estado. Lo
que sucede es que no puede convertirse en una razón suficiente para poner en
funcionamiento el aparato de inteligencia del Estado. De hecho, en el artículo
4º el respeto de los derechos humanos se señala como un límite de las
actividades. La protección a los derechos humanos es un fin mediato, más no
inmediato que defina las actividades de inteligencia”.
Explican que una
de las consecuencias de proteger la seguridad nacional es garantizar los
derechos humanos, sin embargo, esto es diferente a pensar que cuando se
protegen, en general, los derechos humanos, se están cumpliendo funciones o
actividades de inteligencia, toda vez que si este objetivo se deja por fuera de
un marco de seguridad, tiene mayores alcances y son más las situaciones en las
que pueden necesitarse las actividades de inteligencia. Enuncian los siguientes
peligros de este nuevo objetivo: “serán
muchas las ocasiones en las que pueda demostrarse un riesgo para los derechos
humanos y si las autoridades de inteligencia no actúan, comprometerían su
responsabilidad disciplinaria, pues estarían incumpliendo su deber; y si
actúan, podrían estar restringiendo innecesariamente otros derechos fundamentales,
como el derecho de acceso a la información, que a su vez es un derecho
instrumental para ejercer otros derechos. Esto demuestra que la precisión de
las funciones de un servidor público es importante tanto para él, como para la
ciudadanía. Un requisito mínimo es entonces que la definición de las funciones
cumpla con los parámetros de legalidad, so pena de ser declarada
inconstitucional”.
3.9.2.1.8. Comisión Colombiana de Juristas.
Aduce
que su intervención se dividirá en dos acápites. En primer lugar, solicita
declarar que el proyecto de ley no establece una legislación precisa de algunos
aspectos del funcionamiento de la inteligencia y contrainteligencia en
Colombia, como tampoco instituye controles adecuados, independientes y
efectivos sobre tales actividades. Por tratarse de aspectos estructurales del
proyecto de ley pide la inconstitucionalidad de la totalidad del proyecto, que
propone diferirse por un término breve y prudencial, para que estas actividades
tengan algún marco legal mientras es tramitada una ley que las regule. En
segundo lugar, respecto de los demás artículos señala que se presentan vicios
(11, 30, 33, 37, 39, 45 y 54), que deben ser declarados inexequibles de manera
simple.
Sobre el objetivo
de la función de inteligencia y contrainteligencia como lo es “proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa
nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta ley”, considera que
son conceptos vagos e imprecisos que no
permiten interpretar de manera clara el mandato de los servicios de
inteligencia, con la consecuente falta de certeza por parte de los ciudadanos
acerca de su funcionamiento. Ello estima que dificulta la atribución de
responsabilidad a los organismos como la rendición de cuentas, su supervisión y
examen. Anota que la ausencia de definición legal de algunos de los elementos
utilizados para definir el mandato de los servicios de inteligencia, dificulta
que puedan rendir cuentas del desempeño de funciones específicas,
obstaculizando el otorgamiento de responsabilidades por arbitrariedades o
excesos cometidos. Además, indica que no enlista de manera exhaustiva las
facultades atribuidas a los organismos de inteligencia, sino que tan solo se
limita a mencionar algunas potestades con las que cuentan. Precisa que no
pretende desconocer que en algunos apartes de la ley se establecen fines de las
actividades de inteligencia que son claros y permiten a los particulares prever
aquellos objetivos que se pretenden salvaguardar, como el artículo 4º que
enlista algunos de fácil comprensión.
3.9.2.1.9. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. Expresa su preocupación respecto del proyecto de ley
que si bien pretende regular el ejercicio de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, no configura en su opinión todo un marco normativo preciso
en su desarrollo. En esa medida, solicita que se inste al legislador para que
agote de manera integral las temáticas propias de esta clase de leyes, ya que a
pesar de tener la intencionalidad de regir el ejercicio de estas actividades,
son muchos los aspectos dejados por fuera para ser regulados mediante trámites
ordinarios o reglamentarios, aun cuando se trata de una materia con reserva
legal constitucional.
3.9.2.1.10. Fundación Ideas para la Paz -FIP-. Esta entidad se
limita a acompañar un ejemplar de su autoría que contiene dos textos elaborados
por especialistas de esta fundación, titulados “la inteligencia y el estado democrático. Algunas precisiones
conceptuales a propósito de la ley estatutaria de inteligencia y
contrainteligencia” (febrero/12) y “pensando
en una mejor inteligencia para Colombia” (junio/11).
3.9.2.1.11. Universidad Sergio Arboleda. Expone que las
actividades de inteligencia y contrainteligencia son determinantes para el
cumplimiento efectivo de los fines del Estado social de derecho, para hacer
frente a los actos de violencia que podrían afectar la seguridad y defensa
nacionales, y para garantizar la protección de los derechos fundamentales de
todos los ciudadanos.
3.9.2.1.12. Procurador General de la Nación. Hace notar que el origen de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia, a través de las agencias
creadas por la ley para tal fin, surgen de la habilitación que legitima al
Estado y a las autoridades para mantener la soberanía, el orden público interno
e institucional, y la garantía a las
personas en el pleno ejercicio de sus derechos en la sociedad. Agrega que la Carta fija límites a tales
actividades en aplicación del principio de primacía de los derechos
inalienables de las personas. Encuentra que el principio de proporcionalidad
exige que haya una estrecha relación entre los medios empleados por los
organismos, con los criterios de idoneidad, necesidad y conducencia. Deduce así
que si bien no se puede desconocer la existencia de amenazas contra la seguridad
y defensa nacionales, las medidas necesarias para contrarrestarlas deben
inscribirse dentro del principio de que las autoridades están instituidas para
proteger a las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás
libertades. Colige que el artículo 2º, en cuanto adopta una definición de la
función de inteligencia y contrainteligencia, armoniza con los fines del Estado
social de derecho.
3.9.2.2.
Examen constitucional.
3.9.2.2.1. La Corte ha sostenido que el
Estado al tener por obligación el velar por la vigencia del orden
constitucional y brindarle a los asociados las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades, debe dotarse de herramientas idóneas
que le permitan mantener un clima de paz y convivencia social, siempre
observando de forma estricta los derechos humanos y el debido proceso, de tal
manera que “pueda incluso
recopilar y archivar información sobre una persona, en el marco de sus
legítimas y democráticas funciones. Los organismos de seguridad del Estado,
internamente, pueden y deben contar con toda la información necesaria para el
normal, adecuado, eficiente, legítimo y democrático ejercicio de su función de
servicio a la sociedad civil y defensa del orden público y de las instituciones”[249].
En la sentencia T-708 de 2008 se definió la inteligencia como la recopilación y análisis de información relativa al sostenimiento
de la seguridad general que debe estar circunscrita al respeto de los derechos
fundamentales y al sistema de control de poderes. En otra decisión, C-1011 de 2008[250], la Corte encontró ajustado a la Constitución
la recopilación de datos personales por los organismos de seguridad y defensa.
Ello “en tanto la recopilación de datos
personales por parte de los organismos de seguridad y defensa, en especial la Fuerza Pública,
es un elemento importante para el logro de sus fines constitucionales de
mantenimiento del orden constitucional y de las condiciones necesarias para el
ejercicio adecuado de los derechos y libertades previstos en la Carta.[251]”.
3.9.2.2.2. De
otra parte, la recopilación de buenas prácticas de las Naciones Unidas,
específicamente la
Práctica 1 recoge que “Los
servicios de inteligencia desempeñan un papel importante en la protección de la
seguridad nacional y la defensa del Estado de derecho. Su principal objetivo
consiste en recopilar, analizar y difundir información que ayude a los
responsables de las políticas y a otras entidades públicas a tomar
disposiciones de protección de la seguridad nacional; en este último concepto
está incluida la protección de la población y de sus derechos humanos”.
3.9.2.2.3. A
nivel del derecho comparado resulta importante conocer al menos algunos de los
significados que se han dado en las legislaciones de algunos países a la
función de inteligencia y contrainteligencia.
-Argentina. Inteligencia nacional es
la actividad consistente en la obtención, reunión, sistematización y análisis
de la información específica referida a los hechos, amenazas, riesgos y
conflictos que afecten la seguridad exterior e interior de la Nación. Contrainteligencia es
la actividad propia del campo de inteligencia de actores que representen
amenazas o riesgos para la seguridad del Estado Nacional. Inteligencia criminal es la parte de la inteligencia referida a las
actividades criminales específicas que por su naturaleza, magnitud,
consecuencias previsibles, peligrosidad o modalidades, afecten la libertad, la
vida, el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y las
instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional
(Ley 25.520 del 27 de noviembre de 2001. Art. 2º).
-Chile. Inteligencia es el
proceso sistemático de recolección, evaluación y análisis de información, cuya
finalidad es producir conocimiento útil para la toma de decisiones. Contrainteligencia es aquella parte de la actividad de
inteligencia cuya finalidad es detectar, localizar y neutralizar las acciones
de inteligencia desarrolladas por otros Estados o por personas, organizaciones
o grupos extranjeros, o por sus agentes locales, dirigidas contra la seguridad
del Estado y la defensa nacional (Ley 19974 del 27 de septiembre de 2004. Art.
2º).
-Venezuela. El Sistema Nacional de
Inteligencia y Contrainteligencia es el conjunto orgánico y material,
conformado por los órganos y entes que dirigen y ejecutan actividades de
inteligencia y contrainteligencia bajo los principios de legalidad, honestidad,
coordinación, corresponsabilidad, cooperación, competencia, lealtad
institucional, celeridad, eficacia y eficiencia, en estricta observancia de los
derechos y garantías constitucionales, a los fines de obtener, procesar y
difundir la información estratégica necesaria con el objeto de proteger y
garantizar la estabilidad, integridad y permanencia de las instituciones
democráticas, de conformidad con la Constitución y las leyes. El Sistema Nacional de
Inteligencia y Contrainteligencia comprende los esfuerzos de búsqueda,
producción, difusión de información, planificación y ejecución de operaciones
concernientes a la seguridad, defensa y desarrollo integral de la Nación, ejecutado en
observancia de los principios y por los órganos y entes establecidos en el
presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley (Decreto 6.067 del 14 de mayo
de 2008. Arts. 3º y 5º).
-Perú. La actividad de
inteligencia tiene por objetivo
proporcionar oportunamente a través del órgano rector del Sistema de
Inteligencia Nacional SINA, al Presidente Constitucional de la República y al
Consejo de Ministros, el conocimiento útil, obtenido mediante el procesamiento
de las informaciones, sobre las amenazas y riesgos actuales potenciales, que
puedan afectar la seguridad nacional y el ordenamiento constitucional de la República (Ley
28664 de 2006. Art. 2º).
-México. Seguridad nacional son
las acciones destinadas de manera inmediata y directa a mantener la integridad,
estabilidad y permanencia del Estado que conlleven a: i) la protección de la Nación frente a las
amenazas y riesgos que enfrente el país, ii) la preservación de la soberanía e
independencia nacionales y la defensa del territorio, iii) el mantenimiento del
orden constitucional y el fortalecimiento de las instituciones democráticas de
gobierno, iv) el mantenimiento de la unidad de las partes integrantes de la Federación, v)
la defensa legítima del Estado respeto de otros Estados o sujetos de derecho
internacional y vi) la preservación de la democracia, fundada en el desarrollo
económico social y político del país y sus habitantes.
Adicionalmente
identifica como amenazas a la seguridad nacional: i) actos tendentes a consumar
espionaje, sabotaje, terrorismo, rebelión, traición a la patria, genocidio, en
contra del país dentro del territorio nacional, ii) actos de interferencia
extranjera en los asuntos nacionales que puedan implicar una afectación al
Estado, iii) actos que impidan a las autoridades actuar contra la delincuencia
organizada, iv) actos tendentes a quebrantar la unidad de las partes
integrantes de la
Federación, v) actos tendentes a obstaculizar o bloquear
operaciones militares o navales contra la delincuencia organizada, vi) actos en
contra de la seguridad de la aviación, vii) actos que atenten contra el
personal diplomático, viii) todo acto tendente a consumar el tráfico ilegal de
materiales nucleares, armas químicas, biológicas y convencionales de
destrucción masiva, ix) actos ilícitos en contra de la navegación marítima, x)
todo acto de financiamiento de acciones y organizaciones terroristas, xi) actos
tendentes a obstaculizar o bloquear actividades de inteligencia o
contrainteligencia y xii) actos tendentes a destruir o inhabilitar la
infraestructura de carácter estratégico o indispensable para la provisión de
bienes o servicios públicos. (Ley de Seguridad nacional. Publicada el 31 de
enero de 2005. Arts. 3º y 5º).
-Estados
Unidos de América. El término inteligencia incluye
la inteligencia extranjera y contrainteligencia. El término inteligencia exterior se refiere a la
información relacionada con las capacidades, intenciones o actividades de
gobiernos extranjeros o sus elementos, las organizaciones extranjeras, las
personas extranjeras o las actividades terroristas internacionales. El término contrainteligencia se refiere a los
medios reunidos y las actividades realizadas, para proteger contra el
espionaje, otras actividades de inteligencia, sabotaje, o los asesinatos
llevados a cabo por o en nombre de gobiernos extranjeros o sus elementos, las
organizaciones extranjeras, o personas extranjeras, o actividades
internacionales terroristas. Los términos inteligencia
nacional e inteligencia relacionada
con la seguridad nacional se refieren a toda la inteligencia,
independientemente de la fuente de la que se deriva y que incluye la
información obtenida dentro o fuera de los Estados Unidos, que: (a) pertenece,
según se determine de conformidad con cualquier de orientación emitida por el
Presidente, a más de una agencia del Gobierno de Estados Unidos; y (b) que
implica: (i) amenazas a los Estados
Unidos, su gente, propiedad, o intereses; (ii) el desarrollo, la proliferación,
o el uso de armas de destrucción masiva, o (iii) cualquier otro asunto
relacionado con la seguridad nacional o doméstica de Estados Unidos (Nacional
Security Act 1947, Definitions Sec. 3).
-España.
No
contiene una definición de inteligencia pero al asignar la función al Centro
Nacional de Inteligencia expresa que busca prevenir y evitar cualquier peligro,
amenaza o agresión contra la independencia o integridad territorial, los
intereses nacionales y la estabilidad del Estado de derecho y sus
instituciones. De igual modo, al referirse a las funciones de dicho Centro,
parece aludir a la función de contrainteligencia
al indicar que busca prevenir, detectar y posibilitar la neutralización de
aquellas actividades de servicios extranjeros, grupos o personas que pongan en
riesgo, amenacen o atenten contra el ordenamiento constitucional, los derechos
y libertades de los ciudadanos, la soberanía, integridad y seguridad del
Estado, la estabilidad de sus instituciones, los intereses económicos
nacionales y el bienestar de la población (Ley 11 de 2002, arts. 1º y 4.2.
Modificada por las leyes 62 de 2003, 39 de 2007 y 02 de 2008).
-Reino
Unido. Las funciones del servicio de inteligencia solamente podrán ser
ejercidas (a) en los intereses de la seguridad nacional, con especial
referencia a la defensa y la política exterior del Gobierno de su Majestad, (b)
en los intereses del bien económico y (c) en apoyo de la prevención o detección
de delitos graves (Security Service Act 1989, SSA. Intelligence Services Act,
ISA, 1994, Section/1).
3.9.2.2.4. En el presente caso, la Corte encuentra que esta
disposición define simultáneamente la función de inteligencia y
contrainteligencia bajo los siguientes parámetros: i) se desarrolla por
organismos especializados del orden nacional; ii) utilizando medios humanos o
técnicos; iii) para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de la
información; y iv) con los objetivos de proteger los derechos humanos; prevenir
y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa
nacional; y cumplir los demás fines enunciados en esta ley. Por tanto, a la
función de inteligencia y contrainteligencias le resultan aplicables los mismos
presupuestos.
Es claro para la Corte que los servicios de
inteligencia y contrainteligencia tienen fundamento constitucional (arts. 2º,
189, 217 y 218), en la medida en que cumplen un papel trascendental en la
protección de los Estados y sus poblaciones contra las amenazas que se ciernen
sobre la seguridad nacional. En la comisión primera de la Cámara, el
Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe señalaba:
“La inteligencia
y contrainteligencia, debe ser la herramienta primordial del Estado colombiano
para asegurar la prevalencia del orden constitucional, es una actividad para
prevenir amenazas, cuáles, el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de armas
y explosivos, el lavado de activos, entre muchas otras que son de conocimiento
público, y una aclaración importante es que no es una actividad de
investigación judicial, es para prevenir actividades delictivas”[252].
3.9.2.2.5. De otro lado, según se ha
explicado la inteligencia y contrainteligencia se inscribe bajo los mismos
presupuestos establecidos en la disposición bajo revisión. Sin embargo, también
ha podido apreciarse que si bien la inteligencia y contrainteligencia tienen puntos de
encuentro se distinguen generalmente en que mientras la primera busca la
recolección, evaluación y análisis de la información con el objeto de producir
conocimiento para la toma de decisiones en materia de seguridad y defensa
nacional entre otros fines, la segunda persigue detectar y neutralizar las
acciones de inteligencia desarrolladas al interior o por otros Estados,
organizaciones, personas o por sus agentes locales.
3.9.2.2.6. También encuentra relevante esta Corporación
diferenciar entre las actividades de inteligencia y contrainteligencia y la
investigación penal. Esta última ha sido definida por la Corte como “la sucesión de actos que se despliegan con
el fin de recaudar los elementos de convicción requeridos para que, en el juicio,
el juez de conocimiento someta a valoración las pruebas y determine, en su
neutralidad, el grado de responsabilidad del procesado”.
En esta medida, la investigación criminal pretende recaudar pruebas y
establecer los responsables de una conducta delictual que se desenvolverá en el
marco de un proceso penal. Así mismo, además de los parámetros que le impone
directamente la
Constitución sobre las competencias establecidas en la Fiscalía General
de la Nación
y en los jueces penales correspondientes, tienen un marco legal determinado por
los códigos penal (Ley 599 de 2000) y de procedimiento penal (leyes 600 de 2000
y 906 de 2004). Por tanto, se está frente a una actividad judicial que busca
esclarecer hechos delictivos.
En tanto, según
se ha visto, la función de inteligencia y contrainteligencia se desarrolla por
organismos especializados del Estado del orden nacional, empleando medios
humanos o técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información, con la finalidad de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la seguridad y defensa nacional,
vigencia del régimen democrático, y otros fines. De ahí que en la
sentencia C-913 de 2010, se
hubieren identificado como elementos comunes a tales actividades:
“i) se trata de actividades de
acopio, recopilación, clasificación y circulación de información relevante para
el logro de objetivos relacionados con la seguridad del Estado y de sus
ciudadanos; ii) el propósito de esas actividades y el de la información a que
se ha hecho referencia es prevenir, controlar y neutralizar situaciones que
pongan en peligro tales intereses legítimos, así como hacer posible la toma de
decisiones estratégicas que permitan la defensa y/o avance de los mismos; iii)
es inherente a estas actividades el elemento de la reserva o secreto de la
información recaudada y de las decisiones que en ella se sustentan, dado que la
libre circulación y el público conocimiento de las mismas podría ocasionar el
fracaso de esas operaciones y de los objetivos perseguidos; iv) dado que se
trata de detectar y prevenir posibles hechos ilícitos y/o actuaciones
criminales, la información de inteligencia y contrainteligencia es normalmente
recaudada y circulada sin el conocimiento, ni menos aún el consentimiento de
las personas concernidas”.
De este modo,
busca esencialmente prevenir amenazas como el terrorismo y el crimen organizado, y proteger
intereses vitales para la
Nación. El
resultado del ciclo de inteligencia pretende nutrir el proceso de toma de
decisiones por parte del Estado, bajo la responsabilidad del superior
jerárquico dentro del organismo de inteligencia y en el marco de una orden de
operaciones o misión de trabajo debidamente autorizada, donde la información de
inteligencia generada no pueda ser usada con fines probatorios. Por
consiguiente, no son actividades judiciales las que se despliegan por los
organismos de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.2.2.7. En cuanto a la expresión “difusión” de la información, debe la Corte señalar que
entendiendo por ella “extender, esparcir,
expandir, propagar y divulgar”[254]; no ofrece reparo alguno de
constitucionalidad, ya que debe comprenderse como la posibilidad de
circular y compartir la información de inteligencia y contrainteligencia entre
los organismos especializados legalmente autorizados, bajo las estrictas
medidas de reserva sobre los datos obtenidos y no lesionando los derechos a la
intimidad, el habeas data, el debido proceso y el principio de legalidad, entre
otros.
3.9.2.2.8. Sobre
la inquietud planteada por DeJuSticia y FLIP, la Corte no acogerá la
solicitud de inexequibilidad de la expresión “proteger los derechos humanos”. Según se ha explicado, los
servicios de inteligencia y contrainteligencia se encaminan principalmente
hacía la protección de la seguridad o la defensa nacional como tarea
fundamental de los Estados, que incluye necesariamente la protección de la
población en sus derechos fundamentales. La garantía de los derechos humanos es
un fin de todo Estado constitucional de derecho al encomendar competencias a
organismos especializados del Estado en materia de inteligencia y
contrainteligencia. Además, debe tenerse en cuenta que según el artículo 4º del
proyecto de ley se impone también como límite al ejercicio de esta función. Por
último, la recopilación de buenas prácticas de las Naciones Unidas,
concretamente la
Práctica 1, señala que dentro del concepto de seguridad
nacional está incluida la protección de los derechos humanos de la población,
afirmando el Relator Especial sobre la promoción y la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el
terrorismo, que: “En muchos casos, la
salvaguardia de la seguridad nacional incluye necesariamente la protección de
la población y sus derechos humanos[255];
es más algunos Estados incluyen explícitamente la protección de los derechos
humanos entre las funciones principales de sus servicios de inteligencia[256]”.
Por tanto, se declarará la exequibilidad de la expresión “proteger los derechos humanos”.
3.9.2.2.9. De otro lado, la Comisión Colombiana
de Juristas indica que la expresión “proteger
los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra
la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la
seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta
ley”, debe declararse inexequible porque algunos de los elementos empleados
para definir el mandato de los servicios de inteligencia resultan vagos e
indeterminados.
La Corte no comparte esta
apreciación por cuanto si bien tales vocablos tienen algún grado de
indeterminación el mismo resulta aceptable o puede superarse
constitucionalmente, por lo que son conceptos jurídicos determinables.
Este Tribunal ha
afirmado que el uso de conceptos
jurídicos indeterminados no está prescrito, sin embargo, existen situaciones y
contextos en los que el uso de este tipo de expresiones no resulta ajustado a la Constitución. La
sentencia C-350 de 2009 expuso algunos de los casos en los que “el legislador debe abstenerse de emplear
palabras y conceptos que por su grado de indeterminación pueden comprometer el
ejercicio o el goce de derechos constitucionales. Se trata pues, de una defensa
del principio de legalidad, que pretende dar seguridad jurídica a las personas,
permitiendo prever las consecuencias de sus actos (arts. 1° y 29, CP)”.
También ha señalado esta Corporación que no
se rompe este principio de legalidad cuando la normatividad acusada no supera
el “grado de indeterminación aceptable
constitucionalmente. De este modo, solo las dificultades de
interpretación insuperables (un muy alto grado de vaguedad, ambigüedad o
indeterminación) harían inconstitucional una regulación legal, por lo que de
colegirse razonablemente su sentido, así susciten variados problemas
interpretativos, se impondría su constitucionalidad.
En este asunto puede observarse que los vocablos
contenidos en la norma bajo revisión constitucional son conceptos jurídicos que
se encuentran directa y claramente establecidos en la Carta Política
en la calidad de valores, principios y derechos constitucionales. La jurisprudencia
constitucional ha señalado que los valores y principios constitucionales son
conceptos jurídicos generales y abstractos, que sin dejar de ser vinculantes,
exigen una delimitación (por el legislador y el Tribunal Constitucional) dada
su textura interpretativa abierta. En términos generales ha definido los
valores constitucionales como fines a los cuales se quiere llegar y, por tanto,
representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la
finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico (Preámbulo y artículo
2º de la C. Po.).
En tanto que los principios se refieren a la naturaleza política y organizativa
del Estado y las relaciones entre quienes gobiernan y los ciudadanos, no
obstante, son más específicos que los valores pero siguen conservando una
pequeña textura interpretativa abierta (artículos 1º, 3 a 10 de la C. Po.). En cambio, los
derechos fundamentales son los de mayor exigibilidad inmediata (artículos 11 a 42 de la C. Po., entre otros)[259].
Específicamente, este Tribunal en la sentencia C-372 de 2011 definió un
derecho fundamental como “aquél que ´funcionalmente esté dirigido a lograr
la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo´. Tampoco
existe una definición única de derecho subjetivo´.[260]
Sin embargo, la Corte
ha considerado que todas las definiciones coinciden en que (i) debe existir una
norma jurídica que reconozca el derecho o del que se pueda interpretar, (ii) el
concepto de derecho involucra una obligación jurídica, (iii) así como un poder del titular del derecho
para exigir el cumplimiento de dicha obligación del obligado.[261]”. En principio
los derechos fundamentales pueden identificarse en el Capítulo 1, del Título II
sobre derechos, garantías y deberes, sin que excluya otros (nominados o
innominados) previstos en otras disposiciones del Estatuto Superior, como en
tratados internacionales de derechos humanos o del derecho internacional
humanitario, en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 C. Po.).
Sobre el concepto de “amenaza”,
esta Corporación en la sentencia C-136 de 2009,
al abordar los principios que regulan los estados de excepción ha indicado que
se refiere a la naturaleza del peligro por ataque interior o exterior que
afecta a la población o al territorio, la cual debe ser actual o inminente,
involucrar la Nación
o parte de ella y revestir de tal gravedad que ponga en peligro la continuidad
de la vida organizada de la comunidad (Comisión Europea de Derechos Humanos,
principio de amenaza excepcional en estados de excepción).
En relación con el “régimen
democrático” (art. 1º superior), constituye en voces de la Corte un valor fundante del
Estado y un fin esencial del mismo que busca garantizar y asegurar que el
ciudadano pueda participar en todos aquellos procesos decisorios y de poder que
inciden significativamente en el rumbo de su vida y que afectan su desarrollo
personal y el de la propia comunidad. Además, es una directriz que rige el
ordenamiento en su conjunto de manera que se puede identificar como el
principio vertebral de la Carta Política. Tiene a su vez un carácter
universal y expansivo, con el que se persigue hacerlo realidad y ampliar de
forma progresiva los medios democráticos de acceso al poder, su ejercicio y
control, así como la mayor intervención ciudadana en la toma de las decisiones
políticas. No existe verdaderamente democracia allí en donde no son protegidas las
libertades de expresión, asociación y crítica, puesto que realmente no habría
una deliberación colectiva sobre los asuntos comunes. Esta Corte ha insistido
en que el pluralismo es connatural a
la democracia, ya que representa una de sus condiciones de existencia. Por consiguiente, la referencia adicional al
“régimen constitucional y legal” debe entenderse siguiendo los principios
fundamentales establecidos en la Carta Política (artículo 1º, entre otros) y su
correspondiente desarrollo legal, que resulte concordante con los parámetros
constitucionales.
Sobre “seguridad y defensa
nacional” (arts. 2º, 217 y 218 superiores), la Corte en la sentencia C-251
de 2002
expresó que una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas es la
defensa de la integridad nacional, la preservación del orden público y la
convivencia pacífica, que son condiciones materiales para que las personas
puedan gozar de sus derechos y libertades. En dicha decisión además se indicó:
“La
Constitución busca entonces el fortalecimiento de las
instituciones, para que éstas puedan cumplir efectivamente su misión
constitucional de asegurar la convivencia pacífica perturbada por grupos
armados que actúan al margen de la ley y atentan contra la vida, la libertad y
los demás derechos y libertades de las personas residentes en Colombia (CP art.
2º). Por ello esta Corte señaló que el Estado tiene el deber de “mantener la
convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para
constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante
sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el
derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y
protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza,
aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita
de libertad”[266].
En tales condiciones, es claro que en cumplimiento de su función primigenia de
proteger a la población (CP art. 2º), la Fuerza Pública
debe desplegar sus actividades con la firmeza y la contundencia adecuadas para
someter a quienes subvierten el orden constitucional y desafían el principio
democrático, según el cual se confía al Estado el monopolio del uso legítimo de
las armas. Y en este campo, el Presidente tiene una responsabilidad esencial,
pues no sólo le corresponde conservar en todo el territorio el orden público y
restablecerlo donde fuere turbado, sino que además, como Comandante Supremo de
las Fuerzas Armadas que es, dirige la fuerza pública y conduce las operaciones
de guerra cuando lo estime conveniente (CP art. 189 ords. 3°, 4°, 5° y 6°)”.
Por tanto, la Constitución
habilita al Congreso para que pueda adoptar un sistema de defensa y seguridad
nacional, lo cual encuentra sustento no sólo en el deber constitucional de las
autoridades de proteger el orden público y asegurar la convivencia pacífica,
sino también en el principio democrático en virtud del cual corresponde al
legislador adoptar las políticas de seguridad y defensa. Así lo sostuvo este
Tribunal en la sentencia mencionada, en la cual precisó que “no cualquier ley de seguridad y defensa es
legítima, pues ella debe respetar integralmente la Constitución y
los compromisos internacionales asumidos por Colombia en materia de derechos
humanos y de derecho humanitario (CP art. 93 y 214). En efecto, no sólo la ley
está sujeta a la
Constitución, que es norma de normas (CP art. 4º), sino que
además la Carta
instituye un Estado social y democrático de derecho, fundado en ciertos
principios y diseños institucionales que
no pueden ser desconocidos por las autoridades (CP Títulos I, II y V)”.
3.9.2.3.0. Por
último, en lo que concierne a la expresión “demás
fines enunciados en esta ley”, no adolece de indeterminación en la medida
que en el artículo 4º del presente proyecto de ley se determina cuáles son
(integridad territorial, soberanía, entre otros).
Conforme a lo
anterior, la Corte
procederá a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.3. Examen del artículo 3º.
“Organismos que
llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia. La función de
inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por las dependencias de las
Fuerzas Militares y la Policía Nacional organizadas por éstas para tal
fin, la Unidad
de Información y Análisis Financiero (UIAF), y por los demás organismos que
faculte para ello la ley. Estos organismos conforman la comunidad de
inteligencia y son los únicos autorizados para desarrollar actividades de
inteligencia y contrainteligencia. Todos los organismos que lleven a cabo estas
actividades estarán sujetos al cumplimiento de la presente ley de manera
integral”.
3.9.3.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.3.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Encuentra
constitucional establecer funciones específicas a las autoridades que conforman
la estructura del Estado. Además estima imperioso contar con organismos
especializados que adelanten la función de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.3.1.2. Dirección General de la Policía Nacional.
Pide
la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria. Expone que una vez
evidenciada la alteración del orden público que sufren algunos territorios del
país, es lógico pensar la existencia justificada de instituciones como la Policía y que entre
otras actividades desarrollen funciones de inteligencia y contrainteligencia,
en el proceso de un esquema estratégico de planeación que le permita maximizar
los recursos disponibles y brindar un servicio eficaz y oportuno, a fin de
propiciar el surgimiento de las condiciones requeridas para que preste su
servicio constitucional. Desprende así que las actividades desarrolladas por
las Policía Nacional a través de sus distintas especialidades del servicio,
obedecen a la supremacía de los intereses superiores y comunes de toda la
comunidad, como son la seguridad y convivencia ciudadana.
Afirma que los
organismos de inteligencia y contrainteligencia cumplen un papel trascendental
para el desarrollo de los principios democráticos, al constituirse en un puente
que facilita la consolidación de los objetivos del Estado social de derecho,
que se traduce en el cumplimiento cierto de las normas constitucionales y
legales, garantizando la efectividad de los derechos de los habitantes del
territorio colombiano. Justifica la existencia de los organismos de
inteligencia para la prevención y anticipación de situaciones que pongan en
peligro la seguridad del Estado y de los ciudadanos, como el accionar de los
grupos armados ilegales, bandas criminales, narcotráfico y terrorismo. Asevera
que los organismos de inteligencia desarrollan actividades encaminadas a la
planeación, recolección, procesamiento y evaluación de información con la finalidad
de ser difundidas con fines estratégicos y operacionales, que vienen a permitir
detectar y prevenir amenazas que atentan contra el Estado y la seguridad
ciudadana, constituyendo así una herramienta útil, con criterio orientador,
para la efectiva toma de decisión para la prevención del delito y la
conservación y restablecimiento del orden público.
3.9.3.1.3. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Afirma que este proyecto de ley
estatutaria busca regular las actividades de todas las agencias de inteligencia
a pesar de la diversa naturaleza (militares, policiales y civiles). Así, si
bien el proyecto no entra en el detalle de determinar la estructura, funciones
y competencias de cada agencia, advierte que deben ser creadas por una ley,
además de garantizar la adecuación de los manuales de inteligencia y
contrainteligencia (art. 16 del proyecto) a la Constitución.
Solicita la exequibilidad de esta disposición.
3.9.3.1.4.
Fiscalía General de la Nación. El otorgamiento de funciones
de inteligencia y contrainteligencia a organismos del Estado como las Fuerzas
Militares, la
Policía Nacional y la Unidad de Información y Análisis Financiero
(UIAF), se ajusta a la
Constitución.
3.9.3.1.5. Unidad de Información y Análisis
Financiero UIAF. Inicia su exposición señalando que es un organismo de inteligencia del
Estado colombiano, perteneciente al nivel nacional del sector descentralizados
por servicios y adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Es una
entidad pública del Estado creada por la
Ley 526 de 1999 (modificada por la Ley 1121 de 2006) y
reglamentada por el Decreto 1497 de 2002, que tiene por finalidad prevenir,
detectar y luchar contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo,
que hace parte del sistema integral que combate estos delitos, además de ser el
órgano encargado de la inteligencia financiera del país. Anota que esta
entidad centraliza, sistematiza y analiza información de operaciones
sospechosas, transacciones en efectivo y cambiarias, entre otras, de los
sujetos obligados a reportarle. Expone como actividades que desarrolla las
siguientes: i) atiende requerimientos de autoridades nacionales y de unidades
de inteligencia financiera de otros países; ii) realiza informes de
inteligencia financiera con destino a la Fiscalía General
de la Nación;
iii) trabaja coordinadamente con las autoridades nacionales y extranjeras para
fortalecer el sistema de prevención y detección de estos ilícitos; iv) realiza
estudios de tipologías y de nuevos sectores afectados o susceptibles de ser
utilizados para el lavado de activos y la financiación del terrorismo; v)
contribuye mediante iniciativas legislativas a un efectivo control del lavado
de activos y financiación del terrorismo en el ordenamiento jurídico
colombiano; vi) participa en la formulación de políticas para la prevención y
detección, y en general, la lucha contra el lavado de activos y la financiación
del terrorismo en todas sus dimensiones; y vii) rinde los informes que le
soliciten los Ministros de Hacienda y Crédito Público, del Interior y de
Justicia, en relación con el lavado de activos y la financiación del
terrorismo.
Destaca que las
leyes no le han asignado potestades sancionatorias en lo relacionado con sus
competencias, por lo que remite periódicamente a las entidades encargadas de
ejercer la inspección, vigilancia y control, informes sobre el cumplimiento de
sus reportantes para que sean éstas las autoridades encargadas de imponer las
respectivas sanciones a que haya lugar por el incumplimiento en el deber de
reporte a la UIAF.
Resalta que dicha unidad no adelanta investigaciones de
ninguna índole, ni tiene competencia para iniciar procesos con facultades
jurisdiccionales de ninguna clase. Precisa que solo desarrolla actividades de inteligencia
con la información que recibe, que no tiene carácter vinculante por sí sola, y
de resultar sospechosa se remite a la Fiscalía General
de la Nación. Hace
notar que no tiene funciones de policía judicial. Por la naturaleza de las
funciones que desarrolla, explica que la información que recoge, centraliza y
sistematiza, como aquella resultado de su análisis, está sujeta a reserva legal
de acuerdo con el artículo 9º de la
Ley 1121 de 2006, que solo puede ser conocida por las
autoridades competentes y las legitimadas para ejercer la acción de extinción
de dominio. Así las cosas, observa que los informes de inteligencia carecen de
valor probatorio, como lo consigna el artículo 35 del proyecto de ley
estatutaria. Colige que la reserva de la cual goza la entidad debe respetar lo
prescrito en la
Constitución, particularmente lo previsto en el artículo 15.
Señala que el
proyecto de ley estatutaria responde a los estándares internacionales que
pretenden regular la actividad de los servicios de inteligencia, limitando su
ejercicio para insertarlo en el marco jurídico e institucional del respeto a
los derechos humanos, siguiendo los lineamientos básicos establecidos en el
documento de buenas prácticas de las Naciones Unidas. Explica que este proyecto
de ley “regula el ejercicio de una
actividad otrora desacreditada en distintos sectores del país, desde una
perspectiva que garantiza el respeto de los principios constitucionales,
imprime orden al esquema orgánico encargado del despliegue de tan delicada
actividad e impone límites y controles en su ejercicio, partiendo de [la]
consagración de los principios de inteligencia y contrainteligencia. Establece
adicionalmente un verdadero sistema de inteligencia con supervisión,
coordinación y colaboración permanente entre las distintas ramas del poder
público sin perjuicio de la reserva legal, respetando el sistema de pesos y
contrapesos de un auténtico Estado de derecho”.
Aduce que respeta
la necesidad de reserva de la información de los organismos de inteligencia,
precisando los alcances de esa condición y ajustándola a los derechos
fundamentales consagrados en el artículo 15 de la Constitución,
que debe armonizarse con la Ley
1266 de 2008 (estatutaria de habeas data). Anota que el proyecto de ley es
respetuoso de los designios constitucionales, fundamental para la operatividad
eficiente de los servicios de inteligencia dentro de un marco claro, ajustado a
la dogmática constitucional actual, determinante para la conducción adecuada y
legítima de los servicios de inteligencia. Agrega que nuestro ordenamiento
jurídico estaba en mora de tener una ley de estas características, esto es, que
organice, regule y precise los servicios y actividades de inteligencia del
país, con el ánimo de reivindicar su existencia y direccionar su línea y forma
de acción. No evidencia que el proyecto de ley transgreda las disposiciones
constitucionales.
3.9.3.1.6. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Estima
que la expresión “y por los demás
organismos que faculte para ello la ley”, debe ser declarada exequible en
el entendido de que la ley es estatutaria. Empieza por señalar que el trámite
de ley estatutaria se exige cuando la regulación genera una afectación a los
derechos fundamentales. En esa medida, sostiene que la asignación de funciones
de inteligencia a organismos o dependencias del Estado comporta una afectación
de derechos fundamentales al otorgar a un nuevo actor la potestad de limitar
los derechos. De lo contrario se permitiría que por medio de leyes ordinarias
se regulen temas esenciales sobre derechos fundamentales, exclusivos de leyes
estatutarias. Además, el trámite estricto brinda mayor garantía de
constitucionalidad de las normas al exigir mayores consensos, fuera del control
previo por la
Corte Constitucional.
3.9.3.1.7. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. Expone que la expresión “y por los demás organismos que faculte para
ello la ley”, abre la posibilidad de que por medio de ley ordinaria se
confieran facultades de inteligencia y contrainteligencia a nuevos organismos,
sin que tal normatividad pueda ser objeto de control especial contemplado en el
procedimiento de ley estatutaria y permitiendo que organismos de diversa
naturaleza desarrollen este tipo de operaciones reservadas que son invasivas de
derechos fundamentales. Afirma que el procedimiento a seguirse en la futura
reglamentación debe surtirse a través del trámite estatutario por tratarse de
un asunto bajo reserva legislativa.
3.9.3.1.8. Universidad Sergio Arboleda. Indica que el
fundamento constitucional e internacional del uso de la fuerza por parte de las
FFMM, dentro de los límites fijados por el Estado social de derecho, reside en
su deber de protección como autoridad instituida para salvaguardar a la
población. Explica que en la medida en que las FFMM ostentan el monopolio del
uso de la fuerza, están obligadas a garantizar las condiciones de seguridad que
permitan el imperio de la ley y el libre ejercicio de las libertades
ciudadanas. Como aspecto positivo destaca que el proyecto de ley busca regular
las actividades de todas las agencias de inteligencia a pesar de su diversa
naturaleza, lo cual permitirá la unidad de mando y control en el ejercicio de
las actividades propias de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.3.1.9. Procurador General de la Nación. Encuentra plausible que la ley establezca
que las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y la Unidad de Información y
Análisis Financiero -UIAF-, son los organismos que llevan a cabo labores de
inteligencia y contrainteligencia, además de que se establezca la reserva de
ley para determinar cuáles son los demás organismos que pueden adelantar esas
labores. Sin embargo, observa que la expresión “la función de inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por
las Fuerzas Militares y la Policía Nacional organizadas por éstas para tal
fin”, es muy genérica e imprecisa, lo cual podría permitir a un sinnúmero
de dependencias militares o policiales, ejercer la competencia en cualquier
tiempo. De esta forma, solicita la exequibilidad condicionada de esta locución
en el sentido de que las dependencias de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional
lo harán por disposición administrativa suscrita por el Ministro de Defensa
Nacional, conjuntamente con el comandante de la respectiva fuerza o el Director
General de la
Policía Nacional, la cual deberá estar debidamente motivada y
atender los principios consagrados en la presente ley.
3.9.3.2.
Examen constitucional.
3.9.3.2.1. Esta
disposición establece los organismos que llevan a cabo las actividades de
inteligencia y contrainteligencia para lo cual instituye a las dependencias de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como a la Unidad de Información y Análisis Financiero
-UIAF- y los demás organismos que faculte para ello la ley. Así mismo,
determina que tales organismos conforman la comunidad de inteligencia, siendo
los únicos autorizados para desarrollar tales actividades, que sujeta al
cumplimiento integral de esta ley.
Para la Corte esta disposición se
ajusta a la
Constitución, toda vez que la determinación de los organismos
que podrán llevar a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia,
encuentra fundamento superior en los artículos 217 (Fuerzas Militares), 218
(Policía Nacional) y 1º, 2º y 333 ss. (Unidad de información y análisis
financiero UIAF).
Así lo reconoció
este Tribunal en las sentencias T-066 de 1998, T-708 de 2008 y C-1011 de 2008,
cuando frente a la pregunta de si los organismos de seguridad están autorizados
para recopilar informaciones sobre las personas, respondió afirmativamente
señalando que tiene “fundamento
en la obligación del Estado de velar por la vigencia del orden constitucional y
brindarle a los asociados tanto las condiciones necesarias para el ejercicio de
los derechos y las libertades como un ambiente de paz, deberes éstos cuyo
cumplimiento reposa en muy importante grado en las fuerzas militares y la
policía nacional (C.P., arts. 217 y 218)”.
En relación con la Unidad de Información y
Análisis Financiero -UIAF-, esta Corte se pronunció en la sentencia
C-851 de 2005,
señalando el alcance de sus competencias en orden a prevenir y sancionar actividades
delictivas que empleen el sistema financiero para el lavado de activos. En
materia de inteligencia financiera, debe anotarse que el profesor Isaac Martín
Barbero, en el artículo “Delincuencia
económica, blanqueo de capitales e inteligencia financiera”, la define como “el conocimiento derivado del análisis de los datos financieros que
ofrece pistas a la investigación y que
apoya la puesta en práctica de las recomendaciones u ofrece indicadores que
contribuyen a la detección y la prevención del delito. Consecuentemente, los
países que más se han comprometido en la persecución de los productos
financieros del crimen han desarrollado la creación de unidades de inteligencia
financiera. Éstas son agencias centralizadas con competencia para analizar y
comunicar a las autoridades competentes informaciones financieras que reflejen
actividades, en las que se aprecian indicios de criminalidad o cuya evolución
sea necesario seguir, a fin de dificultar las actividades de blanqueo de
capitales”. Concepto
que se soporta en que la
globalización ha propiciado una integración internacional de factores que en el
caso del capital, la tecnología y la información se alude a un mercado mundial.
Anota que la liberalización del sistema financiero internacional y la mejora en
los medios técnicos destinados a potenciar su eficacia, en ocasiones, son
empleados para la comisión de hechos delictivos generadores de dinero negro y
para ocultar el origen de tales capitales. El resultado combinado de ambas
circunstancias ha sido un inquietante crecimiento cuantitativo del blanqueo de
capitales. Ante esta realidad, se está construyendo una respuesta que pretende
ser global, internacional e inspirada en la corresponsabilidad de todos los
agentes involucrados[270].
La doctrina nos muestra los ámbitos actuales de la
inteligencia y contrainteligencia, como son: i) la inteligencia exterior
política, ii) la inteligencia militar, iii) la inteligencia científica y
tecnológica, iv) la inteligencia económica, v) la inteligencia ecológica y
ambiental, y vi) la inteligencia criminal o policial.[271]
A ello cabe agregar vii) la inteligencia interior o de seguridad. Así las cosas, son varias las agencias
estatales que pueden llevar a cabo la función de inteligencia y
contrainteligencia, pero ellas deben encontrarse debidamente autorizadas por la
ley, que a su vez debe resultar conforme con la Constitución.
3.9.3.2.2. En
relación con la solicitud del Procurador de que la expresión “la función de inteligencia y
contrainteligencia es llevada a cabo [por las dependencias] de las Fuerzas
Militares y la
Policía Nacional organizadas por éstas para tal fin”,
resulta genérica e imprecisa al permitir a un sinnúmero de dependencias
militares o policiales ejercer la competencia en cualquier tiempo, por lo que
solicita la exequibilidad condicionada a que las dependencias procederán por
disposición administrativa del Ministro de Defensa, conjuntamente con el
Comandante o el Director de la Policía, que además deberá estar debidamente
motivada y atender los principios de ley; la Corte no acogerá dicho planteamiento por cuanto
una interpretación sistemática y teleológica del proyecto de ley estatutaria
lleva a descartar dicho argumento.
Para este
Tribunal la norma en revisión debe apreciarse en el contexto del proyecto de
ley estatutaria. En esta medida, pueden resaltarse las siguientes disposiciones
que establecen facultades y competencias sobre
quienes desempeñan una función de inteligencia y contrainteligencia:
Artículo 2º: alcance de la función
(quienes la desarrollan, medios empleados, competencia a desarrollar y
objetivos).
Artículo 3º: organismos que pueden
llevarla a cabo estipulando la sujeción integral a la presente ley.
Artículo 4º: fines de la función
(soberanía, democracia, etc. frente a amenazas como el terrorismo, crimen
organizado, narcotráfico, etc.).
Artículo 5º: quienes autoricen y
lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, además de
verificar la relación entre la actividad y los fines constitucionales, deben
evaluar y observar estrictamente y en todo momento unos principios (idoneidad,
necesidad y proporcionalidad).
Artículos 10 a 13: establece entre los
organismos de inteligencia y contrainteligencia la coordinación y cooperación
en el desarrollo de las actividades bajo condiciones de seguridad, instituyendo
la Junta de
Inteligencia Conjunta a la cual se le asignan unas específicas funciones.
Artículo 14: las actividades deben
autorizarse por orden de operaciones o misión de trabajo emitida por los
directores de los organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o
dependencia, debiendo incluir un planeamiento. Nivel de autorización se
incrementará dependiendo de su naturaleza y posible impacto, el tipo de
objetivo, el nivel de riesgo para las fuentes o los agentes y la posible
limitación de los derechos fundamentales.
Artículo 15: consagra el responsable
de autorizar las actividades de inteligencia y contrainteligencia, las
sanciones que se imponen por incumplimiento de los deberes y obligaciones.
Artículo 16: determina el deber de
adecuación de los manuales de inteligencia y contrainteligencia a los derechos
humanos por los directores y jefes de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia.
Artículo 17: comprende actividades
de monitoreo del espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de
órdenes de operaciones o misiones de trabajo.
Artículo 18: los inspectores de la Policía o la Fuerza Militar a la
que pertenezcan los organismos de inteligencia y contrainteligencia, deben
rendir un informe anual reservado tramitado por conducto regular ante el
Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal de Seguimiento, que verificará los
principios, límites y fines de esta ley, en la autorización y desarrollo de
tales actividades; la adecuación de la doctrina; los procedimientos y métodos
de inteligencia a lo establecido en esta ley; y la verificación de los procesos
de actualización, corrección y retiro de datos y archivos. Inspectores contaran
con toda la colaboración y no podrán revelar sus fuentes y métodos.
Artículos 28 a 32: creación y señalamiento
de objetivos de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia.
Lo anterior,
partiendo de que las tareas que conciernen a los servicios de inteligencia se
concentran primordialmente en la realización de las siguientes funciones
básicas: i) la recolección de información, ii) el procesamiento de la
información, iii) el análisis de la información y finalmente iv) la difusión o
circulación de la información (Cfr. art. 2º, proyecto de ley estatutaria).
Para la Corte las disposiciones
referidas muestran con claridad un marco jurídico de actuación (art. 1º,
proyecto de ley estatutaria), al instituirse unas facultades, competencias y
procedimientos que deben cumplirse para el ejercicio adecuado y oportuno por
quienes desempeñen actividades de inteligencia y contrainteligencia. Por tanto,
la expresión cuestionada por el Procurador, esta es: “la función de inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por
las dependencias de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional
organizadas por éstas para tal fin”, resulta determinable y comprensible
constitucionalmente por lo que se declarará su exequibilidad.
Pero, además,
deben sumarse otras facultades y competencias sobre los organismos que cumplen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, con la finalidad de favorecer
la transparencia y permitir igualmente que la comunidad prevea cuáles de las
competencias podrían emplearse en su contra. De este modo, habrán de:
1. Activarse frente a acciones dirigidas a derribar o
perturbar el ordenamiento fundamental basado en la democracia constitucional,
la seguridad y la defensa nacional, entre otros (arts. 2º y 4º, proyecto de ley
estatutaria).
2. Atender que i) solo puede suministrarse
información si previamente se ha logrado (obtención); es indispensable tratar
el conjunto de información para darle un sentido claro y susceptible de
utilización (tratamiento); y iii) no es suficiente con haber tratado la
información para producir inteligencia y contrainteligencia, sino que es
preciso que el producto llegue a quien se ha autorizado (diseminación).
3. Alertar sobre los riesgos a la seguridad y defensa
nacional, como uno de los fines constitucionales (arts. 2º y 4º, proyecto de
ley estatutaria).
4. Estar consagradas en forma clara y precisa, y a las
que el público tenga acceso.
5. Comprender la presentación de informes
periódicos de inteligencia y contrainteligencia.
6. Identificar de forma clara y precisa quien
autoriza las actividades y la justificación o motivación legal de las mismas.
7. Corresponder a las estrictamente indispensables
para el cometido de la función.
8. Observar un procedimiento legalmente prescrito.
9. Dejar un registro de las actuaciones cumplidas o
desarrolladas.
En consecuencia,
las atribuciones de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deben
desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución,
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario.
3.9.3.2.3. De
otra parte, en relación con la petición de DeJuSticia y FLIP, y la Corporación Colectivo
de Abogados José Alvear Restrepo, sobre declarar exequible la expresión “y por los demás organismos que faculte para
ello la ley” en el entendido que la ley debe ser estatutaria, la Corte no comparte este
planteamiento. Ello por cuanto el establecimiento y la creación de organismos
especializados del Estado del orden nacional que
conformarían la comunidad de inteligencia y contrainteligencia, es una
competencia atribuida al legislador ordinario en el artículo 150. 7 de la Constitución,
que reza:
“Corresponde al
Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
[…]
7. Determinar la
estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las
corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta.”
Sobre la cláusula
general de competencia legislativa en la determinación de la estructura de la
administración nacional, en la sentencia C-856 de 2006, se dijo:
“La
Corte advierte que la Carta Política
integra a la cláusula general de competencia legislativa del Congreso la
determinación de la estructura de la administración nacional, para lo cual le
otorga facultades dirigidas a crear, suprimir o fusionar los organismos que
hacen parte de esa administración. […]
El ejercicio de esta actividad, […]
está revestido de condiciones específicas, dirigidas al cumplimiento de los
postulados constitucionales que radican en el Congreso la facultad de creación
de órganos propios de la estructura de la administración nacional. Así, la
sentencia C-784/04 recapitula varias decisiones de la Corte, con base en las
cuales concluye que la competencia prevista en el artículo 150-7 C.P. involucra los siguientes
aspectos:
a.
La función de determinar la estructura de la
administración nacional, no se agota con la creación, supresión o fusión de los
organismos que la integran, “sino que abarca proyecciones mucho más
comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la estructura orgánica
de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus funciones generales y
la vinculación con otros organismos para fines del control”,[273]
así como “regular los asuntos
relacionados con el régimen jurídico de los trabajadores, con la contratación y
con las materias de índole presupuestal y tributario, entre otras”[274]. Igualmente,
en desarrollo de esta misma función, el Congreso se encuentra habilitado
para fijar las características de los órganos creados, esto es, para establecer
“la independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias
estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y
aun para suprimirlas”[275];
b.
La mención hecha en el artículo 150-7 de la Carta Política
comprende no sólo la enumeración de los tipos de organismos que, a partir de
los enunciados constitucionales y del ejercicio de las potestades que el propio
Texto Superior atribuye al Congreso, determine la ley, sino también la
ubicación de los organismos en el conjunto de la administración y la relación
entre ellos[276];
c.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 150-7
superior la creación de organismos llamados a integrar la administración
nacional corresponde de manera privativa a la ley[277], de la
misma manera que es a ella a quien se le asigna específicamente la creación y
autorización de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de
economía mixta [278];
d.
La competencia a que se refiere el numeral 7° del
artículo 150 Superior no supone un ejercicio totalmente independiente por parte
del Congreso de la
República, pues es necesario contar con la participación
gubernamental para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de
la administración nacional, en razón de que la iniciativa para su adopción
pertenece en forma exclusiva al Gobierno Nacional de conformidad con lo
preceptuado en el artículo 154 Superior[279].
Como se observa, la facultad parlamentaria de
creación de organismos del orden nacional posee naturaleza compleja, pues no
sólo prevé la simple potestad de constitución, sino que también incorpora la
definición de la naturaleza jurídica de la entidad correspondiente, su
estructura orgánica, la ubicación del ente en la estructura administrativa del
Estado, al igual que sus objetivos y funciones, entre los aspectos más
sobresalientes. Estas condiciones, además, se explican a partir de la necesidad
que la definición de la estructura de la administración nacional y de los
organismos que la conforman esté precedida de un debate democrático suficiente,
premisa que sustenta el hecho que la creación de organismos del orden nacional
sea materia de reserva de ley. En ese
orden de ideas, como lo reafirma la providencia sujeta a análisis, “la
determinación de la estructura de la
administración nacional, (…) así como la creación y autorización de la
existencia específica de los diferentes organismos y entidades llamados a
conformar dicha estructura compete con exclusividad a la ley”.
Con base en lo anterior, esta Corporación en la
sentencia C-350 de 2004 indicó que “en
cuanto a la naturaleza de las leyes que se expiden en ejercicio de las
competencias atribuidas al Congreso por el artículo 150-7, la jurisprudencia de
manera constante ha señalado que son leyes ordinarias[280]”.
Por tanto,
examinada por la Corte
la presente disposición que instituye los organismos especializados del Estado
del orden nacional que llevarán a cabo la función de inteligencia y
contrainteligencia, se observa que se está frente a una norma de naturaleza
ordinaria, al articularse dentro de las funciones atribuidas al Congreso por el
artículo 150.7 de la
Constitución, que refiere a la determinación de la estructura
de la administración nacional y la creación, supresión o modificación de
organismos o entidades del orden nacional. Además debe insistirse que el
haberse contenido dentro de una ley estatutaria disposiciones ordinarias no las
hace inconstitucionales.
Por consiguiente,
al haberse previsto en la norma examinada que la función de inteligencia y
contrainteligencia podrá cumplirse “por
los demás organismos que faculte para ello la ley”, debe acarrear la misma
consecuencia jurídica, esto es, que la naturaleza de la ley que se expida ha de
ser igualmente de naturaleza ordinaria.
En conclusión, la Corte procederá a declarar
la exequibilidad de esta disposición de forma pura y simple.
3.9.4. Examen del artículo 4º.
“Límites y fines
de la función de inteligencia y contrainteligencia. La función de
inteligencia y contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de
los derechos humanos y al cumplimiento estricto de la Constitución,
la ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia estará limitada por
el principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la
honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso.
Ninguna
información de inteligencia y contrainteligencia podrá ser obtenida con fines
diferentes de:
a) Asegurar la
consecución de los fines esenciales del Estado, la vigencia del régimen
democrático, la integridad territorial, la soberanía, la seguridad y la defensa
de la Nación;
b) Proteger las
instituciones democráticas de la República, así como los derechos de las personas
residentes en Colombia y de los ciudadanos colombianos en todo tiempo y
lugar -en particular los derechos a la
vida y la integridad personal- frente a amenazas tales como el terrorismo, el
crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados, el lavado de activos, y
otras amenazas similares; y
c) Proteger los
recursos naturales y los intereses económicos de la Nación.
En ningún caso la
información de inteligencia y contrainteligencia será recolectada, procesada o
diseminada por razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización
sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de
cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y garantías de
los partidos políticos de oposición”.
3.9.4.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.4.1.1. Dirección General de la Policía Nacional.
Expone
que el proyecto de ley recoge aspectos fundamentales de los pronunciamientos de
la Corte, por
lo cual se fijó los límites y fines de la función de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.4.1.2.
Fiscalía General de la Nación. Expresa su conformidad con esta
disposición al determinar los cauces en los cuales debe desarrollarse
legítimamente la función de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.4.1.3. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Anotan
que la Corte
debe abordar problemas jurídicos atinentes a tensiones entre seguridad y los
derechos reseñados. Es indispensable definir con claridad la forma como se
organiza la institución que cumple labores de inteligencia, quién puede
ordenarlas, cuáles son las razones que se pueden aducir para llevarlas a cabo y
cuáles son los métodos permitidos. A la vez es importante mantener la
confidencialidad de la información para el caso de los agentes del Estado y los
particulares objeto de las actividades. Posteriormente, esbozan como un
imperativo el control eficaz que asegure el respeto a los derechos humanos, la Constitución y
la ley.
Indican que la
expresión “En especial, la función de
inteligencia estará limitada por el principio de reserva legal que garantiza la
protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal
y familia, y al debido proceso”, incorpora el principio de reserva legal,
que tiene diferentes connotaciones en el ordenamiento jurídico colombiano: una,
hace referencia a la competencia del Congreso para la regulación de ciertos
temas y, la otra, refiere a la medida específica de mantener en secreto
información. De esta manera, consideran que la Corte debe definir cuál es el contenido previsto
en el artículo 4º y si este es respetuoso de los parámetros constitucionales.
Encuentran razonable considerar que cuando la ley de inteligencia refiere al
principio de reserva legal se entienda en el contexto de la reserva como
aplicación de secreto. Así determinan como problema jurídico si es
constitucional la creación de un principio de reserva legal que privilegie el
ocultamiento de información, teniendo en cuenta que entra en contradicción con
el principio de máxima divulgación. Anotan que conforme a la jurisprudencia
constitucional no es posible considerar que exista un principio de reserva
legal, entendida como aplicar sistemáticamente la medida de secreto a la información.
Por el contrario, explica que la reserva se ha caracterizado por ser
excepcional y precisa.
No obstante,
señalan que una mirada general a la jurisprudencia sobre inteligencia permite
identificar que la reserva también puede ser entendida como la obligación de
mantener en secreto la información que ha sido catalogada como reservada.
Enfatizan que “no se circunscribe al
momento previo en el que se decide si un documento es reservado o no, sino que
es una obligación posterior que surge después de la clasificación de los
documentos reservados, que indica que debe ocultarse la información. Esto es
entendido como el deber de confidencialidad”. Aseveran que este principio
de confidencialidad obliga a no divulgar la información reservada y mantenerla
bajo custodia con el fin de evitar su
difusión. Entienden que esta es una obligación de los servidores públicos para
proteger los fines constitucionales por los cuales se impuso la reserva. Informa
que es el medio adecuado para proteger los datos íntimos de las personas que
han colaborado con los organismos de inteligencia o que han sido objeto de
seguimiento por parte de éstos.
Añade que podría
pensarse que cuando se hace referencia al principio de reserva legal en
realidad se trata del principio de confidencialidad como forma de proteger el
derecho a la intimidad de los titulares de información de inteligencia
reservada. Expone que “la
confidencialidad es uno de los alcances de la aplicación del secreto, de la
cual depende la materialización del mismo. Es además, el medio adecuado para
proteger información cuya divulgación afecta gravemente los derechos a la
intimidad, el habeas data y el buen nombre; y que no tienen ningún beneficio ni
interés para la sociedad. Los organismos de inteligencia cuentan con muchos
datos de este tipo. Por ejemplo, la información sobre la vida personal de un
posible colaborador de un grupo armado, los datos de sus hijos, los sitios que
frecuentaban, sus apodos; todos estos son datos que deben ser confidenciales y
no deben ser divulgados”. Concluyen que la Corte debe precisar el contenido del “principio
de reserva legal”. Estiman que respetando el principio de máxima divulgación y
el carácter restrictivo de la reserva legal, la expresión debe ser declarada
constitucional siempre que se entienda como “principio de confidencialidad”.
3.9.4.1.4. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. Resalta que si bien es valioso que el proyecto de
ley integre como factor limitante de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el respeto de los derechos fundamentales, este
reconocimiento es inocuo en caso de que no se establezcan mecanismos y
procedimientos para impedir el uso arbitrario del poder, asignando un amplio marco
de facultades a los organismos encargados de ejercer el control de las
actividades de inteligencia.
3.9.4.1.5. Universidad Sergio Arboleda. Señala que el
proyecto de ley contiene un acertado reconocimiento de la necesidad de que las
actividades de inteligencia y contrainteligencia estén orientadas a garantizar
los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el cumplimiento
estricto de la
Constitución y la ley.
3.9.4.1.6. Universidad Santo Tomás. Solicita
declarar la inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria, toda vez que
varios de los artículos (4º, 5º, 14, 17, estructurales) no guardan coherencia
con los lineamientos del bloque de constitucionalidad, implicando un retroceso
en cuanto a protección y garantías de los derechos fundamentales a la intimidad
y al habeas data.
Particularmente,
sobre el artículo 4º señala que “si se
entiende el principio de reserva legal como límite para la garantía de los
enunciados derechos, así mismo puede considerarse como una restricción
implícita para los mismos, ya que mantener en secreto los documentos,
información y procedimientos respecto de una persona, que como ya se advirtió
es sujeto de restricción de sus derechos por procedimientos de inteligencia y
contrainteligencia, no podría en consecuencia garantizar al mismo tiempo estos
derechos, excepto si se refiere a evitar la promulgación de esta información en
la opinión pública, o respecto de los demás particulares. Sin embargo, esta
garantía como límite no es la que se busca con la protección de los derechos
humanos a la intimidad y habeas data como previamente se expuso, puesto que el
derecho es oponible tanto a particulares como al mismo Estado. Confundir en
consecuencia la reserva de la información como garantía para proteger estos
derechos sobre la información recopilada, sería tanto como autorizar al Estado
para superar la órbita inviolable de estos derechos fundamentales siempre y
cuando se asegure su custodia”.
De otro lado,
estima que cuando se establecen de forma taxativa los fines por los cuales
deben dirigirse las actividades de inteligencia y contrainteligencia, “en realidad se contemplan valores y
principios cuya indeterminación debe completarse realizando una ponderación
entre intereses o principios que se encuentran en colisión permanente. Estos
fines por consiguiente, dejan abierta una serie de posibilidades que deben
considerar el operario de la ley para que las actividades tengan la legitimidad
suficiente y no incurrir en vulneraciones ilegales de los derechos
fundamentales”.
3.9.4.1.7. Procurador General de la Nación. Señala que los fines que
persiguen las actividades de inteligencia y contrainteligencia, coinciden con
los propósitos y fines que debe cumplir el Estado por mandato de la Carta. Destaca la
existencia de límites relacionados con normas internacionales sobre derechos
humanos, con el derecho internacional humanitario y con la normatividad
interna, y el reconocer el principio de no discriminación.
3.9.4.2.
Examen constitucional.
3.9.4.2.1. La
primera parte del inciso primero de esta disposición establece que el ejercicio
de la función de inteligencia y contrainteligencia se encuentra limitada por el
respeto de los derechos humanos, el cumplimiento estricto de la Constitución y
la ley, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario.
Para la Corte este acápite se ajusta
a la Carta
Política al prever instrumentos que propenden por la vigencia
efectiva de los derechos humanos, cuyo respeto se instituye de manera directa y
principal como límite a la función. La observancia estricta de la legislación
comprende el funcionamiento de los servicios de inteligencia con arreglo a las
leyes, las cuales a su vez deben estar conformes con la Constitución y
las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.
La preservación
de la institucionalidad no puede suponer el ejercicio arbitrario de tales
competencias por el Estado, ni excesos en su ejercicio por las autoridades, por
cuanto ello repugnaría con los principios que soportan un legítimo Estado
constitucional de derecho. La
función de inteligencia y contrainteligencia causan afectaciones ciertas de
diversa intensidad a derechos fundamentales como la intimidad, el buen nombre,
el habeas data, la honra, el acceso a los documentos públicos, la libertad de
información y el debido proceso, en la medida que entran en colisión con
valores y principios constitucionales como la seguridad y la defensa nacionales.
En la sentencia T-708 de 2008 este Tribunal expuso que para
garantizar la vigencia del orden constitucional, los organismos de seguridad
están autorizados para recopilar datos a condición de que tales procedimientos:
i) respeten los derechos fundamentales, ii) garanticen la reserva de la
información, iii) permitan la intervención de las autoridades judiciales y iv)
se efectúen razonable y proporcionalmente, recopilando la información
estrictamente necesaria, por un tiempo determinado y siempre que existan
indicios de la existencia o preparación de un ilícito.
En otra decisión, C-1011 de 2008[281], la Corte encontró ajustado a la Constitución
la recopilación de datos personales por los organismos de seguridad y defensa,
siempre que se cumplan unos límites constitucionales: “el reconocimiento de esta facultad [recopilación de datos personales]
no es omnímodo sino que, antes bien, está estrictamente limitado por la
vigencia de los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen
nombre, el hábeas data, de petición y el debido proceso. Del mismo modo, esa
competencia debe estar sustentada en criterios de proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad, de manera que su uso se restrinja a aquellos casos
en que el acopio de información es imprescindible para el cumplimiento de los fines
antes anotados”.
Conviene traer a
colación las buenas prácticas de las Naciones Unidas que señala:
“Práctica 4.
Todos los servicios de inteligencia están constituidos en virtud de leyes a las
que el público tiene acceso y que respetan las disposiciones de la Constitución y
la normativa internacional de derechos humanos, y funcionan con arreglo a esas
leyes. […]”.
El Relator
Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, al interpretar dicha Práctica
indicó que los servicios de inteligencia son órganos del Estado por lo que
deben cumplir, al igual que los organismos ejecutivos, “las disposiciones pertinentes del derecho nacional e internacional, y
en particular la normativa de los derechos humanos[282].
Esto significa que estos servicios están basados en leyes a las que el público
tiene acceso y que son conformes con la Constitución y con las obligaciones
internacionales del Estado en materia de derechos humanos, entre otras, y que
su funcionamiento es acorde con esas leyes. Los
Estados no pueden invocar el derecho interno para justificar violaciones de la
normativa internacional de los derechos humanos ni, evidentemente, de cualquier
otra obligación jurídica internacional[283].
El Estado de derecho exige que las actividades de los servicios de
inteligencia, y cualquier instrucción que les imparta el poder ejecutivo,
cumplan esos conjuntos normativos[284].
En consecuencia, los servicios de inteligencia tienen prohibido emprender
cualquier acción que vulnere las leyes nacionales, la Constitución o
las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos, y también está
prohibido darles instrucciones en este sentido. En muchos Estados estas
prescripciones son implícitas. […]. Es de buena práctica que toda
reglamentación subsidiaria se base en leyes vigentes a las que el público tenga
acceso, y cumpla dichas leyes[285]”.
Adicionalmente,
para la Corte toda medida de inteligencia y contrainteligencia debe:
1. Definir con claridad quién la autoriza u ordena,
cuáles son las razones o motivos legales para llevarla a cabo y cuáles son los
métodos permitidos para su ejecución.
2. Corresponder a las estrictamente indispensables
para el cometido de la función.
3. Guardar simetría con los fines constitucionales
empleando los medios menos invasivos.
4. No desconocer el contenido esencial de los
derechos fundamentales.
5. Dejar un registro de las actuaciones cumplidas o
desarrolladas.
6. Observar un procedimiento legalmente prescrito.
7. Sujetarse a controles y supervisiones.
8. Establecer mecanismos que garanticen las
reclamaciones de las personas.
9. De implicar interceptación o registro de
comunicaciones debe contar indiscutiblemente con la autorización judicial.
Lo anterior
encuentra sustento en las buenas prácticas de las Naciones Unidas, al estatuir
como salvaguardias de los derechos humanos las siguientes:
“Práctica 20. Todas
las medidas adoptadas por los servicios de inteligencia que coarten los
derechos humanos y las libertades fundamentales cumplen los siguientes
criterios:
a)
Están contempladas en leyes a las que el público tiene acceso y que son conformes
con las normas internacionales de derechos humanos.
b) Son
estrictamente necesarias para el desempeño del mandato legal de los servicios
de inteligencia.
c)
Guardan proporción con el objetivo. Con esta finalidad, los servicios de
inteligencia seleccionan las medidas que menos coarten los derechos humanos y
procuran muy en especial reducir al mínimo los efectos desfavorables de estas
medidas en los derechos de las personas, incluidos los particulares de los que
no se sospeche que han cometido ningún hecho ilícito.
d)
Ninguna de esas medidas vulnera las normas imperativas del derecho
internacional ni los elementos esenciales de todo derecho humano.
e)
Existe un sistema bien definido y completo para autorizar, vigilar y supervisar
la aplicación de cualquier medida que coarte los derechos humanos.
f) Las
personas cuyos derechos hayan sido eventualmente coartados por los servicios de
inteligencia pueden presentar denuncias a una institución independiente y
tratar de obtener una reparación efectiva”.
Sobre esta
Práctica el Relator Especial sobre la promoción y la protección de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo,
manifestó:
“27.
Las leyes nacionales permiten a la mayoría de los servicios de inteligencia
realizar actividades que coartan los derechos humanos. Estas facultades se
ejercen principalmente en el ámbito de la recopilación de información, pero
pueden incluir también medidas para hacer cumplir la ley, el empleo de datos
personales y la utilización compartida de información personal. La legislación
de los países prevé salvaguardias de los derechos humanos por dos razones
principales: para limitar las injerencias en el derecho de los individuos a
realizar actos permisibles de conformidad con la normativa internacional y los
derechos humanos, y para impedir el uso arbitrario o ilimitado de esas medidas[286].
28.
Toda medida que coarte los derechos humanos debe estar prescrita por una ley
que sea compatible con la normativa internacional de los derechos humanos y
esté en vigor en el momento en que se adopte la medida[287]. Esta
ley ha de definir las medidas en términos concretos y precisos, establecer
condiciones estrictas para su aplicación y exigir que su aplicación tenga que
ver directamente con el mandato del servicio de inteligencia[288].
29.
Muchas legislaciones nacionales prevén el requisito de que todas las medidas de
los servicios de inteligencia que coarten los derechos humanos han de ser necesarias en una sociedad democrática[289].
Por necesarias se entiende que la aplicación de cualquier medida ha de estar
vinculada de manera clara y racional con la protección de los intereses
legítimos de la seguridad nacional, según se definen en la legislación nacional[290].
30.
Con arreglo al principio de proporcionalidad, que está enunciado en las leyes
de muchos Estados, cualquier medida que coarte los derechos humanos ha de
guardar proporción con el objetivo previsto (y legalmente permisible)[291].
Con objeto de garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas por los
servicios de inteligencia, muchos Estados exigen que sus servicios de
inteligencia utilicen los medios menos invasivos posibles para el logro de un
determinado objetivo[292].
31.
Las legislaciones nacionales prohíben a los servicios de inteligencia aplicar
cualquier medida que incumpla la normativa internacional de los derechos
humanos y/o las normas imperativas del derecho internacional. Algunos Estados
han incluido prohibiciones explícitas de violaciones graves de los derechos
humanos en las leyes que regulan los servicios de inteligencia[293].
Aunque podría destacarse el carácter inviolable de los derechos humanos no
derogables, en cada derecho humano hay un elemento esencial que no se presta a
limitación alguna.
32.
Los Estados se aseguran de que las medidas de los servicios de inteligencia que
coartan los derechos humanos están sujetas a autorización previa con arreglo a
un proceso legalmente prescrito, así como a la supervisión y examen posteriores
(véanse las prácticas 6, 7, 21, 22, 28 y 32).
33. Un
requisito fundamental de la normativa internacional de los derechos humanos es
que las víctimas de violaciones de esos derechos puedan pedir reparación y
compensación”.
De igual forma, la Práctica 5 de las Naciones Unidas expresa
que los servicios de inteligencia y contrainteligencia “tienen prohibido explícitamente emprender cualquier actividad
contraria a la
Constitución o al ordenamiento internacional de los derechos
humanos”.
Por tanto, esta
primera parte de la disposición resulta concordante con la Constitución
al ser reflejo del Estado social de derecho (art. 1º superior), la primacía de
los derechos inalienables de la persona (art. 5º superior) y el carácter
vinculante de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93
superior).
3.9.4.2.2. En
cuanto a la segunda parte del inciso primero que señala: “En especial, la función de inteligencia estará limitada por el
principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la
honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso”,
DeJuSticia y FLIP solicitan que la
Corte precise el contenido del “principio de reserva legal” y sea declarada exequible siempre que
se entienda como “principio de
confidencialidad”. De otro lado, la Universidad Santo
Tomás solicita la inexequibilidad de esta expresión al considerar que el
principio de reserva legal puede también implicar una restricción de los
derechos que buscan protegerse.
La Corte encuentra conforme a la Constitución
el aparte cuestionado. Observados los antecedentes legislativos del proyecto de
ley estatutaria 263 de 2011 Senado y 195 de 2011 Cámara, no se aprecian
referencias o discusiones concretas que muestren el alcance de lo que se
buscaba con el artículo 4º. Sin embargo, debe anotarse que en el Capítulo VI
del proyecto de ley se alude también a la “reserva
de la información de inteligencia y contrainteligencia” (art. 33 y ss.).
Como este proyecto de ley tuvo su fundamento en la Ley 1288 de 2009, “por medio de la cual se expiden normas para
fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo
actividades de Inteligencia y Contrainteligencia, cumplir con su misión
Constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, que según ha
sido explicado fue declarada inexequible por violar la reserva de ley estatutaria,
observados los antecedentes legislativos puede apreciarse lo siguiente:
i) El artículo 4º
refería que: “Las actividades de inteligencia y
contrainteligencia estarán limitadas en su ejercicio al respeto de los derechos
humanos, al cumplimiento estricto de la Constitución, la ley, el Derecho Internacional
Humanitario, y en especial al apego al principio de la reserva legal, que
garantiza la protección de los derechos a la honra, al buen nombre, la intimidad
personal y familiar y al debido proceso”. En tanto que el artículo 20 contemplaba “Los datos de
inteligencia y contrainteligencia que reposan en los CPD, al estar amparados
por la reserva legal, no podrán hacerse públicos ni serán difundidos a particulares.
Sin embargo, no se podrá oponer la reserva legal a los requerimientos de
autoridades penales, disciplinarias o fiscales”. Y el artículo 21
aludía a la “reserva de información en
inteligencia y contrainteligencia”.
ii) En la
ponencia para primera debate en la Comisión segunda del Senado (proyectos de ley 178 de 2007, 180 de 2007, 183 de 2007 y 211 de 2007
Senado, acumulados), se hizo referencia:
“5.2.1. La reserva legal.
La
reserva es la prevención o cautela para no descubrir algo que se sabe o piensa,
la idea es que los agentes de inteligencia y contrainteligencia no revelen el
conocimiento que tengan de las actividades desarrolladas por los organismos de
seguridad. Por ello las estrategias diseñadas están dirigidas a garantizar que
exista un marco legal que resguarde la información de inteligencia, que proteja
los agentes, para que no se vean obligados a violar la reserva y que a la vez
los disuada de transgredirla. En la actualidad, la reserva de la información de
inteligencia se presume, pero no existe una reserva consagrada de manera legal
para evitar su difusión. La Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-491 de
2007, en la cual avala la creación de la
reserva legal en los siguientes términos: “para garantizar la defensa de los
derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar
desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información y ante la
necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad de la defensa
nacional.”
Las
medidas que se toman en este proyecto son la materialización legal de lo
dispuesto por la
Corte Constitucional. También la misma Corporación en la Sentencia T-066 de
1998, indicó que en los Estados democrático-liberales pueden existir
informaciones de carácter reservado, es decir, que no deben ser conocidas por
el público. De manera general, será la ley la que establezca cuáles
informaciones deberán tener esa calidad. Las restricciones que surjan de esa
ley podrán ser sometidas a examen de constitucionalidad, fundamentalmente para
establecer si no vulneran el principio de proporcionalidad y si resultan
compatibles con una sociedad democrática avanzada. Tal proporcionalidad se ha
mantenido en el proyecto teniendo en cuenta la sensibilidad de la información
de inteligencia, que exige una serie de medidas estrictas tendientes a la
protección de la reserva como mecanismo de protección tanto del individuo como
del interés general asociado a la realización de la función de inteligencia”[295].
iii) En el proceso de discusión ante la Comisión segunda
del Senado se manifestó:
“Senador Jairo Clopatofsky.
[…]
Acto seguido, se habla y define lo que es la reserva legal,
como “la previsión o cautela, para no descubrir algo que se sabe o piensa”; la
idea es que los agentes de inteligencia y contrainteligencia, no revelen el
conocimiento que tengan de las actividades desarrolladas por los organismos de
seguridad. Se pronuncia nuevamente la Corte Constitucional,
en la Sentencia C-491
del año 2007, en la cual avala la creación de la reserva legal, en los
siguientes términos, abro comillas: “para garantizar la defensa de los derechos
fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente
afectadas. Las guías que se toman en este proyecto, son la materialización
legal de lo dispuesto por la Corte Constitucional. Se manifiesta más adelante
en la sentencia T-066 del año de 1998, indica que en los Estados Democráticos
Liberales, pueden existir informaciones de carácter reservado; es decir, que no
deben ser conocidas por el público, de manera general, será la ley la que
tendrá que establecer cuáles informaciones deberán tener esa calidad. Las
restricciones que surjan de esta ley, podrán ser sometidas a examen de
constitucionalidad, fundamentalmente para establecer si no vulneran el
principio de proporcionalidad, y si no resultan compatibles como una sociedad
democrática avanzada. De tal manera que allí se abre todo el aspecto
Constitucional de lo que es la reserva legal, como un mecanismo de protección
hacia el individuo, donde el interés general, asociado a la realización de la
función de inteligencia. Como este ha sido un proyecto acumulado, en donde
diferentes Senadores han venido aportando diferentes acciones, compromisos y
enriqueciendo este proyecto, voy a terminar con el tema de los gastos
reservados que el día de hoy también nos atiende, además por la importancia
propia que para el Gobierno Nacional tiene este tema de los gastos reservados[296]”.
iv) En el segundo debate ante la plenaria de la Cámara se expuso:
“Intervención del honorable Representante Wilson Borja Díaz:
Entendiendo
la importancia de este proyecto de ley desde el punto de vista que el Senado de
la República
recogió en él importantes manifestaciones de ORG, de otras organizaciones e incluso
de los Partidos políticos, existe una gran preocupación en el sentido de que si
la ley es estatutaria y tiene que ser estatutaria o no. En reiteradas
oportunidades la Corte
ha indicado que los datos que reposan en base de datos del Estado, entre
guiones, incluso en informes de inteligencia, al menos hasta que no se expida
una ley estatutaria compatible con la Constitución, no puede ser reservado frente a la
persona titular del dato, salvo que exista expresa autorización legal para ello
porque por ejemplo, el dato hace parte de una investigación criminal que en
consecuencia dice, al ser observado, tiene control judicial. En efecto, al
menos en la actualidad solo este tipo de datos tiene reserva legal frente a su
titular, en ausencia dada que la reserva de datos de inteligencia frente al
titular del dato solo podría existir si así lo establece una ley específica,
clara y compatible, con la Constitución y que las disposiciones existentes
amparan únicamente la reserva de datos que hace parte de investigación
judiciales, solo esta información puede permanecer oculta a su titular.
Igualmente, en la Sentencia
1011 de 2008 que se refería a la ley estatutaria de la regulación del Habeas
Data, la Sala
plantea frente a labores de inteligencia o la Corte Constitucional
lo siguiente. El reconocimiento de esta facultad en cuanto a labores de
inteligencia no es omnímodo, si no antes bien, está estrictamente limitado por
la vigencia de los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen
nombre, el habeas data, de petición y el debido proceso.
1. La ley que regula la actividad de inteligencia
debe ser regulada mediante ley estatutaria.
La
discusión del presente proyecto de ley debe adelantarse mediante el trámite de
ley estatutaria en tanto les, como el derecho a la autodeterminación informática:
a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido
sobre ellas en archivos de entidades públicas y privadas; el derecho a la
intimidad personal y familiar y el derecho al buen nombre. En la reciente
sentencia T-1037 de 2008 de la Corte Constitucional, donde se resolvió el caso
de una periodista la cual era objeto de labores de inteligencia por parte del
escolta asignado para su protección por el Departamento Administrativo de
Seguridad (DAS), la Corte
señaló claramente que la regulación de bases de datos de inteligencia debía
realizarse por medio de una ley estatutaria: “En reiteradas oportunidades la Corte ha indicado que los datos que reposen en
bases de datos del Estado - incluso en informes de inteligencia - al menos
hasta que no se expida una ley estatutaria compatible con la Constitución,
no pueden ser reservados frente a la persona titular del dato, salvo que exista
expresa autorización legal para ello porque, por ejemplo, el dato hace parte de
una investigación criminal que, en consecuencia, pese a ser reservado tiene
control judicial. En efecto, al menos en la actualidad, solo este tipo de datos
tiene reserva legal frente a su titular. En consecuencia, dado que la reserva
de datos de inteligencia frente al titular del dato, solo podría existir si así
lo establece una ley específica, clara y compatible con la Constitución y
que las disposiciones existentes amparan únicamente la reserva de datos que
hacen parte de investigaciones judiciales, solo esta información puede
permanecer oculta a su titular”.
De
hecho en la Sentencia
C-1011 de 2008, en la cual se revisó el proyecto de ley
estatutaria que regula el derecho al hábeas
data en relación con el dato financiero la Corte reiteró que las bases de datos de inteligencia
se encuentran limitadas por el derecho a la autodeterminación informativa o hábeas data: “La Sala
considera imprescindible expresar (...) que las distintas modalidades de
administración de datos personales, como es el caso de la recopilación,
tratamiento y circulación de datos (...) realizada por las instituciones de
inteligencia y seguridad del Estado, (...) continúan cobijadas por las
garantías contenidas en el artículo 15 de la Constitución y
desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte, en ejercicio de las competencias,
previstas en el artículo 241 C.P.”.
En esta misma sentencia la
Corte reconoció la importancia de las, labores de
inteligencia en el Estado, pero recordó los claros límites a esta facultad, en
palabras de la Corte:
“El reconocimiento de esta facultad no
es omnímodo sino que, antes bien, está estrictamente limitado por la vigencia
de los derechos fundamentales a la intimidad, la honra, el buen nombre, el
hábeas data, de petición y el debido proceso. Del mismo modo, esa competencia
debe estar sustentada en criterios de proporcionalidad, racionabilidad y necesidad,
de manera que su uso se restrinja a aquellos casos en que el acopio de
información es imprescindible para el cumplimiento de los fines antes
anotados”. En este sentido, tal y como lo han reconocido la Corte Constitucional
y la
Procuraduría General de la Nación, el trámite de leyes que comprometan
aspectos importantes de los derechos fundamentales debe observar la reserva
estatutaria”[297].
En suma, una
interpretación genética o histórica del proyecto de ley estatutaria no muestra
con precisión si el “principio de reserva
legal”, establecida en el artículo 4º del proyecto de ley, corresponde a la
competencia del Congreso para regular ciertos temas o más bien una medida
concreta de mantener en secreto una información. De este modo, si la función
del Tribunal está en verificar la validez constitucional de las normas legales
sometidas a su control, debe proceder a efectuar el estudio de las distintas
interpretaciones que se presentan sobre esta disposición, para resolver la
cuestión planteada.
Encuentra la Corte que respecto a los
distintos significados que pueden predicarse sobre la expresión “reserva de ley”[298], no se
opone a la Carta
Política el que se instituya como límite a la función de
inteligencia y contrainteligencia. Específicamente, que la regulación se sujete
a la reserva legal estatutaria (contenido esencial de los derechos
fundamentales, art. 152 superior), excluyendo de esta manera que sean otras
autoridades quienes ejerzan esta función (legislador ordinario, art. 150
superior). Ello aunque sea un presupuesto más bien para la adopción de la ley.
Tampoco contradice
la Constitución
establecer como límite de la función de inteligencia y contrainteligencia la
sujeción al principio de reserva legal como secreto o confidencialidad, toda
vez que como se expuso en la sentencia C-491 de 2007[299] resulta legítima “(1) para garantizar la defensa de los derechos fundamentales de
terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la
publicidad de una información; (2) ante la necesidad de mantener la reserva
para garantizar la seguridad y defensa nacional; (3) frente a la necesidad de
asegurar la eficacia de las investigaciones estatales de carácter penal,
disciplinario, aduanero o cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos
comerciales e industriales. En todo caso cualquier restricción debe resultar
razonable y proporcionada a los fines que se busca alcanzar”.
Sin pretender con
lo afirmado agotar el debate que se desarrollará con más detenimiento al
examinar las disposiciones subsiguientes como el artículo 8º del proyecto de
ley (reserva del Plan Nacional de Inteligencia) y el Capítulo VI sobre “reserva
de la información de inteligencia y contrainteligencia”, que comprende los
artículos 33 al 39 de este proyecto de ley estatutaria, debe al menos la Corte señalar que el derecho de
acceso a la información es la regla general -principio de máxima divulgación-, por lo que la reserva es la
excepción (art. 74 superior). De ahí que siempre debe privilegiarse la
publicidad de los actos de la administración como principio general que soporta
a todo Estado de derecho y a una democracia constitucional. Empero, este
derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto al encontrarse
sujeto a limitaciones, las cuales a su vez
deben estar precedidas de i) condiciones excepcionales, ii) establecidas
legalmente, iii) tener objetivos legítimos, iv) ser necesarias y v) resultar
proporcionales[300], como
se explicará más adelante en relación con las disposiciones específicas que
desarrollan la reserva de la información.
Dentro del ámbito
de la excepcionalidad -interpretación restrictiva- al principio de la
publicidad de la información, esta Corporación en la sentencia C-913 de 2010
afirmó que “es inherente a estas actividades el elemento
de la reserva o secreto de la información recaudada y de las decisiones que en
ella se sustentan, dado que la libre circulación y el público conocimiento de
las mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de los objetivos
perseguidos”. En términos
similares se había pronunciado esta Corporación anteriormente en la sentencia
T-040 de 2005, al indicar:
“Los límites que deben ser respetados
por los organismos militares, policiales y de seguridad al momento de manejar y
difundir la información con la que cuenten en sus archivos sobre las personas
también han sido precisados en otras oportunidades por la jurisprudencia
constitucional. Así, por ejemplo, en la sentencia T-066 de 1998 -que se
relacionó con la entrega, por parte del Ejército, de cierta información sobre
la vinculación de algunos alcaldes con grupos guerrilleros que operaban en su
jurisdicción a un medio de comunicación, el cual realizó la publicación
correspondiente-, la Corte
explicó que los organismos de seguridad están autorizados para recopilar y
archivar información sobre las personas, pero que no se trata de una facultad
carente de límites: ´en el proceso de
acopio de información se deben respetar los derechos humanos y el debido
proceso´[301],
y además “los aludidos organismos de
seguridad deben mantener la más estricta reserva sobre los datos obtenidos”[302].
Tales límites habían sido explicados anteriormente, en la sentencia T-525 de
1992, en la cual se estableció que es posible que los organismos de seguridad
realicen investigaciones y recopilen información sobre las personas, siempre y
cuando no lesionen ´los derechos
fundamentales tales como la intimidad, el buen nombre y la honra de las
personas (...) [y se adelanten] bajo los estrictos lineamientos impuestos por
el principio de la reserva¨”.
Pero ello no da
lugar a sostener que la excepción es ahora la regla general, ya que contraría
indefectiblemente el artículo 74 de la Constitución. Tampoco
podría alegarse la existencia de una reserva legal ilimitada en materia de
inteligencia y contrainteligencia, por cuanto se encuentra sujeta a parámetros
de razonabilidad y proporcionalidad:
“Aun cuando el derecho de acceso a los documentos públicos puede ser
limitado por el legislador por disposición del artículo 74 de la Constitución
Política, como se hizo con relación a la defensa o seguridad
nacional[303],
el escrutinio judicial sobre la restricción que a la consulta y expedición de
copias de documentos públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple
verificación de que dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que éstas
tengan rango de ley[304],
sino que además debe examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a
los derechos, principios y valores constitucionales que resulten afectados con
la medida.
En otras palabras, la confidencialidad de los documentos públicos en un
Estado democrático no puede ser absoluta, como quiera que la regla general es
el principio de publicidad en la actuación de las autoridades y la excepción es
la reserva; por consiguiente, el operador jurídico no sólo debe valorar que una
norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos,
principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya
que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios
que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le
oponen. Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva
de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder
frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración
de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las
sociedades democráticas modernas”[305].
Conforme a lo anterior, la
Corte declarará la exequibilidad de la expresión “En especial, la función de inteligencia estará
limitada por el principio de reserva legal que garantiza la protección de los
derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al
debido proceso”, porque ninguna de las dos interpretaciones contraría el ordenamiento
constitucional, además de que esta última interpretación (reserva legal como
secreto o confidencialidad), es la que mejor se acompasa con el contexto de la
disposición en estudio (arts. 74 superior).
3.9.4.2.3. Sobre
el inciso segundo de esta disposición, que guarda sintonía con el artículo 2º
del proyecto de ley estatutaria, al referir a que ninguna información de
inteligencia y contrainteligencia podrá ser obtenida con fines diferentes a los
que allí se enuncia, debe la
Corte señalar que los valores y principios allí consagrados
son determinables, tal como se explicó al examinarse el artículo 2º del presente
proyecto.
De esta manera, en
cuanto al literal a) de la disposición bajo estudio debe indicarse los “fines esenciales del Estado” se encuentran en principio contenidos en el
preámbulo y el artículo 2º de la Constitución, verbi
gratia, la unidad de la
Nación, el asegurar a sus integrantes la vida, la efectividad
de los principios, derechos y deberes, el defender la independencia nacional,
el mantener la integridad territorial y el asegurar la convivencia pacífica;
que constituyen valores constitucionales (con carácter vinculantes) los cuales
representan, según se ha mencionado, el catálogo axiológico a partir del cual
se deriva el sentido de las demás normas del ordenamiento jurídico y sobre
ellos se construye el fundamento y la finalidad de la organización política.
Sobre la “integridad territorial”
este Tribunal en la sentencia C-251 de 2002 explicó que una de las finalidades
esenciales del Estado es mantener la integridad territorial como condición
material para que las personas puedan gozar de sus derechos y libertades.
Además expuso que “la Constitución
busca el fortalecimiento de las instituciones, para que éstas puedan cumplir
efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica
perturbada por grupos armados que actúan al margen de la ley y atentan contra
la vida, la libertad y los demás derechos y libertades de las personas
residentes en Colombia. Por ello esta Corte señaló que el Estado tiene el deber
de ´mantener la convivencia pacífica e
instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección
a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es
posible la continuidad de la comunidad´, puesto que el derecho ´sólo puede asegurar al individuo una esfera
de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso
con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que
vulneran esa órbita de libertad´[308]”.
En tales condiciones, esta Corporación ha
manifestado que la posibilidad de establecer deberes en materia de orden
público y defensa se encuentra además delimitada por la propia Carta, que
atribuye dicho papel fundamentalmente a la Fuerza Pública:
“así, a las Fuerzas Militares corresponde
la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional, mientras que la Policía debe
mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y
libertades públicas, y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz
(CP arts. 217 y 218). Esto significa que es la Fuerza Pública
la garante de la convivencia ciudadana[309],
y no puede trasladarse a los propios ciudadanos esa función, sin desnaturalizar
la estructura constitucional del Estado colombiano”. La Constitución Política instituye que
a la Fuerza
Pública, bajo la dirección del Presidente de la República (art. 189.3 C. Po.), es a quien
corresponde la preservación de la integridad territorial. Así las cosas, la protección de la integridad
del territorio colombiano, como una de las manifestaciones de la soberanía, es
una obligación constitucional que incumbe no sólo a las fuerzas militares sino
también a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos (95-3 y 216.2
superiores).
En cuanto al
concepto de “soberanía” (principio) la Corte en la sentencia C-048
de 2001 expresó que la
Constitución la contempla bajo dos
acepciones: i) los artículos 9º, 212 y 217 superiores, como una garantía de
independencia del Estado, libre de injerencia y de subordinación y de dominio
por parte de otro poder y que se desarrolla tanto en el orden interno como en
el derecho internacional, ya que, de una parte, significa que el Estado tiene
capacidad para combatir los grupos rebeldes que buscan derrocar el gobierno o
alterar el régimen constitucional y legal vigente y, de otro lado, garantiza el
desarrollo de los principios de igualdad soberana de los Estados y el de no
intervención en los asuntos de jurisdicción exclusivo o libre determinación de
los pueblos. Así refiere a la defensa y seguridad del territorio frente a la
afectación de su integridad al interior y exterior del Estado. Mientras que ii)
los artículos 3º y 103 la conciben como una fórmula política que se predica del
individuo como principal titular de la misma y que implica el ejercicio de
derechos y obligaciones frente al Estado.
En cuanto al
primer significado, en la sentencia referida se adujo que en la actualidad se
ha reformulado atendiendo el contexto internacional en que las relaciones entre
los Estados se desenvuelven. Se ha acogido una concepción más flexible que
proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que
implique desconocimiento de los principios y reglas de aceptación universal:
"La Corte explicó esta
evolución, así:
El concepto de soberanía en su doble proyección
(interna o inmanente y externa o transeúnte) ha evolucionado de modo
significativo, en armonía con las circunstancias históricas en las cuales ha
tenido que utilizarse. Muchos factores han incidido en su reformulación, entre
los cuales quizá el más relevante sea el relativo al proceso de progresiva
internacionalización de las relaciones entre las comunidades políticas
soberanas. […].
Kelsen ha mostrado, cómo el carácter
antinómico de las dos cuestiones es similar a la oposición entre los sistemas
tolemaico y copernicano, propuestos para interpretar los fenómenos de la
mecánica celeste; no es que el primero sea falso y el segundo verdadero, sino
que el último suministra situaciones más adecuadas y económicas a las actuales
exigencias fácticas. Si antes parecía nugatorio de la soberanía el sometimiento
del Estado a obligaciones supranacionales, hoy lo que parece problemático es
seguir predicando soberanía de poderes que fatalmente han de relacionarse en
virtud de un juego de reglas que les están subordinadas."
Tal estado de cosas no ha determinado la
disolución del concepto de soberanía, pero sí su reformulación en términos que
compatibilizan la independencia nacional con la necesidad de convivir dentro de
una comunidad supranacional. Las obligaciones internacionales, difíciles antes
de conciliar con la existencia de un ´poder autónomo, incondicionado y
absoluto´, resultan perfectamente compatibles con un ´poder con suficiente
autonomía para gobernar dentro de su territorio y obligarse frente a otros que hacen
lo mismo dentro del suyo´[312].
En este mismo sentido, en otro pronunciamiento dijo que, en especial, el
derecho humanitario relativiza el criterio absoluto de soberanía, puesto que
presupone un cambio de perspectiva de las relaciones entre el Estado y los
particulares […], no constituye una intromisión arbitraria de otros países en
asuntos internos. Al respecto afirmó:
"En la medida en que las partes
enfrentadas en un conflicto armado ven limitados los medios legítimos de
combate, en función de la protección de la persona humana, esto implica que la
soberanía ya no es una atribución absoluta del Estado frente a sus súbditos, ni
una relación vertical entre el gobernante y el gobernado, pues las atribuciones
estatales se encuentran relativizadas y limitadas por los derechos de las
personas. Esto significa que se sustituye la idea clásica de una soberanía
estatal sin límites, propia de los regímenes absolutistas, según la cual el
príncipe o soberano no está atado por ninguna ley (Princips Legibus solutus
est), por una concepción relativa de la misma, según la cual las atribuciones
del gobernante encuentran límites en los derechos de las personas. Pero este
cambio de concepción de soberanía en manera alguna vulnera la Carta pues armoniza
perfectamente con los principios y valores de la Constitución. En
efecto, esta concepción corresponde más a la idea de un Estado social de
derecho fundado en la soberanía del pueblo y en la primacía de los derechos
inalienables de la persona (CP arts. 1º, 3º y 5º).[313]”
Sobre la segunda
definición esta Corporación en la sentencia C-245 de 1996 aseveró que el Constituyente de 1991 introdujo un cambio de profundas
implicaciones tanto políticas como constitucionales al establecer que “la soberanía reside exclusivamente en el
pueblo, del cual emana el poder público”. Dicho cambio implica la adopción
del concepto de “soberanía popular”
y, por ende, la sustitución de “soberanía
nacional”. También ha afirmado que dicha modificación no es simplemente de
carácter semántico; sino que tiene serias implicaciones de orden jurídico y
práctico. Lo que el Constituyente de 1991 buscó con la consagración de la “soberanía popular” fue ampliar en la
mayor medida posible, los espacios de participación democrática del pueblo en
la toma de decisiones que tengan incidencia tanto nacional como regional y
local, y también en el control del ejercicio del poder público de los
gobernantes, entendiendo este término en su sentido más amplio.[314]
Respecto al literal b) de la norma en revisión constitucional, no
ofrece reparo alguno de constitucionalidad al limitarse a establecer la
necesidad de proteger las instituciones democráticas y los derechos de las
personas residentes y ciudadanos colombianos, en todo tiempo y lugar,
particularmente los derechos a la vida y a la integridad personal, respecto de
amenazas como el terrorismo, el crimen organizado, el narcotráfico, el
secuestro, el tráfico de armas, municiones, explosivos y otros materiales
relacionados, el lavado de activos y otras amenazas análogas a éstas.
En relación con
el literal c), sobre la protección de “los
recursos naturales”, la
Corte en la sentencia C-443 de 2009 señaló que “la Constitución
contempla como uno de sus principios fundamentales la obligación estatal de
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación (artículo
8°), e igualmente recoge bajo la forma de derechos colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y de deberes
específicos (artículos 58, 95-8 C.P.) las principales
directrices que rigen la relación entre el Estado, los asociados y el
ecosistema. De dichas disposiciones se desprende el derecho del cual son
titulares los residentes en Colombia de gozar de un medio ambiente sano, al
igual que una obligación en cabeza del Estado y de los asociados de proteger la diversidad e integridad del
ambiente, y un deber estatal de prevenir y controlar los factores de
deterioro y garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración y sustitución”.
También se indicó
en dicha decisión que la Constitución traza lineamientos en cuanto a la protección
al medio ambiente, como lo es que el aprovechamiento de los recursos naturales
no puede generar un daño o deterioro que atente contra su diversidad e
integridad, por lo que los principios de desarrollo sostenible, conservación,
restauración y sustitución hacen parte de las garantías contenidas en la Constitución
para que las actividades económicas se desarrollen en armonía y no en perjuicio
de la naturaleza (arts. 332, 333, 334 y 366 C.Po.). De ahí el concepto de Constitución
ecológica o verde dado que:
“La Constitución
de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana
con la naturaleza. Por ello esta Corporación ha señalado, en anteriores
decisiones, que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan
trascendental en el ordenamiento jurídico que la Carta contiene una verdadera
"constitución ecológica", conformada por todas aquellas disposiciones
que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger
el medio ambiente. Igualmente la
Corte ha precisado que esta Constitución ecológica tiene
dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado, la
protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico
puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación. De otro
lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente
sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales. Y,
finalmente, de la
Constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones
impuestas a las autoridades y a los particulares. Es más, en varias
oportunidades, la Corte
ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución
es tal que implica para el Estado, en materia ecológica, "unos deberes
calificados de protección”.
En orden a lo anterior, a partir de la Constitución
de 1991 se edifica un nuevo paradigma normativo que impone obligaciones a los
particulares, la sociedad, la familia y el Estado, ya que el medio ambiente es
un bien jurídico constitucionalmente protegido, cuya preservación debe
procurarse toda vez que “el riesgo al
cual nos enfrentamos no es propiamente el de la destrucción del planeta sino el
de la vida como la conocemos. [La tierra] vivirá con ésta o con otra biosfera
dentro del pequeño paréntesis biológico que representa la vida humana en su
existencia de millones de años, mientras que con nuestra estulticia sí se
destruye la biosfera que ha permitido nacer y desarrollarse a nuestra especie,
estamos condenándonos a la pérdida de nuestra calidad de vida, la de nuestros
descendientes y eventualmente a la desaparición de la especie humana”.[316]
En cuanto a la
protección de los intereses económicos de la Nación, debe entenderse en el ámbito del Título
XII de la Carta
Política sobre el régimen económico y de la hacienda pública
(arts. 33 a
373), con sujeción a los valores, principios y derechos constitucionales,
particularmente en lo que concierne a los fines esenciales y sociales del
Estado.
Por último, el
inciso final del artículo 4º del proyecto de ley estatutaria, también resulta
consonante con la
Constitución, al señalar que en ningún caso la información de
inteligencia y contrainteligencia será recolectada, procesada o diseminada por
razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de
derechos humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o
movimiento político o afectar los derechos y garantías de los partidos
políticos de oposición (arts. 2º, 13 y 209 superiores).
Las buenas
prácticas 11, 12 y 13 de las Naciones Unidas establecen un Capítulo sobre “imparcialidad y no discriminación”, en
los siguientes términos:
Práctica 11: En el desempeño de sus actividades, los
servicios de inteligencia contribuyen a la promoción y la protección de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas bajo la
jurisdicción del Estado. Los servicios de inteligencia no discriminan a
personas o grupos por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier índole, origen nacional o social o cualquier otra
condición social;
Práctica 12: Las leyes nacionales prohíben a los
servicios de inteligencia dedicarse a cualquier actividad política o tomar
medidas destinadas a promover o proteger los intereses de cualquier grupo
político, religioso, lingüístico, étnico, social o económico;
Práctica 13: Los servicios de inteligencia tienen
prohibido ejercer sus facultades en relación con una actividad política
legítima u otra manifestación legal de los derechos a la libertad de
asociación, reunión pacífica y expresión.
3.9.4.2.4. Por todo lo anterior, la función de
inteligencia y contrainteligencia se encuentra sujeta a unos precisos y claros
límites y fines dados esencialmente por el acatamiento de la Constitución,
los tratados internacionales de derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Se procederá a declarar la exequibilidad pura y simple de esta
disposición.
3.9.5. Examen del artículo 5º.
“Principios de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia. Quienes
autoricen y quienes lleven a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, además de verificar la relación entre la actividad y los
fines enunciados en el artículo 4° de la presente ley, evaluarán y observarán
de manera estricta y en todo momento los siguientes principios:
Principio de
necesidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe ser necesaria
para alcanzar los fines constitucionales deseados; es decir que podrá
recurrirse a ésta siempre que no existan otras actividades menos lesivas que
permitan alcanzar tales fines.
Principio de
idoneidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe hacer uso de
medios que se adecuen al logro de los fines definidos en el artículo 4° de esta
ley; es decir que se deben usar los medios aptos para el cumplimiento de tales
fines y no otros.
Principio de
proporcionalidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia deberá ser
proporcional a los fines buscados y sus beneficios deben exceder las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. En
particular, los medios y métodos empleados no deben ser desproporcionados
frente a los fines que se busca lograr”.
3.9.5.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.5.1.1. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Señala que esta disposición establece unos principios que en combinación
con los fines enunciados en el artículo 4º del proyecto de ley, instituyen un
marco para la ponderación de actividades de inteligencia y contrainteligencia,
con la finalidad de asegurar que éstas impliquen un ejercicio serio de
reflexión con anterioridad a la limitación de algunos derechos fundamentales.
Solicita la exequibilidad de esta disposición.
3.9.5.1.2.
Ministerio de Defensa
Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Expresa que los
organismos de inteligencia deben valorar y constatar el cumplimiento de los
principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en cada una de sus
actividades, contrastando la obligación que tienen las autoridades de la República de
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y los particulares. Para comprender desde la
práctica estos principios explica que:
“Se puede acudir
al modus operandi de los grupos
armados organizados al margen de la ley que delinquen en diferentes ámbitos.
Las FARC mantienen una fuerte actividad de planificación criminal orientada a
atacar a integrantes de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y la población civil; son más de 8.000
personas buscando todos los días la manera de causar daños a la vida, la
integridad, la libertad o el patrimonio. El Estado requiere entonces de un
mecanismo para conocer, con fines de anticipación y prevención. Monitorear el
espectro electromagnético como una efectiva forma de vigilancia virtual de
estos grupos armados al margen de la ley, administrar fuentes humanas, realizar
análisis de información, no con fines penales sino de conocimiento y toma de
decisiones, son apenas algunas de las formas constitucionales de recolectar
información, actividad o labor que se han venido desarrollando desde hace varios
años por vía de la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en la búsqueda de proteger valores superiores como la vida o la dignidad
humana. Aquí el Estado a través de sus organismos de inteligencia y
contrainteligencia, estará obligado a recolectar, procesar y depurar la
información estrictamente necesaria para prevenir y anticipar acciones que
atenten contra la comunidad en general, siempre valorando el respeto por los
derechos humanos, el derecho internacional humanitario, la reserva y el
estricto cumplimiento de la Constitución y la ley”.
3.9.5.1.3. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Reitera la
argumentación expuesta por el Ministerio de Defensa Nacional. Estima que
citar en el presente artículo los principios que rigen las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, permite a los funcionarios que adelanten
estas labores tener parámetros concretos de referencia al momento de iniciar
una actividad de esta naturaleza y, a su vez, genera marcos de regulación a la
hora de tener que tomar decisiones en el desarrollo de las mismas.
3.9.5.1.4. Dirección General de la Policía Nacional.
Aduce
que los principios que rigen las funciones de inteligencia determinan la
razonabilidad con la que deben realizarse las actividades frente a quienes la
autorizan y las llevan a cabo, esto es, que es indispensable observar los
principios para poder enfocar el marco de actuación. Los principios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad justifican de manera estricta el
desarrollo de las actividades, dentro de un marco de constitucionalidad y legalidad.
3.9.5.1.5.
Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Expone que las actividades de
inteligencia están sometidas a una especial ponderación que es destacado por el
Relator Especial de la ONU
para la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo (Práctica 20. Resolución
A/HRC/14/16, Consejo de DDHH, Asamblea General de Naciones Unidas. 17 de mayo
de 2010). Anota que el punto de partida es la definición legal de unos
fines que permitan aclarar la
pertinencia de una actividad de inteligencia (en sentido contrario, declarar
ilegales las actividades que no estén conformes con dichos fines). De manera
complementaria se establecen unos límites precisos a la actividad de
inteligencia para que en ningún caso se desarrolle por motivos contrarios a los
fundamentos del orden democrático, como la libre pertenencia a un partido
político o a una organización no gubernamental. Por último, se garantiza que
las actividades sean necesarias (no haya otros medios menos lesivos para
recabar esa información), idóneas (medios utilizados sean los aptos para esa
actividad) y proporcionales (medios utilizados no excedan los fines que se
buscan). De este modo, estima que la discusión no se debe centrar en una falsa
oposición entre la consecución de la seguridad y la protección de derechos,
sino más bien en la ponderación adecuada de los diferentes derechos. Precisa
que la libertad y la intimidad son garantías constitucionales que admiten
limitaciones, cuando ello sea necesario para que las autoridades públicas
puedan proteger a la población y garantizar su seguridad e integridad personal
como también lo ordena la Constitución. Pide la exequibilidad de esta
disposición.
3.9.5.1.6.
Corte Suprema de Justicia. En términos generales y sin que con ello se
comprometa su criterio alrededor de temas específicos, llama la atención de que
varias disposiciones del proyecto de ley estatutaria consagran expresiones que
se caracterizan por su vaguedad e indeterminación desconociendo el principio de
legalidad (art. 29 superior) y con mayor razón cuando se les faculta a las
autoridades para interferir el ámbito íntimo de las personas. Señala que
ninguna explicación brinda el legislador en relación con lo que debe entenderse
por “fines constitucionales deseados”,
ni tampoco se define a partir de la labor de inteligencia y contrainteligencia
cuáles serían las “actividades menos
lesivas” (inciso primero, principio de necesidad). Tampoco sobre la
expresión “medios que se adecuen al logro
de los fines definidos en el artículo 4 de esta ley” y “que se deben usar los medios aptos para el cumplimiento de tales
fines” (inciso segundo, principio de idoneidad), toda vez que podría entenderse que no importa
qué clase de medios se utilicen siempre que sea para defender el Estado. Así
mismo, arguye que se desconoce si los “medios
aptos” son más o menos lesivos para el cumplimiento de los “fines constitucionales deseados”. La
vaguedad e indeterminación dan lugar a la aplicación de mecanismos (medios
aptos) con un criterio absolutamente subjetivo al no contar con un parámetro
que permita calificar objetivamente lo que debe entenderse por “los medios aptos para el cumplimiento de
tales fines”.
3.9.5.1.7. Fiscalía General de la Nación. Encuentra esta disposición conforme a la Constitución
por cuanto tales principios limitan la actividad de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.5.1.8. Universidad Santo Tomás. Anota que el control respecto a la
legitimidad de la actividad reposa en principio sobre el mismo organismo de
inteligencia, no obstante que posteriormente se rindan informes anuales, pero
hay que recordar que la movilidad del interprete en este modelo esquemático
para justificar decisiones que afecten
derechos en colisión, es muy amplia dado que debe completar el contenido de
estos valores y principios. Agrega que ésta no es la única modalidad para
fundamentar una decisión que afecte derechos fundamentales, pero hasta el
momento se ha presentado como una herramienta idónea y más objetiva que otras
alternativas para impartir justicia. Colige que “el proyecto de ley plantea que sea el mismo organismo que debe
ejecutar la ley, aquel que realice en virtud de la misma un juicio de
razonabilidad para legitimar su actividad en detrimento de los derechos
fundamentales de intimidad y habeas data de las personas que determine la
autoridad competente, siempre que se garantice la seguridad nacional e
integridad del Estado para proteger las libertades individuales, presupuesto
indeterminado cuyos límites deben sujetarse a un control judicial. Esto por lo
arriba expuesto implica retroceder en la protección de los derechos humanos en
contravía de los presupuestos del bloque de constitucionalidad”.
3.9.5.1.9. Procuraduría General de la Nación. Señala que esta disposición reconoce y define los
principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, que rigen las labores de
inteligencia y contrainteligencia, de tal suerte que se garantiza en cada caso
una evaluación razonable, lo que minimiza el riesgo de decisiones o conductas
arbitrarias o caprichosas, de manera acorde con los fines del Estado definidos
en el artículo 2º superior.
3.9.5.2.
Examen constitucional.
3.9.5.2.1. Quienes
autoricen y lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
deben partir de verificar la relación entre el ejercicio de la función y los
fines enunciados en el artículo 4º del proyecto de ley estatutaria. Ello
implica establecer previamente la correspondencia entre la actividad a
desplegar con los fines i) esenciales
del Estado,
ii) la democracia, iii) la soberanía, iv) la seguridad y defensa de la Nación, entre otros.
En otras palabras, debe contrastarse inicialmente que la actividad a
desarrollar resulte conforme con las metas hacia las cuales debe orientar su
acción, el rumbo de las instituciones jurídicas (fines constitucionales).
Adicionalmente la
norma establece que quienes autoricen y lleven a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia también evaluarán y observarán de manera
estricta y en todo momento unos principios
de necesidad, de idoneidad y de proporcionalidad. En esta medida, se persigue
con este segundo acápite que también se valore y atienda de forma rigurosa y
permanente unas pautas de interpretación ineludibles o parámetros concretos de
referencia (principios) al momento de iniciar una actividad, con el propósito
de determinar la razonabilidad y proporcionalidad de la misma frente a quienes
la autorizan y llevan a cabo, y así poder enfocar el marco de actuación dentro
de la Carta
Política y el derecho internacional de los derechos humanos.
Debe, entonces, garantizarse en cada caso una evaluación razonable, esto es,
procediendo a un ejercicio serio de reflexión, que implique valorar y constatar
el cumplimiento de los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en
cada una de sus actividades.
La Corte colige que el mecanismo
contemplado en esta norma (a nivel de fines y principios)
persigue que el accionar de quienes autoricen y lleven a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia finalmente se acompase en un todo con la Constitución y
la normativa internacional de derechos humanos.
3.9.5.2.2. Ahora bien, a lo largo de la historia de la Jurisdicción
Constitucional, varios han sido los métodos empleados para
juzgar la constitucionalidad de una ley, en orden a establecer la validez y
legitimidad de las normas en términos de salvaguarda de los derechos
fundamentales. Frente a los problemas jurídicos que enfrentan los jueces de
constitucionalidad, se ha propiciado una permanente búsqueda de metodologías
que brinden alternativas de respuestas sustanciales y apropiadas en orden a la
garantía irrestricta de los valores, principios y derechos constitucionales. Uno de ellos es el juicio de
proporcionalidad, empleado frecuentemente para resolver problemas concernientes
con la limitación de los derechos fundamentales, que busca elevar la
legitimidad de la decisión del juez[319].
El sistema constitucional no está conformado
por derechos ilimitados, sino que se compone por una serie de valores,
principios y derechos que se confrontan entre sí. Así para mencionar algunos
ejemplos, la libertad de expresión puede entrar en colisión con el derecho a la
honra, el buen nombre y la intimidad; el derecho de petición esta limitado por
la reserva de ciertos documentos; el derecho al libre desarrollo de la
personalidad se encuentra limitado por “los derechos de los demás y el orden
jurídico”; el derecho al trabajo puede entrar en conflicto con la libertad de
locomoción. Además, la
Constitución no diseño un rígido sistema jerárquico que
determine cuál o cuáles han de primar sobre otros, solo excepcionalmente surgen
unas reglas de precedencia a partir de normas constitucionales que no pueden
ser restringidas como la prohibición de la pena de muerte (art. 11), la
proscripción de la tortura (art. 12) y el principio de legalidad de la pena
(art. 29)[320].
El juicio de
proporcionalidad consta de distintas
etapas, cuya aplicación en cada caso depende de la intensidad de aplicación
del juicio para la situación que se analiza. Así, la Corte ha establecido que en
los distintos pasos del juicio se debe establecer[321]:
(i) Si el fin
perseguido por la norma o medida que se analiza es legítimo desde la
perspectiva constitucional.
(ii) Si la norma
o medida es idónea para el logro del fin perseguido. Una vez verificado una
finalidad constitucionalmente válida, se debe proceder en esta etapa del test
de proporcionalidad a verificar si la medida enjuiciada resulta útil y adecuada
para alcanzar la finalidad constitucionalmente legítima que persigue, ello
ocurre si contribuye de manera efectiva a la consecución del fin propuesto, es
decir, a la satisfacción de los valores, principios y derechos constitucionales[322].
(iii) Si la norma es necesaria, es decir, si no existen
medios menos onerosos para lograr el objetivo buscado. Verificado que se persigue una finalidad
constitucionalmente legítima y es idóneo para conseguir tal finalidad, es
preciso determinar si el mismo propósito puede alcanzarse a través de medidas
que sean menos gravosas de los restantes principios, valores y derechos en
juego[323].
(iv) Si la norma
es estrictamente proporcional, con lo cual se indaga si los beneficios que se
derivan de su adopción superan las restricciones que ella conlleva sobre otros
derechos y principios constitucionales en una relación de costo – beneficio. Este Tribunal ha señalado que la
proporcionalidad:
“Es un concepto relacional cuya aplicación busca colocar dos magnitudes
en relación de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad remite a la
relación de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como supuesto de
hecho y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción.
Históricamente la proporcionalidad se ha asociado a conceptos e imágenes como
la balanza, la regla o el equilibrio. La proporcionalidad en el derecho refiere
a una máxima general y parámetro de acción para la totalidad de la actividad
estatal, aunque no exclusivamente. En sentido constitucional, la
proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda la actividad
estatal que, junto con otros principios de interpretación constitucional […]
busca asegurar que el poder público, actúe dentro del marco del estado de
derecho, sin excederse en el ejercicio de sus funciones. Su fundamento
normativo último está dado por los principios fundamentales de Estado de
Derecho (artículo 1 C.P.),
fuerza normativa de la
Constitución (artículo 4 C.P.) y carácter inalienable de los derechos
de la persona humana (artículo 5
C.P.)”[324].
También ha indicado que
la proporcionalidad concebida como principio de interpretación constitucional
puede adoptar la forma de dos mandatos: “la
prohibición de exceso y la prohibición de defecto. El primero tiene que ver
principalmente con la limitación del uso del poder público de cara a las
libertades fundamentales. El segundo se aplica por lo general respecto de los
deberes positivos del Estado y la protección de los derechos que comprometen la
actuación de las autoridades para el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado”.[325]
De otro lado, debe anotarse
que el método de aplicación del principio de proporcionalidad es la ponderación, cuya finalidad son
intereses enfrentados que han recibido alguna protección constitucional y que
es mayor en el caso de intereses cobijados por derechos fundamentales. La Corte ha manifestado que “los intereses ponderados también se
concretan en medidas y fines estatales. Se pondera, por una parte, las medidas
y los fines estatales y, por otra parte, la afectación de parámetros formales o
materiales consagrados en la Constitución. Existe, por tanto, una clara
relación conceptual entre la proporcionalidad y la ponderación. La primera es
establecida mediante la segunda, puesto que siendo la primera un concepto
relacional, los extremos de dicha relación han de ser comparados y sopesados,
esto es, ponderados con el fin de establecer si ellos mantienen el equilibrio,
el balance o la medida debida o, por el contrario, se desconocen las prohibiciones
de exceso o defecto”.[326]
3.9.5.2.3. En el
presente caso, se está frente a una disposición estatutaria que establece unos
principios que habrán de guiar a quienes autoricen y lleven a cabo actividades
de inteligencia y contrainteligencia, los cuales han sido empleados como una
herramienta metodológica por los tribunales constitucionales para encontrar
respuestas a problemas constitucionales, además de que son igualmente recogidos
por las buenas prácticas de las Naciones Unidas.
No vulnera la Constitución
que el legislador estatutario hubiere radicado en cabeza de quienes autoricen y
quienes ejecuten las actividades de inteligencia y contrainteligencia, el deber
de evaluar y observar de forma estricta y en todo momento los principios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad (arts. 1º, 2º, 5º, 29 y 209
superiores). El que los organismos de
inteligencia y contrainteligencia deban realizar siempre un juicio de
razonabilidad y proporcionalidad se constituye en una de las herramientas para
que la medida a adoptar armonice de la mejor manera posible con los postulados
constitucionales y el orden internacional de los derechos humanos (arts. 4º y
93 superiores).
En la ponencia para primer debate ante la Comisión primera
de la Cámara,
se sostuvo como fundamento de este artículo 5º, lo siguiente:
“El Capítulo
parte de la base de que las labores de inteligencia llevadas a cabo por las
agencias de inteligencia del Estado son determinantes para prevenir graves
amenazas y lograr el efectivo cumplimiento de su misión constitucional, pero
que esas actividades también deben obedecer a ciertos principios y enmarcarse
dentro de estrictos límites.
En particular, el
artículo 5° del proyecto de ley establece unos principios “de necesidad, de
idoneidad y de proporcionalidad” que, en combinación con los fines enunciados
en el artículo 4º, establecen un marco para la ponderación de las actividades
de inteligencia y contrainteligencia, con el fin de asegurar que estas
impliquen un ejercicio serio de reflexión con anterioridad a la limitación de
algunos derechos fundamentales. En otras palabras, se trata sencillamente de
que antes de desarrollar cualquier actividad de inteligencia los funcionarios
responsables se hagan preguntas como las siguientes: ¿el fin que se persigue es
uno de importancia para la seguridad de la Nación y de los ciudadanos? ¿Es necesario
desarrollar esta actividad para cumplirlo o hay otras opciones? ¿Son los medios
escogidos aptos para el cumplimiento de tales fines? Y en cualquier caso, ¿los
métodos propuestos se ajustan a los fines y son proporcionales o exceden el
propósito que se quiere cumplir?
Estos principios han sido reiterados por la Corte Constitucional
en su jurisprudencia sobre “test de razonabilidad” como herramientas para
evaluar la constitucionalidad de afectar un derecho fundamental[327].
Es claro, entonces, para la Corte que ante el conflicto
que se genera al ejercer las actividades de inteligencia y contrainteligencia,
como la colisión entre las seguridad y defensa nacionales (de un lado) y los
derechos a la intimidad, el buen nombre de las personas y el habeas data (del
otro), el legislador hubiera previsto instrumentos como el juicio de
razonabilidad y proporcionalidad, ahora extensivo a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, que permita ponderar los valores, principios
y derechos en conflicto para que la determinación que hubiere de adoptarse por
las autoridades del Estado resulte lo más armoniosa con la Constitución y
la normativa internacional de los derechos humanos. Igualmente debe señalarse
que la definición establecida para cada uno de los principios que componen el
juicio de proporcionalidad no resulta indeterminada, según se ha explicado, al
permitir comprender la manera como debe proceder a realizar el test de
proporcionalidad.
Por último, al examinarse el artículo 4º del
proyecto de ley estatutaria esta Corporación se refirió explícitamente a cuáles
son los límites que se imponen a las medidas de inteligencia y
contrainteligencia (acápite 3.9.4.2.1.). Por tanto, sin otra
consideración, la Corte
procederá a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición
estatutaria.
3.9.6. Examen del artículo 6º.
“Prohibición
de la vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia no
podrán en ningún caso vincular a niños, niñas y adolescentes para que lleven a
cabo actividades de inteligencia o contrainteligencia”.
3.9.6.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.6.1.1. Procuraduría General de la Nación. Explica que en armonía con lo
dispuesto en el artículo 44 de la Constitución y los convenios internacionales suscritos por Colombia, esta disposición
regula la prohibición de vincular menores de edad a las actividades de
inteligencia y contrainteligencia.
3.9.6.2.
Examen constitucional.
3.9.6.2.1. Según lo ha
expuesto este Tribunal[328], con
la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se introdujo un
cambio normativo favorable en la concepción que se tenía sobre los derechos del
menor, porque de ser sujetos catalogados como incapaces, bajo garantías
restringidas y fuertes limitaciones, transitaron a ser reconocidos como
personas libres y autónomas, con la plenitud de sus derechos, que conforme a su
edad y madurez deciden sobre los aspectos concernientes a su propia vida y
asumen responsabilidades.[329]
Según el artículo 44
superior, son derechos fundamentales de los niños y las niñas, la vida, la
integridad física, la salud, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y el amor. Les reconoce el derecho a ser “asistidos” y “protegidos”
para garantizar su “desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, como deber que pesa sobre
el Estado, la familia y la sociedad. Establece que serán protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, “explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos”. Igualmente, expresa que gozarán de los demás derechos
contenidos en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. Por último, reza que los derechos de los niños y las
niñas “prevalecen sobre los derechos de
los demás”. Por su parte, el artículo 45, ejusdem, refiere a los adolescentes para señalar que tienen derecho
a la “protección” y a la “formación integral”. Radica en cabeza
del Estado y de la sociedad la garantía de la “participación activa” de los jóvenes en los organismos públicos y
privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.
Tal reconocimiento
constitucional de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ha permitido
a la Corte
sostener que son sujetos de especial
protección constitucional, esto es, que dado el carácter superior y
prevalente de sus derechos e intereses tienen un status reforzado. La condición de un menor no es motivo para
reducir sus derechos, sino para protegerlos
bajo el marco de las libertades y el principio de dignidad humana[330]. Los derechos de protección tienen por objeto garantizar que el Estado adopte las
medidas fácticas y normativas para la defensa de los
derechos del menor. Corresponde a las primeras (fácticas), aquellas acciones de
la administración que suponen la movilización de recursos materiales y humanos
para impedir el menoscabo de los derechos del menor. Las segundas (normativas),
son propiamente los mandatos específicos -del orden nacional o internacional-
de protección.[331]
La protección
constitucional especial y prevalente de los derechos del menor también
encuentra reconocimiento en los convenios internacionales de derechos humanos,
a través del principio del “interés
superior del menor”, contemplado en i) la Declaración de
Ginebra de 1924, ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948 (art. 25.2), iii) la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (Principio 2),
iv) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 24)[332], v) la Convención Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 19)[333] y la Convención sobre
los Derechos del Niño de 1989[334]. Este
último instrumento refiere en el artículo 3.1.:
“En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”.
Sobre el alcance de este
inciso, el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General
número 5 señaló que el principio del interés superior del menor “exige la adopción de medidas activas por el
gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones
legislativas, administrativas y judiciales han de aplicar el principio del
interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los
intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y
las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o
existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales,
incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan
indirectamente”.
En suma, esta
Corporación ha destacado que el principio de preservación del interés superior
del menor convoca la disposición de un trato preferente y de protección
especial que garanticen la plenitud de sus derechos.[335]
3.9.6.2.2. En
este asunto, la disposición en revisión ha establecido como prohibición que los
organismos de inteligencia y contrainteligencia vinculen a niños, niñas y
adolescentes en tales actividades. Para la Corte ningún reproche constitucional merece esta
medida legislativa, por cuanto es un fiel reflejo de los lineamientos
constitucionales y la normatividad internacional sobre derechos humanos y
derecho internacional humanitario (arts. 44, 45 y 93 de la C. Po.).
La Oficina del
Representante Legal del Secretario General para la cuestión de los Niños y los
Conflictos Armados, con base en el Informe del Secretario General al Consejo de
Seguridad (A/65/820-S/2011/250),
publicado el de 23 abril de 2011, aborda la compleja situación humanitaria en
Colombia producto del conflicto armado prolongado al que se suman una
estructura de pobreza y desigualdad, y una vinculación entre grupos armados y
diversas actividades ilegales, que incluye la producción y el tráfico de
drogas, extorsiones y secuestros. Si bien reconoce avances del Gobierno
colombiano, no deja de mostrar que subsisten graves problemas en las esferas de
la seguridad y la protección de los derechos humanos. Particularmente,
llama la atención sobre la utilización de menores de edad por las fuerzas
armadas nacionales con fines de inteligencia y en violación del Código de la Infancia y Adolescencia
(Ley 1098 de 2006, art. 176)[336] y de
las directrices del Ministerio de Defensa Nacional[337].
En informe anterior (septiembre, 2010) del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas que contiene las “conclusiones sobre los niños y el conflicto armado en
Colombia”, se insta a que se asegure de que las Fuerzas Armadas nacionales
cumplan plenamente la prohibición de utilizar a niños para actividades
militares, incluso con fines de inteligencia.
Por lo anterior,
encuentra la Corte
que esta disposición legal busca avanzar en la garantía plena y efectiva de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes conforme a la Constitución
Política, la Convención sobre los Derechos del Niño, el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a
la participación de niños en los conflictos armados, el Protocolo II Adicional
a los Convenios de Ginebra y el Convenio 182 de la Organización
Internacional del Trabajo referente a las peores formas de
trabajo infantil (sentencia C-535 de 2002). Por consiguiente, esta disposición
será declarada exequible de forma pura y simple.
3.9.7. Examen del artículo 7º.
“Requerimientos
de inteligencia y contrainteligencia. Los requerimientos
definen las áreas y tareas de recolección de información de inteligencia y
contrainteligencia de interés prioritario para el Gobierno Nacional”.
3.9.7.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.7.1.1. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Indica que el esquema que se plantea en el proyecto de ley es por demanda
de información de parte de algunos funcionarios autorizados dejando atrás un
modelo de oferta por parte de los organismos. Anota que todo sistema moderno de
inteligencia y contrainteligencia responde a tareas y prioridades asignadas por
el más alto nivel de responsabilidad política. La articulación entre los
productos de inteligencia y el proceso de toma de decisiones es determinante
para garantizar la convivencia ciudadana, la seguridad nacional y la defensa.
Solicita la exequibilidad del Capítulo II sobre requerimientos de inteligencia
y contrainteligencia (artículos 7º a 9º).
3.9.7.1.2. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Encuentra
imperioso para Colombia contar con una planeación de trabajo en materia de
recolección de información que permita anticiparse a todas aquellas acciones
que se constituyan en posibles amenazas o riesgos que puedan afectar la
seguridad y defensa nacionales.
3.9.7.1.3. Procuraduría General de la Nación. Expone que la regulación
contemplada en el Capítulo II que dispone que los requerimientos de
inteligencia y contrainteligencia, de interés prioritario para el Gobierno,
obedezcan a un plan nacional elaborado por una Junta de Inteligencia Conjunta,
se ajustan a los fines constitucionales del Estado. En lo relacionado con la
reserva de dichos requerimientos estima que la medida es proporcional a los
fines que se persiguen con las actividades.
3.9.7.2.
Examen constitucional.
El presente
artículo consagra los requerimientos que definen las áreas y tareas de
recolección de información de inteligencia y contra inteligencia de interés
prioritario para el Gobierno. Esta disposición se inserta dentro del Capítulo
II sobre “requerimientos de inteligencia
y contrainteligencia”, por lo que debe observarse en conjunción con:
-El artículo 8º
del proyecto sobre el Plan Nacional de Inteligencia que constituye
esencialmente un documento reservado que desarrolla los requerimientos y las
prioridades establecidos por el Gobierno en la materia, y asigna
responsabilidades. Plan que será elaborado por la Junta de Inteligencia
Conjunta y se proyecta por un tiempo determinado.
-El artículo 9º
del proyecto sobre los requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan
Nacional, los cuales solo podrán ser determinados por el Presidente de la República, el
Ministro de Defensa y el Alto Asesor para la Seguridad Nacional
(funciones de secretario técnico del Consejo de Seguridad Nacional). Los demás
miembros del Consejo de Seguridad nacional podrán hacer requerimientos a través
de la secretaría técnica. Ello sin perjuicio de los requerimientos que hagan
los comandantes de unidades militares y de policía, y los directores de
inteligencia.
De esta manera,
para la Corte
el artículo 7º del proyecto de ley estatutaria se ajusta a la Carta Política.
Según puede extraerse de la ponencia para primer debate en la Comisión primera
de la Cámara
se limita a definir “qué son los requerimientos de inteligencia, advirtiendo que se trata
de las áreas y tareas de recolección de información de inteligencia y
contrainteligencia de interés prioritario para el Gobierno Nacional. Todo
sistema moderno de inteligencia y contrainteligencia responde a tareas y
prioridades asignadas por el más alto nivel de responsabilidad política,
garantizando así que no sean los organismos de inteligencia los que definan sus
propios objetivos de recolección de información”.[338] [Subrayas al margen del texto en
transcripción].
Requerir significa “avisar o hacer saber una cosa con autoridad
pública”
o “decir con autoridad a alguien que haga
cierta cosa”. Por
tanto, los requerimientos son las exigencias de interés prioritario efectuadas
por el Gobierno -por regla general- y otras autoridades -requerimientos
adicionales- (arts. 7º y 8º, proyecto de ley estatutaria) que delimitan las
áreas y tareas de recolección de información de inteligencia y
contrainteligencia, garantizando que no sean los organismos de inteligencia quienes definan
sus propias obligaciones. En esta medida, el esquema que plantea la
disposición bajo estudio es por demanda de información de parte de algunos
funcionarios autorizados, dejando atrás un modelo de oferta por los organismos
de inteligencia y contrainteligencia. Todo sistema moderno de inteligencia
responde a tareas y prioridades, como a la asignación de responsabilidades
dispuestas por el más alto nivel de responsabilidad política (art. 8º, proyecto
de ley estatutaria).
La articulación entre los
productos de inteligencia y el proceso de toma de decisiones es determinante
para garantizar, entre otros principios, la defensa y la seguridad nacional,
conforme a un Plan Nacional de Inteligencia que desarrolle los requerimientos y
las prioridades establecidas por el Gobierno, con la asignación de
responsabilidades y bajo la elaboración exclusiva de la Junta de Inteligencia
Conjunta (arts. 8º, 12 y 13, proyecto de ley estatutaria), la cual debe cumplir
sus funciones en el marco de los fines constitucionales del Estado.
De esta manera, la disposición
resulta compatible con la Constitución (arts. 2º, 189, 217 y 218), por lo
que se procederá por este
Tribunal a declarar la exequibilidad pura y simple.
3.9.8. Examen del artículo 8º.
“Plan Nacional de
Inteligencia. El Plan Nacional de Inteligencia es el documento de carácter reservado
que desarrolla los requerimientos y las prioridades establecidas por el
Gobierno Nacional en materia de inteligencia y contrainteligencia, y asigna
responsabilidades. Este Plan será elaborado por la Junta de Inteligencia
Conjunta y será proyectado para un período de un (1) año. El primer Plan
Nacional de Inteligencia entrará en vigencia dentro de los seis (6) meses
siguientes a la publicación de la presente ley”.
3.9.8.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.8.1.1. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Explica que con
la creación del Plan Nacional de Inteligencia, la ley establece un mecanismo
que garantiza la definición de requerimientos y prioridades por parte del
Gobierno a los cuales deben responder las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.8.1.2. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que tener
un documento rector de las labores de inteligencia y contrainteligencia es
imperioso para quienes las desarrollan. Facilita las coordinaciones
interinstitucionales y encaminan los esfuerzos del Estado hacia la recolección
de información vital y precisa que permita garantizar la seguridad y la defensa
nacionales.
3.9.8.1.3.
Dirección General de la Policía Nacional. En cuanto a los
requerimientos de información que realice el Gobierno a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, explica que serán desarrollados a través del
Plan Nacional de Inteligencia que es un documento estratégico que permite
asignar responsabilidades y prioridades a los organismos que despliegan estas actividades.
3.9.8.1.4. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Encuentra que esta disposición
evita que cualquier funcionario público o particular disponga del ciclo
inteligencia. Solicita la exequibilidad de esta disposición.
3.9.8.1.5. Universidad Sergio Arboleada. Anota que unos de
los elementos de protección y control que incorpora la ley es la determinación
del mecanismo a través del cual se definen las prioridades del Gobierno en
materia de inteligencia.
3.9.8.1.6.
Procuraduría General de la Nación.
Señala que la regulación contemplada en el Capítulo II que dispone que los
requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de interés prioritario para
el Gobierno obedezcan a un plan nacional elaborado por una Junta de
Inteligencia Conjunta, se ajusta a los fines constitucionales del Estado. En lo
relacionado con la reserva de dichos requerimientos, encuentra que la medida es
proporcional a los fines que se persiguen con las actividades.
3.9.8.2.
Examen constitucional.
3.9.8.2.1.
Observa por la Sala
que se establece el Plan Nacional de Inteligencia como un documento reservado
que viene a desarrollar los requerimientos y las prioridades instituidas por el
Gobierno en materia de inteligencia y contrainteligencia, además de asignar
responsabilidades. También señala que dicho Plan será elaborado por la Junta de Inteligencia
Conjunta, proyectado para un periodo de un (1) año, y precisando que el primer
Plan entrará en vigencia dentro de los seis (6) meses siguientes a la
publicación de la presente ley.
Como se manifestó
en la ponencia para primer debate en la Comisión primera
de la Cámara:
“La
articulación entre los productos de inteligencia y el proceso de toma de
decisiones es determinante para garantizar la vigencia del régimen democrático,
la seguridad nacional y la defensa entre otros fines del Estado, y tal
articulación depende de que sea el estamento político el que defina las tareas
y objetivos de la inteligencia. Por eso este capítulo crea el Plan Nacional
de Inteligencia, como documento anual en el que se plasmarán esas prioridades”[341]. Así mismo, en la Comisión primera
de la Cámara,
el Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe señaló que la importancia
de la Ley del
Plan Nacional de Inteligencia radica en que “las
agencias cooperen en la realización de
las operaciones evitando la duplicidad de funciones, y logrando resultados más
efectivos; antes de la ley el Ejército hacía una cosa, la Policía hacía otra,
la Armada
hacía otra, y la descoordinación muchas veces conducía al fracaso de una
operación”[342].
De esta manera,
el establecimiento de un documento rector y estratégico como lo es el Plan
Nacional de Inteligencia, que garantiza la definición de los requerimientos y
prioridades por parte del Gobierno, y asigna responsabilidades, armoniza con la Constitución
al permitir la consecución de los fines de la función de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.8.2.2. En torno al carácter reservado del Plan, debe
empezar por señalarse, como se expuso en la parte dogmática de esta decisión,
que el artículo 74 de la
Carta Política contempla que “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos
salvo los casos que establezca la ley”. Derecho que tienen la categoría de
fundamental, además de guardar relación con los derechos de petición (art. 23
superior) y a obtener información (art. 20 superior). Debe insistir la Corte en que el derecho de
acceso a la información es la regla general en virtud del principio de máxima
divulgación, por lo que la reserva o el secreto es la excepción. Ello atiende a
que este derecho es un requisito indispensable para la democracia y una
herramienta crítica para el control del funcionamiento del Estado y la gestión
pública. Sin embargo, no es un derecho absoluto al estar sujeto a limitaciones, que deben estar
precedidas por i) condiciones de carácter excepcional, ii) consagración legal,
iii) objetivos legítimos, iv) necesidad y v) proporcionalidad (art. 13.2,
Convención Americana sobre Derechos Humanos).[343]
Tratándose de inteligencia y contrainteligencia ha sido aceptado en el orden
internacional de los derechos humanos que cierta información pueda ser
legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o la protección de
otros intereses preponderantes[344].
De esta manera,
procede la Corte
a verificar si se cumplen los presupuestos que debe observar toda restricción
del derecho de acceso a la información, en cuanto a la reserva establecida para
el documento denominado Plan Nacional de Inteligencia:
i) Condiciones de carácter excepcional.
Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19) como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (art. 13), reconocen que el derecho de acceso a la
información puede estar sujeto a ciertas restricciones como las concernientes a
la protección de la seguridad nacional. Igualmente, la Declaración de
Principios sobre libertad de expresión, aprobada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, año 2000, señala que el
acceso a la información “solo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley
para el caso que existe un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas” (Principio 4). De igual modo, los
Principios de Lima (número 8) señalan que las restricciones al derecho de
acceso a la información “por motivos de
seguridad nacional solo serán válidas cuando estén orientadas a proteger la
integridad territorial del país y en situaciones excepcionales de extrema
violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del orden
democrático. Una restricción sobre la base de la seguridad
nacional no es legítima si su propósito es proteger los intereses del gobierno
y no de la sociedad en su conjunto”.
En el presente
asunto, las condiciones de carácter excepcional están presentes, toda vez que
es una ley que concierne al marco jurídico en el que deben desenvolverse las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, que tiene por finalidad la
seguridad y defensa de la
Nación, la integridad territorial, la soberanía nacional y el
régimen democrático, entre otros. Al contenerse en el Plan los requerimientos y
las prioridades establecidas por el Gobierno en materia de inteligencia y
contrainteligencia, como la asignación de responsabilidades, justifica el
carácter reservado de dicho documento para alcanzar los objetivos
constitucionales.
ii) Esta reserva
del Plan Nacional de Inteligencia está contenida en una norma de naturaleza
legal.
En la sentencia C-860 de 2007 la
Corte señaló que “tratándose
de normas que impongan restricciones a derechos fundamentales, como el de
acceso a los documentos públicos, la competencia para expedirlas corresponde al
Congreso”, como en este caso
se cumplió.
iii) El objetivo es legítimo por cuanto propende
por la realización de fines constitucionales como la seguridad y la defensa
nacional, la integridad territorial, la soberanía nacional y el régimen
democrático, frente a comportamiento punibles de gran calado social como son
las amenazas producto del terrorismo, el crimen organizado, el narcotráfico, el
secuestro, el tráfico de armas, municiones y explosivos, el lavado de activos,
entre otras.
iv) Es necesaria
la medida, es decir, que el Plan Nacional de Inteligencia y contrainteligencia
tenga carácter reservado, a efectos de que los requerimientos allí establecidos
como las prioridades instituidas por el Gobierno en materia de inteligencia y
contrainteligencia, además de la atribución de responsabilidades, logren la
consecución efectiva de los fines constitucionalmente establecidos.
v) Es
proporcional al escogerse una opción, como lo es la reserva del Plan Nacional
de Inteligencia, que restringe en menor escala ciertos derechos como el acceso
a determinada información, frente al interés superior de la seguridad y defensa
de la Nación,
la integridad territorial, la soberanía nacional y el régimen democrático, que
propenden por la protección de los derechos fundamentales de la población.
Resulta conducente para alcanzar los objetivos establecidos interfiriendo en la
menor medida de lo posible en el derecho de acceso a la información. Una
posición en sentido contrario, como sería la publicidad del Plan, haría
ineficaz las actividades de inteligencia y contrainteligencia, de ahí que
resulte razonable y proporcionado el establecimiento de su reserva.
Lo anterior no es
óbice para señalar que la
reserva opera respecto del contenido de un documento público pero no de su
existencia: “el secreto de un
documento público no puede llevarse al extremo de mantener bajo secreto su
existencia. El objeto de protección constitucional es exclusivamente el
contenido del documento. Su existencia, por el contrario, ha de ser pública, a
fin de garantizar que los ciudadanos tengan una oportunidad mínima a fin de
poder ejercer, de alguna manera, el derecho fundamental al control del poder
público (art. 40 de la C. P.)”[346].
3.9.8.2.3. Lo concerniente a la
creación de la Junta
de Inteligencia Conjunta no ofrece reparo alguno, en la medida que hace parte
de la determinación de la estructura de la administración nacional y se limita
a entregarle la elaboración del Plan con vigencia determinada. Además, el
establecimiento de esta Junta no es extraño al derecho comparado según se anotó
en la parte dogmática de esta decisión (punto 3.8.10.4.).
3.9.8.2.4. Por
tanto, la Corte
encuentra que esta disposición armoniza con la Constitución
Política y la normativa internacional de derechos humanos
(arts. 2º, 74, 150.7, 217 y 218 superiores).
3.9.9. Examen del artículo 9º.
“Requerimientos
adicionales. Los requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan Nacional de
Inteligencia sólo podrán ser determinados por el Presidente de la República, de
manera directa o a través del funcionario público que éste designe de manera
expresa para ello; el Ministro de Defensa; y, para efectos de cumplir con las
funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad Nacional, el Alto
Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de
Seguridad Nacional podrán hacer requerimientos a través de la Secretaría Técnica
del Consejo, que dará trámite para su priorización. Lo anterior, sin perjuicio
de los requerimientos que puedan hacer los comandantes de unidades militares y
de policía, y los directores de inteligencia para el cumplimiento de su misión
constitucional”.
3.9.9.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.9.1.1.
Ministerio de Defensa Nacional (Dirección de Asuntos Legales y Dirección
de Inteligencia Policial). Explica que esta disposición establece la
posibilidad de realizar requerimientos adicionales incluyendo dentro de la
lista taxativa de funcionarios que pueden hacer este tipo de requerimientos a
los comandantes de unidades militares y de policía, así como a los directores
de inteligencia. Encuentra importante precisar que los requerimientos deben
estar debidamente justificados y responder a necesidades misionales
específicas. Señala que en el caso de la Fuerza Pública
los comandantes de las fuerzas, los comandantes de unidades militares o
policiales, así como los comandantes o directores de inteligencia y
contrainteligencia, concretan a través del esfuerzo de búsqueda de información,
de acuerdo con su naturaleza, misión y ubicación, los requerimientos necesarios
para el desarrollo de actividades propias de la especialidad, observando los
fines, límites y principios que la ley consagra.
Expresa que los
requerimientos adicionales deben estar enmarcados dentro de los objetivos
estratégicos definidos, así como en las necesidades del ambiente operacional.
No podría un Comandante militar planear una operación militar, ni un Comandante
de policía un operativo, si no contara con la información de inteligencia y
contrainteligencia para saber, por ejemplo, que tipo y nivel de uso de la fuerza
se requiere. Concluye que los requerimientos adicionales corresponden a los
identificados como necesarios para el logro de los objetivos conforme a la
problemática de seguridad y orden público de las respectivas jurisdicciones, en
el marco de la política de seguridad del Gobierno.
3.9.9.1.2.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y
Contrainteligencia Militar Conjunta). Además de reiterar la
intervención del Ministerio de Defensa Nacional, anota que definir en la ley
cuáles servidores públicos quedan facultados para hacer requerimientos en
materia de inteligencia y contrainteligencia, adicionales a los funcionarios
establecidos, contribuye de manera significativa al fortalecimiento de la
cultura de inteligencia. Indica que los requerimientos son útiles en la
consecución de la cultura y elaboración de doctrina en materia de inteligencia,
siempre y cuando se cumplan los requisitos de reserva y confidencialidad, que
habrán de ser los elementos legales esenciales de la ley de inteligencia, en
todas y cada una de las actuaciones de quienes desarrollan estas labores.
Encuentra que de esta manera se define claramente quienes son los destinatarios
autorizados de la inteligencia y contrainteligencia militar, con el ánimo de
evitar que se convierta en una herramienta de intereses políticos o de otra
índole y se desvíe el propósito final de la inteligencia cual es la seguridad
nacional.
3.9.9.1.3.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la Presidencia de la República. Anota que el corto listado
incorporado dentro de esta disposición pretende garantizar que el sistema de
inteligencia sirva esencialmente como insumo directo para la toma de decisiones
por parte del alto Gobierno y, en este sentido, que sea el Presidente de la República de
manera directa quien responda por las prioridades de las agencias de
inteligencia. Señala que el artículo incorpora igualmente los requerimientos de
los comandantes de las unidades militares y de policía que no son otra cosa que
las solicitudes de información táctica necesarias para garantizar la efectiva
capacidad operativa de cada una de estas unidades en el terreno. Precisa que si
los comandantes no pudieran solicitarle a sus unidades tácticas la recolección
particular de información de inteligencia, sería imposible el planeamiento
operacional. Encuentra exequible esta disposición.
3.9.9.1.4.
Universidad Sergio Arboleda. Considera que el corto
listado incorporado garantiza que el sistema de inteligencia sirva
esencialmente como insumo directo para la toma de decisiones por parte del alto
Gobierno. Y en este sentido será el Presidente de la República quien
de manera directa responda por las prioridades de las agencias de inteligencia.
3.9.9.1.5.
Procuraduría General de la Nación. Expone que la regulación
contemplada en el Capítulo II la cual dispone que los requerimientos de
inteligencia y contrainteligencia de interés prioritario para el Gobierno
obedezcan a un plan nacional elaborado por una Junta de Inteligencia Conjunta,
se ajustan a los fines constitucionales del Estado. En lo relacionado con la
reserva de dichos requerimientos encuentra que la medida es proporcional a los
fines que se persiguen con las actividades.
3.9.9.2.
Examen constitucional.
3.9.9.2.1. Esta
disposición establece la posibilidad de
realizar requerimientos adicionales a los instituidos en el Plan Nacional de
Inteligencia, circunscribiendo tal evento a una lista taxativa de funcionarios.
En esta medida, podrán ser determinados por el Presidente de la República, de
manera directa o a través del funcionario público que éste designe de manera
expresa para ello; el Ministro de Defensa; y para efectos de cumplir con las
funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad Nacional, el Alto
Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de
Seguridad Nacional podrán hacer requerimientos a través de la Secretaría Técnica
del Consejo, que dará trámite para su priorización. Ello sin perjuicio de los
requerimientos que puedan hacer los comandantes de unidades militares y de
policía, y los directores de inteligencia para el cumplimiento de su misión
constitucional.
Se contempla así
la posibilidad de realizar requerimientos adicionales, esto es, hacer
exigencias complementarias necesarias a las ya establecidas en el Plan Nacional
de Inteligencia, las cuales deben cumplir al menos con los siguientes
requisitos: i) estar debidamente justificadas, ii) responder a las necesidades
misionales específicas, iii) ser las estrictamente necesarias, iv) observar los
fines y límites de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, v)
estar enmarcados dentro de los objetivos estratégicos definidos en el Plan
Nacional de Inteligencia, las necesidades del ambiente operacional y la
política de seguridad del Gobierno, y vi) debe llevar los mismos lineamientos
del Plan, esto es, caracterizado por la reserva.
3.9.9.2.2. De
otra parte, tales requerimientos adicionales sólo pueden ser determinados por
los funcionarios habilitados dentro de la lista taxativa mencionada. Ahora
bien, la determinación de los requerimientos adicionales “a través del funcionario público que éste [Presidente de la República]
designe de manera expresa para ello”, se acompasa con el ordenamiento
constitucional, por cuanto lo que la ley prevé es
una función que el Ejecutivo puede cumplir (además de directamente), por
intermedio del funcionario público que elija explícitamente para ello, en el
exclusivo ámbito de la materialización de la función y no de la delegación.
No cabe duda para la
Corte que tal designación hace parte de las
atribuciones propias del Ejecutivo en orden a que se cumplan sus designios a
través de funcionario público que haya destinado expresamente para hacer los
requerimientos adicionales de inteligencia y contrainteligencia, como un acto
material de ejecución de las intenciones del Presidente de la República, que no
lo exonera de la responsabilidad, vigilancia y control sobre la actuación del
designado. Esta Corporación en la sentencia C-757 de
2002 sostuvo al respecto:
“En este sentido la Sala
debe precisar que la delegación,
si bien comporta el desprendimiento de la función y su responsabilidad, que por
ende recaen en el delegatario, debe diferenciarse del acto material de
ejecución de la potestad del Presidente de la República; de suerte tal que en el presente caso lo que
la ley señala y prevé es una función que el Presidente puede ejecutar
directamente o a través […], en el exclusivo ámbito de la materialización de la
función, que no de la delegación. No cabe duda entonces que al ejecutar su
función a través de otro servidor público, el Presidente conserva la
responsabilidad, vigilancia y control sobre la misma. A su vez, el ejecutor
material no puede trastocar lo que ha recibido para ejecutar; esto es,
ejecutando lo encomendado, pero por conducto de otra persona, pues esto
equivaldría a subdelegar la ejecución.” [Subrayas fuera del
texto transcrito].
A su vez el ejecutor material no puede trastocar lo que ha recibido para
realizar. El funcionario debe estar vinculado a la administración pública y
sujeto a la jerarquía presidencial. De este modo, el designado actuará como intermediario para la
materialización de la ejecución del designio presidencial, mas no propiamente
como su delegatario. Así se mantiene incólume la
competencia y responsabilidades del Presidente de la República, que no
obsta para que el designado igualmente responda conforme a la Constitución y
la ley, cuando quiera que haya desplegado una conducta que omita, desborde o de
algún modo desvirtúe los precisos términos que limitan la esfera de acción
material trazada (art.
189.3.4.6. superior).
Ha de resaltarse conforme a la sentencia
C-209 de 2000 que “según lo prescribe el
artículo 6° de la
Constitución, la responsabilidad del funcionario público no
se limita al respeto de la Carta Política y las leyes, sino que se extiende
al cumplimiento estricto de las funciones que le han sido asignadas y, en
consecuencia, al pleno acatamiento de los postulados jurídicos que fijan las
pautas de conducta o de comportamiento que deben observar quienes aspiran o se
encuentran en el servicio público.” Además, según lo ha explicado este
Tribunal en la sentencia C-725 de 2000, “las atribuciones
concedidas por la ley a los funcionarios públicos no pueden ejercerse sino
única y exclusivamente en procura de la satisfacción de las necesidades
públicas, de los intereses generales, y con sujeción estricta a los principios
señalados por el artículo 209 de la Constitución para la función administrativa”.
Por tanto, como se indicó en la sentencia
C-727 de 2000, “no se refiere a la
delegación administrativa en general, que tiene por objeto la transferencia de
funciones administrativas”, sino a una figura particular como es la
designación para la ejecución material de la voluntad ejecutiva. Se declarará,
entonces, la exequibilidad pura y simple de esta disposición,
3.9.10.
Examen del artículo 10.
“Coordinación
y cooperación. Los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia cooperarán armónica y decididamente,
atendiendo los requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de los
servidores públicos autorizados por esta ley para efectuarlos, coordinando de
manera eficaz y eficiente sus actividades, y evitando la duplicidad de
funciones”.
3.9.10.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.10.1.1. Ministerio del Interior. Luego de referir
al contenido general de los artículos 10 a 13 que comprende el Capítulo III sobre
coordinación y cooperación en las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, concluye que son fiel reflejo del deber de coordinación y
armonía que debe existir entre las entidades y organismos del Estado por lo que
resultan conforme a la
Constitución.
3.9.10.1.2. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Encuentra exequible este Capítulo III al reiterar la importancia de que
las agencias que lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
faciliten la realización de operaciones coordinadas, evitando la duplicidad de
funciones y logrando resultados más efectivos. El proyecto de ley reconoce la
existencia de la Junta
de Inteligencia Conjunta como el órgano encargado de coordinar la inteligencia
estatal, señalar quienes la integran y cuáles son sus funciones principales.
Pide declarar la exequibilidad de este Capítulo.
3.9.10.1.3. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Expone que
resulta de gran importancia esta cooperación interinstitucional para lograr
resultados en el cumplimiento de los fines constitucionales observando el
debido respeto por los roles y competencias de cada entidad. Teniendo en cuenta
la gran variedad de amenazas como el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de
armas, que afectan la soberanía nacional, encuentra que se requiere de una
estrategia integral que tenga como objetivo la neutralización de las amenazas,
para lo cual es indispensable direccionar tareas para interrumpir sus centros
de gravedad, siendo necesaria la coordinación y cooperación de las agencias de
inteligencia y contrainteligencia, a efectos de generar un solo esfuerzo
contundente.
3.9.10.1.4. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Comenta que este Capítulo tiene
como fin mostrar la importancia de que las agencias que lleven a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia cooperen en la realización de
operaciones coordinadas, evitando la duplicidad de funciones y logrando
resultados más efectivos. Aclara que por ello se derogan las normas
relacionadas con el sistema nacional de inteligencia y el centro de
coordinación contra los grupos de autodefensas ilegales y demás grupos al
margen de la ley, por cuanto son órganos en desuso que simplemente contribuían
a la dispersión de la función de inteligencia. Así mismo, indica que en tanto
la función de coordinación de las actividades de inteligencia se deja en la Junta de Inteligencia
Conjunta y bajo la supervisión del Consejo de Seguridad Nacional, ello garantiza
una amplia participación y supervisión de funcionarios públicos de carácter
civil sobre las actividades de inteligencia. Pide declarar la exequibilidad de
los artículos 10 a
13 del proyecto de ley.
3.9.10.1.5. Universidad Sergio Arboleda. Manifiesta que
este Capítulo III tiene como finalidad reiterar la importancia de que las
agencias que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cooperen en la realización de las operaciones, lo cual evita la duplicidad de
funciones, donde cada fuerza militar y policial trabaja con su propia
inteligencia y en algunos casos terminan enfrentándose. Resalta que con estas
disposiciones se facilitará el alcanzar resultados más efectivos.
3.9.10.1.6. Procuraduría General de la Nación. Señala que las disposiciones de
este Capítulo III están orientadas a la coordinación, organización y
colaboración entre órganos del Estado para el logro del fin primordial que se
persigue con las labores de inteligencia. Explica que dichos aspectos guardan
relación con los fines del Estado.
3.9.10.2.
Examen constitucional.
Para la Corte esta disposición al
señalar que los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cooperarán armónica y decididamente, atendiendo los
requerimientos de los servidores públicos autorizados por esta ley para
efectuarlos, coordinando de manera eficaz y eficiente sus actividades, y
evitando la duplicidad de funciones; no merece reproche constitucional alguno
al constituir fiel reflejo esencialmente de los artículos 113 y 209 de la Constitución,
que establecen que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas
pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines y que la función
administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia,
economía y celeridad, además de que las autoridades deben coordinar sus
actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
En la exposición
de motivos al presente proyecto de ley estatutaria se afirmó: “este Capítulo [III] tienen como fin reiterar la importancia de
que las agencias que lleven a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cooperen en la realización de operaciones coordinadas,
evitando la duplicidad de funciones y logrando resultados más efectivos”[348]. De
igual modo, en la ponencia para primer debate en la Comisión primera
del Senado se señaló: “este capítulo
resalta la importancia de la cooperación armónica, atendiendo los requerimientos
de inteligencia y contrainteligencia de los organismos autorizados por esta ley
para efectuarlos, coordinando de manera eficaz y eficiente sus actividades, y
evitando la duplicidad de funciones”.[349]
En consecuencia,
esta disposición al propender por la cooperación y coordinación de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia entre los distintos organismos
que cumplen esta función, en la pretensión de neutralizar de una manera más oportuna
y efectiva las amenazas que se presenten contra la seguridad de la Nación, será
declarada exequible (arts. 2º, 113, 209, 217 y 218 superiores).
3.9.11.
Examen del artículo 11.
“Cooperación
internacional. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán cooperar con
organismos de inteligencia homólogos en otros países, para lo cual se
establecerán los protocolos de seguridad necesarios para garantizar la
protección y reserva de la información, de conformidad con las disposiciones
contempladas en la presente ley”.
3.9.11.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.11.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que el
intercambio de información de inteligencia con otros Estados, fortalece la
seguridad local, regional, nacional e internacional. Explica que la dinámica de
las organizaciones al margen de la ley, obliga a implementar todos los
mecanismos de cooperación que sean necesarios para evitar amenazas y riesgos
contra la seguridad y defensa nacionales, así como aquellas que tengan relación
con amenazas o riesgos de índole continental e internacional. Resalta la
importancia de tener en cuenta la globalización del terrorismo y demás
amenazas, por lo que es necesaria la cooperación con los organismos de
inteligencia de otros países.
3.9.11.1.2. Comisión Colombiana de
Juristas. Solicita declarar la inconstitucionalidad de la totalidad del artículo 11
del proyecto de ley estatutaria, por desconocer la reserva legal existente para
regular asuntos relacionados con la seguridad y divulgación de datos personales
contenidos en las bases de datos (arts. 15 C. Po., 30 de la CADH y 17 del PIDCP). Afirma
que el proyecto de ley estatutaria poco dice sobre aspectos propios del
funcionamiento de los servicios de inteligencia. Por ejemplo en relación con la
divulgación de la información señala tan solo que los organismos de
inteligencia que compartan información con organismos homólogos deben adoptar
protocolos de seguridad de la información, desconociendo que las medidas que
restrinjan derechos humanos, como el intercambio de información, deben constar
en normas públicas y no en reglamentos administrativos que no tienen sustento
en una ley accesible y clara. Aduce que esta disposición tiene un alto grado de
incidencia en los derechos humanos como el habeas data y el acceso a la
información. Indica que de entrar en vigor el proyecto de ley estatutaria, tal
como fue aprobado, los organismos de inteligencia estarían habilitados a
limitar derechos fundamentales de los individuos en circunstancias no
plenamente conocidas por éstos.
Recalca que esta
disposición habilita a autoridades del ejecutivo a regular materias respecto de
las cuales existe reserva de ley. Al estar relacionada con los derechos
fundamentales a la información, al habeas data y a la intimidad, se encuentran
reservados a la ley, por lo que cualquier habilitación a otros organismos
distintos al Congreso para regularlos es inconstitucional. Precisa que el
artículo 11 habilita una regulación de aspectos básicos de los derechos
fundamentales. El poder ejecutivo no puede reglamentar una materia respecto de
la cual el legislativo no haya expedido una “regulación básica”, como condición
necesaria para que el ejecutivo pueda actuar en la materia por medio de normas
infralegales. Adicionalmente, expresa:
“No existen en el
proyecto de ley estatutaria lineamientos específicamente relacionados con la
cooperación con organismos de inteligencia extranjeros, por lo que se entiende
que los protocolos de seguridad serán definidos por los organismos de
inteligencia y contrainteligencia nacionales. A nuestro juicio, dejar que los
organismos de inteligencia y contrainteligencia nacionales sean los que definan
las condiciones de seguridad de la información de inteligencia que podrá
compartirse con organismos de inteligencia extranjeros, desconoce la reserva de
ley que exista para la regulación básica del derecho al habeas data. Permite
que los organismos de inteligencia definan normas sobre divulgación y seguridad
de información personal, afectando el derecho al habeas data.
No obstante, pese
a que aspectos relacionados con el contenido del derecho al hábeas data son
regulados, el legislador delegó su competencia de regularlo. Por ejemplo,
información esencial relacionada con la cooperación internacional, como por
ejemplo el señalamiento de criterios respecto de los fines admisibles del
intercambio de información, las entidades con las que puede intercambiarse y
las salvaguardias de procedimiento aplicables a estos intercambios. Vale la
pena resaltar que, por el grado de incidencia que tiene el intercambio de
información de inteligencia en los derechos fundamentales de quienes son objeto
de labores de inteligencia, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en la lucha contra el terrorismo, […], ha identificado como una
buena práctica legislativa que el ´intercambio de información entre organismos
de inteligencia de un mismo Estado, o con las autoridades de un Estado
extranjero, se bas[e] en la legislación nacional que prevé normas bien
definidas para esta operación, incluidas las condiciones que deben reunirse,
las entidades con las que puede intercambiarse información y las salvaguardias
aplicables a esos intercambios. Una vez que estas materias sean establecidas
por ley, ahí sí debería procederse a realizar memorandos de cooperación
escritos entre organismos involucrados en el intercambio”.
3.9.11.1.3. Procuraduría General de la Nación. Expone que las disposiciones de
este Capítulo III están orientadas a la coordinación, organización y
colaboración entre órganos del Estado para el logro del fin primordial que se
persigue con las labores de inteligencia. Explica que dichos aspectos guardan
relación con los fines del Estado.
3.9.11.2.
Examen constitucional.
3.9.11.2.1. Esta
disposición establece que los organismos de inteligencia y contrainteligencia
podrán cooperar con organismos homólogos de otros países, para lo cual deben
establecerse protocolos de seguridad necesarios
para garantizar la protección y reserva de la información, atendiendo
las disposiciones previstas en esta ley.
3.9.11.2.2. Al
respecto, debe empezar por anotarse que la dirección de las relaciones
internacionales corresponde al Presidente de la República como
Jefe de Estado, lo cual incluye la facultad de celebrar con otros Estados o
entidades de derecho internacional, tratados o convenios (art. 189.2.4
superior), que se deberán someter a la aprobación del Congreso y a la revisión
por la Corte
Constitucional (art. 150.16 superior)[350].
De este modo, la disposición estatutaria al permitir la cooperación de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia con los de otros países, debe
estar precedida de la intervención del Presidente de la República y al
envolver relaciones internacionales debe acompañarse de los instrumentos
internacionales de cooperación, máxime cuando se están comprometiendo asuntos
de suma relevancia constitucional como la defensa y seguridad de la Nación y, como
consecuencia, los derechos fundamentales de las personas residentes en Colombia.[351]
3.9.11.2.3. Para
la Corte el
establecimiento de protocolos de seguridad indispensables para garantizar la
protección y reserva de la información, debe atender lo dispuesto en la Constitución,
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Así mismo, han de sujetarse a lo dispuesto en esta ley
estatutaria, que al comprometer derechos fundamentales como la intimidad, el
habeas data, el debido proceso y el principio de legalidad, entre otros,
instituyó directamente límites y fines a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Particularmente, deben observarse los artículos 2º
(definición de la función de inteligencia y contrainteligencia), 3º (organismos
que llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia, 4º (límites
y fines de la función de inteligencia y contrainteligencia), 5º (principios de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia), 13 (funciones de la Junta de Inteligencia
Conjunta), 14 y ss. (control y supervisión), 28 y ss. (bases de datos y
archivos de inteligencia y contrainteligencia), y 33 y ss. (reserva de la
información de inteligencia y contrainteligencia).
De esta forma, en
la propia ley estatutaria se vinieron a consagrar los lineamientos principales
y estructurales de protección a los contenidos esenciales de los derechos
fundamentales. El establecimiento de protocolos no es un asunto que comprometa
la reserva de ley estatutaria, toda vez que se limitará a contener una
reglamentación de seguridad en orden a garantizar la protección y reserva de la
información ya prevista en sus aspectos básicos en el proyecto de ley
estatutaria, por lo cual habrán de expedirse conforme con los parámetros
estatutarios, constitucionales y del orden internacional de los derechos
humanos.
3.9.11.2.4. Esta
Corporación en la sentencia C-748 de 2011 examinó el artículo 26 (prohibición
de transferencia de datos personales de cualquier tipo a países que no
proporcionen niveles adecuados de protección de datos) del proyecto de ley
estatutaria sobre disposiciones generales para la protección de datos
personales. Si bien no es una normatividad que resulte aplicable en principio a
las actividades de inteligencia y contrainteligencia, se encuentra relevante
traerla a colación y tenerla también como un parámetro estatutario al
comprometer directamente contenidos básicos de la protección y reserva de la
información. Al respecto, se sostuvo:
“La transferencia internacional de datos personales ha surgido como
consecuencia de la globalización y los fenómenos de integración económica y
social, en los que tanto las empresas como las entidades gubernamentales
requieren transferir datos personales destinados a diferentes propósitos[352].
Debido a la necesidad de circular internacionalmente datos personales se
han dispuesto reglas que deben observarse con miras a que los esfuerzos
internos de protección de cada país no sean inútiles al momento de su
exportación a otros países.
Europa ha sido considerada pionera en establecer fórmulas jurídicas
tendientes a la protección de datos cuando se transfieren a terceros países.
Así, uno de los presupuestos exigidos para que se pueda realizar la
transferencia es que el país receptor cuente con un adecuado nivel de
protección a la luz del estándar europeo.
En este sentido, es acertado lo establecido por el artículo 26 del
proyecto de ley, en la medida que establece la premisa general de prohibir la transferencia de datos personales de
cualquier tipo a países que no proporcionen niveles adecuados de protección de
datos. Lo anterior, con el objetivo de no impedir el tratamiento de los
datos pero evitando lesionar derechos de las personas con ocasión del mismo,
derechos constitucionales como el derecho a la intimidad.
Sobre este punto, surge el cuestionamiento sobre qué es un nivel
adecuado de protección. El Director del Grupo de Estudios en internet, Comercio
electrónico, Telecomunicaciones e Informática (GECTI) de la Universidad de los
Andes, Nelson Remolina Angarita, ha señalado que el nivel adecuado de
protección de los datos personales se refiere a que el Estado importador
tenga un grado de protección superior, igual, similar o equivalente al del
Estado exportador[353],
dándole aplicación al principio de continuidad en la protección de datos.
De igual manera, la Organización de las Naciones Unidas (ONU), el
Consejo de Europa, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea
han señalado que la transferencia internacional de datos es viable si se
establece que el país importador ofrece garantías comparables de protección a
las ofrecidas por el país exportador.
Tal como se indicó precedentemente, Europa ha sido precursora en el
manejo de datos, estableciendo reglas para su transferencia a terceros países.
De esta manera, el Grupo de Protección de las Personas en lo que respecta al
Tratamiento de Datos Personales[354],
en el marco de la
Comisión Europea adoptó dos documentos de relevante importancia,
a saber: Las primeras orientaciones sobre
la transferencia de datos personales a países terceros: posibles formas de
evaluar la adecuación (Bruselas, 1997)
y, transferencias de datos
personales a terceros países: aplicación de los artículos 25 y 26 de la Directiva sobre
protección de datos de la UE
(Bruselas 1998.)
En síntesis, se determinó que el nivel de protección adecuado se
encuentra sujeto al cumplimiento de dos factores; el primero, de naturaleza
regulatoria, consistente en la existencia de normas que contengan derechos
en cabeza del titular de los datos, y obligaciones respecto de quienes procesan
la información personal o ejercen control sobre ese tratamiento y; el segundo, relacionado con los mecanismos para
garantizar la efectiva aplicación del contenido normativo, lo cual implica un
conjunto de sanciones apropiadas para los infractores y un órgano de control.
Teniendo en consideración que los países no tienen un régimen de
protección de datos uniforme, el mencionado Grupo a partir de lo contenido en la Directiva 95/46/CE, el
Convenio 108 de 1981, las directrices de la Organización
para la Cooperación
y el Desarrollo Económico OCDE de 1980 y los principios de la ONU de 1990, fijó una serie de
principios comunes para determinar si las normas de un determinado país
brindan un nivel adecuado de protección. En este orden de ideas, se
tiene como principios mínimos según el estándar europeo:
·
la limitación de
la finalidad;
·
calidad de los
datos y proporcionalidad;
·
transparencia;
·
seguridad;
·
acceso,
rectificación y oposición;
·
restricciones a
las trasferencias sucesivas a otros países y;
·
disposiciones
sectoriales o adicionales para el tratamiento de datos de tipo especial donde
se incluye, datos sensibles, mercadeo directo y decisión individual
automatizada.
En este orden, se entenderá que un país cuenta con un nivel adecuado
de protección de datos personales, si consagra una norma general sobre
protección de datos personales que incorpore los principios mínimos
mencionados, así como las disposiciones sectoriales o adicionales que deben
rodear el tratamiento de esa información”. [Subrayas al
margen del texto transcrito).
Por tanto, en lo que concierne a la norma examinada
sobre cooperación internacional por los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia, habrá de observarse en el
establecimiento de los protocolos de seguridad necesarios, los lineamientos
expuestos en la sentencia mencionada para conocer con certeza cuándo es viable
la transferencia de datos personales a países que no otorgan garantías de
protección adecuadas. Ello en defensa de los derechos fundamentales como la
intimidad y el habeas data, como del principio de legalidad y del debido
proceso (arts. 15 y 29 superiores).
3.9.11.2.5. De
igual forma, encuentra indispensable este Tribunal que los protocolos de
seguridad que se establezcan atiendan las buenas prácticas de las Naciones
Unidas y las interpretaciones del Relator Especial sobre la promoción y
protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha
contra el terrorismo. Las prácticas 31 a 35 instituyen algunos aspectos que deben
preceder y desarrollar los acuerdos de intercambio de información y
cooperación. Si bien cada una de esas consideraciones gira principalmente
alrededor de la ley, nada obsta para advertir que deban ser acogidas para guiar
la constitución de los protocolos de seguridad de la información. En esta
medida, habrán de:
(i) Atender la legislación nacional y la
normatividad internacional de los derechos humanos, además de estar redactados
en términos inequívocos, incluir las condiciones que deben cumplirse, con
quienes puede intercambiarse y las salvaguardias aplicables a la seguridad en
la información.
(ii) Prever una declaración de las partes en la
que se comprometan a respetar los derechos humanos y garantizar la seguridad de
los datos personales, así como que el servicio de inteligencia que envíe la
información pueda pedir explicaciones sobre su uso.
(iii) Establecer
unas directrices de responsabilidad por el uso compartido de la información.
(iv) Asegurar que toda la información enviada es
pertinente conforme al mandato del receptor, que se utilizará de conformidad
con las condiciones prescritas y que no se destinará a fines contrarios a los
derechos humanos.
(v) Dejar
constancia escrita de todas las actividades de intercambio de información.
En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.12.
Examen del artículo 12.
“Junta de
Inteligencia Conjunta (JIC). La
Junta de Inteligencia Conjunta se reunirá al menos una vez al
mes con el fin de producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia
para el Gobierno Nacional. Para estos efectos asegurará la cooperación entre
los distintos organismos de inteligencia y contrainteligencia. Esta Junta está
conformada por:
a) El Ministro de
la Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor
para la Seguridad
Nacional, o el funcionario de nivel asesor o superior que
delegue para ello el Presidente de la República;
c) El Viceministro
de Defensa Nacional;
d) El Jefe de
Inteligencia Conjunta, en representación del Comandante General de las Fuerzas
Militares;
e) El Jefe de
Inteligencia del Ejército Nacional, en representación del Comandante de esa
Fuerza;
f) El Jefe de
Inteligencia de la
Armada Nacional, en representación del Comandante de esa
Fuerza;
g) El Jefe de
Inteligencia de la
Fuerza Aérea Colombiana, en representación del Comandante de
esa Fuerza;
h) El Director de
Inteligencia Policial, en representación del Director General de la Policía Nacional;
i) El Director de
la Unidad de
Información y Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de
cualquier otro organismo de inteligencia y contrainteligencia facultado por ley
para llevar a cabo tales actividades.
Parágrafo 1°. El
Comandante General de las Fuerzas Militares, el Director de la Policía y los
Comandantes de Fuerza asistirán a la
JIC cuando lo consideren necesario. Los miembros del Consejo
de Seguridad Nacional podrán ser invitados a la JIC.
Parágrafo
2°. La JIC será
presidida por el Ministro de Defensa o por el miembro civil de la JIC que delegue para ello el
Presidente de la
República.
Parágrafo 3°. La
participación en la JIC
de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se dará en el marco de la naturaleza jurídica de la
entidad.
Parágrafo 4°. Los
integrantes de la JIC
compartirán la información de inteligencia relevante que tengan a su
disposición con los miembros de la misma. En cualquier caso esta información
será manejada por los miembros con la debida reserva y observando los
protocolos de seguridad de la información”.
3.9.12.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.12.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y
Contrainteligencia Militar Conjunta). Anota que coordinar las
labores de inteligencia y contrainteligencia es la principal razón para que se
tenga una Junta de Inteligencia Conjunta. Señala que trabajar en equipo permite
mejores resultados, minimiza los riesgos y aprovecha el empleo de los recursos
del Estado.
3.9.12.1.2. Universidad Sergio Arboleda. Aduce que el
proyecto reconoce la existencia de la
Junta de Inteligencia Conjunta como el órgano encargado de
coordinar la inteligencia estatal y señala quiénes la integran y cuáles son sus
funciones principales, de acuerdo a la forma en que ésta opera en la
actualidad.
3.9.12.1.3. Procuraduría General de la Nación. Estima que las disposiciones de
este Capítulo III están orientadas a la coordinación, organización y
colaboración entre órganos del Estado para el logro del fin primordial que se
persigue con las labores de inteligencia, y al regular la composición y
funcionamiento de la Junta
de Inteligencia Conjunta. Explica que dichos aspectos guardan relación con los
fines del Estado.
3.9.12.2.
Examen constitucional.
3.9.12.2.1. Esta
disposición reconoce la existencia de la Junta de Inteligencia Conjunta que tiene por
finalidad producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia para el
Gobierno, debiendo reunirse periódicamente y asegurar la cooperación entre los
distintos organismos, lo cual para la
Corte se ajusta al ordenamiento constitucional (arts. 2º, 150.7,
217 y 218 superiores).
3.9.12.2.2. En
cuanto a su conformación por el a) Ministerio de la Defensa; b) el Alto Asesor
para la Seguridad
Nacional; c) el Viceministro de Defensa; d) el Jefe de
Inteligencia Conjunta; e) el Jefe de Inteligencia del Ejército; f) el Jefe de
Inteligencia de la Armada;
g) el Jefe de Inteligencia de la Fuerza Aérea; h) el Director de Inteligencia
Policial; i) el Director de la
Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF); y j) el
Director de cualquier otro organismo de inteligencia y contrainteligencia, será
declarado igualmente constitucional.
En cuanto a la
conformación de la Junta
por personal civil y militar, el Representante ponente Oscar Fernando Bravo
Realpe, en la comisión primera de la Cámara, resaltaba:
“En algunas de
las críticas que hicieron en la audiencia pública decía un ex director del DAS,
que casi todos los miembros de esta Junta eran militares y estaba equivocado,
hay cinco miembros que son civiles, el Ministro, el Alto Asesor para la Seguridad, el
viceministro, el Director de la
UIAF y, eventualmente, el Director del DAS, o del organismo
que lo reemplace de manera que hay digamos paridad entre delegados militares y
delegados civiles”[355].
3.9.12.2.3. De
otra parte, las expresiones “o el
funcionario de nivel asesor o superior que delegue para ello el Presidente de la República”
(lit. b), “o su delegado” (lit. i) y “que delegue para ello el Presidente de la República” (parág.
2), resultan
armónicas con la
Constitución. En la sentencia C-372 de 2002, la Corte resaltó los elementos
de la delegación administrativa, que para comprensión cabal de su alcance se
transcribe in extenso:
“Elementos de la delegación administrativa
Debido a que la delegación es admitida para el
ejercicio de las funciones legislativa y administrativa, a que en cada caso
cuenta con regulación y exigencias constitucionales particulares para su
procedencia y oportunidad (C.P., arts. 150-10, 209 y 211), […] se hará
referencia a las características constitucionales y jurisprudenciales básicas
de la delegación administrativa.[356] Ellas son:
a) La
finalidad de la delegación. La delegación es un mecanismo jurídico que
permite a las autoridades públicas diseñar estrategias relativamente flexibles
para el cumplimiento de funciones propias de su empleo, en aras del
cumplimiento de la función administrativa y de la consecución de los fines
esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209). Por ello, las restricciones
impuestas a la delegación tienen una doble finalidad: de un lado, evitar la
concentración de poder en una autoridad y preservar “la separación de
funciones como uno de los principios medulares del Estado ... como una garantía
institucional para el correcto funcionamiento del aparato estatal”[357], y de
otro lado, evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de
las autoridades públicas.
b) El
objeto de la delegación. La delegación recae sobre la competencia o
autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo. La Constitución
lo postula y el legislador así lo ha consagrado en diferentes oportunidades[358].
Igualmente la Corte
se ha pronunciado sobre la competencia, como objeto de la delegación[359]. De un
lado, la
Constitución Política hace referencia expresa al vínculo
existente entre el empleo público, sus funciones y el funcionario competente
para ejercerlas. Así, el artículo 122 dispone que no hay empleo público que no
tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el artículo 121 prescribe que
ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le
atribuye la
Constitución y la ley. En concordancia con lo anterior, el
artículo 6º establece que los servidores públicos son responsables por
infringir la
Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones. De esta manera, el modelo administrativo
postulado en la
Constitución expresa que la condición de autoridad o
funcionario público se presenta en la medida en que existe un vínculo formal
con el Estado, para atender el cumplimiento de las funciones asignadas por la Constitución,
la ley o el reglamento al empleo del cual se es titular en virtud de la
posesión.[360] En tal virtud, el principio de competencia
de la autoridad pública se deduce de los principios constitucionales antes
indicados.[361] De otro lado, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que “La delegación es una técnica de manejo administrativo de
las competencias que autoriza la Constitución en diferentes normas (art. 209, 211,
196 inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera específica,
en virtud de la cual, se produce el traslado de competencias de un órgano que
es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por
éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la
ley”[362].
c) La autorización para delegar. Las
autoridades públicas podrán delegar el ejercicio de asuntos expresamente
autorizados. Para la delegación presidencial, por ejemplo, el artículo 211 de la Carta Política
establece que la ley señalará las funciones que el presidente de la república
podrá delegar en los funcionarios que señala el artículo. Esta norma dice
también que las autoridades administrativas podrán ser delegantes, en las
condiciones que fije la ley.[363]
d) Improcedencia
de la delegación. Hay funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque
hay restricción expresa sobre la materia o porque la naturaleza de la función
no admite la delegación. Un ejemplo de restricción expresa en materia de
delegación se encuentra en la prohibición para que el Vicepresidente de la República asuma
funciones de ministro delegatario (C.P., art. 202). También resulta
improcedente la delegación para el ejercicio de la actividad o la competencia
de la integridad de la investidura presidencial[364] o cuando la delegación supone transferir aquéllas
atribuciones que atañen con el señalamiento de las grandes directrices,
orientaciones y la fijación de políticas generales que corresponden como jefe
superior de la entidad estatal “pues, lo que realmente debe ser objeto de
delegación, son las funciones de mera ejecución, instrumentales u operativas”[365].
e) El
delegante. El delegante es designado por la Constitución o
la ley. Por ejemplo, el artículo 211 de la Constitución
otorga la calidad de delegante al Presidente de la República[366] y faculta al legislador para que señale las “autoridades
administrativas” que pueden actuar como delegantes.[367] Adicionalmente, el carácter de delegante está
reservado al titular de la atribución o del empleo público, pues, como lo ha
señalado la Corte,
ninguna autoridad puede “delegar funciones que no tiene”[368], es
decir, se requiere “que las funciones delegadas estén asignadas al delegante”[369].
f) Discrecionalidad
para delegar. Aunque se disponga de la
autorización para delegar, al delegante se le garantiza un amplio margen
de discrecionalidad para decidir si delega o no el ejercicio de funciones
propias de su empleo o cargo y, en caso de hacerlo, para fijar los parámetros y
condiciones que orientarán el ejercicio de la delegación por parte del o de los
delegatarios.[370] En este punto debe considerarse que en
aplicación de los artículos 209 y 211 de la Constitución,
el delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo ejercicio haya sido delegado.
g) El
acto de delegación. La delegación requiere de un acto formal de delegación,
en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el
delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la
delegación[371]. Sobre
este requisito señaló la Corte
que: “la posibilidad de transferir su competencia – no la titularidad de la
función - en algún campo, se perfecciona con la manifestación positiva del
funcionario delegante de su intención de hacerlo, a través de un acto
administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la
competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general o específica”[372].
h) Subordinación del delegatario. En
relación con el carácter jerárquico de la delegación, el artículo 211 de la Constitución
Política señala que la ley “fijará las condiciones para
que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en
otras autoridades”. Por lo tanto, el
delegatario puede ser o no un funcionario subordinado al delegante […][373]. En el
mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Corporación, para
resaltar que la delegación administrativa procede, por principio, cuando hay
relación de subordinación entre delegante y delegatario, “pues en general es
propio de la delegación que la autoridad delegataria se encuentre en una cierta
subordinación frente a quien delega”[374].
i) Decisiones
del delegatario. El delegatario toma dos tipos de decisiones: unas, para el
cumplimiento de las funciones del empleo del cual es titular, y otras, en
ejercicio de la competencia delegada, para el cumplimiento de las
correspondientes funciones del empleo del delegante. En estricto sentido, es
frente a estas últimas que se actúa en calidad de delegatario pues en el primer
evento él no es delegatario sino el titular de su empleo. Además, las
decisiones que toma en calidad de delegatario tienen el mismo nivel y la misma
fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante y,
se asume, “que el delegado es el autor real de las actuaciones que ejecuta en uso de las competencias delegadas,
y ante él se elevan las solicitudes y se surten los recursos a que haya lugar,
como si él fuera el titular mismo de la función”[375].
j) Recursos
contra las decisiones del delegatario. La Constitución
asigna al legislador la facultad para establecer “los recursos que se pueden
interponer contra los actos de los delegatarios” (C.P., art. 211).
k) Decisiones
en la delegación. En la delegación se presentan tres clases de
decisiones: 1ª) la decisión de la
autoridad que otorga la calidad de delegante a una autoridad administrativa y
que señala las materias en las cuales podrá darse la delegación; 2ª) la decisión de delegar que toma el
delegante, la cual se concreta en el acto de delegación, y 3ª) las decisiones que toma el delegatario en
ejercicio de la delegación, las cuales a su vez se expresan en actos o
resoluciones.
l) El
vínculo delegante – delegatario. Al delegar se establece un vínculo
funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio
de las atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de
delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista
entre ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el acto de
delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la
facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y
para revocar el acto de delegación (C.P., art. 211).[376] Estas particularidades se desprenden del
principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios
de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de
dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u
organismo estatal”.
De esta manera, el delegante conserva también la responsabilidad por
lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación
con la delegación, “pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el
medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de
la materia delegada. Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente
y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas
como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de
la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en
aplicación del principio de unidad de la administración, para que los
delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes,
metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las
decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante
revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de
delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas. Para
ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en
razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se
cumplen por los delegatarios.[378] En suma, la
expresión del artículo 211 dice que el delegante no responde por las
actuaciones del delegatario, lo cual no significa que aquél no responda por sus
propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección,
orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de
responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y
a la ley, la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el
incumplimiento de los principios de la función administrativa (C.P., arts. 6º,
121 y 209)”.
3.9.12.2.4. Respecto
del literal j) que faculta por “ley”, al director de cualquier otro organismo
de inteligencia y contrainteligencia, para llevar a cabo tales actividades,
toda vez que se trata de la conformación de organismo del orden nacional y de
la asignación de competencias ha de corresponder a una ley de naturaleza
ordinaria (art. 150.7 superior).
3.9.12.2.5. En cuanto al parágrafo 2º, atendiendo que concierne a quién presidirá la Junta de Inteligencia
Conjunta, que en principio se confiere al Ministro de Defensa Nacional, el
miembro civil que se delegue por el Presidente de la República debe
atender la jerarquía en los cargos.
El resto de la
disposición ningún reproche constitucional merece. Por tanto, la Corte procederá a declarar
la exequibilidad pura y simple de este artículo.
3.9.13.
Examen del artículo 13.
“Funciones de la Junta de Inteligencia
Conjunta. La Junta
de Inteligencia Conjunta tendrá las siguientes funciones:
a) Elaborar
estimativos, informes y/o análisis de inteligencia y contrainteligencia que
atiendan los requerimientos y apoyen la toma de decisiones por parte del
Gobierno Nacional, en particular en el marco del Consejo de Seguridad Nacional;
b) Elaborar y
presentar cada año a consideración del Consejo de Seguridad Nacional para su
adopción, el Plan Nacional de Inteligencia de acuerdo con los requerimientos y
prioridades establecidos por el Presidente de la República;
c) Coordinar la
distribución de tareas para la recolección de información entre los organismos,
con el fin de cumplir con las funciones de evaluación y análisis asignadas a la JIC;
d) Establecer, en
un término máximo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley, los
protocolos de intercambio de información entre los organismos de inteligencia y
contrainteligencia para garantizar la seguridad y reserva de la información y
verificar el cumplimiento de los mismos;
e) Asegurar que
existan procedimientos adecuados de protección de la información que sea
compartida en la JIC;
f) Suministrar al
Consejo de Seguridad Nacional la información de inteligencia y contrainteligencia
necesaria para el cumplimiento de sus funciones como máximo órgano asesor del
Presidente de la
República en asuntos de defensa y seguridad nacional;
g) Hacer
seguimiento a la ejecución del Plan Nacional de Inteligencia y elaborar
informes periódicos de cumplimiento de las prioridades de inteligencia y
contrainteligencia establecidas en el mismo;
h) Presentar a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado;
i) Adoptar y
modificar su propio reglamento, teniendo en cuenta los fines de la Junta, y
j) Las demás que
le asigne el Presidente de la República”.
3.9.13.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.13.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y
Contrainteligencia Militar Conjunta). Anota que coordinar las
labores de inteligencia y contrainteligencia es la principal razón para que se
tenga una Junta de Inteligencia Conjunta con funciones precisas. El trabajo en
equipo permite mejores resultados, minimiza los riesgos y aprovecha mejor el
empleo de los recursos del Estado.
3.9.13.1.2. Defensoría del Pueblo. Estima que el
literal j) resulta inexequible por vulnerar los artículos 150.7 y 189 nums. 14,
15 y 16. Explica que la definición de competencias institucionales de los
organismos de la administración pública central es una atribución propia del
legislativo y no puede ser objeto de delegación en el ejecutivo, menos aún si
se formula como una atribución general, vaga e imprecisa, ya que ello desconoce
el principio de legalidad de la administración.
3.9.13.1.3. Comisión Colombiana de
Juristas. Explica que hay aspectos que no están regulados en la legislación
colombiana y que son propios del funcionamiento de los servicios de
inteligencia, como la manipulación de la información recolectada, su
almacenamiento, su divulgación a otros organismos y la conservación y
destrucción de datos almacenados. Sobre estos aspectos anota que el proyecto de
ley estatutaria poco dice, por ejemplo, “con
relación a la divulgación de la información, dice tan solo que la Junta de Inteligencia
Conjunta se encargará de elaborar protocolos de intercambio de información […],
desconociendo que las medidas que restrinjan derechos humanos, como el
intercambio de información, deben constar en normas públicas, y no en
reglamentos administrativos que no tienen sustento en una ley accesible y
clara”.
3.9.13.1.4.
Corporación Colectivos de Abogados José Alvear Restrepo. Dice que el
literal j) al establecer “y las demás que
designe el Presidente de la
República”, abre el camino para que a través de distintos
instrumentos sea el Presidente de la República quien determine qué actividades
desarrollarán los organismos de inteligencia, burlando el principio de
legalidad y de reserva de ley, en virtud de los cuales cualquier medida
restrictiva de los derechos humanos debe estar prevista en una ley en sentido
material. Por tanto, estima que atendiendo la importancia de la materia que
regula el proyecto de ley, el cual establece limitaciones a los derechos
fundamentales, es esencial que las funciones de todos los organismos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia estén establecidas
en una ley en sentido material, para que las mismas se sujeten al control
efectivo por los ciudadanos, sean ampliamente conocidas y no dependan de la
discrecionalidad de altos funcionarios, como es el caso del Presidente de la República, que no
deberá encontrarse autorizado para ampliar las funciones asignadas a la Junta de Inteligencia
Conjunta.
3.9.13.1.5. Procuraduría General de la Nación. En cuanto al literal i) que
faculta a la Junta
de Inteligencia Conjunta para darse su propio reglamento, considera que resulta
exequible en el entendido que dicho reglamento debe ser expedido y modificado
por el Presidente de la
República y el Ministro de Defensa Nacional, conforme al
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.
3.9.13.2.
Examen constitucional.
Esta disposición
establece las funciones que le corresponde cumplir a la Junta de Inteligencia
Conjunta, que será declarada exequible al limitarse a señalar las atribuciones
propias del funcionamiento interno de la Junta (art. 150.7 superior), que deben
desarrollarse en el marco de la Constitución, la normativa internacional de los
derechos humanos y la presente ley estatutaria.
En lo que
respecta al literal d), sobre el establecimiento de protocolos de intercambio
de información entre los organismos de inteligencia y contrainteligencia para
garantizar la seguridad y reserva, como verificar el cumplimiento de los mismos,
se ajusta a la
Constitución atendiendo la argumentación expuesta por esta
Corporación en relación con el artículo 11 del proyecto de ley estatutaria.
El carácter
reservado que se asigna al informe anual que la Junta de Inteligencia
Conjunta debe presentar a la Comisión Legal de Seguimiento de las actividades
de inteligencia y contrainteligencia, tampoco merece reparo alguno de
constitucionalidad, conforme a consideraciones similares a las que se vertieron
sobre el artículo 8º del proyecto de ley -reserva del Plan Nacional de
Inteligencia-. Las exigencias que debe cumplir toda restricción del derecho de
acceso a la información como regla general se cumplen respecto a la reserva
establecida por cuanto: i) la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos
reconocen que el derecho de acceso a la información puede estar sujeto a
ciertas restricciones como la seguridad y defensa nacional. Las condiciones
excepcionales están presentes, toda vez que es una ley que concierne al marco
jurídico en el que deben desenvolverse las actividades de inteligencia y
contrainteligencia. ii) Esta reserva está contenida en un precepto de
naturaleza legal. iii) El objetivo es
legítimo al propender por fines constitucionales importantes, respecto a
comportamientos punibles de gran calado social como el terrorismo, el crimen
organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas, municiones y
explosivos, y el lavado de activos. iv) Es necesaria la medida a efectos de que
se logre la consecución efectiva de los objetivos constitucionales. Atendiendo
las funciones asignadas a la JIC,
es un imperativo que los informes que presente a la Comisión tengan carácter
reservado. v) Es proporcional al escogerse una opción que restringe en menor
escala ciertos derechos como el acceso a determinada información, sobre el
interés superior de la seguridad y defensa de la Nación, entre otros,
que propende por garantía de los derechos fundamentales de la población.
Resulta conducente para alcanzar los legítimos objetivos, interfiriendo en la
menor medida de lo posible en el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la
información.
La función de la JIC de adoptar y modificar su
propio reglamento teniendo en cuenta los fines de la Junta (lit. i), también
armoniza con el texto constitucional, por cuanto se trata de reglar cuestiones
internas que comprometen al órgano en cuanto a su adecuado y cabal
funcionamiento, además que debe expedirse conforme a lo dispuesto en la Constitución,
la normativa internacional de los derechos humanos y la presente ley
estatutaria.
El literal j) al
señalar que el Presidente de la República podrá asignar otras funciones a la Junta de Inteligencia
Conjunta, será declarado inexequible por vulneración de la reserva de ley
ordinaria. Como se ha explicado se está ante un órgano del orden nacional al
cual se le ha asignado unas funciones, por lo que es una atribución propia del
legislador ordinario (art. 150.7 superior).
Conforme a lo
anterior y al no existir objeciones constitucionales sobre el resto de la
disposición, se procederá a declarar su exequibilidad con la salvedad anotada.
3.9.14.
Examen del artículo 14.
“Artículo 14. Autorización.
Las actividades de inteligencia y contrainteligencia deberán ser autorizadas
por orden de operaciones o misión de trabajo emitida por los directores de los
organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, según el
equivalente en cada organismo, y deberán incluir un planeamiento.
El nivel de
autorización requerido para cada operación o misión de trabajo se incrementará
dependiendo de su naturaleza y posible impacto, el tipo de objetivo, el nivel
de riesgo para las fuentes o los agentes, y la posible limitación de los
derechos fundamentales. Cada organismo definirá, de conformidad con su
estructura interna y atendiendo los criterios establecidos en este artículo,
quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o dependencia encargado de la autorización,
en cada caso teniendo en cuenta la Constitución y la ley”.
3.9.14.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.14.1.1. Ministerio del Interior. Una vez
relacionado el contenido de las disposiciones que comprende el Capítulo IV
sobre control y supervisión (arts. 14
a 27), anota que permiten controlar que no se cometan
abusos en desarrollo de las funciones, asignando responsables para autorizar
las actividades de inteligencia y contrainteligencia, debiendo provenir la
orden de la jerarquía más alta y de acuerdo al nivel de autorización requerido.
Resalta la responsabilidad del superior jerárquico de autorizar las actividades
que cumplan los fines y límites impuestos por el proyecto de ley, además de
contemplarse la creación de la Comisión Legal de Seguimiento que ejercerá
control político, todo lo cual le lleva a concluir en la exequibilidad.
3.9.14.1.2. Ministerio de Justicia y del
Derecho. En cuanto al Capítulo IV señala que establece un andamiaje que asegura
que toda operación tenga un responsable de su autorización, que sea dada
teniendo en cuenta los principios que se recogen y que se desarrollen sobre
ésta actividades posteriores de inspección y supervisión para garantizar que se
ha cumplido con los procedimientos de control. Precisa que la introducción de
controles administrativos a la inteligencia preventiva no es extraña y de hecho
la gran mayoría de servicios de inteligencia de tradición cuentan con ellos.
Anota que el control más efectivo es el que se hace al interior de la
institución. Los controles administrativos no son contrarios a la aplicación de
inspecciones y autorizaciones judiciales para aquellas actividades propias de
policía judicial. Solicita la exequibilidad de este Capítulo.
3.9.14.1.3. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Relata que
mediante el proyecto de ley se identifica a los funcionarios que se encuentran
autorizados para ordenar actividades de inteligencia y contrainteligencia,
mediante la expedición de un documento denominado “orden de operaciones” o
“misión de trabajo”. En él cada responsable deberá observar los fines, límites
y principios de la actividad, y obedecerá a los requerimientos de inteligencia
y contrainteligencia, como un elemento que limita los posibles excesos o
extralimitaciones de la actividad, como también los requerimientos
indiscriminados que se dirigen a estos servicios. De otra parte, indica que en
el proyecto de ley estatutaria se consagraron mecanismos internos y externos de
control para los organismos de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.14.1.4. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Estima que el
tener un marco de referencia para que el personal de inteligencia y
contrainteligencia conozca quienes imparten las órdenes o misiones de trabajo,
garantiza el desarrollo adecuado y seguro de la recolección de información.
Destaca la existencia de un control y supervisión para evitar que la
inteligencia y contrainteligencia incumplan los principios y fines
establecidos.
3.9.14.1.5. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Trae a colación lo advertido
por el Relator Especial de la ONU
para la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en la lucha contra el terrorismo, en cuanto a que “los servicios de
inteligencia estén supervisados por un conjunto de instituciones de supervisión
internas, ejecutivas, parlamentarias, judiciales y especializadas, cuyos
mandatos y facultades se basan en leyes a las que el público tiene acceso”
(Práctica 6). Medidas de control y supervisión internas que considera son el
primer y más importante paso para garantizar la legalidad de las actividades.
Solicita la exequibilidad de este artículo.
3.9.14.1.6. Dirección General de la Policía Nacional.
Señala
que en el proyecto de ley se plantean mecanismos de control y supervisión para
los organismos de inteligencia y contrainteligencia, dirigidos a la
verificación de la aplicación de los límites, fines y principios, por parte de
los inspectores de la
Policía y las Fuerzas Militares, o el jefe de las oficinas de
control interno para el caso de la
UIAF.
3.9.14.1.7. Comisión Colombiana
de Juristas. Afirma en términos generales que el proyecto de ley
estatutaria adolece de un defecto estructural apreciable que se relaciona con
“la ausencia de control adecuados, independientes y efectivos que controlen las
actividades de inteligencia y contrainteligencia para evitar arbitrariedades y
excesos. Los controles internos y externos no tienen capacidad real de limitar
los excesos y arbitrariedades de los organismos de inteligencia y contrainteligencia.
Además, el control ciudadano es debilitado por la norma que sanciona con pena
privativa de la libertad la divulgación de información de carácter reservado.
Finalmente, es preciso observar que la ley no contempla una institución civil
independiente de los servicios de inteligencia y del ejecutivo que tenga la
misión de controlar dicha actividad. Las imprecisiones legales y la ausencia de
controles adecuados, independientes y efectivos hacen inconstitucional el
proyecto de ley estatutaria tal como fue aprobado por el Congreso, pues se
trata de aspectos estructurales. La única alternativa es, entonces, que la Corte Constitucional
declare la inconstitucionalidad de la totalidad del proyecto de ley estatutaria,
la cual puede ser diferida por un tiempo prudencial, pues dejar sin piso legal
las actividades de inteligencia podría dar lugar a situaciones aún más
preocupantes desde el punto de vista del respeto de las normas
constitucionales”.
3.9.14.1.8. Central Unitaria de
Trabajadores de Colombia -CUT-. Considera que la expresión “o jefes o subjefes de unidad, sección o
dependencia, según el equivalente en cada organismo, y”, resulta
inconstitucional por cuanto la actividad de inteligencia y contrainteligencia “solo
debe estar dirigida y autorizada por los directores de los organismos, para
evitar que dicha función sea desagregada en jefes o subjefes de unidad, sección
o dependencia de cada organismo, porque podría aparejar abusos en las tareas de
inteligencia y contrainteligencia y desprender de las responsabilidades propias
a los directores de los organismos, que son lo que deben velar por orientar y
controlar estas actividades, para preservar y garantizarle a la comunidad en
general, no ser víctimas de seguimientos e interceptaciones en actividades que
pudiesen ser consideradas de alto riesgo para la seguridad del Estado, como
podría ser considerada la actividad de los periodistas investigadores, de
sindicalistas, defensores de derechos humanos, que promuevan denuncias,
acciones de protestas, etc.”.
3.9.14.1.9. Universidad Sergio Arboleda. En términos
generales señala que este Capítulo establece unos controles para el efectivo
respeto del marco constitucional y legal. Agrega que para ello se introduce la
obligación de que toda operación debe surgir de una orden de operaciones o una
misión de trabajo, y que debe tener los soportes correspondientes y haber sido
autorizada por el superior jerárquico, la cual se somete al cumplimiento de
ciertos requisitos, asegurando que solo sean autorizadas aquellas actividades
de inteligencia que persigan fines constitucionales, estén dentro de los
límites señalados y sean necesarias, idóneas y proporcionales. Se establece que
los inspectores de cada fuerza o los jefes de control interno deben verificar
todo el cumplimiento de la ley y presentar al Congreso un informe anual que
recoja los hallazgos.
3.9.14.1.10. Universidad Santo Tomás. Bajo el acápite “control sobre las operaciones”, luego
de hacer un recuento sobre los artículos 14, 15, 18 y 20, señala que existe
inicialmente la posibilidad de abstenerse de autorizar una operación que
flagrantemente sea violatoria de los derechos humanos, supere los límites
prefijados y se distancie de los principios consignados en el artículo 5º del
proyecto, como también concurre la obligación de denunciar cualquier actividad
ilegal que se detecte en desarrollo de la inteligencia y contrainteligencia, y
en los puntos de control. No obstante, encuentra evidente que aparte del
autocontrol y el control político que ejercería la Comisión Legal,
no hay cabida para realizar un control judicial, puesto que la estructura del
proyecto privilegia la reserva legal. Estima que el control político no es suficiente
para garantizar los derechos fundamentales.
Expresa que la
violación de los derechos fundamentales se realiza desde el momento que un
organismo de inteligencia inicia un monitoreo de comunicaciones y recopila
datos personas clasificando lo que considera conforme a los criterios
previstos, y no por el contrario desde que se transforma la actividad
conceptualmente en interceptaciones de comunicaciones. Afirma que el cambio de
denominación de una actividad no puede ser la vía para eludir el control
judicial. Pide la inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria.
3.9.14.1.11. Procuraduría General de la Nación. Solicita declarar exequible el
artículo 14 bajo el entendido que la autoridad que imparte la autorización
mediante orden de operaciones o misión de trabajo, para la realización de
actividades de inteligencia y contrainteligencia, será responsable penal y
disciplinariamente, sin perjuicio de las demás responsabilidades que
correspondan a otros funcionarios u órganos del Estado.
3.9.14.2.
Examen constitucional.
3.9.14.2.1. Para la Corte, como lo recogen
algunos estudios y la doctrina sobre la materia, es imperioso establecer
mecanismos de control y supervisión sobre los servicios de seguridad e
inteligencia. Ello atiende la naturaleza de sus tareas y sus obligaciones que
se desenvuelven en el sigilo por lo cual entran en contradicción con los
principios que permean a una sociedad abierta. Debido a esta paradoja, esto es,
defender a la sociedad abierta pero empleando medios secretos, los servicios de
seguridad e inteligencia han de sujetarse a un control público, es decir, un
sistema de rendición de cuentas y de control civil. La seguridad nacional no
puede ser un pretexto para abandonar la obligación de mantener el Estado de
derecho que caracteriza a los Estados democráticos. De ahí que los poderes de
los servicios de seguridad deben circunscribirse a un marco y sistema de
controles legales como límites necesarios al accionar de los organismos de
seguridad.
Los servicios de
inteligencia deben operar con arreglo a las leyes, las cuales a su vez deben
armonizar con la
Constitución y las obligaciones internacionales en materia de
protección de los derechos humanos. La prueba “de la bondad de la ley” del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
confiere al órgano legislativo una especial responsabilidad, como contener en
una ley una declaración general que establezca que los poderes de los servicios
de inteligencia sólo podrán emplearse cuando resulte necesario, que siempre
habrá de preferirse la alternativa que lesione en menor medida los derechos
humanos y que se debe observar el principio de proporcionalidad. Por
consiguiente, la seguridad y defensa nacional no pueden suponer
arbitrariedad ni excesos en el ejercicio de las funciones por el Estado, ya que
ello repugnaría con los valores, principios y derechos que fundamentan el
Estado de derecho y la democracia constitucional.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso Myrna Mack Chang Vs.
Guatemala[382],
destacó la importancia de que los controles sobre la labor de inteligencia sean
rigurosos:
“La
Corte considera que las actividades de las fuerzas militares
y de la policía, y de los demás organismos de seguridad, deben sujetarse
rigurosamente a las normas del orden constitucional democrático y a los
tratados internacionales de derechos humanos y de Derecho Internacional
Humanitario. Esto es especialmente válido respecto a los organismos y las
actividades de inteligencia. Estos organismos deben, inter alia: a) ser
respetuosos, en todo momento, de los derechos fundamentales de la personas, y
b) estar sujetos al control de las autoridades civiles, incluyendo no solo las
de la rama ejecutiva, sino también las de los otros poderes públicos, en lo
pertinente. Las medidas tendientes a controlar las labores de inteligencia
deben ser especialmente rigurosas, puesto que, dadas las condiciones de reserva
bajo las que se realizan esas actividades, pueden derivar hacia la comisión de
violaciones de los derechos humanos y de ilícitos penales”.
De esta manera,
como lo sostiene la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
su Tercer Informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia,[383] es
importante contar con autoridades independientes de control:
“59. Las fuerzas
de seguridad no pueden decidir la divulgación o no de información de
inteligencia sin ningún control externo. Las autoridades independientes deben
estar en condiciones de tener acceso a la información de inteligencia y decidir
si se puede mantener en secreto. Ese control independiente también es necesario
para garantizar que las fuerzas de seguridad han actuado dentro de sus
competencias y de acuerdo con los procedimientos adecuados en recabar la
información de inteligencia”.
Así mismo, la Corte Europea de
Derechos Humanos, case of Leander v.
Sweden[384], señaló la importancia de que el
Tribunal verifique la existencia de garantías adecuadas y efectivas frente al
riesgo que plantea un servicio de seguimiento secreto:
“60.
En vista del riesgo que plantea un servicio de seguimiento secreto para la
protección de la seguridad nacional de debilitar o incluso destruir la
democracia con el motivo de defenderla, la Corte deberá cerciorarse de que existas garantías
adecuadas y efectivas contra su abuso (see
the Klass and Others judgment of 6 September 1978, Series A no. 28, pp. 23-24,
§§ 49-50)”.
Adicionalmente,
la recopilación de buenas prácticas de las Naciones Unidas aborda las “instituciones de supervisión” en las
prácticas 6, 7 y 8. De las mismas puede resaltarse lo siguiente:
(i) Los servicios de inteligencia están supervisados
por un conjunto de instituciones de supervisión internas, ejecutivas,
parlamentarias, judiciales y especializadas, cuyos mandatos y facultades se
basan en leyes a las que el público tiene acceso. El mandato combinado de las
instituciones de supervisión abarca todos los aspectos de la labor de los
servicios de inteligencia, con inclusión de su observancia de la ley, la
eficacia y eficiencia de sus actividades, su situación financiera y sus prácticas
administrativas (Práctica 6).
(ii) Las
instituciones de supervisión disponen de las facultades, recursos y
conocimientos técnicos suficientes para iniciar y llevar a cabo las
investigaciones, así como un acceso sin trabas a la información, los
funcionarios y las instalaciones necesarias para cumplir sus mandatos (Práctica
7).
(iii) Las instituciones de supervisión toman todas las medidas necesarias para
proteger la información confidencial y los datos personales a los que tengan
acceso en el ejercicio de sus funciones. Se prevén sanciones para los miembros
de las instituciones de supervisión que incumplan estos requisitos (Práctica
8).
Lo anterior permite a la Corte concluir la
importancia de que los servicios de inteligencia y contrainteligencia estén
precedidos de controles y mecanismos de supervisión estrictos, independientes,
adecuados y eficaces, en orden a la garantía efectiva de los derechos
fundamentales. La
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en la Recomendación
1402 (1999)[387],
mostró su preocupación en lo siguiente: “los
servicios de seguridad interna de los países miembros a menudo anteponen los
intereses de lo que perciben como aquellos de la seguridad nacional y de su
país, por encima del respeto a los derechos de la persona. Dado que, además, los
servicios de seguridad interna a menudo son controlados de forma inadecuada,
existe un alto riesgo de abuso de poder y violaciones de los derechos humanos,
a menos que se den garantías constitucionales y legislativas”.
3.9.14.2.2.
Ingresando al asunto que nos ocupa, el inciso primero del artículo 14 señala
que las actividades de inteligencia y contrainteligencia, deben autorizarse por
orden de operaciones o misión de trabajo, estatuyendo quienes pueden emitirla
(directores de los organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o
dependencia, según el equivalente de cada organismo), que además debe incluir
un planeamiento.
Este precepto
constituye una de las disposiciones del conjunto de normas (14 a 27) que se insertan dentro
del Capítulo IV denominado “control y supervisión”. En torno a este Capítulo,
en la exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria, se indicó:
“Establece unos controles para el efectivo
respeto del marco constitucional y legal. Para ello se introduce la obligación
de que toda operación de inteligencia debe surgir de una orden de operaciones o
una misión de trabajo, y que debe tener soportes correspondientes y haber sido
autorizada por el superior jerárquico. Adicionalmente, esta autorización se somete
al cumplimiento de ciertos requisitos, asegurando que solo sean autorizadas
aquellas actividades de inteligencia que persigan los fines constitucionales
establecidos y estén dentro de los límites y los principios señalados.
Finalmente, y como medida de supervisión de estos controles, anualmente se
presentará al Congreso un informe del cumplimiento de los mecanismos de control
internos de las agencias que desarrollan actividades de inteligencia.
En conjunto, estos controles establecen un
andamiaje que asegura que toda operación tenga un responsable de su
autorización, que esa autorización sea dada teniendo en cuenta los principios
mencionados, y que se desarrollen actividades posteriores de inspección y
supervisión para garantizar que se ha cumplido con los procedimientos de
control.
La introducción de controles
administrativos a la inteligencia preventiva no es extraña y de hecho la gran
mayoría de servicios de inteligencia de tradición cuentan con ellos: el control
más efectivo es el que se hace al interior de la institución. Sin embargo, los
controles administrativos establecidos en este capítulo no son contrarios a la
aplicación de controles y autorizaciones judiciales para aquellas actividades
propias de policía judicial”.[388]
También debe anotarse que
entre los cambios introducidos al proyecto de ley en el segundo debate en la Cámara, estuvo:
“Quienes pueden autorizar
operaciones de inteligencia son los directores de los organismos, o jefes o
subjefes de unidad, sección o dependencia, según el equivalente en cada
organismo. Esto con el fin de elevar el nivel de responsabilidad en la
autorización”.[389]
La Corte no encuentra
inconstitucional el inciso primero, toda vez que busca determinar de manera
clara y concreta las circunstancias que deben rodear la autorización de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia con la finalidad de mostrar
transparencia y evitar la arbitrariedad. De ahí que se establezca que se debe
partir de i) una orden de operaciones o misión de trabajo, ii) autorizada por
los directores de los organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o
dependencia, e iii) incluir un planeamiento. El radicar la emisión de la orden
de operaciones o misión de trabajo en funcionarios claramente determinables y
cabezas superiores de los organismos de seguridad, además de comprender un
planeamiento, facilita la operatividad de los mecanismos de control y
supervisión como la determinación de responsabilidades en la autorización de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Empero, la disposición
bajo estudio debe interpretarse también siguiendo los lineamientos generales de
la presente ley -conforme a lo prescrito por este Tribunal- y en el contexto
específico del Capítulo IV. Entonces, habrá de valorarse la norma estudiada en
concordancia con los artículos 2º (definición de la función de inteligencia y
contrainteligencia), 3º (organismos que pueden llevarla a cabo), 4º
(límites y fines de la función), 5º
(principios de las actividades de inteligencia y contrainteligencia), 7º
a 9º (requerimientos de inteligencia y contrainteligencia), 10 a 13 (coordinación y
cooperación en las actividades), 15 (autorización de las operaciones), 16
(adecuación de manuales de inteligencia y contrainteligencia), 17 (actividades
de monitoreo del espectro electromagnético), 18 (supervisión y control) , 19 y
ss. (control político), 28 y ss. (bases de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia) y 33 (reserva).
3.9.14.2.3. La
parte primera del inciso segundo del artículo examinado señala que el nivel de
autorización requerido para cada operación o misión de trabajo se incrementará:
i) dependiendo de su naturaleza y posible impacto, ii) el tipo de objetivo,
iii) el nivel de riesgo para las fuentes o los agentes, y iv) la posible
limitación de los derechos fundamentales.
La Corte no encuentra objeción
alguna respecto al inciso segundo del artículo 14 del proyecto de ley
estatutaria. La previsión consistente en que se incrementará el nivel de
autorización requerido para cada operación o misión de trabajo dependiendo de
factores como el posible impacto, el nivel de riesgo y la limitación de los
derechos fundamentales, pretende que se establezca con claridad y precisión,
una vez presentada alguna de estas situaciones, quiénes asumirán la
responsabilidad en la autorización de tales actividades, que habrá de recaer
dependiendo de la mayor magnitud de la problemática en un cargo de mayor nivel
superior jerárquico, particularmente en quienes tienen a cargo el mantenimiento
del orden público y la seguridad y defensa nacional, partiendo del Presidente
de la Repúblico
como jefe de Estado, los comandantes de las Fuerzas Militares, el Ministro de
Defensa y el Director General de la
UIAF (arts. 1º, 2º, 189.3.4., 217 y 218, 333 y ss.
superiores). Funcionarios que deberán ceñirse estrictamente a las orientaciones
generales (fines, límites y principios) y específicas (control y supervisión)
de esta ley estatutaria, alineando su marco de actuación en la Constitución
Política, el derecho internacional de los derechos humanos y
el derecho internacional humanitario.
3.9.14.2.4. La
parte restante del inciso segundo que expresa que cada organismo definirá,
atendiendo su estructura interna y los criterios establecidos en este artículo,
quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o dependencia, encargado de la
autorización, en cada caso teniendo en cuenta la Constitución y
la ley, no merece reparo constitucional alguno.
Por tanto, la Corte declarará la
exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.15.
Examen del artículo 15.
“Autorización de
las operaciones de inteligencia y contrainteligencia. El superior
jerárquico en cada caso será responsable de autorizar únicamente aquellas
actividades de inteligencia y contrainteligencia que cumplan con los límites y
fines enunciados en el artículo 4° de esta ley, observen los principios del
artículo 5° de la misma y estén enmarcadas dentro de un programa de
planeamiento. Esta autorización deberá obedecer a requerimientos previos de
inteligencia o contrainteligencia, de conformidad con el Capítulo II de la
presente ley.
Parágrafo. Los
funcionarios de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia que infrinjan sus deberes u obligaciones incurrirán en
causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil, fiscal,
penal o profesional que puedan tener. La obediencia debida no podrá ser alegada
como eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia
cuando ésta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al
Derecho Internacional Humanitario –DIH- y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”.
3.9.15.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.15.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y
Contrainteligencia Militar Conjunta). Expone que tener un marco
de referencia para que las personas de inteligencia y contrainteligencia
conozcan quienes imparten las órdenes o misiones de trabajo, garantiza el
desarrollo adecuado y seguro de la recolección de información. Destaca la
necesidad de un control y supervisión de acuerdo con el Capítulo IV, para
evitar que la inteligencia y contrainteligencia no cumplan con los principios y
fines establecidos en el proyecto de ley, y afecte la legitimidad de las
Fuerzas Militares.
3.9.15.1.2.
Procuraduría General de la Nación. Estima que esta disposición se
encuentra ajustada a la
Constitución, sin mayores argumentos.
3.9.15.2.
Examen constitucional.
3.9.15.2.1. Para
la Corte esta
disposición debe leerse en conjunción con la anterior (art. 14, proyecto de ley
estatutaria). En efecto, establece que el superior jerárquico en cada caso será
responsable de autorizar solamente aquellas actividades de inteligencia y
contrainteligencia que cumplan los i) los límites y fines del artículo 4º del
proyecto de ley, ii) observen los principios del artículo 5º del proyecto y
iii) estén enmarcadas dentro de un programa de planeamiento. Precisa como acto
anterior, que esta autorización obedezca a requerimientos previos de
inteligencia y contrainteligencia, conforme al Capítulo II de este proyecto de
ley. De esta manera, como igualmente se indicó sobre el artículo 4º del
proyecto de ley, esta disposición debe observarse en correspondencia con la
integralidad de la ley estatutaria y particularmente con el Capítulo IV en el
cual se inserta la presente disposición, además de las consideraciones vertidas
por este Tribunal Constitucional.
El senador
ponente Juan Manuel Galán Pachón, en la Comisión primera del Senado señalaba que “El Capítulo IV de la ley tiene que ver con
el control y supervisión, hay unos controles que son de carácter interno, es
decir, la autorización de las actividades de inteligencia y contrainteligencia
están siempre a cargo del superior jerárquico y se sabe exactamente quién
autorizó y por qué esas actividades de inteligencia”[393].
Por consiguiente, puede señalarse por la Corte que la norma en estudio persigue enmarcar
dentro de la legalidad la autorización de las operaciones de inteligencia y
contrainteligencia para evitar todo abuso y arbitrariedad por los organismos de
inteligencia por lo cual se declarará su conformidad con la Constitución
(arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 209, 217 y 218 superiores)
3.9.15.2.2. El
parágrafo empieza por establecer que los funcionarios de los organismos que
lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia que infrinjan
sus deberes y obligaciones incurrirán en causal de mala conducta, sin perjuicio
de la responsabilidad civil, fiscal, penal o profesional que puedan tener.
La Corte recordó en la sentencia
C-155 de 2002, que el artículo 6º de la Carta dispone que los
servidores públicos no sólo son responsables por infringir la Constitución y
la ley, sino también “por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”, lo cual se desarrolla en estatutos que contienen las faltas
disciplinarias que dan lugar a la
acción e imposición de sanciones por el incumplimiento de los deberes, el abuso
o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones,
impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses. La jurisprudencia
constitucional ha sentado que el derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige
de los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus
funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que
pertenezcan. En esta decisión se manifestó:
“Constituye elemento
básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines
esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un
control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos
al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una
función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y
responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con
sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan
la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.
“En el cumplimiento de
esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes
funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del
objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al
Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución,
la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una
responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran
el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6o. y 123).
“Los artículos 124 y 125
de la Carta
Política, establecen que la configuración de dicha
responsabilidad disciplinaria forma parte de la órbita de competencia de las
definiciones legislativas. Su efectividad, requiere de un marco de acción en el
cual el Estado pueda ejercitar la respectiva potestad disciplinaria y la
titularidad de la acción disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y
disciplina requerida de sus funcionarios y empleados.
“Lo anterior armoniza
con la atribución del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre
otros aspectos, regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación
de los servicios públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva
la facultad para fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que
atenten contra los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al
patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia
administrativas[394].
“Las reglas
disciplinarias que así se expidan determinarán sobre la respectiva responsabilidad
del infractor y la asignación de una sanción, por carecer los servidores
públicos de la idoneidad requerida para la prestación del servicio y de un
comportamiento ajustado y exigido en los términos previamente establecidos por
el ordenamiento jurídico.”[395]
También ha indicado este Tribunal que, atendiendo que en un Estado de
derecho las autoridades sólo pueden hacer lo que les está permitido, “el régimen disciplinario se caracteriza, a
diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria
están consignadas en tipos abiertos,
ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de
comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas
a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos”.[396]
En el presente
asunto, se establece de manera expresa la responsabilidad que en un Estado
social de derecho corresponde a los servidores públicos por acción, omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición, que debe observarse en
relación con el estatuto disciplinario del organismo de inteligencia
respectivo, será declarada exequible al no presentar reproche de
constitucionalidad alguno (arts. 1º, 4º, 6º, 209, 217 y 218 superiores).
3.9.15.2.3. De
igual manera, se estipula que la obediencia debida no puede alegarse como
eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia,
cuando ésta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al
derecho internacional humanitario -DIH- y el derecho internacional de los
derechos humanos, lo cual encuentra esta Corporación ajustado a la Constitución.
Debe empezar por
citarse el contenido del artículo 91 de la Constitución: “En caso de infracción manifiesta de un
precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no
exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Los militares en servicio
quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad
recaerá únicamente en el superior que da la orden”. Sobre el alcance de
esta disposición, esta Corporación en la sentencia C-431 de 2004 indicó:
“Respecto de la excepción prevista en este segundo inciso, la Corte reiteradamente ha
sostenido que es indispensable que dentro de las Fuerzas Militares sea
observada una disciplina estricta y se respete el orden jerárquico, por lo cual
en principio deben acatarse todas las órdenes impartidas por los superiores,
quienes asumirán la responsabilidad correspondiente; empero, este principio de
observancia irrestricta de los mandatos no equivale a obediencia ciega o
irracional. Es decir, la jurisprudencia ha rechazado como inconstitucional la
obediencia absolutamente irreflexiva.
En una primera oportunidad, tomando fundamento en la libertad de
conciencia que ampara el canon 18 de la Carta y los compromisos internacionales asumidos
por Colombia en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte afirmó que en ciertas
circunstancias el militar subalterno podía sustraerse al cumplimiento de la
orden superior; dijo en ese sentido la Corporación:
“Así, en virtud del
criterio que se deja expuesto, bien podría negarse un subalterno a obedecer la
orden impartida por su superior si ella consiste en infligir torturas a un
prisionero o en ocasionar la muerte fuera de combate, pues semejantes
conductas, por su sola enunciación y sin requerirse especiales niveles de
conocimientos jurídicos, lesionan de manera abierta los derechos humanos y
chocan de bulto con la
Constitución.
“No podría interpretarse
de otra manera el concepto de orden justo, perseguido por la Carta Política,
según su preámbulo, ni entenderse de modo diverso el artículo 93
constitucional, a cuyo tenor "los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno".
“Según el Convenio de
Ginebra I, del 12 de agosto de 1949, aprobado por la Ley 5a. de 1960, que las Altas
Partes Contratantes se comprometieron a respetar y a hacer respetar "en
todas las circunstancias", existen infracciones graves, contra las
cuales los Estados han de tomar oportunas medidas. Entre ellas se enuncian, a título de ejemplo, ´el
homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los
experimentos biológicos, el hecho de causar deliberadamente grandes
sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud, la
destrucción y la apropiación de bienes,
no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y
arbitrariamente´" (artículo 50).
“Obligado en esos términos el Estado colombiano, mediante un convenio
internacional que, por otra parte, es hoy fuente interpretativa sobre el
alcance de los derechos y deberes de rango constitucional (artículo 93
Constitución Política), mal podría prohijarse actualmente una concepción
absoluta y ciega de la obediencia castrense.
La posición anterior fue
reiterada en la sentencia C-225 de 1995, en la cual la Corte revisó la
constitucionalidad del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de
1949. En esa ocasión, se limitó el principio de obediencia debida en el ámbito
de la disciplina militar, a la observancia de las prohibiciones recogidas por
el derecho internacional humanitario:
“Estas prohibiciones del derecho internacional humanitario, por su vínculo
evidente y directo con la protección a la vida, la dignidad y la integridad de
las personas, tienen además una consecuencia constitucional de gran
trascendencia, puesto que ellas implican una relativización, en función de estos
trascendentales valores constitucionales, del principio militar de obediencia
debida consagrado, por el inciso segundo del artículo 91 de la Carta. En
efecto, esta Corporación ya había señalado que, como es necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto de los
derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la obediencia militar
"que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina
y la que, desbordando las barreras del orden razonable, implica un seguimiento
ciego de las instrucciones impartidas por el superior”[397]
En esta medida, sostuvo
este Tribunal que las órdenes
militares violatorias de los derechos humanos no deben ser ejecutadas y, en
caso de serlo, no pueden ser alegadas
como eximentes de responsabilidad. Sobre el particular
también ha referido las buenas prácticas de las Naciones Unidas, al manifestar:
“Práctica
17. Los miembros de los servicios de inteligencia están legalmente obligados a
negarse a obedecer las órdenes de sus superiores que violarían la legislación
nacional o la normativa internacional de los derechos humanos. Se prevé la
protección adecuada para los miembros de los servicios de inteligencia que se
nieguen a obedecer órdenes en estos casos”.
El Relator
Especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, expresó sobre la
materia:
“24.
Es de buena práctica que la legislación nacional exija a los miembros de los
servicios de inteligencia que se nieguen a obedecer órdenes que, a su juicio,
violarían la legislación nacional o la normativa internacional de derechos
humanos[399].
Si bien esta disposición es más habitual en las leyes aplicables a las fuerzas
armadas, varios Estados la han incluido en los reglamentos de sus servicios de
inteligencia[400].
La obligación de los miembros de los servicios de inteligencia de negarse a
obedecer órdenes ilegales es una salvaguardia importante contra posibles abusos
de los derechos humanos, así como contra las órdenes que imparten los gobiernos
en ejercicio para promover o proteger sus intereses propios. Un principio
acreditado del derecho internacional es que los individuos no están exentos de
responsabilidad penal por las violaciones graves de los derechos humanos que
hayan cometido en cumplimiento de la orden de un superior[401]. Por
consiguiente, para eludir la responsabilidad penal individual, los miembros de
los servicios de inteligencia están obligados a negarse a obedecer cualquier
orden que, a su leal saber y entender, sea manifiestamente ilegítima. Esto pone
de relieve la importancia de la formación en derechos humanos de los
funcionarios de los servicios de inteligencia, que han de ser conscientes de
los derechos y obligaciones que les incumben en virtud del derecho
internacional (véase la práctica 19). Para promover la no tolerancia de los
abusos de los derechos humanos, los Estados ofrecen protección jurídica contra
represalias a los miembros de los servicios de inteligencia que se nieguen a
obedecer órdenes ilegales[402].
La obligación de negarse a obedecer órdenes ilegales está estrechamente
vinculada con la existencia de mecanismos internos o externos que permitan a
los empleados de los servicios de inteligencia dar a conocer sus temores acerca
de las eventuales órdenes ilegales (véase la práctica 18 infra).
Por tanto, se procederá a declarar la exequibilidad del último aparte de la
disposición examinada, al no merecer reproche alguno de constitucionalidad la
previsión legal de que la obediencia debida no pueda ser alegada como eximente
de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia cuando suponga
la vulneración de los derechos humanos. Así se resguarda de modo efectivo la
vigencia de los derechos fundamentales, el principio de dignidad humana y la
propensión por un orden político, económico y social justo (Preámbulo y arts.
1º, 2º, 5º y 91 superiores).
Se procederá,
entonces, a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.16.
Examen del artículo 16.
“Adecuación de
manuales de inteligencia y contrainteligencia. Los Directores y Jefes
de los organismos de inteligencia y contrainteligencia adecuarán la doctrina de
inteligencia y contrainteligencia ajustándola a derecho y derogando aquellas
disposiciones que sean contrarias a la Constitución y la presente ley, en el término
máximo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley. Cada
organismo de inteligencia establecerá los procedimientos necesarios para
revisar la integración de las normas en materia de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario en los Manuales de Inteligencia y Contrainteligencia.
Al finalizar este período el Gobierno Nacional deberá presentar un informe
sobre la adecuación de los manuales a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso de la
República”.
3.9.16.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.16.1.1. Procuraduría General de la Nación. Estima que esta disposición se
encuentra ajustada a la
Constitución, sin mayor argumentación alguna.
3.9.16.2.
Examen constitucional.
Esta disposición se
reduce a señalar que los directores y jefes de organismos de inteligencia y
contrainteligencia deberán adecuar la doctrina en esta materia, ajustándola a
derecho y derogando aquellas normas contrarias a la Constitución y
la presente ley, en el término máximo de un (1) año, contado a partir de la
vigencia de esta ley. Así mismo, se expone que cada organismo de inteligencia
establecerá los procedimientos necesarios para revisar la integración de las
disposiciones en materia de derechos humanos y del derecho internacional
humanitario en los manuales de inteligencia y contrainteligencia. Por último,
se indica que al finalizar dicho periodo el Gobierno debe presentar un informe
sobre la adecuación de los manuales a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso.
En la ponencia para
primer debate en la
Comisión Primera del Senado, se señaló:
“Así mismo, se adecuan
los manuales de inteligencia y contrainteligencia, los cuales deben ir
ajustados al derecho y a la Constitución Nacional y deben contener los procedimientos
necesarios para revisar la integración de las políticas del Gobierno Nacional
en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario”.
De esta manera, la Corte encuentra ajustado a la Carta este precepto legal en
la medida que expone el carácter prevalente y la fuerza vinculante de la Constitución
Política, el derecho internacional de los derechos humanos y
el derecho internacional humanitario, como normativa integrante del bloque de
constitucionalidad stricto sensu
(arts. 4º y 93 superiores).
Así mismo, en la
adecuación de los manuales de inteligencia y contrainteligencia es importante
atender, entre otros, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que hace
tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 superior), como de los
organismos jurisdiccionales y administrativos, además de las organizaciones del
orden internacional de los derechos humanos, que guían el proceso de
interpretación de los instrumentos internacionales.
Por último, el término
dispuesto para la adecuación de la doctrina de inteligencia y contrainteligencia,
no es óbice para que se cumplan y hagan exigibles inmediatamente y con todo el
rigor necesario, el orden constitucional e internacional de los derechos
humanos, además de que puedan preverse otros mecanismos alternativos de
conocimiento y comprensión de la importancia de observar irrestricta y
oportunamente los derechos fundamentales como objetivo y límite del ejercicio a
las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
En consecuencia, se
procederá a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.17.
Examen del artículo 17.
“Monitoreo del
espectro electromagnético e interceptaciones de comunicaciones privadas. Las actividades
de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de monitoreo del
espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de órdenes de
operaciones o misiones de trabajo. La información recolectada en el marco del
monitoreo del espectro electromagnético en ejercicio de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, que no sirva para el cumplimiento de los
fines establecidos en la presente ley, deberá ser destruida y no podrá ser
almacenada en las bases de datos de inteligencia y contrainteligencia. El
monitoreo no constituye interceptación de comunicaciones.
La interceptación
de conversaciones privadas telefónicas móviles o fijas, así como de las
comunicaciones privadas de datos, deberá someterse a los requisitos
establecidos en el artículo 15 de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y
sólo podrán llevarse a cabo en el marco de procedimientos judiciales”.
3.9.17.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.17.1.1. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Afirma que el
Estado a través de sus organismos de inteligencia y contrainteligencia tiene la
obligación de monitorear el espectro electromagnético, el cual es empleado sin
restricciones por organizaciones al margen de la ley, por lo que corresponde a
las instituciones autorizadas por la ley garantizar que a través del monitoreo
del espectro se prevenga la materialización de las amenazas o riesgos para la
seguridad y defensa nacional.
Señala que el
monitoreo es el acceso pasivo al espectro radioeléctrico en busca de
información privilegiada que permita obtener elementos de información de
interés para la inteligencia, mientras que la interceptación constituye el
acceso a las telecomunicaciones mediante orden judicial en los casos y con las
formalidades establecidas en la leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, con el único
objeto de buscar evidencias o elementos materiales probatorios, buscar o ubicar
al indiciado o imputado. Aduce que el control del espectro electromagnético por
el Estado permite prevenir las amenazas y riesgos que puedan atentar contra la
seguridad y defensa de la
Nación, siendo incontables los ejemplos en los que las tareas
de monitoreo han permitido a las fuerzas obtener resultados operacionales
reconocidos nacional e internacionalmente como lo fue la operación Jaque.
Explica que en el
caso de la Armada
Nacional, el monitoreo pasivo del espectro realizado por esta
fuerza ha permitido salvaguardar la vida humana en el mar, garantizar el
control del tráfico marítimo, atender emergencias que puedan poner en riesgo
personas o embarcaciones, y prevenir o neutralizar actividades ilícitas en alta
mar. Agrega que para la Fuerza Pública es de vital importancia poder
detectar y tener conocimiento de las comunicaciones de los grupos armados
ilegales, ya que mediante éstas imparten instrucciones de actividades
terroristas, desplazamientos, movimientos, extorsiones, secuestros, ataques
contra la población y contra la fuerza pública, por lo que lo establecido en
dicho artículo se convierte en una herramienta fundamental en la lucha contra
los grupos ilegales.
Concluye que “el proyecto de ley no modifica lo dispuesto
por la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal en relación
con el derecho a la intimidad. Es claro entonces que la interceptación de
comunicaciones requiere orden judicial previa, solo podrá llevarse a cabo en el
marco de procesos judiciales y no en el marco de actividades de inteligencia y
contrainteligencia, contiene una orden específica autorizada, aun número
específico y por un tiempo determinado. El articulado del proyecto de ley es lo
suficientemente claro en este sentido y no deja margen para interpretación
contraria, en ningún caso se pretende otorgar facultades de policía judicial a
los organismos que llevan cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia”.
3.9.17.1.2. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Explica que para
las Fuerzas Militares es de vital importancia poder detectar y tener
conocimiento de las comunicaciones ilegales de los terroristas, ya que mediante
éstas dan instrucciones sobre desplazamientos, movimientos, extorsiones,
secuestros, ataques terroristas contra la población y contra la Fuerza Pública,
por lo que la norma legal que se estudia se constituye en una excelente
estrategia contra estos grupos. Aclara que el proyecto de ley no modifica lo
dispuesto por la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal respecto al
derecho a la intimidad (art. 15 superior), el cual ha sido desarrollado por el
Código de Procedimiento Penal, según el cual la interceptación de
comunicaciones requiere orden previa de un fiscal. Agrega que este proyecto no
pretende afectar esta normatividad, ni atribuir facultades de policía judicial
a los organismos de inteligencia. Las actividades a las que se refiere este
proyecto son las de inteligencia y contrainteligencia, y no las de
investigación criminal. En referencia a los artículos 17 y 54 del proyecto de
ley, manifiesta que la interceptación de comunicaciones privadas solo podrá
llevarse a cabo en el marco de procesos judiciales y no de actividades de inteligencia.
Considera que “lo que sí pueden hacer los
organismos de inteligencia es monitorear el espectro electromagnético, que es
una competencia ya reconocida por la propia Corte Constitucional. […] Así el
artículo 17 del proyecto de ley responde de manera directa a la jurisprudencia
de la Corte
Constitucional, diferenciando claramente las actividades de
interceptación privada de telecomunicaciones, sujetas a control judicial, de
aquellas de monitoreo del espectro electromagnético que no involucren el
seguimiento individual”.
3.9.17.1.3. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Comienza por señalar que el
proyecto de ley no pretende desconocer la Constitución y
el Código de Procedimiento Penal conforme a los cuales la interceptación de
comunicaciones privadas requiere orden judicial, ni atribuir facultades de
policía judicial a los organismos de inteligencia. Explica que las actividades
a las que se refiere esta ley son las de inteligencia y no de investigación
criminal. De esta manera, afirma que los organismos de inteligencia pueden
monitorear el espectro electromagnético que es una competencia reconocida por la Corte Constitucional,
según la cual se requiere de una orden de interceptación emitida por el Fiscal
o su delegado, cuando se ha individualizado a un presunto autor o participe de
conductas punibles, pero no sucede lo mismo cuando el monitoreo se hace de
manera aleatoria e indiscriminada (monitoreo pasivo, T-708 de 2008). En el caso
de ser necesario escuchar a un objetivo definido, debe mediar la orden del
fiscal delegado. Observa que la
disposición responde a la jurisprudencia constitucional, diferenciando
claramente las actividades de interceptación privada de telecomunicaciones,
sujetas a control judicial, de aquellas de monitoreo del espectro
electromagnético que no involucran el seguimiento individual. Solicita la
exequibilidad de esta disposición.
3.9.17.1.4. Corte Suprema de Justicia. En términos
generales y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de
temas específicos, llama la atención de que la labor de monitoreo del espectro
electromagnético se declare ajustado a la Constitución.
Recuerda que la
Sala de Casación Penal se pronunció en caso de única
instancia 26.118 (julio 10 de 2007), que consideró conforme a derecho esa
actividad, descartando que resultara violatoria del derecho a la intimidad por
cuanto i) no supone la interceptación de las comunicaciones privadas de alguien
en particular, sino de un rastreo indeterminado del espectro electromagnético
en busca de información que evite atentados contra la población; ii) si las
captaciones incidentales de comunicaciones que revelen riesgo para la seguridad
ciudadana es una actividad lícita de la inteligencia estatal, el resultado de
ella, es decir, el medio físico que contenga la información y su análisis, no
puede considerarse ilícito judicialmente; y iii) es deber de la autoridad de
inteligencia en estos casos, esto es, cuando producto del rastreo se conozca la
realización de delitos, trasladar esa información sin demora a la autoridad
judicial competente por medio del respectivo informe, que será criterio
orientador de la investigación y no medio de prueba de responsabilidad penal.
3.9.17.1.5. Fiscalía General de la Nación. Estima que el inciso segundo de
esta disposición armoniza con la Constitución (art. 250 nums. 2 y 3) y la sentencia
C-336 de 2007, que declaro exequible condicionado el artículo 244 del Código de
Procedimiento Penal[403].
3.9.17.1.6.
Defensoría del Pueblo. Señala que la expresión “El monitoreo no constituye interceptación de comunicaciones” (inciso
primero) no se aviene a la Constitución,
toda vez que entendido como “vigilancia” o “supervisión” del espectro, siempre
recaerá sobre comunicaciones y, por ende, constituye una modalidad de
intervención, interceptación o intromisión, que quedaría sustraída del control
judicial (art. 15 superior). Subsidiariamente, sugiere condicionar la
exequibilidad a que se entienda que la expresión hace referencia exclusivamente
al monitoreo “pasivo”, en los términos y condiciones de la jurisprudencia
constitucional, esto es, en desarrollo de labores preventivas; que no entrañen
una intervención intensa en los derechos fundamentales; y se realice sobre comunicaciones
de personas indeterminadas, desde aparatos y números no especificados y por el
tiempo razonable y estrictamente necesario para precisar los alcances de una
investigación u operación en curso legalmente autorizada, que pueda hacer
admisible la conclusión que no constituye una interceptación de
comunicaciones.
De otro lado, la
expresión “de conversaciones privadas
telefónicas. Móviles o fijas, así como” y “de datos” (inciso segundo) resultan inexequibles porque al entrar
en la enumeración taxativa de algunas especies que se adscriben al género
“comunicaciones privadas” (art. 15 superior), resultan por fuera otra clases de
comunicaciones privadas quedando exentas de autorización judicial previa, por
lo que se estaría limitando el universo de situaciones que protege la Constitución.
Añade que podría haber comunicación telefónica privada de
señas, imágenes y sonidos sin que se presente una “conversación”, que es la
acción y efecto de hablar, la cual a su vez es comunicarse por medio de la
articulación sonora de palabras. Estas consideraciones se hacen extensivas a la
expresión “de datos” dado que las comunicaciones privadas no se limitan a
transmitir “datos” sino imágenes, sonidos, conversaciones telefónicas, entre
otras. Finalmente, para asegurar la coherencia del texto normativo solicita la
inexequibilidad de la conjunción “así como” que pierde sentido al desaparecer
las frases sobre las cuales se solicita la inconstitucionalidad.
3.9.17.1.7.
Centro de Estudios de Derechos, Justicia y Sociedad –DeJuSticia- y
Fundación para la Libertad
de Prensa –FLIP-. Señala que el monitoreo del espectro electromagnético sí es una forma de
interceptación de actividades, y por tanto, requiere orden judicial para
llevarla a cabo. Explica que “el barrido
al espectro electromagnético es una intervención directa sobre la intimidad de
las personas. La falta de una orden judicial que ofrezca seguridad jurídica
sobre estos hechos, deja al ciudadano particular en medio de una incertidumbre
y completo desconocimiento sobre la posibilidad de estar siendo vigilado o de
que sus asuntos personales están siendo escuchados por personas que él no
autorizó para eso. […]. La disposición a la que nos referimos representa una
violación de los tres grados de intimidad que ha establecido la Corte Constitucional,
que son las de la intimidad personal, familiar y gremial”. Con base en lo
anterior, solicita que se declara inconstitucional la última frase del primer
párrafo del artículo 17. Adicionalmente, pide que el inciso primero sea
declarado constitucional siempre que medie orden judicial que autorice la
actividad.
3.9.17.1.8. Universidad Sergio Arboleda. Manifiesta que
esta disposición responde de manera directa a la jurisprudencia constitucional,
diferenciando claramente las actividades de interceptación privada de
telecomunicaciones, sujetas a control judicial, de aquellas de monitoreo del
espectro electromagnético que no involucre el seguimiento individual.
3.9.17.1.9.
Universidad Santo Tomás. Enfatiza en que el proyecto de ley busca reconducir
la actividad de inteligencia y contrainteligencia, cuyo manejo por el
Departamento Administrativo de Seguridad fue cuestionado por falta de
controles, además de los delitos y faltas disciplinarias investigadas en
perjuicio de los derechos fundamentales de magistrados, periodistas y
políticos, los cuales son hechos notorios. Encuentra que los controles siguen
siendo insuficientes para el modelo de Estados social de derecho, aunado a que
son controles posteriores a la actividad de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.17.2.
Examen constitucional.
3.9.17.2.1. La norma bajo
revisión señala que las actividades de inteligencia y contrainteligencia
comprenden actividades de monitoreo del espectro electromagnético, debidamente
incorporadas dentro de las órdenes de operaciones o misiones de trabajo. Así
mismo, contempla que la información recolectada en el marco del monitoreo, que
no sirva para el cumplimiento de los fines de esta ley, deberá ser destruida y
no podrá ser almacenada. Además precisa que el monitoreo no constituye
interceptación de comunicaciones. Por último, expresa que la interceptación de
conversaciones privadas telefónicas móviles o fijas, así como de las
comunicaciones privadas de datos, debe someterse a los requisitos del artículo
15 de la
Constitución y el Código de Procedimiento Penal, y solo
podrán llevarse a cabo en el marco de procedimientos judiciales.
3.9.17.2.2. El artículo
75 de la
Constitución señala que el espectro electromagnético es un
bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del
Estado. La sentencia T-081 de
1993 lo definió como “una franja de
espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas
radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con
aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia”.
Más adelante en la sentencia C-815 de 2001, luego de recoger la anterior definición,
puntualizó que “su
importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e
imágenes a corta y larga distancia[405],
el cual permite a su vez la expansión de las ondas hertzianas, mediante las
cuales se desarrolla la radiodifusión, la televisión y la prestación de los
servicios de telecomunicaciones”. Posteriormente, en la sentencia C-570 de 2010, indicó, desde el punto
de vista técnico, que constituye “el
conjunto de las frecuencias de radiación electromagnética, que comprende desde
la bajísima frecuencia aprox. 10
a 100 Hertzios que corresponde a los campos generados
por las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias
mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos cósmicos[406]. Ha precisado además,
que la
Unión Internacional de Radiocomunicaciones (U.I.T.) define
las frecuencias del espectro electromagnético usadas para los servicios de
difusión, servicios móviles, de policía, bomberos, radioastronomía,
meteorología y fijos como un concepto dinámico: pues a medida que avanza la
tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de frecuencia utilizados en
comunicaciones por tanto este concepto ‘corresponde al estado de avance
tecnológico’”[407].
En cuanto a que
el espectro electromagnético se sujeta a la gestión y control del Estado, la Corte en la sentencia C-151
de 2004 señaló que “responde
al ejercicio de la potestad del Estado para regular lo que está dentro de su
territorio, garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro electromagnético y evitar las prácticas monopolísticas. Al ser las
telecomunicaciones un servicio público que requiere para su prestación del uso
del espectro electromagnético, el Estado debe intervenir con el fin de
facilitar el acceso equitativo y la utilización racional de ese bien natural,
garantizar la disponibilidad y la protección contra toda interferencia
perjudicial de las frecuencias designadas para fines de socorro y seguridad,
contribuir a la prevención y resolución de casos de interferencia perjudicial
para la prestación del servicio de telecomunicaciones y facilitar el
funcionamiento efectivo de todos los servicios de telecomunicaciones.”
Atendiendo la derogatoria y modificación de
los artículos 76 y 77 de la Constitución, se expidió la Ley 1507 de 2012 que establece
la distribución de competencias entre las entidades del Estado en materia de
televisión. Luego de indicar que la televisión es un servicio público de
competencia de la Nación,
que involucra derechos y libertades de las personas, el interés general, el
principio de legalidad y el cumplimiento de los fines y deberes estatales (art.
1º), refiere a la distribución de funciones en materia de control y vigilancia
(art. 11) y señala que “la intervención estatal en el espectro
electromagnético destinado a los servicios de televisión, estará a cargo de la Agencia Nacional
del Espectro (ANE) de conformidad con lo determinado en la Ley 1341 de 2009 y el
Decreto-ley 4169 de 2011. En particular, la ANE ejercerá las funciones previstas en los
artículos 24[408], 26[409] y 27[410] de la Ley 182 de 1995. La ANTV será la encargada de
asignar las frecuencias que previamente haya atribuido la Agencia Nacional
del Espectro (ANE) para la operación del servicio de televisión” (art. 15).
De igual modo, se había expedido la
Ley 1341 de 2009, que define principios y conceptos sobre la
sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones TIC, y crea la Agencia Nacional de Espectro. Específicamente,
concierne al marco general para la formulación de políticas públicas que
regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, su
ordenamiento general, cobertura, el uso eficiente de redes y del espectro
radioeléctrico, así como las potestades del Estado en regulación, control y vigilancia,
entre otros (art. 1º). El artículo 4º alude a la intervención del Estado en el
sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones y el artículo
26 establece las funciones de la Agencia Nacional del Espectro; el artículo 11
refiere al acceso al uso del espectro radioeléctrico[411]; el artículo 26 señala las
funciones de la
Agencia Nacional del Espectro[412]; el artículo 64 expresa
las infracciones[413]; y el
artículo 73 sobre vigencias y derogatorias, señala que sin perjuicio del
régimen de transición previsto en esta ley, deroga en especial el Decreto ley
1900 de 1990, exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, redes,
las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas
y principios de la presente ley.
3.9.17.2.3. Para la Corte el monitoreo
del espectro electromagnético, como actividad comprendida dentro del ámbito de
la inteligencia y contrainteligencia, consiste en llevar a cabo una labor de
rastreo de forma aleatoria e indiscriminada.Ello implica la captación incidental de
comunicaciones en las que se revelan circunstancias que permiten evitar
atentados y controlar riesgos para la defensa y seguridad de la Nación.
Técnicamente se estaría ante una especie de rastreo de
sombras, imágenes y sonidos representados en frecuencias de radiación
electromagnética y ondas radioeléctricas.
La
actividad de monitoreo del espectro electromagnético no podría involucrar un
seguimiento individual. No envuelve un rastreo selectivo ni determinado sobre
sujetos concretamente considerados. En esta medida, no puede confundirse el monitoreo
del espectro electromagnético como actividad impersonal y abstracta con los
actos propios de una investigación penal que es individual y concreta, y que
parte de una notitia criminis (dentro
de una indagación preliminar), que busca recaudar los elementos probatorios,
para la identificación de los autores de una conducta punible, que se
desenvolverá en el marco de un proceso penal, el cual tiene un marco legal
determinado por los códigos penal y de procedimiento penal.
De igual modo, la
actividad de monitoreo del espectro electromagnético no puede implicar
interceptación o registro de las comunicaciones privadas,
toda vez que para ello se requiere “orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley”. Lo
anterior debe observarse en correspondencia con los numerales 2 y 3 del
artículo 250 de la Constitución.
El monitoreo del espectro electromagnético se
encuentra sujeto a unos límites constitucionales y del orden internacional de
derechos humanos, dados por: (i) la Constitución
Política (arts. 15 y 28) que establece los derechos
fundamentales a la intimidad, el buen nombre y al habeas data,
precisando que “la correspondencia y
demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser
interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley”, y
que “nadie
puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a presión o arresto,
ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito
de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley”;
(ii) la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 12) que
dispone: “Nadie será objeto de
injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”;
(iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1),
ratificado por el Congreso de la República mediante Ley 74 de 1968, que señala: “Nadie será objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona
tiene derecho a la protección de ley contra esas injerencias o esos ataques”; (iv) el Convenio para la protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 8.1), que indica: “Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”; y (v) la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, art. 11.2), ratificada
por Colombia mediante Ley 16 de 1972, que prevé: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, no
de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”
Por tanto, el monitoreo del espectro
electromagnético es una actividad limitada por los derechos fundamentales y
sujeta al sistema de control de poderes establecido en la Constitución
(art. 113 superior), que no pueden ser vulnerados so pretexto del
adelantamiento de tal actividad.
Debe insistirse que esta actividad igualmente
se sujeta a los lineamientos generales de la presente ley -conforme a lo
considerado por este Tribunal- y en el contexto específico del Capítulo IV.
Entonces deberá atenderse los artículos 2º (definición de la función de
inteligencia y contrainteligencia), 3º (organismos que pueden llevarla a cabo), 4º
(límites y fines de la función), 5º
(principios de las actividades de inteligencia y contrainteligencia), 7º
a 9º (requerimientos de inteligencia y contrainteligencia), 10 a 13 (coordinación y
cooperación en las actividades), 14 (autorización), 15 (autorización de las
operaciones), 16 (adecuación de manuales de inteligencia y contrainteligencia),
18 (supervisión y control), 19 y ss. (control político), 28 y ss. (bases de
datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia) y 33 (reserva).
3.9.17.2.4. En
esta medida, la expresión “el monitoreo
no constituye interceptación de comunicaciones”, resulta exequible conforme
a los lineamientos expuestos por esta Corporación en el acápite anterior.
3.9.17.2.5. El
inciso segundo que dice: “La
interceptación de conversaciones privadas telefónicas móviles o fijas, así como
de las comunicaciones privadas de datos, deberá someterse a los requisitos
establecidos en el artículo 15 de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y
sólo podrán llevarse a cabo en el marco de procedimientos judiciales”, será
declarado ajustado a la
Constitución, sin que por ello se excluya otras formas de
comunicación privada, en un mundo que se encuentra en constante evolución y
desarrollo tecnológico, que pudieran implicar interceptación o registro.
De conformidad
con lo anterior, se procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.18. Examen del artículo 18.
“Supervisión y
control. Los Inspectores de la
Policía o la Fuerza Militar a la que pertenezcan los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia,
deberán rendir un informe anual de carácter reservado tramitado por el conducto
regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Este
informe verificará la aplicación de los principios, límites y fines enunciados
en esta ley en la autorización y el desarrollo de actividades de inteligencia y
contrainteligencia; la adecuación de la doctrina, los procedimientos y métodos
de inteligencia a lo establecido en la presente ley; así como la verificación
de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia. Para ello, estos inspectores contarán con
toda la colaboración de los diferentes organismos, quienes en ningún caso
podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En
el caso de otros organismos creados por ley para llevar a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia, el informe mencionado deberá ser rendido
anualmente por un Inspector o quien haga sus veces ante el Presidente de la República y con
copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En
el caso de la Unidad
de Información y Análisis Financiero (UIAF), el informe deberá ser rendido
anualmente por la Oficina
de Control Interno ante el Director, con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En
cualquier caso el informe rendido por cada entidad no exime al Director de cada
organismo de su responsabilidad de velar por el cumplimiento de la presente ley
y demás obligaciones constitucionales y legales. Cualquier incumplimiento a los
principios, fines y límites contemplados en la presente ley deberá ser
reportado de inmediato al Presidente de la República, y a las autoridades disciplinarias y
judiciales a las que haya lugar.
Parágrafo 4°. Los
miembros de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deberán poner
en conocimiento del Jefe o Director del organismo, y en caso de que sea
necesario de manera directa ante el Inspector o el Jefe de la Oficina de Control
Interno, cualquier irregularidad en el desarrollo de las actividades del
organismo. El Director y el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán por
la protección de la identidad del denunciante.
Parágrafo 5°. El
Jefe o Director del organismo de inteligencia o contrainteligencia deberá
informar anualmente al Presidente de la República sobre las irregularidades en las
funciones y actividades de inteligencia y contrainteligencia que se presenten
en sus respectivas dependencias”.
3.9.18.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.18.1.1. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Expone que esta
disposición establece la obligación en cabeza de los inspectores de verificar
los principios, límites y fines enunciados en la ley, así como la verificación
de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de
inteligencia. Además, ordena la adecuación de la doctrina no solo a la ley sino
la integración en la misma de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Anota que este proceso es una garantía adicional para asegurar la
legalidad de las operaciones, proceso de adecuación que también es verificado
por el inspector, quien además de informar al Ministro tiene la obligación de
remitir su informe anual a la Comisión Legal de Seguimiento.
3.9.18.1.2. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Reitera lo
expuesto por el Ministerio de Defensa Nacional. Agrega que los controles
garantizan la transparencia de cualquier proceso.
3.9.18.1.3. Centro de Estudios de Derechos,
Justicia y Sociedad –DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa
–FLIP-. Encuentra inexequible la locución “de
carácter reservado” porque los informes a los que hace referencia no tienen
por qué ser reservados en su totalidad. Expone que a la luz del principio de
máxima publicidad de la información y de las reglas nacionales e
internacionales sobre la materia, este punto debe observarse desde dos
perspectivas: una, la reserva versa sobre el contenido pero no sobre la
existencia del documento. Segundo, la reserva legítima de elementos parciales
de un documento no implica la reserva total del mismo. Explica que la reserva
de los documentos no puede abarcar su existencia, para lo cual pone de presente
decisiones de la
Corte Constitucional y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. De otro lado, indica que la aplicación de esta reserva
debe establecerse únicamente sobre las partes del documento que así lo requieran,
pero la reserva de segmentos no pude conllevar la reserva de la totalidad del
documento. Agrega que la reserva parcial de la información es legítima por
cuanto persigue la protección de ciertos derechos o intereses que tienen
prevalencia, luego de una ponderación o prueba de daño de la información, lo
cual no justifica la totalidad de la aplicación del secreto para el documento
y/o proceso público.
De otra parte,
sobre la expresión “quienes en ningún
caso podrán revelar sus fuentes y métodos”, indica que establece un
mecanismo de control a las actividades de inteligencia y contrainteligencia,
pero expresamente deja por fuera el acceso a las fuentes y métodos utilizados
por los organismos, por lo cual es inconstitucional al no existir justificación
para abstraerlos de control. Anota que el conocimiento de los métodos permite
verificar que el procedimiento utilizado sea respetuoso de los derechos
humanos; y las fuentes permiten garantizar que la información de inteligencia
sea de calidad dependiendo si proviene de una fuente confiable. Por tanto, lo
que se está eximiendo de control es si los organismos de inteligencia respetan
en sus labores los derechos humanos y si la información empleada es veraz y
confiable, requisitos fundamentales de la misma, ya que servirá para tomar
decisiones trascendental para la seguridad del país. Aduce que el secreto de
los mismos no se pone en peligro “porque
los integrantes de la
Comisión y el Ministerio de Defensa tienen el deber de no
divulgar la información. El Congreso olvida que cuando el Inspector, la Comisión de
Seguimiento o el Ministerio de Defensa conocen información sobre los métodos y
fuentes, aquellos actúan en su rol de órgano de control, mas no en su rol de
ciudadano que solicita información pública, de forma que la justificación que
tenga el organismo de inteligencia para fijar una reserva al acceso público, no
es admisible”. Solicita declarar inexequible la expresión “quienes en ningún caso podrán revelar sus
fuentes y métodos”.
3.9.18.1.4. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. Considera que la efectividad en las actividades de
control y supervisión implica necesariamente que la entidad encargada de realizarlas
sea independiente e imparcial. Es muy probable que cuando este control sea
realizado por el mismo organismo que adelantó las actividades de inteligencia,
se encuentre viciado por la falta de independencia y parcialidad que se puede
generar frente a las relaciones de poder que se establecen al interior de las
instituciones. Precisa que este control depende en primera medida del poder
ejecutivo, toda vez que los informes anuales serán recibidos por el Ministro de
Defensa o por el Presidente según el caso y solamente enviará copia a la Comisión Legal
de Seguimiento, con lo que surge un nuevo cuestionamiento en relación con la
autonomía e imparcialidad en la función de control, que debería ser conducida
por organismos distintos a aquellos que dictan las órdenes de operación. En
cuanto a que “en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos”, deja en
entredicho la eficacia que pueda llegar a tener en la supervisión de los
procedimientos y métodos empleados para obtener información, de conformidad con
los principios, límites y fines de la Constitución, los tratados de derechos humanos y
el derecho internacional humanitario. Por lo anterior, encuentra que el control
y supervisión de las actividades de inteligencia y contrainteligencia no es
efectivo.
3.9.18.1.5. Procuraduría General de la Nación. Expresa que esta disposición
emplea equivocadamente el término “inspectores de policía”, dado que esta clase
de funcionarios ya existe en la estructura administrativa de las alcaldías con
fines de policía administrativa. Estima que para superar este equívoco, se debe
precisar que los organismos adscritos a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional,
que realicen actividades de inteligencia, son los que por virtud de esta
disposición están obligados a presentar los respectivos informes y a cumplir
las demás tareas asignadas. Por último, señala que el parágrafo 5º debe
entenderse sin perjuicio de las obligaciones de formular queja o denuncia ante
la respectiva autoridad como corresponde a todo servidor público.
3.9.18.2.
Examen constitucional.
La Corte encuentra que esta
disposición se ajusta a la Constitución al establecer un mecanismo efectivo
de control interno sobre las actividades que llevan a cabo los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, estableciendo además el procedimiento que
deben observar a quienes se les encomienda esta función (arts. 1º, 2º, 4º, 6º,
209, 217 y 218 superiores). Los procedimientos de control interno a nivel de la
agencia misma constituyen un cimiento esencial para la supervisión democrática
externa del ejecutivo, el parlamento y los entes independientes, además de que
garantizan que las políticas y la normatividad sobre la materia se cumplan de
manera eficiente, profesional y legal.
El inciso primero
instituye que los inspectores de la Policía o la Fuerza Militar a la
que pertenezcan los organismos que cumplen actividades de inteligencia y
contrainteligencia, deben rendir un informe anual reservado tramitado por el conducto regular ante el
Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal de Seguimiento. Informe que
verificará i) la aplicación de los principios, límites y fines de esta ley en
la autorización y el desarrollo de actividades de inteligencia y
contrainteligencia; ii) la adecuación de la doctrina, los procedimientos y
métodos de inteligencia a lo establecido en esta ley; iii) así como la
verificación de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y
archivos de inteligencia y contrainteligencia. Para ello, los inspectores
contarán con toda la colaboración de los diferentes organismos, quienes en
ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos.
A continuación, la norma
bajo estudio contiene cinco parágrafos. En el evento de otros organismos
creados por ley para desarrollar actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el informe deberá ser rendido anualmente por un Inspector o
quien haga sus veces ante el Presidente de la República y con
copia a la
Comisión Legal de Seguimiento (parág. 1). En el caso de la UIAF, el informe deberá ser
rendido anualmente por la
Oficina de Control Interno ante el Director, con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento (parág. 2°). En cualquier caso el informe rendido por cada
entidad no exime al Director de cada organismo de su responsabilidad de velar
por el cumplimiento de esta ley y demás obligaciones constitucionales y
legales. Cualquier incumplimiento a los principios, fines y límites de esta ley
deberá ser reportado de inmediato al Presidente de la República, y a
las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya lugar (parág. 3°).
Los miembros de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deberán
poner en conocimiento del Jefe o Director, y en caso de ser necesario de manera
directa ante el Inspector o el Jefe de la Oficina de Control Interno, cualquier
irregularidad en el desarrollo de las actividades del organismo. El Director y
el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán por la protección de la
identidad del denunciante (parág. 4°). El Jefe o Director del organismo de
inteligencia o contrainteligencia deberá informar anualmente al Presidente de la República sobre
las irregularidades en las funciones y actividades de inteligencia y
contrainteligencia que se presenten en sus respectivas dependencias (parág.
5°).
Como puede extraerse de
la exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria, el Capítulo IV establece unos controles para el efectivo
respeto del marco constitucional y legal, que en su conjunto constituyen un
andamiaje que asegura que toda operación tenga un responsable de su
autorización, que la misma sea dada teniendo en cuenta los principios
mencionados, y que se desarrollen actividades posteriores de inspección y
supervisión para garantizar que se ha cumplido con los procedimientos de
control.
En el informe de ponencia ante la comisión primera del Senado, el parlamentario
Juan Manuel Galán Pachón señalaba:
“El capítulo
IV de la ley tiene que ver con el control y supervisión, hay unos controles que
son de carácter interno, que voy a mencionar en primer lugar, es decir, la
autorización de las actividades de inteligencia y contrainteligencia están
siempre a cargo del superior jerárquico y se sabe exactamente quien autorizó y
por qué esas actividades de inteligencia […]”.
Debe empezar la Corte por indicar que
ninguna objeción merece la expresión “inspectores”
por aparecer dentro de la estructura administrativa de la Alcaldía,
atendiendo que la coincidencia en la denominación de los cargos de una u otra
entidad u órgano del Estado no la hace por sí mismo inconstitucional. Así
mismo, la rendición de un informe anual que verificará cada uno de los
requerimientos estipulados, facilitará la incursión de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia en la normativa constitucional e internacional
de los derechos humanos.
En lo que respecta al
carácter reservado que en principio
tiene el informe anual que rinden los Inspectores de la Policía o de la Fuerza Militar,
tramitado por el conducto regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento, también se encuentra concordante con la Constitución,
en la medida que atiende a la naturaleza de la información que se maneja por
los organismos de inteligencia y contrainteligencia, y que compromete bienes de
relevancia constitucional para la seguridad y defensa de la Nación (art. 74).
Ello además guarda armonía con lo observado sobre el literal h) del artículo 13
del presente proyecto de ley, que atribuye a la Junta de Inteligencia
Conjunta el presentar a la Comisión Legal de Seguimiento un informe anual
que tiene igualmente carácter reservado. Así mismo, la reserva del informe
anual de los inspectores debe observarse en correspondencia con los parágrafos
2, 3, 4 y 5, que establecen:
i) El informe rendido no
exime al Director de cada organismo de su responsabilidad de velar por el
cumplimiento de esta ley y demás obligaciones constitucionales y legales, y que
cualquier incumplimiento a los principios, fines y límites debe ser reportado
inmediatamente al Presidente de la República, y a las autoridades disciplinarias y
judiciales a las que haya lugar, lo cual compromete también a los inspectores
de la Policía
o la Fuerza Militar
(parág. 3). Igual parámetro debe atenderse para el caso de la
UIAF, en el cual se prevé que el informe debe rendirse
anualmente por la Oficina
de Control Interno ante el Director, con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento (parág. 2).
ii) Los miembros de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia deben poner en conocimiento del
Jefe o Director del organismo y en caso de que sea necesario de forma directa
ante al Inspector o el Jefe de la
Oficina de Control Interno, cualquier irregularidad en el
desarrollo de las actividades del organismo. El Director y el Inspector o el
Jefe de Control Interno velarán por la protección de la identidad del
denunciante (parág. 4).
iii) El jefe o director
del organismo de inteligencia y contrainteligencia deberá informar anualmente
al Presidente de la
República sobre las irregularidades en las funciones y
actividades que se presenten en sus dependencias (parág. 5).
De suerte que la Corte entiende que el
carácter reservado del informe anual en materia de control interno es válido a
la luz de la
Constitución, porque sopesa adecuadamente la reserva de la
información que se maneja por razones de seguridad y defensa de la Nación y la marcha correcta y el buen nombre de la
gestión pública que juzga el comportamiento de los servidores públicos bajo los
principios de la función administrativa (arts. 1º, 4º, 6º, 74 y 209
superiores).[429]
Además, no debe olvidarse que la reserva opera respecto del contenido del
documento público y no de su existencia.
La Corte también declarará
conforme a la
Constitución la expresión “estos
inspectores contarán con toda la colaboración de los diferentes organismos,
quienes en ningún caso podrán revelar sus fuentes y métodos”. En el informe
de ponencia a la comisión primera del Senado, el congresista Juan Manual Galán
Pachón manifestó:
“Todas las organización
que llevan a cabo labores de inteligencia y contrainteligencia, tienen que
rendir un informe anual de carácter reservado ante el Ministerio de Defensa,
con ese informe se verifican los procedimientos y métodos de inteligencia y
contrainteligencia, que además hay que proteger los principios baluartes
señor Presidente, de las agencias de inteligencia y contrainteligencia, son
sus fuentes y sus métodos y sus medios de investigación, y en esto
irónicamente Senador Gerlein, hay algo parecido, lo que ocurre a los
periodistas, a los periodistas no se les puede pedir que revelen sus fuentes
que son unos de sus baluartes, ni que revelen sus métodos de investigación, ni
que revele los medios que utiliza para recoger esa información, lo mismo ocurre
con los organismos de inteligencia, si a los organismos de inteligencia se les
exigen revelar sus fuentes, sus métodos, sus medios, para obtener información,
pues queda también en una situación muy vulnerable frente a los grupos ilegales
y los enemigos.
Además hay recursos
cuantiosos señor presidente, que se invierten en construir un listado de
fuentes, en recuperar información que por una irresponsabilidad, por un mal
manejo, por un abuso, por una filtración, se puede perder años de esfuerzo y de
trabajo y también cuantiosos recursos públicos en esto.” Subrayas al margen del texto en comento.
Así concibe la Corte que las fuentes entendidas como el origen o
fundamento de algo que sirve de base de información y los métodos como el procedimiento empleado para hallar la misma, son
medios de los cuales se valen legítimamente los organismos para llevar a cabo
sus actividades de inteligencia y contrainteligencia. La no revelación de las
fuentes y métodos encuentra soporte constitucional en la sensibilidad de la
información que representa y que de descubrirse podría llevar al traste la
consecución de los objetivos constitucionales. Ello no es óbice para que puedan
acceder únicamente los organismos de control y supervisión (inspectores de la Policía o la Fuerza Militar y la
oficina de control interno de la
UIAF) a efectos de poder cumplir de manera efectiva la
función que les ha sido encomendada. Condición de no revelación que tampoco
podrá alegarse frente una autoridad judicial en el curso de una investigación.
La Corte ha sostenido que “la reserva no puede convertirse en una barrera para impedir
el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y
actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada”[430]. Adicionalmente, en la Práctica 7 de las
Naciones Unidas se adujo que: “las
instituciones de supervisión disponen de las facultades, recursos y
conocimientos técnicos para [el]
acceso completo y sin trabas a la información, los funcionarios y las
instalaciones necesarias para cumplir sus mandatos, y gozan de la plena
cooperación de los servicios de inteligencia y las autoridades encargadas de
hacer cumplir la ley […], así como para obtener documentos y otros elementos”. Como
lo sostuvo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Myrna Mack
Chang Vs. Guatemala[431],
“cuando se trata de la investigación, la
decisión de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás
puede depender exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les
atribuye la comisión del hecho ilícito. “No se trata pues de negar que el
Gobierno deba seguir siendo depositario de los secretos de Estado, sino de
afirmar que en materia tan trascendente, su actuación debe estar sometida a los
controles de los otros poderes del Estado o de un órgano que garantice el
respeto al principio de división de los poderes”. De esta manera, lo que
resulta incompatible con un Estado de Derecho y una tutela judicial efectiva
“no es que haya secretos, sino estos secretos escapen de la ley, esto es, que
el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados
jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control”.
Subrayas al margen del texto transcrito.
Por último, el parágrafo
5º también se ajusta al texto constitucional, pero habrá de aplicarse en
correspondencia con el parágrafo 3, que establece el reporte inmediato al Presidente de la República y a las
autoridades disciplinarias y judiciales a las que hubiere lugar.
Así explicada esta
disposición se procederá por la
Corte a declarar su exequibilidad.
3.9.19.
Examen del artículo 19.
“Control
Político. Se crea la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Modifíquese el artículo 55 de la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 55. Integración, denominación y funcionamiento. Además de las
Comisiones Legales señaladas para cada una de las Cámaras con competencias
diferentes a estas corresponderá integrar aplicando el sistema del cociente electoral
y para el Periodo Constitucional, la Comisión de Derechos Humanos y Audiencias, la Comisión de Ética
y Estatuto del Congresista, la Comisión de Acreditación Documental, la Comisión para la Equidad de la Mujer y la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia”.
3.9.19.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.6.19.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que los
controles garantizan la transparencia de cualquier proceso.
3.9.19.1.2. Dirección General de la Policía Nacional.
Señala
que el proyecto de ley también diseñó unas funciones de control y seguimiento
político al Congreso, mediante la creación de la Comisión Legal
de Seguimiento, con el fin de verificar la eficiencia en el uso de los recursos
y el respeto a las garantías constitucionales por parte de los organismos de
seguridad del Estado, lo que hace que exista independencia del ejecutivo en
cuanto a la realización de un efectivo control y supervisión.
3.9.19.1.3. Universidad Sergio Arboleda. Estima que la Comisión Legal
de Seguimiento asegura que el sistema de supervisión de los controles tenga un
componente externo a la actividad misma, que garantice su imparcialidad y pueda
hacer recomendaciones en materia de eficiencia (fines-recursos), respeto a los
derechos humanos y conducción estratégica de la función de inteligencia.
3.9.19.1.4. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Explica que con el objeto de
asegurar que los controles administrativos sean efectivos se crea como
mecanismo de supervisión el control parlamentario, para asegurar que el sistema
de supervisión de los controles tenga un componente externo a la actividad misma,
que garantice su imparcialidad y pueda hacer recomendaciones en materia de
eficiencia (fines-recursos), respeto a los derechos humanos y conducción
estratégica de la función de inteligencia. Resalta que la composición de la
comisión (incluye miembros de partidos que se declaren en oposición al
Gobierno) como el que los estudios de credibilidad y confiabilidad a cargo de
la comisión, garantizan su independencia y autonomía.
La posibilidad de
tener reuniones con la Junta
de Inteligencia Conjunta, solicitar informes adicionales, conocer los objetivos
del Plan Nacional de Inteligencia, poder citar a los directores de los
organismos y tener acceso a los informes de los inspectores de los organismos
de inteligencia, le otorga a la Comisión la información suficiente para poder
cumplir sus funciones a cabalidad. De esta manera, estima que el control de la Comisión Legal
cumple con las buenas prácticas internacionales de la ONU (6 y 7). Refiere que la
creación de comisiones parlamentarias de control a las actividades de
inteligencia es común a nivel internacional (Argentina y Reino Unido). Precisa
que la decisión del legislador fue establecer que el informe anual de la Comisión Legal
debe ser reservado, atendiendo los riesgos que supone su publicación para la
seguridad y la defensa nacional. Pide la exequibilidad de los artículos 19 a 27 del proyecto de ley.
3.9.19.1.5. Procuraduría General de la Nación. Encuentra que esta disposición se
ajusta a los dictados de la Carta Política.
3.9.19.2.
Examen constitucional.
Esta disposición
introduce una modificación al artículo 55 de la Ley 5ª de 1992, constitutiva del Reglamento del
Congreso, por lo que se reforma una disposición de carácter orgánico al
introducir dentro de las comisiones legales del Congreso a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
3.9.19.2.1. En el
debate ante la
Comisión primera de la Cámara, se expuso por el Representante ponente
Oscar Fernando Bravo Realpe, sobre el objeto de la creación de esta Comisión,
lo siguiente:
“Se crea […] el control
parlamentario, el artículo crea una Comisión Legal de Seguimiento a las
actividades de inteligencia y contrainteligencia del Congreso de la República., que
cumplirá funciones de control, seguimiento parlamentario y de verificación al
uso de los recursos económicos, al respeto de las garantías constitucionales y
al cumplimiento de los principios, límites y fines establecidos en la presente
ley”[432].
Así mismo, en la
discusión ante la
Comisión primera del Senado, se manifestó por el Senador Juan
Manuel Galán Pachón:
“Se crea por primera vez
en Colombia y esto es muy importante, el control político de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, a través de una Comisión Legal Parlamentaria
de seguimiento a las actividades de inteligencia y contrainteligencia, que
cumple funciones de control y seguimiento político […]”[433].
3.9.19.2.2. De
otra parte, las buenas prácticas de las Naciones Unidas reconocen que los
servicios de inteligencia pueden estar supervisados por un conjunto de
instituciones de supervisión como las parlamentarias a nivel externo (Práctica
6).
3.9.19.2.3. La
creación de comisiones parlamentarias de seguimiento tampoco resulta extraña en
el derecho comparado, como puede apreciarse:
En Argentina se creó como organismo
fiscalizador una “Comisión Bicameral”
parlamentaria, con la finalidad de verificar el cumplimiento del marco jurídico aplicable y de constatar el respeto
por las garantías individuales consagradas en la Constitución Nacional
y en la
Convención Americana de Derechos Humanos.
En Chile en la Cámara de Diputados
se estableció una Comisión Especial que puede solicitar información y es
receptora de un informe anual proferido por la Agencia Nacional
de Inteligencia.
En México se instituyó como
órgano de control legislativo una Comisión Bicameral integrada por tres
senadores y tres diputados, con la facultad de solicitar y conocer los informes
de las diferentes instituciones, en especial, el Centro de Investigación y
Seguridad Nacional.
En España se determinó que la Comisión que
controla los créditos destinados a gastos reservados conocerá la información
sobre el funcionamiento y actividades del Centro Nacional de Inteligencia.
En Estados Unidos el legislativo también ha perfeccionado
diferentes herramientas para supervisar las misiones que ejecutan las agencias
de inteligencia. Se rescata la aplicación del impeachment o juicio
político efectuado por la
Cámara de Representantes, el informe presentado por el
Presidente ante el pleno de las Cámaras en su informe anual acerca de la
estrategia de seguridad nacional y los informes que pueden solicitar las
Comisiones Especiales al interior del parlamento.
3.9.19.2.4. Para la Corte esta disposición que se limita a crear una
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se aviene al texto de la Carta Política
(arts. 2º, 113 y 132 a
136), principalmente en lo que respecta al artículo 151, que refiere a que por
medio de leyes orgánicas se establezca el Reglamento del Congreso y de cada una
de las cámaras.
Debe empezar por
señalarse, según pudo explicarse en el punto 3.7.7. de la parte dogmática de esta decisión, en
una ley estatutaria pueden contenerse disposiciones de índole orgánicas, sin
que por ello desconozca la Constitución. Ello atiende principalmente a que
el trámite de estas últimas resulta menos riguroso (ley estatutaria exige la
aprobación dentro de una sola legislatura), la relevancia de la materia (regulación por ley estatutaria de los derechos y deberes fundamentales
y los procedimientos y recursos para su protección) y la revisión previa por la Corte Constitucional
(leyes estatutarias) que hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243
superior), además que guardan unidad temática con el objeto y alcance de la ley
estatutaria al comprender las actividades de inteligencia y
contrainteligencia.
De otro lado, la doctrina
y el derecho comparado nos
enseñan que la supervisión del sector de la seguridad y defensa nacional no
puede estar bajo la esfera exclusiva del Gobierno sin que corra el riesgo de
cometer abusos. La práctica muestra que los parlamentos asumen un papel
importante en la tarea de examinar el desempeño gubernamental, que en el caso
colombiano encuentra fundamento en el artículo 113 constitucional.
Sin desconocer los
eventuales riesgos que pudiera entrañar la revisión parlamentaria, se ha
reconocido que la participación parlamentaria i) otorga legitimidad y
posibilidad de rendición de cuentas, ii) contribuye a garantizar que los
organismos de inteligencia sirvan al Estado como un todo y protejan la Constitución,
iii) permite un enfoque estable y bi/multi partidario en asuntos de seguridad,
y iv) que el dinero de los contribuyentes que se gasta en seguridad e
inteligencia cuente con la debida autorización y justificación. Ello implica
que participe una comisión representativa de todo el Congreso y tenga
credibilidad ante la opinión pública.
Ahora bien, la Corte encuentra que la
disposición orgánica examinada que crea la Comisión Legal
de Seguimiento, como los artículos que establecen el objeto y funciones de tal
Comisión (20 y 22, proyecto de ley estatutaria), deberán apreciarse i) a partir
de Constitución, el Reglamento del Congreso y normas sancionatorias, ii) el
contexto general y específico del presente proyecto de ley estatutaria, y iii)
las buenas prácticas de las Naciones Unidas, todo lo cual permite sostener que
las competencias asignadas a la Comisión Legal de Seguimiento no están huérfanas
a la vez de límites estrictos, derivando en la existencia de un control
político que pudiéramos denominar “regulado”.
En efecto, la Constitución
establece el ámbito de responsabilidades de los congresistas en el ejercicio de
sus atribuciones. Así puede derivarse de las siguientes disposiciones:
-Artículo 133: los
miembros de los cuerpos colegiados deberán actuar consultando la justicia y el
bien común. El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y sus
electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura.
-Artículo 136: establece
las prohibiciones al Congreso y a cada una de sus cámaras.
-Artículo 179: señala
quienes no podrán ser congresistas.
-Artículo 180: instituye
lo que no podrán hacer los congresistas.
-Artículo 181: alude a la
vigencia de las incompatibilidades de los congresistas.
-Artículo 182:
situaciones que los inhiben de participar en los asuntos sometidos a su
consideración.
Artículo 183: contiene
las causales de pérdida de investidura
Artículo 185: contempla
la inviolabilidad de las opiniones y votos de los congresistas en el ejercicio
del cargo, sin perjuicio de las normas disciplinarias contenidas en el
Reglamento.
Artículo 186: competencia
para conocer de los delitos cometidos por los congresistas.
De igual modo, debe
atenderse lo dispuesto en el Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992 y sus
modificaciones), como las demás normas sancionatorias que resulten aplicables
en relación con las atribuciones de los congresistas. Pueden citarse, a nivel
de ejemplo, los artículos 52 (prohibiciones al Congreso), 263 (compromiso y
responsabilidad), 266 (vigilancia administrativa), 268 (deberes), 269 (faltas),
280 (casos de inhabilidad), 282 (manifestación de las incompatibilidades), 286
y ss. (conflictos de interés) y 296 (causales de pérdida de investidura).
Así mismo, el control
político que ejercerá la Comisión Legal de Seguimiento se sujetará a las
disposiciones de este proyecto de ley estatutaria que establecen el marco
general de las actividades de inteligencia y contrainteligencia, como los
artículos 2º (definición de la función de inteligencia y contrainteligencia),
4º (límites y fines de la función) y 5º (principios de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia). Particularmente, deberá atenderse las
disposiciones propias del Capítulo IV (control y supervisión), como las
concernientes a los artículos 20 (objeto de la Comisión, como lo
es el control y seguimiento político); 21 (composición e integración:
participación de la oposición); 22 (funciones: moción de observación y moción
de censura. Deber de guardar reserva para garantizar la seguridad de las
operaciones, fuentes, medios y métodos. Poner en conocimiento hechos delictivos
y faltas disciplinarias de las que tengan conocimiento); 23 (sujeción a
estudios de credibilidad y confiabilidad al año); 24 (deber de reserva de la Comisión sobre
informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y después del
ejercicio del cargo, hasta el término que establece la ley. Documentos públicos
de la Comisión
no pueden revelar datos que perjudiquen la función de inteligencia; poner en
riesgo las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra el régimen
democrático, la seguridad o la defensa nacional. Los miembros de la comisión
como el personal asignado que hicieran uso indebido de la información se
consideran incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la
responsabilidad penal y quedan inhabilitados para ser miembros de la Comisión); y 27
(debates: sesión reservada).
A la anterior preceptiva
que delimita el ámbito competencial del control político que ejercerá la Comisión Legal
de Seguimiento, se suman otras que recogen las buenas prácticas de las Naciones
Unidas como: i) disponer de los conocimientos técnicos suficientes para iniciar
y llevar a cabo las investigaciones (Práctica 7); y ii) adoptar todas las
medidas necesarias para proteger la información reservada y los datos
personales. No pueden revelar información deliberadamente ni por inadvertencia,
cuyo incumplimiento genera las responsabilidades disciplinarias, penales y
demás sanciones previstas en el ordenamiento jurídico. Las instituciones de
supervisión aplican a sus miembros y al personal procedimientos de control de
seguridad antes de darle acceso a información reservada. El manejo adecuado de
la información depende de la profesionalidad de los miembros (Práctica 8).
En orden a lo señalado, la Corte declarará la
exequibilidad de esta disposición que crea una Comisión Legal de Seguimiento
como órgano de control externo al ejercicio de las actividades de inteligencia
y contrainteligencia.
3.9.20.
Examen del artículo 20.
“Objeto de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un
artículo 61E a Ley 5ª de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Esta Comisión, sin perjuicio de las demás
facultades otorgadas al Congreso de la República por la Constitución y
la ley, cumplirá funciones de control y seguimiento político, verificando la
eficiencia en el uso de los recursos, el respeto de las garantías
constitucionales y el cumplimiento de los principios, límites y fines
establecidos en la ley estatutaria que regula las actividades de inteligencia y
contrainteligencia”.
3.9.20.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.6.20.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Explica que el
seguimiento y control del legislativo respecto de las actividades de
inteligencia no podrán rebasar los límites de la reserva legal, que pongan en
peligro la actividad como tal y a las personas que cumplan esta función, como
tampoco podrá ser empleada para intereses diferentes a los nacionales.
3.9.20.1.2. Procuraduría General de la Nación. Encuentra que esta disposición se
ajusta a los dictados de la Carta Política.
3.9.20.2.
Examen constitucional.
Con este artículo se
introduce una nueva disposición orgánica al Reglamento del Congreso. Se
establece el objeto de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia, que sin perjuicio de las demás facultades
conferidas al Congreso por la Constitución y la ley, cumplirá funciones de control
y seguimiento político, verificando la eficiencia en el uso de los recursos, el
respeto de las garantías constitucionales y el cumplimiento de los principios,
límites y fines establecidos en la presente ley estatutaria.
Ello para la Corte armoniza con la Constitución
(arts. 1º, 2º, 113, 132 a
137, y 151 superiores). La jurisprudencia constitucional ha explicado el
alcance del control político dentro
de las funciones genéricas del Congreso[437].
Lo ha definido como “toda
actividad adelantada con el propósito de cuestionar o investigar actividades de
los restantes poderes públicos, de otros organismos estatales e inclusive de
personas privadas cuyas actuaciones tienen incidencia en los intereses
generales[438]”. Ha determinado su sentido en los siguientes
términos:
“En primer lugar, se comprende la amplitud de
alcance del control político. Éste no se circunscribe únicamente a los
específicos mecanismos de control descritos en la Constitución y
en la Ley, sino
que puede realizarse a través de distintas actividades que realizan el Congreso
o sus comisiones. En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurre con el
control jurídico, las modalidades de control político gozan de validez
material, en el entendido en que por su naturaleza resulta imposible determinar
a priori y de forma taxativa los
eventos en que puede tener lugar su ejercicio.
En otro sentido, se puede concluir
igualmente, que los fines del control político se han extendido con el paso del
tiempo, pues éste ya no es solamente un instrumento para hacer efectiva la
responsabilidad política del Gobierno[439], sino que ha terminado por
convertirse en un instrumento para ventilar las principales preocupaciones de
la sociedad y en un canal de comunicación entre el Congreso y la opinión
pública[440]. De
ahí, que en la concepción actual de control político, se haya extendido también
el número de sujetos controlables, lo cual ha supuesto la ampliación acompasada
del ámbito de actividades susceptibles de control, que pasó de unas pocas y
trascendentales decisiones del poder ejecutivo a cualquier atribución de
carácter constitucional o legal encabeza de los poderes públicos[441] y
privados[442].
Por esto, hoy en día resultaría inadecuado
intentar definir el control político, desde una visión reduccionista en cuanto
a los sujetos sobre los cuales recae el objeto del control y sus finalidades.
En definitiva, se trata de una competencia que se debe adecuar a las
necesidades de los cuerpos representativos y a los intereses de la sociedad. Y,
se puede añadir que este planteamiento fue acogido por la Carta de 1991, y conduce al
fortalecimiento (o repotenciación)
del control político y, tal como han señalado reiteradamente la jurisprudencia
y la doctrina, el ordenamiento constitucional colombiano actualmente vigente se
caracteriza por un fortalecimiento del Congreso en comparación al papel
asignado al órgano legislativo antes de la actual Constitución[443]”. [Auto de Sala Plena número 330 de 2008].
De otra parte, el control
presupuestario es también de la esencia de la supervisión que ejerce el
parlamento, que se soporta en la mejor manera de llevar adelante la rendición
de cuentas por medio de un proceso transparente y eficiente en el manejo de los
recursos.
Adicionalmente, al conferir a la Comisión Legal
de Seguimiento el verificar el respeto por las garantías constitucionales y el
cumplimiento de los principios, límites y fines establecidos en la presente ley
estatutaria, busca sentarse que si
bien los servicios de inteligencia desempeñan un papel importante en la
protección de los Estados y sus poblaciones por amenazas a la seguridad
nacional, es preciso también que sus funciones se desenvuelvan en un marco de
estricta legalidad -Estado de derecho-,
como de respeto por la Constitución, el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Busca hacerse
compatible el ejercicio de la función de inteligencia y contrainteligencia con
la obediencia a los derechos, las libertades y garantías ciudadanas. Debe insistirse
que la defensa de los derechos humanos resulta un imperativo en orden a impedir
el uso arbitrario o ilimitado de las actividades de inteligencia. Por ello es
indispensable la presencia de reglas claras y precisas, y el establecimiento de
mecanismos de supervisión que faciliten los procesos de transparencia,
responsabilidad y rendición de cuentas por los organismos de inteligencia.
La Práctica 6 de las
Naciones Unidas, al ser interpretada por el Relator Especial sobre la promoción
y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la
lucha contra el terrorismo, permite establecer algunas de las funciones
primordiales de un sistema de supervisión: “verificar
que los servicios de inteligencia cumplan las leyes vigentes, así como las
normas de derechos humanos. Las instituciones de supervisión piden cuentas a
los servicios de inteligencia y a sus empleados por cualquier violación de la
ley; además, esas instituciones evalúan el rendimiento de los servicios de
inteligencia. En el contexto de esta última actividad, las instituciones de
supervisión verifican si los servicios de inteligencia utilizan de manera
eficiente y eficaz los fondos públicos que se le asignan. Un sistema eficaz de
supervisión es especialmente importante para los servicios de inteligencia,
porque gran parte de la labor de esos servicios es secreta y, por consiguiente,
no se presta fácilmente a la verificación pública. Las instituciones de
supervisión de los servicios de inteligencia mejoran la confianza del público
en la labor de estos servicios, al garantizar que respeten el Estado de derecho
y los derechos humanos en el desempeño de sus funciones reglamentarias”.
En consecuencia, la
disposición en estudio se ajusta al ordenamiento constitucional en la medida
que se circunscribe a establecer como objeto de la Comisión Legal
de Seguimiento a las actividades de inteligencia y contrainteligencia,
funciones esencialmente de índole política, de finanzas y de respeto por
garantías constitucionales y de este proyecto de ley, denotando por
consiguiente un marco específico de actuación parlamentaria. Lo anterior es aún
más claro cuando la lectura de este precepto se hace en unión con el artículo
21 del proyecto de ley, que instituye de manera concreta las funciones y
facultades de la
Comisión.
Ello no impide a la Sala reiterar lo aseverado
sobre la disposición anterior (art. 19, punto 3.9.19.2.4.), cuando se señaló
que la existencia de un control político parlamentario se encuentra a la vez
sujeta a estrictos y precisos límites en su ejercicio, que en caso de incumplimiento
generan diversos tipos de responsabilidades (control político regulado). En
esta medida, se expuso que este artículo debe valorarse a la luz de i) la Constitución,
el Reglamento del Congreso y normas sancionatorias, ii) el contexto general y
específico del proyecto de ley estatutaria, y iii) las buenas prácticas de las
Naciones Unidas.
Así la supervisión de
orden político atribuida a la Comisión Legal de Seguimiento habrá de limitarse
estrictamente al ámbito de las funciones conferidas, sin que pudiera acceder a
información que llegue por ejemplo a comprometer o poner en peligro el
desarrollo y efectividad de una misión u orden de operaciones para la seguridad
y defensa de la
Nación. Es una supervisión ex post facto que abarcaría las operaciones pero solo desde el
punto de vista de la legalidad para el ejercicio del control político.
Las solicitudes de
información por la
Comisión no podrán implicar coadministración en las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, toda vez que el ejercicio de
tales funciones es del resorte y responsabilidad exclusiva del poder Ejecutivo
-política gubernamental-.
Para la Corte el ente de supervisión
parlamentaria debe propender porque goce de la más alta credibilidad e
independencia, y que la política estatal sobre la materia se desarrolle de la
manera más efectiva posible conforme al orden constitucional. En este sentido,
los poderes a disposición de la Comisión deberán ser proporcionales al alcance de
su mandato.
Igualmente, la
Comisión tiene el mandato de constatar si los servicios de
inteligencia respetan el Estado de derecho y los derechos humanos..
En orden a lo expuesto,
esta Corporación procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.21.
Examen del artículo 21.
“Composición e
Integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61F a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 61F. Composición e
integración. La
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas mediante
postulación voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las Comisiones
Segundas Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en
Sesión Plenaria, mediante el sistema de cuociente electoral, elegirá cuatro (4)
miembros de la respectiva Corporación, garantizando la representación de por lo
menos un (1) Representante y un (1) Senador de los partidos y movimientos
políticos que se declaren en oposición al Gobierno, salvo que sus voceros de
bancada en la Cámara
de Representantes y en el Senado de la República, manifiesten ante la Presidencia de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República respectivamente, de manera libre y
expresa su decisión de abstenerse de participar en la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En
caso de que los partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición
al Gobierno no tengan representación en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado o de la Cámara de Representantes, podrá postularse como
miembro de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia cualquier Senador o Representante a la Cámara que
pertenezca a dichos partidos o movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los
partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno
tendrán derecho a participar al menos uno de ellos, en la mesa directiva de la Comisión Legal
de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.”
3.9.21.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.21.1.1.
Fuerzas Militares de
Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que para
el ejercicio del control político es importante establecer una estructura con
sus respectivos miembros.
3.9.21.1.2.
Corte Suprema de Justicia. En términos generales y sin que con ello se
comprometa su criterio alrededor de temas específicos, llama la atención de que
la expresión “los partidos o movimientos
políticos que se declaren en oposición al Gobierno” (parágrafos 1 y 2),
resulta imprecisa al omitir indicar si es circunstancial o permanente, con lo
cual se elimina la participación de quienes realmente se han declarado en
oposición permanente, desconociendo el pluralismo democrático.
3.9.21.1.3.
Procuraduría General de la Nación. Encuentra que esta disposición se
ajusta a los dictados de la Carta Política.
3.9.21.2.
Examen constitucional.
Esta disposición
orgánica establece que la
Comisión estará conformada por ocho congresistas mediante
postulación voluntaria, que deberán ser miembros de las comisiones segundas
constitucionales permanentes. De igual forma, se instituye que cada cámara en
sesión plenaria, a través del sistema de cuociente electoral, elegirá cuatro
miembros de la
Corporación, garantizando la representación de por lo menos
un Representante y un Senador de los partidos y movimientos políticos que se
declaren en oposición al Gobierno, salvo que sus voceros de bancada en la Cámara y el Senado manifiesten
ante la presidencia respectiva, de forma libre y expresa su decisión de
abstenerse de participar en la Comisión. En el evento de que los partidos o
movimientos políticos que se declaren en oposición no tengan representación en
la comisión segunda del Senado o de la Cámara, podrá postularse como miembro de la Comisión cualquier
Senador o Representante a la cámara que pertenezca a dichos partidos o
movimientos.
Para la Corte este precepto se
ajusta a la
Constitución en la medida que se limita a contemplar la
composición e integración de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia (arts. 1º, 2º, 113, 132 a 137, y 151 de la Constitución).
La conformación
por ocho congresistas mediante postulación voluntaria, los cuales deberán ser
miembros de las comisiones segundas constitucionales permanentes, no ofrece
reparo alguno de constitucionalidad. Recuérdese que a la Comisión Segunda
le compete asuntos de política internacional; defensa
nacional y fuerza pública; tratados públicos; carrera diplomática y
consular; comercio exterior e integración económica; política portuaria; relaciones
parlamentarias, internacionales y supranacionales, asuntos diplomáticos no
reservados constitucionalmente al Gobierno; fronteras; nacionalidad;
extranjeros; migración; honores y monumentos públicos; servicio militar; zonas
francas y de libre comercio; contratación internacional (art. 2º, Ley 3º de
1992).
Sobre la garantía de
representación de los partidos y movimientos políticos que se declaren en
oposición al Gobierno, se acompasa con el ordenamiento constitucional (art. 112
superior)[447]. Debe
anotarse que la Ley
130 de 1994, contentivo del Estatuto Básico de los partidos y movimientos
políticos, define la oposición como “un derecho de los partidos y movimientos
políticos que no participen en el Gobierno, para ejercer libremente la función
crítica frente a este y plantear y desarrollar alternativas políticas. El
derecho de oposición reglamentado en esta ley tiene vigencia tanto frente al
Gobierno Nacional, como frente a las administraciones departamentales, distritales y municipales” (art.
32).
De igual forma, esta Corporación refirió a la oposición política como una “consecuencia
directa del valor del pluralismo (C.P. art. 1) y del derecho al disenso. Los
partidos y movimientos están llamados a canalizar el descontento con el objeto
de censurar cuando así lo estimen conducente las decisiones del Gobierno. Desde
luego, la complejidad de las demandas sociales y el carácter no forzoso de la
función mediatizadora de los partidos y
movimientos, hacen de la oposición un derecho que no se circunscribe a ellos
sino que se extiende a toda la sociedad civil”.
Para gozar de legitimidad e inspirar confianza es fundamental que el
ente de supervisión parlamentaria represente todo el espectro de los partidos y
movimientos políticos.
Por tanto, esta Corporación procederá a declarar la exequibilidad pura
y simple de esta disposición.
3.9.22.
Examen del artículo 22.
“Funciones y
facultades de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo
61G a la Ley 5ª
de 1992 el cual quedará así:
“Artículo 61G. Funciones.
Son funciones y facultades de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia:
a) Producir un
informe anual reservado dirigido al Presidente de la República, que dé
cuenta del cumplimiento de los controles contenidos en la presente ley y
formule recomendaciones para el mejoramiento del ejercicio de las actividades
de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en cuenta la salvaguarda de la
información que afecte la seguridad y la defensa nacional;
b) Emitir
opiniones y conceptos sobre cualquier proyecto de ley relacionado con la materia;
c) Emitir un
concepto sobre el Informe de Auditoría de los gastos reservados elaborado por la Contraloría General
de la República;
d) Solicitar a la Junta de Inteligencia
Conjunta un informe anual de la ejecución general de gastos reservados que dé
cuenta del cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia;
e) Hacer
seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro del informe anual del
literal a) del presente artículo;
f) Proponer
moción de observación respecto de los Directores de los organismos de
inteligencia por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por
desatención a los requerimientos y citaciones de la Comisión, o moción
de censura a los Ministros del ramo correspondiente.
Parágrafo 1°. Con
el fin de verificar el cumplimiento de los mecanismos de control establecidos
en la presente ley en casos específicos que sean de su interés, la Comisión podrá:
(a) realizar reuniones con la JIC;
(b) solicitar informes adicionales a los Inspectores (incluyendo a los
inspectores ad hoc designados por los organismos de inteligencia), las
Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces; (c) citar a los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia; (d) conocer los objetivos
nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y (e)
conocer los informes presentados anualmente por los inspectores de conformidad
con el artículo 18 de la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de la reserva
necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los
medios y los métodos.
Parágrafo 2°. En
cualquier caso la
Comisión pondrá en conocimiento de las autoridades
competentes los hechos delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga
conocimiento”.
3.9.22.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.22.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Expone que para
el ejercicio del control político es importante establecer las responsabilidades
y funciones de la estructura y sus respectivos miembros.
3.9.22.1.2. Centro de Estudios de Derechos,
Justicia y Sociedad –DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa
–FLIP-. Encuentra inexequible la locución “carácter
reservado” del literal a), por cuanto los informes a los que hace
referencia no tienen por qué ser reservados en su totalidad. Expone que a la
luz del principio de máxima publicidad de la información y de las reglas
nacional e internacional sobre la materia, este punto debe observarse desde dos
perspectivas: una, la reserva versa sobre el contenido pero no sobre la
existencia del documento. Dos, la reserva legítima de elementos parciales de un
documento no implica la reserva total del mismo. Explica que la reserva de los
documentos no puede abarcar su existencia, para lo cual pone de presente
decisiones de la
Corte Constitucional y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. De otro lado, indica que la aplicación de esta reserva
debe establecerse únicamente sobre las partes del documento que así lo
requieran, pero la reserva de segmentos no pude conllevar la reserva de la
totalidad del documento. Agrega que la reserva parcial de la información es
legítima por cuanto persigue la protección de ciertos derechos o intereses que
tienen prevalencia, luego de una ponderación o prueba de daño de la
información, lo cual no justifica la totalidad de la aplicación del secreto para
el documento y/o proceso público.
3.9.22.1.3. Comisión Colombiana de
Juristas. Expresa que para ser realmente eficaz, la Comisión Legal
debería tener acceso a información que no necesariamente sea entregada por los
mismos organismos a los que se pretende controlar, como sería el caso de
información entregada por miembros de la sociedad civil, o el de aquella
información que obtenga la
Comisión directamente, mediante la realización de
investigaciones iniciadas motu proprio. Precisa
que en distintas legislaciones el Parlamento puede iniciar investigaciones por
iniciativa propia, pedir el acceso a cualquier información de inteligencia -no
solo aquella entregada por los mecanismos de control interno-, citar a
cualquier funcionario de inteligencia y no sólo a los jefes o inspectores.
Considera que las facultades que se le otorgan a la Comisión Legal
de Seguimiento son insuficientes para que pueda desarrollar sus actividades con
eficacia. Concluye que el proyecto de ley estatutaria adolece de ausencia de
legislación sobre aspectos básicos del funcionamiento de los servicios de
inteligencia, específicamente sobre un control independiente, adecuado y
eficaz.
3.9.22.1.4. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. Sobre el literal
a) señala que siendo el Presidente de la República quien recibirá los informes de control,
sería la rama ejecutiva la que concentraría las funciones de supervisión sobre
las actividades de inteligencia, no garantizando una verdadera transparencia en
el ajuste de dichas actividades. De otro lado, aduce que no se establece ningún
procedimiento a través del cual pueda adelantar acciones para llevar a la
efectiva sanción de aquellos órganos o funcionarios que se hubieren
extralimitado, salvo la moción de observación o de censura, ya que las demás
funciones obedecen más a un carácter consultivo. En cuanto al parágrafo 1º
considera que restringe las facultades de la Comisión al
establecer la reserva necesaria para garantizar la seguridad de las
operaciones, las fuentes, los medios y los métodos, que puede generar que las
prerrogativas establecidas sean inoperantes en la práctica, ya que se puede
acudir a diversos argumentos relacionados con protocolos de seguridad y
confidencialidad de la información, para impedir que la Comisión realice
sus funciones de control. Encuentra así que los mecanismos de supervisión y
control son insuficientes para garantizar que las actividades de inteligencia
se adecuen a la
Constitución y el orden internacional de los derechos
humanos.
3.9.22.1.5. Universidad Sergio Arboleda. Considera que los
mecanismos de control de los organismos de inteligencia deben contar con más
garantías y para tal efecto se podría mediante un decreto reglamentario
fortalecer las capacidades de la Comisión Legal Parlamentaria, para que
efectivamente tanga autonomía y vigor en el ejercicio de sus funciones.
3.9.22.1.6. Procuraduría General de la Nación. Llama la atención que las labores
de supervisión se hallan concentradas en organismos del propio Gobierno y
adicionalmente que la
Comisión Legal de Seguimiento no cuenta con medidas
coercitivas aplicables a los organismos o funcionarios, a los sumo puede
proponer mociones de observación a los directores de los organismos de
inteligencia, o de censura a los ministros por desatención a los requerimientos
o citaciones que les sean formuladas.
3.9.22.2.
Examen constitucional.
En términos generales
establece como atribuciones de la Comisión el producir un informe anual reservado
dirigido al Presidente de la República, emitir opiniones y conceptos sobre
proyectos de ley relacionados con la materia, expedir un concepto sobre el
informe de auditoría de los gastos reservados, solicitar a la Junta de Inteligencia
Conjunta un informe anual de la ejecución general de gastos reservados, hacer
seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro del informe anual dirigido
al ejecutivo y proponer moción de observación o de censura. Para efectos de verificar
el cumplimiento de los mecanismos de control se le confieren a la Comisión el poder
realizar reuniones, solicitar informes adicionales, citar a los jefes y
directores de los organismos de inteligencia, conocer los objetivos nacionales
de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia y conocer los
informes de los inspectores. Ello sin perjuicio de la reserva necesaria para
garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los medios y los métodos.
Ha de señalarse que la
Comisión deberá poner en conocimiento de las autoridades
competentes los hechos delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga
conocimiento.
Para la Corte esta disposición que
confiere competencias a la Comisión Legal de Seguimiento a las actividades
de inteligencia y contrainteligencia se acompasa con la Constitución
Política (arts. 1º, 2º, 5º, 113, 132 a 137, 151, 209, 217 y
218 superiores).
Según se ha explicado,
este artículo debe valorarse en correspondencia con los artículos 19 (control
político) y 20 (objeto de la Comisión Legal de Seguimiento) del proyecto de
ley, sobre los cuales se manifestó que la existencia de un control político
parlamentario se sujeta a estrictos y precisos límites en su ejercicio
(carácter regulado), que en caso de incumplimiento generan diversos tipos de
responsabilidades. En tal medida, este artículo ha de observarse en conjunción
con lo dispuesto en i) la Constitución, el Reglamento del Congreso y las
normas sancionatorias, ii) el contexto general y específico del proyecto de ley
estatutaria, y iii) las buenas prácticas de las Naciones Unidas. También habrá
de atenderse lo considerado por este Tribunal al examinar el alcance de las
citadas disposiciones del proyecto de ley estatutaria.
Sobre el carácter
reservado del informe anual que produzca la Comisión dirigido al Presidente de la República se
encuentra conforme con la Constitución al atender y sopesar adecuadamente
la naturaleza de la información que se opera y que compromete bienes de
relevancia constitucional para la seguridad y defensa nacional (arts. 1º, 4º, 6º, 74 y 209 superiores). Además no debe olvidarse que la reserva opera
respecto del contenido del documento público y no de su existencia.
Así mismo, el ente de supervisión debe adoptar las medidas
indispensables como efectuar las acciones adecuadas en orden a proteger la
información sensible y evitar su divulgación no autorizada.
De otro lado, el control presupuestario es también de la esencia de la
supervisión parlamentaria, que se fundamenta en la mejor manera de llevar
adelante la rendición de cuentas por medio de un proceso transparente y
eficiente en el manejo de los recursos.
El proponer moción de
observación o moción de censura armoniza con el ordenamiento constitucional.
Ello por cuanto el artículo 138 de la Constitución, reconoce como una función del
Congreso el “control político” que
puede ejercer en todo tiempo. El artículo 6º del Reglamento del Congreso
establece el control político “para
requerir y emplazar a los Ministros del Despacho y demás autoridades y conocer
de las acusaciones que se formulen contra altos funcionarios del Estado. La
moción de censura y la moción de observaciones pueden ser algunas de las
conclusiones de la responsabilidad política”. Adicionalmente, el artículo 135.9, ejusdem, contempla la moción de censura dentro de las facultades de
cada cámara.
Debe insistirse que la
supervisión política se limita al ámbito específico de las funciones conferidas
(control político regulado), sin que pueda comprometer la ejecución de una
operación para la seguridad y defensa de la Nación. Las
solicitudes de información no podrán implicar coadministración en las
actividades de inteligencia y contrainteligencia al ser del resorte del poder
Ejecutivo en el manejo de la política gubernamental sobre la materia. La Comisión debe
brindar la más alta credibilidad e independencia, y que la política estatal se
desarrolle de la manera más efectiva posible. Los poderes a disposición de la Comisión deben ser
proporcionales al alcance de su mandato. La Comisión tiene la obligación de comprobar que los
servicios de inteligencia respeten el Estado de derecho y los derechos humanos.
Las facultades de la Comisión que se
prevén en el parágrafo 1º para efectos de verificar el cumplimiento de los
mecanismos de control en casos específicos, resultan concordantes con el texto
superior al establecerse que se cumplirán sin perjuicio de la reserva necesaria
para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los medios y los
métodos. Finalmente, como de las indagaciones realizadas pueden derivarse que
se presentaron hechos delictivos y faltas disciplinarias, el parágrafo 2º
acierta constitucionalmente al disponer que en cualquier caso la Comisión debe
poner en conocimiento de las autoridades competentes tales situaciones, lo cual
habrá de cumplirse inmediatamente.
En consecuencia, se
procederá a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.23.
Examen del artículo 23.
“Estudios de
credibilidad y confiabilidad de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo
61H a la Ley 5ª
de 1992 el cual quedara así:
“Artículo 61H. Estudios
de credibilidad y confiabilidad. Los funcionarios de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia, así como
los miembros de las unidades de trabajo legislativo que sean designados por
cada miembro de la
Comisión para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a
por lo menos un (1) estudio de credibilidad y confianza al año. Las Mesas
Directivas del Senado y la
Cámara de Representantes determinarán el organismo de la
comunidad de inteligencia a través del cual se aplicarán los estudios y
reglamentarán los procedimientos necesarios para garantizar la reserva de los
resultados de estos estudios.
Las Mesas
Directivas de Senado y Cámara diseñarán conjuntamente los criterios y
parámetros a tener en cuenta para la evaluación y calificación de los estudios
de credibilidad y confiabilidad, así como los protocolos necesarios para
garantizar la absoluta reserva de la información relacionada con tales
estudios”.
3.9.23.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.23.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y
Contrainteligencia Militar Conjunta). Indica que este mecanismo
asegura la reserva de los procesos desde un comienzo.
3.9.23.1.2.
Procuraduría General de la Nación. Considera cuestionable que los
destinatarios de los estudios de credibilidad y confiabilidad y los protocolos
que garantizan la absoluta reserva de la información relacionada con tales
estudios, son los mismos miembros del Congreso que van a conformar la Comisión Legal
de Seguimiento, por lo que encuentra que norma es exequible siempre que sean
diseñados por un órgano diferente del Congreso o de alguno de sus miembros.
3.9.23.2.
Examen constitucional.
Esta disposición
establece que los funcionarios de la Comisión Legal de Seguimiento y los miembros de
las Unidades de Trabajo Legislativo designados por cada miembro de la Comisión, se
someterán por lo menos a un estudio de credibilidad y confianza al año. En esta
medida, atribuye a las Mesas Directivas del Senado y la Cámara determinar el
organismo de la comunidad de inteligencia a través de la cual se aplicarán los
estudios y reglamentarán los procedimientos necesarios para garantizar la
reserva de los resultados de estos estudios. Además se señala que dichas Mesas
Directivas diseñarán conjuntamente los criterios y parámetros a tener en cuenta
para la evaluación y calificación de los estudios de credibilidad y confiabilidad,
así como los protocolos necesarios para garantizar la absoluta reserva de la
información relacionada con tales estudios.
De esta manera, la norma
adiciona un artículo a la Ley
5ª de 1992, contentiva del Reglamento del Congreso, sentando unas bases
orgánicas en relación con la sujeción a estudios de credibilidad y
confiabilidad. Se pretende examinar la aptitud para ocupar un cargo que implica
contacto con asuntos de seguridad nacional. Es importante observar esta exigencia
toda vez que si no se tiene confianza para entregar material sensible, la
supervisión para la adecuada ejecución de las tareas resultará incompleta. De
ahí que resulte constitucional el sometimiento de los integrantes de la Comisión a
estudios de credibilidad y confiabilidad (arts. 1º, 2º, 113, 209, 217 y 218
superiores).
Sobre tales bases se
entregó a las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara, determinadas
funciones administrativas y reglamentarias (arts. 113, 132-137, y 151 de la Constitución).
Este Tribunal ha encontrado ajustado
a la Constitución
el que las Mesas Directivas del Senado y la Cámara, además de las competencias
administrativas que le asisten, puedan establecer reglamentaciones que deberán
ejercerse de forma razonable y proporcionada.[450] En la sentencia C-172 de
2010 señaló que el Congreso ha sido dotado constitucionalmente:
“(i) plena autonomía y capacidad para darse
su propia organización mediante reglamentos quedando excluida la posibilidad de
intromisión o interferencia por parte de cualquier otro órgano y proscribiendo,
en especial, que el Gobierno pueda intervenir en tales materias; (ii) autonomía
financiera, pues las Cámaras tienen la facultad de dictar su propio reglamento
así como de administrar sus propios servicios y el personal que los presta; (iii) amplias facultades a favor de las Mesas Directivas del Senado y
de la Cámara
[…] para cumplir tareas de gran importancia en relación con el funcionamiento
administrativo del Congreso. De otra parte, (iv) la Ley 5ª o Estatuto Orgánico del
Congreso regula con detalle lo relacionado con los servicios administrativos
del Senado y le otorga extensas atribuciones a la Mesa Directiva del
Senado que abarcan incluso la posibilidad de determinar mediante resolución
otras funciones en cabeza de algunas instituciones. (v) La Ley 5ª de 1992 le confiere
también amplias facultades a la Mesa Directiva de la Cámara en aspectos
legislativos y administrativos. Además, posteriores modificaciones a la Ley 5ª atribuyen, por ejemplo,
a la Mesa Directiva
de la Cámara
la posibilidad de solicitar ante la
Plenaria de la Cámara de Representantes una evaluación del
trabajo realizado por el Director Administrativo de la Corporación. Este
último tiene la obligación de rendir informes a la Mesa Directiva
sobre su desempeño en campos cruciales para la buena marcha del Congreso como
lo son licitaciones, contratación, ordenación del gasto, ejercicio de la
representación legal, entre otras. Así, a la luz de lo
establecido por la Ley
5ª de 1992, las Mesas Directivas del Senado y de la Cámara […] cumplen
tareas relativas al desempeño administrativo del Congreso. La regulación
contenida en el Estatuto Orgánico no sólo garantiza de manera plena el
principio de autonomía del Congreso sino que en desarrollo de este principio
incluso le confiere a las Mesas Directivas amplias competencias regulatorias
que, desde luego, deben ser ejercidas de conformidad con los lineamientos
fijados por la Ley
5ª de 1992 y por la Constitución Política”.
Por consiguiente, no es
extraña la atribución de funciones administrativas o reglamentarias a las Mesas
Directivas del Senado y la
Cámara, que en este caso encuentran un soporte orgánico claro
y específicamente establecido, al propender por la regulación de asuntos que
comprometen su orden interno y buscan salvaguardar su autonomía e
independencia.
De conformidad con lo
anterior, se procederá a declarar la exequibilidad de esta norma.
3.9.24.
Examen del artículo 24.
“Deber de reserva
de la Comisión. Los miembros de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia están obligados a guardar reserva sobre
las informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y después de su
membrecía, hasta el término que establece la presente ley.
Parágrafo 1°.
Ningún documento público emanado de la Comisión podrá revelar datos que puedan
perjudicar la función de inteligencia; poner en riesgo las fuentes, los medios
o los métodos; o atentar contra la vigencia del régimen democrático, la
seguridad o la defensa nacional.
Parágrafo 2°. Los
miembros de la
Comisión, así como el personal permanente o eventual asignado
a la misma que hicieran uso indebido de la información a la que tuvieren acceso
en ocasión o ejercicio de sus funciones, en los términos de la ley, serán
considerados incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que haya lugar y quedarán inhabilitados para ser
miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia”.
3.9.24.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.24.1.1.
Fuerzas Militares de
Colombia (Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que dentro
del contexto de la lucha contra el terrorismo y la criminalidad, se justifica
que ciertas informaciones se manejen de manera reservada, por cuanto su
revelación puede generar traumatismos, vulnerar los derechos fundamentales de
las personas sobre quienes versa la información, u ocasionar el fracaso de las
actuaciones preventivas a las cuales sirve de sustento.
3.9.24.1.2.
Corte Suprema de Justicia. En términos generales y sin que con ello se
comprometa su criterio alrededor de temas específicos, llama la atención que la
expresión “uso indebido” incurre en
una absoluta indeterminación al no definirse qué debe entenderse por la misma,
lo que permitiría que se manipule la conformación de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Además,
encuentra que impide determinar el alcance de la carga a los miembros de la Comisión que
resulta irrazonable y permitiría limitaciones desproporcionadas del derecho a
la defensa en casos concretos. Es desproporcionada frente a los beneficios que
reciban quienes pretendan valerse arbitrariamente del deber de reserva de la Comisión, con
propósitos vindicativos o con el ánimo de manipular la conformación del Comité.
3.9.24.1.3.
Procuraduría General de la Nación. Encuentra esta disposición ajustada a los dictados de la Constitución.
3.9.24.2.
Examen constitucional.
Esta norma impone a los
miembros de la
Comisión Legal de Seguimiento el guardar reserva sobre las
informaciones y documentos a los que tengan acceso durante y después de su
membrecía (condición de miembro de la Comisión), [451]
hasta el término establecido en la presente ley. Para la Corte este acápite se ajusta
a la Constitución
(arts. 2º y 74 superiores), toda vez que, como se ha explicado suficientemente,
las instituciones de supervisión al tener acceso a información confidencial y
sensible (seguridad y defensa de la Nación, y datos personales), deben tomar
previsiones para garantizar que no se revelen deliberadamente ni por inadvertencia.
Los miembros y el personal de la Comisión tienen prohibido hacer revelaciones no
autorizadas de información, cuyo incumplimiento suele sancionarse disciplinaria
y penalmente.
En cuanto al parágrafo 1º
que señala que ningún documentos público de la Comisión podrá
revelar datos que puedan perjudicar la función de inteligencia; poner en riesgo
las fuentes, los medios o los métodos; o atentar contra la vigencia del régimen
democrático, la seguridad o la defensa nacional; la Corte lo encuentra
igualmente conforme a la
Constitución (arts. 2 y 74 superiores). Además de presentarse
este parágrafo como desarrollo del inciso primero examinado y guardar relación
con los artículos 18, inc. 1 y 22, parág. 1, del proyecto de ley estatutaria, la Corte resalta como
particularidad de este acápite la obligación que se establece de no revelación
de datos ahora sobre los documentos públicos que expida la Comisión cuando
pudieren lesionar las actividades y bienes que se han reseñados. Así puede
traerse a colación la sentencia C-913 de 2010 cuando afirmó que “es
inherente a estas actividades [inteligencia
y contrainteligencia] el elemento de la
reserva o secreto de la información recaudada y de las decisiones que en ella
se sustentan, dado que la libre circulación y el público conocimiento de las
mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de los objetivos
perseguidos”.
Finalmente, sobre el
parágrafo 2º alusivo a que los miembros de la Comisión, como el
personal asignado a la misma, que hicieran uso indebido de la información a la
que tuvieren acceso con ocasión o ejercicio de sus funciones, en los términos
de la ley, serán considerados incursos en causal de mala conducta, sin
perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar y quedarán
inhabilitados para ser miembros de la Comisión, también resulta exequible atendiendo lo
explicado en párrafos anteriores (arts. 1º. 2º, 4º, 6º, 179 y ss. de la Constitución).
Debe anotarse que según el comportamiento a investigar y juzgar habrá de
remitirse al estatuto disciplinario o penal en torno a la sanción y la
inhabilidad[453] que se
establezca.[454] Sobre
la indeterminación endilgada al vocablo “uso indebido”, debe acudirse a su
acepción general como “empleo ilícito” o
jurídicamente como “utilización ilegal”. En la sentencia
C-340 de 2007 se sostuvo: “en el
ordenamiento penal el uso indebido alude al servidor público que indebidamente
use o permita que otro use bienes del Estado […] cuya administración, tenencia
o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”. Por
tanto, al no constituir una dificultad de interpretación insuperable al
deducirse razonablemente su sentido se impone su constitucionalidad.
Conforme a lo anotado, se
procederá por la Corte
a declarar la exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.25.
Examen del artículo 25.
“Funcionamiento. Las Mesas
Directivas del Senado y la
Cámara de Representantes asignarán los recursos humanos y
físicos necesarios para el funcionamiento de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. La Comisión podrá
solicitar a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia la designación de enlaces permanentes para el cumplimiento
de sus funciones”.
3.9.25.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.25.1.1. Procuraduría General de la Nación. Encuentra esta disposición armónica con la Constitución.
3.9.25.2.
Examen constitucional.
Esta disposición se
reduce a señalar que las Mesas Directivas del Senado y la Cámara asignarán los
recursos humanos y físicos necesarios para el funcionamiento de la Comisión Legal
de Seguimiento, además de que esta Comisión podrá solicitar a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia la designación de enlaces permanentes para el
cumplimiento de sus funciones; lo cual para la Corte se ajusta al ordenamiento constitucional
como mecanismo y procedimiento interno necesario para la puesta en marcha de la Comisión creada y
el desarrollo de las funciones asignadas (arts. 1º, 2º, 132 a 137, y 151 de la C. Po.).
3.9.26.
Examen del artículo 26.
“Planta de
personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese al artículo
369 de la Ley 5ª
de 1992 el numeral 2.6.13, así:
“2.6.13 Comisión
Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
|
CANTIDAD
|
CARGO
|
|
1
|
Secretario
de Comisión
|
|
1
|
Asesor
|
|
1
|
Transcriptor
|
El grado y la
remuneración de cada funcionario será el mismo que el de los funcionarios del
mismo cargo en las Comisiones Constitucionales.
Parágrafo. En
todo caso, el Secretario de Comisión, previa solicitud a la dirección administrativa
de Senado o Cámara, según sea el caso, adecuará el personal necesario para el
correcto funcionamiento de la Comisión únicamente con personal de planta.”
3.9.26.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.26.1.1. Procurador General de la Nación. Encuentra esta disposición armónica con la Constitución,
sin exponer motivos adicionales.
3.9.26.2.
Examen constitucional.
Esta disposición en la
medida que se limita a establecer la planta de personal de la Comisión Legal
de Seguimiento, el grado y la remuneración, como la posibilidad de adecuación
del personal por el Secretario para el correcto funcionamiento de la Comisión, se
declarará conforme al ordenamiento constitucional al instituir un personal de
apoyo y base remunerativa a nivel de organización interna de la Comisión para la
puesta en funcionamiento y permisión del cumplimiento cabal de la labor
encomendada (arts. 1º, 2º, 132
a 137, y 151
C. Po.).
3.9.27.
Examen del artículo 27.
“Debates en
materia de inteligencia y contrainteligencia. Adiciónese el artículo
94 de la Ley 5ª
de 1992 así:
“Artículo 94. Debates. El sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al abrirlo el
Presidente y termina con la votación general. Los debates en materia de
inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada”.
3.9.27.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.27.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y
Contrainteligencia Militar Conjunta). Señalan que esta
disposición garantiza la seguridad y reserva de la información. Anotan que
dentro del contexto de la lucha contra el terrorismo y la criminalidad se
justifica que ciertas informaciones se manejen de manera reservada, porque su
revelación puede generar traumatismos, vulnerar los derechos fundamentales de
las personas sobre quienes versa la información, u ocasionar el fracaso de las
actuaciones preventivas a las cuales sirve de sustento.
3.9.27.1.2. Defensoría del Pueblo. Estima que la
expresión “Los debates en materia de
inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada” es
inexequible por cuanto la Constitución autoriza la celebración de sesiones
reservadas mas no de los debates, además de indicar que las sesiones serán
públicas con las limitaciones a que haya lugar conforme a su reglamento (arts.
135.4 y 144 superiores). Expone que no toda sesión implica un debate y siendo
que el debate comprende siempre una decisión, ella ha de ser necesariamente
pública. Así sostiene que puede haber sesiones desarrolladas al amparo de la
reserva (art. 86, Reglamento del Congreso), pero no puede haber debates
sometidos a reserva, dado que en éstos se discuten y votan propuestas y
proyectos (art. 94, Reglamento del Congreso). Señala que hay debates de control
político que serán los que admiten reserva, mas no los debates relacionados con
la actividad legislativa, que son aquellos en los que se debaten y deciden
proyectos y propuestas de naturaleza legal.
Explica que la Constitución
autorizó la limitación a la publicidad de las sesiones en determinados casos y
siempre que no se trate de debates en sentido estricto, porque una vez entrado
en este ámbito la discusión ha de ser siempre pública. Afirma que la Constitución
no habla de “excepciones” al principio de publicidad, sino de “limitaciones”.
La excepción tiene un carácter más general e imperativo, esto es, se aplica de
manera irrestricta para todos los casos, mientras que la “limitación” tiene un
carácter menos imperativo, de forma que la aplicación del principio estaría
condicionada a ciertos matices que la harían procedente. Anota que donde la Constitución
habla de “limitaciones” no puede leerse como “excepciones”, pese a que pudiera
existir cierto nivel de semejanza entre los conceptos. Y si la Constitución
autorizó al legislador para consagra “límites” en el sentido de “restricciones”
al principio de publicidad de las sesiones, mal podría tomarse esta
autorización para establecer “excepciones” en el sentido de situaciones para
las cuales se excluye la aplicación de dichas categorías normativas.
No obstante, la Defensoría
considera que es viable proponer sesiones cerradas para el tratamiento de
determinados temas, incluidos los de inteligencia y contrainteligencia, en
desarrollo de las funciones de control político y control público (art. 6º,
Reglamento del Congreso). De hecho, arguye, el artículo 19 del proyecto de ley
crea la Comisión
Legal de Seguimiento como mecanismo de control político, de
manera que ella no se inscribe dentro de la función ordinaria del Congreso. En
este evento no habría debate en sentido estricto, por lo que las sesiones
podrían tener carácter reservado. Precisa que si como consecuencia del
desarrollo de estas discusiones se plantean proposiciones o se presentan
proyectos, los debates deberán ser públicos, en los términos del artículo 94
del Reglamento del Congreso. Finalmente, estima que la eventual declaratoria de
inexequibilidad en nada altera la esencia reservada de algunas de las sesiones
en que se llegara a tratar los temas de inteligencia y contrainteligencia, para
lo cual expone que el artículo 86 del Reglamento del Congreso establece el
procedimiento para proponer y decidir los eventos en que se justifica celebrar
sesiones “reservadas” “en consideración a la gravedad del asunto”, que aparece
como una “limitación” al no predicarse del debate sino de la sesión.
3.9.27.1.3. Procurador General de la Nación. Encuentra esta disposición ajustada al ordenamiento constitucional.
3.9.27.2.
Examen constitucional.
3.9.27.2.1. Como
quedó explicado al examinarse el artículo 20 de este proyecto de ley (objeto de
la Comisión
Legal de Seguimiento), la Constitución asignó al Congreso funciones de distinta
índole dentro de las cuales cabe recabar la de “control político”.
En Auto de Sala Plena número 330 de 2008 se
definió el control político como “toda
actividad del Congreso adelantada con el propósito de cuestionar o investigar
actividades de los restantes poderes públicos, de otros organismos estatales e
inclusive de personas privadas cuyas actuaciones tienen incidencia en los
intereses generales”. Como características del control político se
identificaron:
“El parámetro del control político se
sustenta en criterios como la conveniencia e inconveniencia, la necesidad de
crítica y el seguimiento informativo, entre otros. Quien ejerce control
político determina el contenido y alcance de los criterios a partir de los
cuales evaluará las actividades del agente controlado, es decir, su parámetro
es disponible.
[…]
La finalidad del control político, se dirige
[…] a la opinión pública y pretende enterar a los ciudadanos sobre asuntos de
interés general y generar debate al respecto. Puede o no buscar la
determinación de responsabilidad, o puede pretender solamente escrutar y emitir
juicios dirigidos a la opinión pública o a las instituciones sobre el asunto
objeto de control. En este orden, su resultado podría ser una sanción o una
exoneración; aunque, de igual manera el hecho mismo de su realización junto con
el impacto de lo debatido en la opinión pública, pueden obrar como resultado
válido y eficaz del control político.
[…]
Los fines del control político se han
extendido con el paso del tiempo, pues éste ya no es solamente un instrumento
para hacer efectiva la responsabilidad política del gobierno,
sino que ha terminado por convertirse en un instrumento para ventilar las
principales preocupaciones de la sociedad y en un canal de comunicación entre
el Congreso y la opinión pública.
De ahí, que en la concepción actual de control político, se haya extendido
también el número de sujetos controlables, lo cual ha supuesto la ampliación
acompasada del ámbito de actividades susceptibles de control, que pasó de unas
pocas y trascendentales decisiones del poder ejecutivo a cualquier atribución
de carácter constitucional o legal encabeza de los poderes públicos
y privados.”
3.9.27.2.2. En cuanto al
principio de publicidad sobre la actividad legislativa, debe la Corte empezar por reiterar
que la
Constitución sienta como regla general el que las sesiones de
las cámaras y de sus comisiones permanentes serán públicas, con las limitaciones a que haya lugar
conforme a su reglamento (art. 144). Además, también prevé que son
facultades de cada cámara determinar la
celebración de sesiones reservadas en forma prioritaria a las preguntas
orales que formulen los congresistas a los ministros y a las respuestas de
éstos, facultando al Reglamento para regular la materia (art. 135.4). Sobre el
alcance de este principio la
Corte en la sentencia C-141 de 2010, reiterada en la C-730 de 2011, señaló:
“[Está dado en] la posibilidad de fiscalizar la actividad que realiza
el poder público, examen que en el caso del Congreso tendrá como sujetos
activos tanto a la sociedad, como a los mismos integrantes del órgano
legislativo, especialmente a las fuerzas minoritarias o de oposición […].
Entonces, supone la posibilidad de que la sociedad observe de forma amplia y
neutral el funcionamiento de comisiones y cámaras, lo que puede concretarse a
través de los mecanismos institucionales como la Gaceta del Congreso, el
canal público por el cual se transmita la actividad del órgano legislativo, la
celebración de audiencias públicas, la asistencia de público a las barras del
Congreso para presenciar sus sesiones, la publicación en el Diario Oficial de
las leyes. Así mismo debe garantizarse la transparencia al interior del
Congreso, entendiendo que sus integrantes deben contar con todas las posibilidades
para conocer los asuntos en los cuales se espera su participación, así como
brindar los medios necesarios para que sea perfectamente clara la agenda
legislativa, el contenido de los temas a discutir en ella y el momento en que
se tomarán las decisiones por parte de la comisión o plenaria a la que se
pertenezca.
[…]
Es este el significado del artículo 144 de la Constitución,
al establecer la regla general de la publicidad en las sesiones de las
comisiones y cámaras legislativas, confirmando el carácter de transparencia y
apertura que debe tener la actividad de los representantes de la sociedad
en un Estado democrático. La disposición legislativa en que se acoge el
espíritu trazado por la
Constitución es el artículo 85 del Reglamento del Congreso,
en el que se reitera la regla general de publicidad para las sesiones de las
Cámaras; de igual forma, los artículos 70 y 71 de dicho estatuto concretan el
postulado que aquella norma enuncia al establecer la libre asistencia de los
periodistas a las sesiones de las Comisiones o de las Cámaras siempre que éstas
no sean reservadas[465]. Igualmente, el
público interesado podrá presenciar el desarrollo de cualquier sesión pública,
asistencia cuya regulación está a cargo del presidente del respectivo órgano
legislativo.
Por su parte, el
artículo 88 del Reglamento reafirma este principio al señalar que las sesiones
de estos órganos deberán tener una amplia cobertura, la cual se realizará por
medio de programas semanales de televisión, comunicados periodísticos o
transmisiones radiales, canales por medio de los cuales el Congreso establece
una continua comunicación con la población. También se consagra la antes
mencionada posibilidad de oír a los ciudadanos durante el debate en comisión,
la que, de acuerdo con los mandatos de los artículos 230 y siguientes del mismo
estatuto deberán desarrollar las Mesas Directivas de cada Comisión mediante la
determinación del momento y el tiempo en que deba tener lugar este tipo de
participaciones”.
De esta manera, esta
Corporación ha concluido que el principio de publicidad en la actividad
congresual se manifiesta en la participación de las fuerzas políticas que
integran el Congreso, que funciona mediante un procedimiento inclusivo,
permeable a los pareceres sociales y transparente a su fiscalización.[466]
3.9.27.2.3. El artículo
94 de la Ley 5 de
1992, que hoy se adiciona con la disposición orgánica en revisión, señalaba
que:
“El sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al abrirlo el
Presidente y termina con la votación general”.
De esta manera, la norma
orgánica que se estudia replica la anterior disposición, adicionando que “los debates en materia de inteligencia y
contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada”.
Sobre el significado del término “debate”, la Corte en la sentencia C-473
de 2004 acudió “al sentido que tiene en
el idioma castellano para ilustrar su alcance, pero también ha señalado que ´la interpretación correcta de los términos
"discusión y debate" es la que se ajusta a las definiciones legales
establecidas por el Reglamento del Congreso y no la del sentido natural y obvio
de dichas expresiones según su uso general´. Así ha reconocido que es
inherente al debate parlamentario “la
exposición de ideas, criterios y conceptos diversos y hasta contrarios y la
confrontación seria y respetuosa entre ellos; el examen de las distintas
posibilidades y la consideración colectiva, razonada y fundada, acerca de las
repercusiones que habrá de tener la decisión puesta en tela de juicio, pero
también ha aceptado que existe ´debate´
aun cuando no haya controversia”.
La definición que establece la Real Academia de la Lengua Española
sobre “debate” es que implica
controversia y contienda, en tanto que “sesión”
es el espacio de tiempo ocupado en una actividad, y “sesionar” asistir a una sesión participando en sus debates.[467] Una
lectura desprevenida del articulado del Reglamento del Congreso permite
sostener que los “debates” comprenden
un proceso de discusión, en tanto que las “sesiones”
conllevan la convocatoria a reunión del Congreso en su carácter ordinaria,
extraordinaria, especial, permanente o reservada. También puede sostenerse que
el debate se predica no solo de la discusión de proyectos, sino también de las “proposiciones”, que para el caso del
control político por motivos de moción de censura se alude también a “debate”.
3.9.27.2.4. El proyecto
de ley estatuaria que nos ocupa crea a nivel de mecanismo de control y
supervisión sobre las actividades de inteligencia y contrainteligencia, una
Comisión Legal de Seguimiento bajo un objeto, una composición y unas funciones
particulares que la diferencian de las demás comisiones del Congreso. En esta
medida, el artículo 27 del proyecto, debe apreciarse en concordancia con los
artículos 19 y 20 del proyecto de ley, que prescriben la creación de la Comisión Legal
de Seguimiento y determinan su objeto dado esencialmente por funciones de control político, verificación de la
eficiencia en el uso de los recursos, respeto de las garantías constitucionales
y cumplimiento de los principios, límites y fines de esta ley.
También debe tenerse en
cuenta el artículo 22, ejusdem, al
establecer las funciones y facultades de la Comisión, como son: i) producir un informe anual
dirigido al Presidente de la República que dé cuenta del cumplimiento de los
controles y formule recomendación, teniendo en cuenta la salvaguarda de la
información que afecte la seguridad y la defensa nacional; ii) emitir opiniones
y conceptos sobre cualquier proyecto de ley relacionado con la materia; iii)
emitir un concepto sobre el informe de auditoría; iv) solicitar a la Junta de Inteligencia
Conjunta un informe anual de la ejecución general de gastos reservados que de
cuenta del cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia; v)
hacer seguimiento a las recomendaciones del primer literal de esta disposición;
y vi) proponer moción de observación respecto de los directores de los
organismos de inteligencia o moción de censura contra los ministros del rema
correspondiente. Adicionalmente, la Comisión podrá verificar el cumplimiento de los
mecanismos de control establecidos en la ley en casos específicos que sean de
su interés, para lo cual podrá realizar reuniones con la Junta de Inteligencia
Conjunta; solicitar informes adicionales a los Inspectores y oficinas de
control interno; citar a los jefes y
directores de los organismos de inteligencia; conocer los objetivos nacionales
de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y conocer los
informes presentados anualmente por los inspectores. Ello sin perjuicio de la
reserva necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes,
los medios y los métodos.
3.9.27.2.5. En
consecuencia, para este Tribunal el que los debates en materia de inteligencia
y contrainteligencia tengan que adelantarse en sesión reservada no desconoce la Constitución.
Según se ha mencionado, si bien la regla general es que las
sesiones en las cámaras y sus comisiones son públicas, la misma Constitución
permite establecer límites conforme al Reglamento del Congreso (art. 144).
Igualmente, la
Carta Política señala que cada cámara podrá determinar la
celebración de sesiones reservadas (art. 135.4). Por su parte, el Reglamento
del Congreso contempla igualmente la posibilidad de celebrar sesiones
reservadas (art. 86).[468]
En este orden de ideas,
la categorización a la que acude la norma en revisión al disponer la sesión
reservada de los debates en materia de inteligencia y contrainteligencia,
resulta válido a la luz de la Constitución
por el elemento del secreto que en principio caracteriza a esta
información.
En otras palabras,
entiende la Corte
que todo proceso de discusión
parlamentaria que se adelante sobre actividades de inteligencia y
contrainteligencia, que por su naturaleza resulta confidencial y sensible al
comprometer intereses superiores como la seguridad y defensa de la Nación y los
derechos fundamentales como la intimidad, buen nombre, habeas data, debido
proceso y el principio de legalidad, y a la cual se ha tenido acceso en virtud
de la institución de supervisión parlamentaria; su convocatoria y realización
se cumpla en sesión reservada del Congreso
para de esta manera garantizar que no se revele intencionalmente o por
inadvertencia información reservada, en aras de salvaguardar intereses
superiores, cumplir los objetivos constitucionales perseguidos y evitar el
fracaso de las operaciones.
Por tanto, se procederá
por este Tribunal a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.28.
Examen del artículo 28.
“Centros de
Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia. Cada uno de los
organismos que desarrolla actividades de inteligencia y contrainteligencia
tendrá un Centro de Protección de datos y archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia (CPD). Cada Centro tendrá un responsable que garantizará que
los procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de la
información de inteligencia y contrainteligencia estén enmarcados en la Constitución y
la ley. Para ello se llevarán a cabo los talleres de capacitación necesarios
dentro de cada organismo”.
3.9.28.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.28.1.1. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Expresa que este Capítulo V sobre bases de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia, lo componen los artículos 28 a 32, que buscan fortalecer
los controles para garantizar la protección de los derechos fundamentales y el
respeto por las garantías constitucionales. Expresa que unos de los principales
fundamentos constitucionales detrás de estas medidas de control es la
protección de la reserva. Adicionalmente, los Centros de Protección de Datos
asegurarán que los datos de inteligencia que ingresen a la base de datos sean
los necesarios para cumplir con los fines de esta ley y que no permanezcan en
las bases de datos cuando dejen de servir a los fines de las actividades de
inteligencia y contrainteligencia. Pide la exequibilidad de este Capítulo.
3.9.28.1.2. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). En relación con
los artículos 28, 29 y 30 estima que el proyecto de ley concibe la conformación
de los Centros de Protección de Datos de inteligencia y contrainteligencia, que
se encargarán de garantizar que los procesos de recolección, almacenamiento,
producción y difusión de la información, se encuentren enmarcados dentro de la Constitución y
los límites, fines y principios de la actividad. Señala que a ello se suma la
creación de la
Comisión Asesora para la Depuración de
Datos y Archivos como un mecanismo que permite crear y diseñar los criterios de
permanencia, retiro y destino de los datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, con el fin de poner en marcha un sistema de depuración de
información mediante los Comités de Actualización, Corrección y Retiro de Datos
y Archivos de inteligencia, orientado a la protección de los derechos humanos,
mediante la aplicación de los límites, fines y principios de la actividad.
Bajo el acápite “experiencia de la Dirección de
Inteligencia de la
Policía Nacional frente a la implementación del Centro de
Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia (CPDIC)”, explica
que dicho Centro se creó como un proceso de cualificación y eficiencia
orientado al manejo seguro de la información y concebido como el primer eslabón
en un esquema que busca garantizar la reducción del riesgo de fuga, alternación
o pérdida de dicho activo. Para lograr la consolidación del CPDIC en la Dirección de
Inteligencia Policial, explica que se inició un ejercicio de referenciación de
modelos de protección de datos implementados en organismos y empresas del
sector público y privado del ámbito nacional e internacional, lo que facilitó
la identificación de experiencias de protección de datos, provenientes de Alemania,
España y la Oficina
Europea de Policía, adscrita a la Unión Europea
-EUROPOL-. De esta manera, indica que se visionó el primer Centro de Protección
de Datos en la
Inteligencia Policial que se consolidó como modelo y
referente de la cultura de seguridad, constitucionalidad y control de la
información administrativa de la institución y los organismos de seguridad del
Estado.
Anota que a
partir de esta concepción del Centro de Protección de Datos de Inteligencia se
diseñaron las directrices, parámetros y lineamientos que definieron la política
y protocolos enfocados a la salvaguarda de las condiciones de seguridad de la
información almacenada en los archivos físicos y virtuales de la DIPOL, así como la
articulación de las estrategias que permitieran consolidar en el servicio de
inteligencia la cultura de la seguridad, constitucionalidad y protección de la
información. Agrega que el enfoque que implica la adopción del sistema de
gestión de calidad para la
Dirección de Inteligencia Policial, único organismo de
inteligencia mundial certificado bajo el estándar ISO 90015 y en Colombia en la
norma NTCGP 1000/20096, el CPDIC se constituyó en una oportunidad estratégica
del servicio de inteligencia policial para garantizar, por un lado, la difusión
técnica de productos e información al cliente externo e interno y, por otra,
generar controles específicos y medibles a través de indicadores que permitirán
mitigar los riesgos identificados por la organización en el entorno de los procesos
misionales. Actualmente, el equipo de trabajo del CPDIC lidera la aplicación de
las políticas de seguridad de la información en la DIPOL, los cuales van de la
mano de procedimientos para su implementación e interiorización entre los
funcionarios del organismo, así como la difusión, trazabilidad y control
constitucional de la información; consolidando un modelo eficaz y novedoso que
contribuye a la disminución de los riesgos identificados en materia de
seguridad, integralidad y constitucionalidad de la información administrada por
el servicio de inteligencia policial[469].
3.9.28.1.3. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Explica que los
centros de protección de datos son la clave en la protección de la información
y la garantía de la reserva como principio básico para respetar derechos
fundamentales. Afirma que es necesario que las FFMM dispongan de los centros
establecidos para evitar la fuga de información mediante la manipulación de la
plataforma tecnológica de datos, que se pierda o sea manipulada y se llegue a
violar derechos fundamentales.
3.9.28.1.4. Defensoría del Pueblo. Estima que la
expresión “difusión” es contraria a la Constitución
-intimidad, honra, buen nombre, presunción de inocencia y habeas data-, salvo
que por la misma haya de entenderse la posibilidad de transmitir, compartir o
comunicar la información al interior de los organismos autorizados, que serán
los únicos receptores legítimos de la misma. Explica que es razonable suponer
que los organismos de inteligencia deban “circular”, “transmitir” o “cruzar”
información que se encuentra en los archivos de cada uno de ellos, para el
cumplimiento de la misión institucional, pero ello es distinto a “divulgar” los
datos, porque cuando una agencia suministra información que le ha sido
requerida por otra, no puede afirmarse que esté divulgando, sino que la está
comunicando o transmitiendo a otra que es su destinataria específica. La
divulgación es una acción de publicación.
3.9.28.1.5. Procuraduría General de la Nación. Señala que en cuanto disponen
mecanismos meramente instrumentales no comportan glosa alguna de orden
constitucional.
3.9.28.2.
Examen constitucional.
La Corte encuentra que este
Capítulo alusivo a las “bases de datos y
archivos de inteligencia y contrainteligencia”, se acompasa con el
ordenamiento constitucional (art. 152, reserva de ley estatutaria), toda vez
que concierne al acceso y manejo de información sobre las personas en banco de
datos y archivos de entidades públicas que puede llegar a comprometer derechos
fundamentales como la intimidad y el habeas data (art. 15 superior).
Como se expuso en la sentencia T-708 de 2008, para garantizar la vigencia del orden
constitucional los organismos de seguridad están autorizados para recopilar
datos siempre que tales procedimientos respeten los derechos fundamentales,
garanticen la reserva de la información, admitan la intervención de las
autoridades judiciales y se cumplan razonable y proporcionalmente, recopilando
la información estrictamente indispensable, por un tiempo determinado y en la
medida que existan indicios de la presencia o preparación de un ilícito.
Más adelante la sentencia C-1011 de 2008[470]
encontró conforme al Estatuto Superior la recopilación de datos personales por
los organismos de seguridad y defensa, siempre que se cumplan unos límites
constitucionales: “el reconocimiento de
esta facultad [recopilación de datos personales] no es omnímoda sino que, antes
bien, está estrictamente limitada por la vigencia de los derechos fundamentales
a la intimidad, la honra, el buen nombre, el hábeas data, de petición y el
debido proceso. Del mismo modo, esa competencia debe estar sustentada en
criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, de manera que su uso
se restrinja a aquellos casos en que el acopio de información es imprescindible
para el cumplimiento de los fines antes anotados”.
La disposición que se revisa establece que cada uno
de los organismos de inteligencia y contrainteligencia tendrá un Centro de
Protección de Datos y Archivos (CPD), en el cual habrá un responsable que
garantizará que los procesos de recolección, almacenamiento, producción y
difusión de la información se enmarquen dentro de la Constitución y
la ley, pudiendo para ello llevar a cabo talleres de capacitación en cada
organismo.
Para la
Corte esta norma estatutaria se ajusta a la Carta Política
al instituir una división al interior de cada organismo de seguridad (art.
150.7 superior, determinación de la estructura de la administración), con el
objeto de acopiar y proteger los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, bajo un
funcionario responsable que enmarcará los procesos de recolección,
almacenamiento, producción y difusión de la información, en la Constitución,
la normativa internacional de los derechos humanos y la ley, además de que
deben desarrollarse talleres de capacitación (art. 15 superior, intimidad y
habeas data).
Así
mismo,
se centraliza en una sola dependencia la recolección y manejo de la
información, como permite identificar quien será el funcionario garante del
respeto al ordenamiento constitucional. En cuanto a la expresión “difusión” de la información, según se
explicó al examinarse el artículo 2º del proyecto de ley, debe comprenderse como la
posibilidad de circular y compartir la información de inteligencia y
contrainteligencia entre los organismos especializados legalmente autorizados,
bajo las estrictas medidas de reserva sobre los datos obtenidos y no lesionando
los derechos a la intimidad, el habeas data, el debido proceso y el principio
de legalidad, entre otros.
En
consecuencia, la Corte
procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.29.
Examen del artículo 29.
“Objetivos de los
Centros de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia (CPD). Cada CPD tendrá
los siguientes objetivos:
a) Controlar el
ingreso y la salida de información a las bases de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia, garantizando de manera prioritaria su
reserva constitucional y legal;
b) Asegurar que
aquellos datos de inteligencia y contrainteligencia que una vez almacenados no
sirvan para los fines establecidos en el artículo 5° de la presente ley, sean
retirados;
c) Garantizar que
la información no será almacenada en las bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia por razones de género, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización
sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de
cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y garantías de
los partidos políticos de oposición”.
3.9.29.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.29.1.1.
Procuraduría General de la Nación. Señala que en cuanto disponen
mecanismos meramente instrumentales no comportan glosa alguna de orden constitucional.
3.9.29.2.
Examen constitucional.
3.9.29.2.1. La Corte declarará exequible esta disposición toda vez que
instituye los objetivos de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y
Contrainteligencia, como son: i) controlar el ingreso y salida de información a
las bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, debiendo
garantizar prioritariamente su reserva; ii) asegurar que los datos que una vez
almacenados no sirvan para los fines del artículo 5º de esta ley, sean
retirados; y iii) garantizar que la información no será almacenada por razones
de género, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política
o filosófica, pertenencia a una organización sindical, social o de derechos
humanos, o para promover los intereses de cualquier partido o movimiento
político o afectar los derechos y garantías de los partidos políticos de
oposición.
Así mismo, este
artículo debe apreciarse en
correspondencia con el contexto general de esta ley que instituye unos
objetivos, límites y fines de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia (arts. 2º, 3º, 4º y 5º), como del capítulo en el cual se
inserta (V,
bases de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia), esto es, de
los artículos 28 (Centros de Protección de Datos),
30 (Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivos), 31 (Comités de
Actualización, Corrección y Retiro de Datos y Archivos) y 32 (supervisión y
control).
3.9.29.2.2. El derecho al habeas data ha sido definido por la
jurisprudencia constitucional como aquel que otorga la facultad al titular de
datos personales de exigir de las administradoras el acceso, inclusión,
exclusión, corrección, adición, actualización y certificación de los datos, así
como la limitación en las posibilidades de divulgación, publicación o cesión de
conformidad con los principios que regulan el proceso de administración de los
datos.
Así se explicó en la sentencia C-1011 de 2008, en la cual este Tribunal refirió que en el
mundo contemporáneo el apogeo que tiene la administración automatizada de datos
personales expone retos de suma importancia para la vigencia de los derechos
fundamentales en el Estado social y democrático de derecho, al permitir la
gestión masiva de la información y su circulación global, que implica para
quienes operan estos sistemas un alto grado de injerencia en la autonomía del
individuo conocida como poder informático, lo cual obliga al Estado a prever
herramientas para la garantía efectiva de la libertad de los individuos.
Esta Corte en la sentencia C-748 de 2011 precisó algunos de los contenidos mínimos
que se desprenden del derecho al habeas data: “(i) el derecho de las personas a conocer –acceso- la información que
sobre ellas está recogida en bases de datos, lo que conlleva el acceso a las
bases de datos donde se encuentra dicha información; (ii) el derecho a incluir
nuevos datos con el fin de se provea una imagen completa del titular; (iii) el
derecho a actualizar la información, es decir, a poner al día el contenido de
dichas bases de datos; (iv) el derecho a que la información contenida en bases
de datos sea rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la
realidad; (v) el derecho a excluir información de una base de datos, bien por
que se está haciendo un uso indebido de ella, o por simple voluntad del titular
–salvo las excepciones previstas en la normativa”.
3.9.29.2.3. De ahí que en los proyectos de ley estatutaria que
ha examinado en las sentencias C-1011 de 2008 y C-748 de 2011, se hubiera
previsto la observancia de unos principios esenciales para el tratamiento de
datos personales. Si bien el acopio y manejo de información de inteligencia y
contrainteligencia tiene sus particularidades que la diferencian de las que
corresponden a asuntos financieros, crediticios y comerciales, no es óbice para
que las actividades de inteligencia y contrainteligencia puedan atender
igualmente a unos principios basilares en el proceso de administración de datos
que han de gobernar las funciones a desarrollar por los Centros de Protección
de Datos, siempre con el objetivo de garantizar la protección de derechos
fundamentales como la intimidad, el buen nombre, el habeas data, el debido
proceso, el acceso a la información y el principio de legalidad, entre otros.
Entonces,
esta Corporación encuentra relevante acoger un grupo de principios rectores que soportan la regulación de la administración
de datos personales, como los que ha ido desarrollando la
jurisprudencia constitucional, en orden a las
características distintivas que ofrece la materia de inteligencia y
contrainteligencia, y con la finalidad de crear fórmulas armónicas de regulación que
permitan la satisfacción equitativa de los derechos de los titulares, fuentes
de información, operadores de bases de datos y usuarios. En esta medida, los CPD deben observar, entre otros,
los siguientes principios:
-Legalidad.
El
acopio y tratamiento de información es una actividad reglada que debe sujetarse
a lo establecido en la
Constitución, la normativa internacional de los derechos
humanos y las leyes.
-Finalidad.
El
acopio y tratamiento de información debe obedecer a una finalidad legítima a la
luz de la
Constitución y las leyes.
-Necesidad. Implica que la
información personal concernida debe ser aquella estrictamente necesaria para
el cumplimiento de los fines de la base de datos. También contrae la obligación
que cada base de datos identifique de manera clara, expresa y suficiente, cuál
es el propósito de la recolección y tratamiento de la información personal.
-Integridad.
Impone la obligación de recopilar y circular datos personales completos, de
tal forma que está prohibido el tratamiento de información parcial, incompleta
o fraccionada.
-Veracidad.
La
información sujeta a tratamiento debe ser veraz, actualizada, comprobable y
comprensible.
-Circulación
restringida. La posibilidad de compartir la información está circunscrita a
los organismos especializados de inteligencia y contrainteligencia legalmente
autorizados.
-Seguridad.
La
información sujeta a tratamiento se debe manejar con las medidas técnicas,
humanas y administrativas necesarias para otorgar seguridad a los registros
evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o
fraudulento.
-Reserva. Todos los
servidores autorizados legalmente para que intervengan en el tratamiento de
datos personales, están obligadas a garantizar la reserva y confidencialidad de
la información, inclusive después de finalizada su relación con el organismo de
inteligencia.
-Caducidad. Está prohibida la
conservación indefinida de los datos después que han desaparecido las causas
que justificaron su acopio y administración.
La
sentencia C-748 de 2011 refirió a la existencia de otros principios que se
derivan directamente del texto constitucional, como fueron: “(i) la prohibición de
discriminación por las informaciones recaudadas en las bases de datos, (ii) el principio de interpretación integral de
los derechos constitucionales y (iii) la obligación de
indemnizar los perjuicios causados por las posibles fallas en el proceso de
administración de datos”.
Lo anterior se reafirma
con las buenas prácticas de las Naciones Unidas,
que contienen un acápite sobre “gestión y
utilización de datos personales”. Particularmente, al interpretarse la Práctica 23, el
Relator especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y
las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, informa que hay
un cierto número de principios generales que regulan la protección de datos
personales, como son: i) la recopilación y procesamiento se realicen de forma
legal y equitativa, ii) el uso de los datos personales se limite y circunscriba
a su finalidad original indicada, iii) se adopten medidas para garantizar la
exactitud de los registros de datos personales, iv) los archivos de datos
personales se supriman cuando ya no son necesarios, y v) los particulares
tengan derecho de acceder a sus archivos de datos personales y corregirlos.
También los Estados han dispuesto de manera explícita que vi) los servicios de
inteligencia no están autorizados a almacenar datos personales con criterios
discriminatorios.
En
suma, los objetivos a cumplir los Centros de Protección de Datos de
inteligencia y contrainteligencia deberán desenvolverse en el marco de los
principios rectores que se han reseñado, entre otros, siempre en el ánimo de
observar los lineamientos constitucionales en materia de derechos humanos.
Por
tanto, la Corte
procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.30.
Examen del artículo 30.
“Comisión asesora
para la depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Créase la Comisión Asesora
para la Depuración
de los Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia que será presidida
por el Procurador General de la Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1)
miembro designado por el Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria
Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga
sus veces; un (1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia; un (1) representante de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia; un (1)
académico nacional o internacional experto en temas de inteligencia; un (1)
representante de la sociedad civil; y un (1) delegado de la Defensoría del
Pueblo.
Esta Comisión
tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de su conformación. Su objeto será
producir un informe en el que se formulen recomendaciones al Gobierno Nacional
sobre los criterios de permanencia, los criterios de retiro, y el destino de
los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia que sean retirados.
Para ello la Comisión
tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: a) La seguridad nacional; b)
Los derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la honra y el
debido proceso; c) El deber de garantizar la preservación de la memoria
histórica de la Nación;
d) La protección de la información, de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de las fuentes, medios y
métodos; e) La ley de archivos; f) Los artículos 4° y 5° de la presente ley, y
g) Las prácticas internacionales sobre depuración de datos y archivos de
inteligencia. La
Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa para el
cumplimiento de su función, y entregar informes parciales antes del vencimiento
de su mandato.
El Gobierno
Nacional pondrá en marcha, dentro del año siguiente a la rendición del informe
de la Comisión,
un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la Comisión.
Una vez creado el
sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia,
el Gobierno Nacional rendirá informes periódicos a la Procuraduría General
de la Nación
sobre la implementación del mismo”.
3.9.30.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.30.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que esta
disposición garantiza la orientación de los contenidos de los archivos y
suscita el respeto de los derechos fundamentales de las personas.
3.9.30.1.2. Dirección General de la Policía Nacional.
Estima
que esta disposición se constituye en una importante instancia para recomendar
al Gobierno los criterios de permanencia, retiro y destino de los datos y
archivos de inteligencia y contrainteligencia que sean retirados, para lo cual
se debe tener en cuenta la seguridad nacional, los derechos fundamentales, el
deber de garantizar la memoria histórica, la protección de las fuentes, medios
y métodos. Además encuentra que permite el desarrollo de un sistema de
depuración de datos y archivos que se considera una buena práctica dentro de
las recomendaciones de la ONU.
3.9.30.1.3. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Estima que esta disposición
cumple a cabalidad con las recomendaciones de la ONU, específicamente la Práctica 24 en
materia de gestión y utilización de datos personales. Explica que la vocación
temporal de la
Comisión de Depuración se justifica en tanto una vez provea
los criterios de actualización, permanencia y retiro de los datos y archivos de
inteligencia, son los organismos de inteligencia los encargados de llevar a
cabo el proceso de depuración. Precisa que será la propia Comisión de
Depuración la que establezca, como resultado de su informe, los modelos de
control externo del proceso de depuración. Además, el Procurador General deberá
supervisar el cumplimiento de los criterios de depuración establecidos por la Comisión.
3.9.30.1.4. Defensoría del Pueblo. Solicita la
inexequibilidad de la expresión “al
Gobierno Nacional” del inciso segundo, como también de la locución “El Gobierno Nacional podrá en marcha,
dentro del año siguiente a la rendición del informe de la Comisión, un
sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia,
orientado por el informe de recomendaciones de la Comisión” del
inciso tercero, por vulnerar los artículos 152 lit. a) y 150.10 de la Constitución. Expone
que la creación de una Comisión Asesora con la misión de elaborar criterios y
parámetros que no son vinculantes para el ejecutivo, dejando en últimas en
poder de éste la determinación definitiva del sistema de depuración de datos y
archivos de inteligencia, implica una vulneración de la reserva que ampara la
legislación en materia de derechos fundamentales y un desconocimiento de la
prohibición que impide que el Congreso delegue facultades para desarrollar
normas cuya finalidad implica una afectación positiva y/o negativa del núcleo
esencial del derecho del habeas data.
Precisa que i)
las actividades de inteligencia y contrainteligencia implican el acopio,
registro, tratamiento y circulación de datos personales; ii) la realización de
tales actividades supone una intervención intensa en los derechos a la
intimidad, debido proceso, presunción de inocencia y habeas data; iii) la
regulación para determinar criterios, parámetros y términos para el retiro,
permanencia y destinación de los datos de inteligencia implican una regulación
que afecta el núcleo central del habeas data; iv) la definición de las normas y
disposiciones en materia de derechos fundamentales se encomienda al legislador
estatutario; y v) el Congreso no puede entregar al ejecutivo sus facultades de
legislador estatutario. Concluye que existe una omisión legislativa relativa al
existir un deber expreso de regular esta materia en cabeza del legislativo. Por
tanto, el informe de la
Comisión debe presentarse ante el Congreso, en el término que
estime prudente la Corte,
para que con base en él se expida la regulación de datos personales que
corresponda con los archivos de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.30.1.5. Comisión Colombiana de
Juristas. Consideran que la depuración de datos personales contenidos en bases de
datos es un tema que debe ser regulado directamente por la ley estatutaria, por
lo menos en cuanto a sus elementos esenciales. Por esto, al regular la norma
estatutaria aspectos sobre la depuración sin existir un marco legal claro y
preciso, desconoce la reserva de ley en materia del derecho al habeas data
(arts. 15 C.
Po., 30 de la CADH
y 17 del PIDCP). Recuerda que las bases de datos personales son el ámbito
material que enmarca el ejercicio del derecho al habeas data, de tal manera que
el objeto de este derecho se conforma por una serie de elementos relacionados
con dichas bases, destacando tres: las regulaciones internas de las entidades
que administran datos; los mecanismos de recopilación, procesamiento,
almacenamiento, seguridad y divulgación de los datos; y los sujetos que
interactúan con las entidades que administran bases de datos. Resalta que uno
de los aspectos que conforman el contexto material del derecho al habeas data
es la administración de las bases de datos. De esta manera, llega a dos
conclusiones:
“Primero, que la
administración de datos define parcialmente el contexto en el cual se ejerce el
derecho al habeas data y segundo que la regulación de criterios de
actualización y depuración de datos hace parte de la administración de bases de
datos. Esto pone de relieve la estrecha relación existente entre el
establecimiento de criterios de actualización y depuración de información
personal contenida en bases de datos, por un lado, y el ejercicio del derecho
al habeas data, por otro lado. Lo anterior lleva a la conclusión que la
definición de los criterios de actualización y depuración de información
personal contenidas en bases de datos es un aspecto inherente al derecho a la
autodeterminación informativa, por lo que debe ser tramitado por el legislador
directamente, sin poder delegar esta competencia en otra entidad (artículo 15
de la CP, artículo
30 de la CADH y
artículo 17 del PIDCP). Por esto, es inconstitucional el establecimiento de una
Comisión Asesora para la depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia. Esto se debe a que le corresponde a la ley definir los
criterios de permanencia y retiro de datos personales en archivos de
inteligencia, y es esta, y no las recomendaciones de otro organismo, la que
debe establecer las directrices que deben orientar la depuración de datos”.
3.9.30.1.6. Universidad Sergio Arboleda. Expresa que esta
disposición cumple a cabalidad la recomendación de la ONU, según la cual la buena
práctica es que los servicios de inteligencia llevan a cabo evaluaciones
regulares de la pertinencia y exactitud de los datos personales en su poder.
3.9.30.1.7. Procuraduría General de la Nación. Señala que en cuanto disponen
mecanismos meramente instrumentales no comportan glosa alguna de orden
constitucional.
3.9.30.2.
Examen constitucional.
3.9.30.2.1. La
norma bajo revisión crea la Comisión Asesora para la depuración de datos y
archivos de inteligencia y contrainteligencia, presidida por el Procurador
General de la Nación,
que estará integrada por un (1) miembro designado por el Presidente de la República; un (1)
miembro del Grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional
de Reparación y Conciliación o quien haga sus veces; un (1) integrante de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia; un (1) representante de la Comisión Legal
de Seguimiento; un (1) académico nacional o internacional experto en asuntos de
inteligencia; un (1) representante de la sociedad civil; y un (1) delegado de la Defensoría del
Pueblo.
A renglón seguido
prevé que la Comisión
tendrá una vigencia de dos (2) años y su objeto será producir un informe en el
que se formulen recomendaciones al Gobierno sobre los criterios de permanencia
y retiro, y el destino de los datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia que sean retirados, para lo cual tendrá en cuenta: a) la
seguridad nacional; b) los derechos al buen nombre, la honra y el debido
proceso; c) el deber de preservar la memoria histórica de la Nación; d) la
protección de la información de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de las fuentes, medios y
métodos; e) la ley de archivos; f) los artículos 4º y 5º de la presente ley; g)
las prácticas internacionales sobre depuración de datos y archivos de
inteligencia.
Además se
contempla que la
Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa y entregar
informes parciales antes del vencimiento del mandato. De esta manera, el
Gobierno pondrá en marcha, dentro del año siguiente a la rendición del informe
de la Comisión,
un sistema de depuración de datos y archivos, orientado por el informe de
recomendaciones de la Comisión. Creado dicho sistema el Gobierno
rendirá informes periódicos a la Procuraduría sobre la implementación del mismo.
3.9.30.2.2. Para
la Corte esta
disposición resulta armónica con la Constitución. El que la Comisión Asesora
para la Depuración
de los Datos y Archivos sea presidida por el Procurador General de la Nación, es un
reflejo de las competencias que le han sido atribuidos por el artículo 276
superior, como la vigilancia del cumplimiento de la Constitución y
la ley, la protección de los derechos humanos, la defensa de los intereses de
la sociedad, el velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas, entre otras. Así mismo, responde a criterios de pluralidad y
participación la forma en que fue prevista la integración de la Comisión (art. 1º
superior).
En cuanto a la
finalidad de la
Comisión Asesora, en el proceso de discusión y aprobación
cumplido en la comisión primera del Senado, el ponente Juan Manuel Galán
Pachón, señalaba:
“Es una Comisión
que tiene como objeto producir un informe en el que se formulen recomendaciones
al Gobierno Nacional, sobre cuáles son los criterios de permanencia, los
criterios de retiro y el destino de los datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia que sean retirados, para saber exactamente esa información,
esos archivos de inteligencia que se retiran qué destino tienen, para dónde
van, en manos de quiénes quedan, se destruyen, no se destruyen, que hayan unos
protocolos claros frente al manejo de esa información.”
De ahí que el mismo
legislador estatutario se hubiere preocupado por establecer a la Comisión unos
parámetros que deben ilustrar el cumplimiento de su función (lits. a, b, c, d,
e, f y g). Sobre este último aspecto se encuentra necesario resaltar que la Comisión también
habrá de observar los principios rectores
a los cuales se ha hecho mención por esta Corporación al examinar la
disposición anterior (art. 29, proyecto de ley estatutaria, punto
3.9.29.2.3.).
3.9.30.2.3. A lo anterior debe sumarse las buenas prácticas (23,
24 y 26) de las Naciones Unidas, que conciernen a la “gestión y utilización de datos personales”, de las cuales puede
señalarse que: i) debe definirse los tipos de datos personales que pueden
retenerse y los criterios de utilización, retención, supresión y revelación de
datos. Se autoriza retener los datos personales estrictamente necesarios, al
tener graves repercusiones sobre los derechos humanos; ii) la clase de datos
personales que tiene un archivo, el tipo de datos que puede retenerse en el
archivo, el alcance de los datos y los motivos que justifican la retención de
información personal; iii) evaluaciones regulares de la pertinencia y exactitud
de los datos personales en su poder; iv) destruir no solo los archivos que ya
no sean pertinentes, sino también los que no fueren correctos o hayan sido
procesados inadecuadamente; v) retener los registros cuando pueda haber lugar a
actuaciones judiciales y que la supresión de esta información sea supervisada
externamente; y vi) los particulares puedan pedir acceso a sus datos personales
que obren en poder de los servicios de inteligencia.
De
este modo, el Sistema de Depuración de Datos y Archivos de inteligencia y contrainteligencia
que pondrá en marcha el Gobierno orientado por el informe de la Comisión, tendrá
bases sólidas, constitucionales y de legalidad.
Conforme
a los anteriores lineamientos la
Corte procederá a declarar la exequibilidad de esta
disposición.
3.9.31.
Examen del artículo 31.
“Comités de
actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia.
Cada organismo de inteligencia creará un Comité para la corrección, actualización
y retiro de datos e información de inteligencia de conformidad con los
principios, límites y fines establecidos en la presente ley. La información que
haya sido recaudada para fines distintos de los establecidos en el artículo 4°
de la presente ley, o por las razones establecidas en el último inciso del
mismo artículo, será retirada de las bases de datos y archivos de inteligencia,
y almacenada en un archivo histórico hasta tanto la Comisión para la
depuración rinda su informe de recomendaciones”.
3.9.31.1.
Examen constitucional.
Para la Corte esta disposición se
ajusta a la
Carta Política en la medida que persigue que cada organismo
de inteligencia cuente con un Comité (art. 150.7 superior) para la
actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia, que
deberá atender los principios, límites y fines de esta ley, además de establecerse
que la información recaudada para fines distintos del artículo 4º del proyecto
de ley (límites y fines de la función), o por razones establecidas en el inciso
final de dicha disposición, sea retirada de la base de datos y archivos de
inteligencia, y almacenada en un archivo histórico hasta tanto la Comisión para la
depuración rinda su informe de recomendaciones. Finalmente,
este artículo debe observarse en conjunto con los artículos 29 y 30 de la
presente ley (puntos 3.9.29.2.3. y 3.9.30.2.3.), en orden a que se cumplan los
principios rectores y lineamientos allí establecidos.
3.9.32.
Examen del artículo 32.
“Supervisión y
control. El informe anual de los Inspectores de Fuerza y las Oficinas de Control
Interno, o quienes hagan sus veces, contemplado en el artículo 18 de la
presente ley deberá incluir la verificación del cumplimiento de los procesos de
actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia”.
3.9.32.1.
Examen constitucional.
Esta disposición sobre
supervisión y control resulta conforme con el ordenamiento constitucional, al
limitarse a disponer que el informe anual de los inspectores de Fuerza y las
oficinas de control interno, o quienes hagan sus veces (art. 18, proyecto de ley), debe incluir
también la verificación del cumplimiento de los procesos de actualización,
corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia
(arts. 1º. 2º, 217 y 218 superiores).
Resulta pertinente traer
a colación la Práctica
25 de
las Naciones Unidas, cuando exige que exista una institución independiente
encargada de supervisar la utilización de datos personales por los servicios de
inteligencia, la cual tiene el mandato de realizar visitas regulares de
inspección y comprobaciones aleatorias de los archivos de datos personales de
operaciones presentes y pasadas. Igualmente, al interpretarse dicha Práctica se
señala que algunos Estados han encomendado que verifiquen si las directrices
internas relativas a la gestión de los archivos son conformes a derecho. Los
servicios de inteligencia están obligados por ley a cooperar plenamente con la
institución de supervisión encargada de examinar sus prácticas de gestión y utilización
de datos personales.
Conforme a lo expuesto, la Corte declarará la
exequibilidad de esta disposición.
3.9.33.
Examen del artículo 33.
“Reserva. Por la
naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y
contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán
amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años
contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de
información reservada.
Excepcionalmente
y en casos específicos, por recomendación de cualquier organismo que lleve a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, el Presidente de la República podrá
acoger la recomendación de extender la reserva por quince (15) años más, cuando
su difusión suponga una amenaza grave interna o externa contra la seguridad o
la defensa nacional, se trate de información que ponga en riesgo las relaciones
internacionales, esté relacionada con grupos armados al margen de la ley, o
atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes.
Este período
podrá extenderse hasta la desmovilización del grupo armado organizado al margen
de la ley sobre el que verse la información de inteligencia o
contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El
Presidente de la
República podrá autorizar en cualquier momento, antes del
cumplimiento del término de la reserva, la desclasificación total o parcial de
los documentos cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá
al interés general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen
democrático, la seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios,
métodos y fuentes.
Parágrafo 2°. El
organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva para no
suministrar una información que tenga este carácter, debe hacerlo por escrito,
y por intermedio de su director, quien motivará por escrito la razonabilidad y
proporcionalidad de su decisión y la fundará en esta disposición legal. En
cualquier caso, frente a tales decisiones procederán los recursos y acciones
legales y constitucionales del caso.
Parágrafo 3°. El
servidor público que tenga conocimiento sobre la recolección ilegal de
información de inteligencia y contrainteligencia, la pondrá en conocimiento de
las autoridades administrativas, penales y disciplinarias a las que haya lugar,
sin que ello constituya una violación a la reserva.
Parágrafo 4°. El
mandato de reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación
cuando ejerzan su función periodística de control del poder público, en el
marco de la autorregulación periodística y la jurisprudencia constitucional,
quienes en cualquier caso estarán obligados a garantizar la reserva respecto de
sus fuentes”.
3.9.33.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.33.1.1. Ministerio del Interior. Afirma que la
reserva de la información establecida en esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional, además de que el Presidente de la República puede
autorizar la desclasificación parcial o total de los documentos cuando
considere que el levantamiento contribuirá al interés general y no constituirá
una amenaza contra la vigencia del régimen democrático, la seguridad o defensa
nacional, ni la integridad de los medios, métodos y fuentes.
3.9.33.1.2. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Encuentra exequible este Capítulo VI sobre reserva y secreto profesional
en inteligencia y contrainteligencia. Sostiene que se busca proteger los
derechos de los ciudadanos a la intimidad, buen nombre, honra y debido proceso,
como evitar que fugas de información clasificada pongan en riesgo la seguridad
de la Nación
y de los ciudadanos. Por ello, indica que las estrategias diseñadas están
dirigidas a garantizar que exista un marco legal que resguarde la información
de inteligencia, que proteja a los funcionarios de las agencias para que no se
vean obligados a violar la reserva y que los disuada de transgredirla. Sobre el
tiempo de reserva recuerda que en la plenaria de la Cámara se modificó
el tiempo de reserva a 25 años a partir de la recolección de la información. En
el texto original se proponía 40 años. En el debate en la Comisión primera
del Senado se aprobó elevar el tiempo a 30 años, quedando de esta forma el
artículo 33, armonizando con la legislación vigente sobre reserva de documentos
públicos (distintos a documentos de inteligencia y contrainteligencia).
3.9.33.1.3. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Señala que la
reserva constituye uno de los principios fundamentales de la actividad de
inteligencia y contrainteligencia. El
término de 30 años estima que se compadece con el término establecido en la ley
de archivos para cualquier documentación de carácter reservado. Resalta que la misma
ley establece la necesidad de motivar la decisión de ampararse en la reserva
para negar el acceso a la documentación de inteligencia, con base en criterios
de razonabilidad y proporcionalidad. Agrega que contra esta decisión proceden
los recursos y acciones legales y constitucionales como el previsto en el
artículo 21 de la Ley
57 de 1985 (recurso de insistencia). La extensión del término se justifica por
cuanto se trata de casos excepcionales y justificados en los que el gobierno
debe evaluar la necesidad y proporcionalidad de la medida respecto de la
limitación que supone el derecho de acceso a la información. Aduce que se trata
de motivos excepcionales que suponen la protección de derechos fundamentales e
intereses superiores del Estado social de derecho.
Explica que sobre
la posibilidad de extender la reserva hasta la desmovilización de los grupos
armados ilegales, responde a la necesidad de hacer frente a los riesgos y
amenazas que supone el conflicto armado interno en Colombia, que se ha
prolongado por casi cinco décadas. Añade que permite evitar que la publicidad
de archivos relacionados con estos grupos pueda torpedear un acuerdo de paz,
por lo que mantener la reserva es indispensable para cumplir los fines de las
actividades de inteligencia y es una herramienta necesaria (ventaja
estratégica) para enfrentar la amenaza a la seguridad nacional que supone la
existencia de grupos armados organizados al margen de la ley.
3.9.33.1.4. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Explica que la
reserva es el pilar fundamental de la función de inteligencia y
contrainteligencia. El deber de observarla se constituye en la garantía del
Estado para proteger los derechos fundamentales como la intimidad y el debido
proceso. Expone que dentro del contexto de la lucha contra el terrorismo y la
criminalidad, se justifica que ciertas informaciones se manejen de manera
reservada, toda vez que su revelación puede generar traumatismos, vulnerar los
derechos fundamentales sobre quienes versa la información, u ocasionar el
fracaso de las actuaciones preventivas a las cuales sirve de sustento.
Informa que el
proceso de inteligencia en la Fuerza Aérea tiene tres riesgos: el sabotaje, la
subversión y el espionaje, que tienen como constante, por parte del enemigo,
poder obtener información sensible para la institución mediante cualquier forma
con el fin de lograr afectarla de forma contundente, que genera un impacto a
nivel nacional e internacional y que traiga un efecto en el cambio de la
estrategia política en el manejo del orden público, por parte del ente
ejecutivo. Los terroristas saben cómo el poder aéreo es fundamental para
soportar la guerra contra ellos, saben la importancia y tendrán como objetivo
lograr afectar la institución aérea. En cuanto al término de reserva de la
documentación clasificada señala que toma importancia la incidencia en la
defensa nacional, donde prima el interés general y la seguridad del Estado.
3.9.33.1.5. Dirección General de la Policía Nacional.
Estima
que la reserva es y debe ser uno de los fundamentos que supone la efectividad y
garantía para el respeto de los derechos
de los ciudadanos, por lo que la ley penal y disciplinaria establecen
sanciones a los servidores públicos y en algunos casos a los particulares, por
la indebida utilización y divulgación de los documentos sometidos a reserva.
Indica que la jurisprudencia constitucional identificó que el ciudadano cuenta
con un mecanismo para acceder a los documentos públicos que consiste en que la
administración emita una respuesta negativa a la solicitud aduciendo su
carácter reservado e invocando disposiciones legales o constitucionales
pertinentes. Encuentra que la
Corte no ha dudado en afirmar que el recurso de insistencia
es el mecanismo judicial de defensa procedente. Estima que por tal razón el
proyecto de ley prevé que el organismo de inteligencia que decida ampararse en
la reserva para no suministrar una información que tenga este carácter, debe
hacerlo por escrito y motivará la razonabilidad y proporcionalidad de su decisión
y la fundará en esta disposición legal, para lo cual proceden los recursos y
acciones legales y constitucionales del caso, es decir, el ciudadano podrá
ejercer el recurso de insistencia ante el Tribunal Administrativo competente,
en los términos de la Ley
57 de 1985, artículo 21.
3.9.33.1.6. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Expone que esta disposición
encuentra fundamento en el artículo 74 de la Constitución[476],
además del artículo 12 de la Ley
57 de 1985[477].
Explica que esta norma cumple con las especificaciones dispuestas por la Corte para la introducción
de la reserva legal como son: i) la claridad y precisión de los términos, ii)
la motivación por escrito justificando la razonabilidad y proporcionalidad de
la decisión de negar el acceso a la información, iii) el límite temporal para
tal reserva, iv) el sistema de custodia de la información, v) la existencia de
controles sobre tales decisiones, y vi) la existencia de recursos y acciones
judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva una información
determinada.
Sobre el
parágrafo 2º, indica que todo ciudadano tiene a su disposición el derecho de
petición para tener acceso a este tipo de información, y en caso de que sea
negada porque a criterio del funcionario público encargado es reservada, el
ciudadano tiene a su disposición el recurso de insistencia ante el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo de conformidad con el artículo 21 de la ley 57 de
1985. Colige así que existen mecanismos jurídicos de acceso y verificación de
la información consignada en los archivos de inteligencia que permiten
controvertir la decisión del funcionario de restringir la publicidad de la
información por considerar que se trata de documentos reservados.
Encuentra
justificado constitucionalmente el término de la reserva por cuanto
históricamente la ley de archivos y la
Ley 57 de 1985 han fijado el término máximo de la reserva en
30 años. Sin embargo, señala que ninguna norma había regulado a la fecha el
término máximo de la reserva de archivos de inteligencia cuya difusión suponga “una amenaza grave interna o externa contra
la seguridad o la defensa nacional, se trate de información que ponga en riesgo
las relaciones internacionales, esté relacionada con grupos armados al margen
de la ley, o atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes”.
Así encuentra justificada la necesariedad y proporcionalidad de la extensión
por 15 años más de la reserva, ya que recaería únicamente sobre ciertos
documentos de inteligencia y por estricta razones de inminente riesgo. En
cuanto al inciso tercero que contempla la posibilidad de extender
adicionalmente la reserva hasta la desmovilización del grupo armado al margen
de la ley sobre el que verse la información, aduce que encuentra justificación
en la existencia de un conflicto armado interno.
Sobre el
parágrafo 4º señala que recoge la jurisprudencia constitucional en cuanto a que
la reserva no vincula a los medios de comunicación. Frente a la pregunta: ¿por
qué la excepción se hace para los periodistas pero no para todas las
organizaciones de la sociedad civil?, responde que si cualquier organización de
la sociedad civil puede hacer uso de información reservada sin incurrir en una
conducta delictiva, a pesar de que se implementen todos los mecanismos de
seguridad de la información, cualquier persona podría acceder por medios
ilegítimos a esta información y publicarla, poniendo en grave riesgo la
seguridad nacional, la defensa y las relaciones internacionales. Solicita la
exequibilidad de esta disposición.
3.9.33.1.7.
Defensoría del Pueblo. Pide la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero
por vulnerar los derechos de acceso a la información pública y, en conexidad,
los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, y de la
sociedad a la memoria histórica. Argumenta que según el informe de ponencia
para primera debate del proyecto de ley[478],
el legislador buscó armonizar el término máximo de reserva de la información de
inteligencia con el de treinta (30) años previsto en el artículo 13 de la Ley 57 de 1985 para el acceso
ciudadano a los documentos públicos. Considera que aunque el término pudo ser
menor, similar al previsto en el artículo 5º de la Ley 1097 de 2006, para la
información sobre los gastos que se realizan para la financiación de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia que es de veinte (20) años,
encuentra válida la regla fijada por el legislador dada la potestad de
configuración que le asiste en la materia. Sobre la extensión del plazo de
reserva de la información hasta un término de cuarenta y cinco (45) años,
recuerda que la Corte
ha señalado que la reserva de la información solo resulta procedente si el
legislador aporta razones suficientes para justificarla, al implicar una
intervención en el derecho de acceso a la información pública.
No obstante, en
el informe de ponencia para segundo debate del proyecto de ley[479], se
evidencia la aprobación de la extensión de la reserva de información hasta por
quince (15) años más, sin que aparezca ninguna justificación de las razones que
motivaron al legislador a consignar tal previsión. De esta manera, deriva que a
pesar de que la reserva legal de la información de inteligencia contribuye a la
obtención de fines constitucionales legítimos como la seguridad y defensa
nacionales, y la defensa de derechos fundamentales de terceras personas, no
resulta necesario extender su permanencia por más de treinta (30) años, ya que
ello implicaría postergar en exceso el momento para ejercer el derecho de
acceso a la información pública en general y, particularmente, el consecuente
límite extremo para la realización de los derechos de las víctimas de
violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario, así como de los derechos a la verdad y memoria colectivas. Por
último, estima que condicionar el levantamiento de la reserva al evento de la
desmovilización de un grupo armado al margen de la ley, no solamente vulnera el
principio de proporcionalidad por razones similares a las anteriores, sino que
también afecta el principio de legalidad al dejar indefinido el término durante
el cual podrá mantenerse la reserva.
3.9.33.1.8. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
En
cuanto al derecho de acceso a la información y su restricción, consideran
básico respetar el principio de máxima divulgación. La reserva de la
información solo puede aplicarse bajo estrictas condiciones. La Fundación para la Libertad de Prensa en su
informe “El acceso a la información pública en Colombia, entre el secreto y la
filtración”, identificó que la cultura del secreto es uno de los mayores
problemas para acceder a la información pública. Por esta razón, aprecian que
pese a que las actuaciones de inteligencia y contrainteligencia tienen completa
legitimidad, debe considerarse como limitante válido el derecho de acceso a la
información pública como elemento esencial para una democracia al asegurar la
confiabilidad, transparencia y responsabilidad en las actividades del Estado.
Debe hacerse una ponderación entre seguridad y acceso a la información.
Explican que la
restricción al derecho a la información debe ser necesaria para conseguir un
bien público imperativo y entre las diferentes alternativas debe escogerse la
que restrinja en menor medida el derecho. En caso de que exista reserva debe
estar prevista en la ley y cuando se oponga a un ciudadano la respuesta del
servidor público debe estar motivada, ya que corresponde al Estado probar la
imposibilidad de revelar la información. Precisan que en todo caso no se puede
oponer la reserva a autoridades judiciales cuando realicen investigaciones
sobre violaciones de derechos humanos.
En cuanto al
inciso primero, consideran que la expresión “Por
la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y
contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán
amparados por la reserva legal”, es vaga y ambigua, que solo puede ser
constitucional en el entendido de que i) no todos los documentos de los
organismos de inteligencia serán reservados; ii) la existencia de un documento
no puede ser reservada solo su contenido; iii) cuando en un mismo documento
haya información reservada e información de acceso público, debe entregarse una
versión parcial en el que se tache la información reservada, pero se permita el
conocimiento del resto del documento; iv) deben establecerse procedimientos
adecuados para determinar la reserva de un documento en razón de la información
que contiene; y v) la reserva no es oponible a las autoridades judiciales y
administrativas cuando realicen investigaciones sobre violaciones de derechos
humanos.
Como fundamento
aluden a decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que han
reconocido el principio de máxima divulgación, el cual ha sido acogido por la Corte Constitucional.
Estiman que la expresión resulta imprecisa al no hacer una delimitación de los
casos en los cuales es necesario la reserva, tampoco describe una situación de
riesgo para la seguridad nacional que tenga la calidad suficiente de limitar un
derecho fundamental, ni ofrece razones que demuestren la necesidad, idoneidad,
razonabilidad y proporcionalidad de la reserva. Informan que no puede
sostenerse que son secretos todos los documentos, los elementos técnicos y la
información en general, ya que ello contraría el principio de máxima
divulgación.
Sobre el inciso
segundo, estima que la expresión “esté
relacionada con grupos armados al margen de la ley”, no es razón suficiente
para extender la reserva, al señalar una característica de la información, pero
no se refiere a los peligros que pueden emanar de ella. Solicita la
constitucionalidad de dicha locución en el entendido de que para que este tipo
de información puede ser reservada se requiere que contenga elementos que
amenacen la seguridad o la defensa nacional u otro fin constitucional
admisible. Precisa que la extensión del periodo de reserva no cobija a los
jueces o autoridades administrativas cuando realicen investigaciones sobre
derechos humanos.
Respecto al
inciso tercero, esto es, la expresión “Este
periodo podrá extenderse hasta la desmovilización del grupo armado organizado
al margen de la ley sobre el que verse la información de inteligencia y
contrainteligencia”, estiman que es inconstitucional porque desconoce la
jurisprudencia de la Corte
que fija el carácter temporal de la reserva. Explican que la condición prevista
en este inciso es por naturaleza incierta y el termino debe ser cierto y determinado.
En el caso concreto se exige una seguridad en el término máximo, pero la
expresión que condiciona el levantamiento de la reserva a la desmovilización de
grupos armados, genera incertidumbre, lo cual quebranta el principio que
dispone que toda reserva sea temporal.
En relación con
el parágrafo 2º, concretamente la expresión “En
cualquier caso, frente a tales decisiones procederán los recursos y acciones
legales y constitucionales del caso”, consideran que es exequible en el
entendido de que en todos los casos procede la tutela directamente porque el
recurso de insistencia consagrado en la Ley 57 de 1985, no es efectivo
y no garantiza el derecho de acceso a la información. Precisa que ello mientras
se crea un nuevo mecanismo legal que permita la defensa del derecho. Explican
que el artículo 21 de la Ley
57 de 1985, no establece términos ni sanciones para su cumplimiento, y no da la
facultad para que el ciudadano remita la solicitud al Tribunal, razón por la
cual el particular está al arbitrio del funcionario público que recibe la
solicitud. Pese a esto, señalan que se puede contar con la acción de tutela
para obligar la remisión por parte del funcionario público al Tribunal.
Expresan que el procedimiento con que se cuenta en la legislación vigente no
puede llegar a considerarse efectivo ni sencillo, ni rápido y mucho menos
idóneo, por cuanto el problema mencionado no se refiere solo a este caso, sino
que se origina en el diseño del recurso de insistencia, que no es adecuado para
proteger el derecho de acceso a la información.
3.9.33.1.9. Comisión Colombiana de
Juristas. Solicita la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero por
establecer restricciones inválidas al derecho de acceso a la información
reconocido en los artículos 20 de la
C. Po., 13 de la
CADH y 19.2 del PIDCP. Explica que el inciso segundo hace referencia a conceptos indeterminados para
indicar los eventos en los que procederá la prórroga del término de vigencia.
Así, indica, se señala que la prórroga de 15 años del término de la reserva
procederá cuando la revelación de la información ponga en riesgo la seguridad o
la defensa nacional, términos que no se encuentran definidos en la ley. Tampoco
se especifican los otros eventos en los que procederá dicha prórroga. No se
indica qué clase de riesgos a las relaciones internacionales justificaría
extender el término de reserva; no se establece qué clase de información
relacionada con grupos armados al margen de la ley podría mantenerse en
reserva; ni se señala qué clase de daño a la integridad de los agentes debe
evitarse mediante la prórroga del término de reserva. Considera que todas estas
referencias genéricas a eventos en los que procedería la reserva de la
información por 15 años más, hacen que sea el Presidente, y no la ley, el que
determine los eventos en los que puede limitarse el derecho de acceso a la
información pública. Expresa que como no se tiene certeza respecto de las circunstancias
en las que procedería la reserva, se correría el riesgo de que en la práctica
se invirtiera la presunción de publicidad de los documentos.
También encuentra
inconstitucional el inciso tercero por ser desproporcionado al poder suponer
una anulación del derecho de acceso a la información y no una simple
limitación, al dar lugar a que la reserva de la información se perpetúe, en vez
de establecerse por un tiempo limitado. Anota que para que pueda considerarse
que los costos de limitar el derecho a la información no son excesivos, el
término de la reserva de la información debe estar claramente definido y ser
razonable. En este caso, estima, no se establece un plazo cierto y claro de
duración de la reserva de la información. La realización de la condición
establecida es completamente incierta como lo será el término de reserva de la
información.
3.9.33.1.10. Procuraduría General de la Nación. Explica que el principio de
reserva no implica que la información obtenida no pueda ser conocida por las
autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales a efectos del cumplimiento de
sus funciones (art. 34, proyecto de ley) o del propio investigado, para poder
ejercer su defensa o solicitar aclaraciones y rectificaciones (art. 15
superior), a quienes, en consecuencia, no es oponible la reserva de la
información. Agrega:
“La reserva de la
información obtenida por los organismos de inteligencia y contrainteligencia
debe mantenerse durante un término razonable. Resulta acertado que sea el
Presidente de la
República, previa recomendación de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, la autoridad que puede extender el término
legal de la reserva de información. No obstante, el término de reserva de 30
años prorrogable, en términos de su razonabilidad y del deber de denuncia que
se impone a los servidores públicos, debe ser analizado a la luz del derecho de
las víctimas a conocer la verdad y a obtener las reparaciones que se prevén en
instrumentos internacionales cuando existan graves violaciones al derecho
internacional humanitario o al derecho internacional de los derechos humanos.
Dadas las
anteriores consideraciones, el Ministerio Público solicitará a la Corte que declare exequible
el inciso primero del artículo 33 del proyecto en estudio, bajo el entendido de
que la reserva legal de la información recaudada por los organismos que adelantan
actividades de inteligencia y contrainteligencia no es oponible al investigado,
en los proceso penales, disciplinarios o fiscales, en pro de su defensa, y,
tampoco lo es, cuando sea necesario, por parte de la persona sobre quien recae
la información, la solicitud de aclaraciones o rectificaciones que versen sobre
dicha información”.
3.9.33.2.
Examen constitucional.
3.9.33.2.1. El artículo 74 de la Constitución
señala que todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos
públicos salvo los casos que establezca la ley. Este derecho ha sido catalogado como fundamental y guarda relación
con los derechos de petición y a obtener información veraz e imparcial (arts.
20 y 23 superiores). La regla general es, entonces, que las personas tienen derecho a acceder
a la información que reposa en las instituciones del Estado en virtud de
principio de máxima divulgación, no obstante es posible establecer límites que
deben ser interpretados de manera restrictiva[480].
El derecho de
acceso a la información pública también es reconocido en tratados
internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, los cuales son relevantes para establecer el contenido
constitucionalmente protegido del derecho[481]. Las excepciones no pueden convertirse en la norma
general y debe entenderse que el acceso a la información es la regla y el
secreto la excepción.
En una sociedad democrática es indispensable que las
autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual
establece la presunción de que toda información es accesible y sujeta a un
sistema restringido de excepciones. El establecimiento de restricciones al
derecho de acceso a información sin la observancia de los límites constitucionales
y convencionales, crea un campo propicio para la actuación discrecional y
arbitraria del Estado en la clasificación de la información como reservada,
generando inseguridad jurídica respecto al ejercicio de este derecho y las
facultades del Estado para restringirlo.
Las limitaciones al
acceso a la información deben estar fijadas en una ley de forma clara y precisa
como medio para asegurar que no queden al
arbitrio del poder público, y solo son válidas si persiguen la protección de
derechos fundamentales o bienes constitucionales valiosos como la seguridad y defensa Nacional, que deben
estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, además
de que pueden ser objeto de examen por los jueces. Ha señalado la Corte que “la ley debe establecer con claridad y
precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de reserva, (ii) las
condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii)
las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan
sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas”[482].
Como se ha explicado por
la jurisprudencia constitucional, en términos generales la reserva o secreto de un documento público: i) opera sobre el
contenido mas no sobre su existencia; ii) es temporal, estando el plazo sujeto
a límites de razonabilidad y proporcionalidad; iii) cubre a los servidores
públicos, no comprendiendo a los periodistas y, en principio, no autoriza al
Estado para impedir la publicación de la información por la prensa; iv) aplica
a las peticiones ciudadanas; v) es admitida en el caso de las informaciones
sobre defensa y seguridad nacionales,
siempre que se ajuste a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; vi)
conlleva el deber de motivar la
decisión que ha de reunir los requisitos constitucionales y legales, en
particular indicar la norma en la cual se funda la reserva. Por esta vía el asunto
puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso
judiciales; y vii) opera sobre la información que compromete derechos
fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público
dentro del cual dicha información se inserta.
Adicionalmente, tratándose de violaciones a los derechos humanos el
Estado no se puede abrigar en instrumentos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para no aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o administrativas. Así lo sostuvo la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala[484]:
“En caso de violaciones de derechos humanos,
las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de
Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público
o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las
autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o
proceso pendientes”.
Tampoco
puede dejarse de lado dos (2) documentos sobre acceso a la información de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (años 2007 y 2010), de los
cuales puede extraerse las siguientes pautas interpretativas: i) el acceso a la información en poder del Estado
se rige por los principios de máxima divulgación, publicidad y transparencia;
ii) el
derecho de acceso a la información es
una herramienta crítica para el control del funcionamiento del Estado y la
gestión pública, y de la corrupción; iii) la reserva se
mantendrá mientras la publicación comprometa los bienes que se protegen con el
secreto, por lo que debe tener un plazo razonable vencido el cual el público
tendrá derecho a conocer la información; iv) el Estado tiene la
obligación positiva de suministrar la información o de otorgar una respuesta
fundamentada ante una petición; v)
para garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información mediante la
formulación de una solicitud, los Estados deben implementar un procedimiento
simple, rápido y no oneroso, que en todo caso garantice la revisión por una
segunda instancia de la negativa de la información requerida; vi) en materia de
protección judicial del derecho al acceso a la información debe existir un
recurso sencillo, rápido y efectivo para determinar si se produjo una violación
al derecho de quien solicita información y, en su caso, ordene al órgano correspondiente
la entrega de la información; vii) la negativa a suministrar información debe
darse por escrito y ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga
de probar que la información solicitada no puede ser revelada; y viii) ante una duda o un vacío legal, debe primar
el derecho de acceso a la información.
3.9.33.2.2. Examinado el
inciso primero de la norma en revisión, el cual señala que por la naturaleza de
las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
sus documentos, información y elementos técnicos estarán amparados por la
reserva legal por un término máximo de treinta (30) años, contados a partir de
la recolección de la información y tendrán carácter de información reservada, la Corte encuentra que se
ajusta a la
Constitución (arts. 2º, 74, 217 y 218 superiores).
Según se ha
indicado las excepciones a la regla general del derecho de acceso a la
información son constitucionalmente válidas si persiguen la protección de
intereses como la seguridad y defensa de la Nación. El
legislador puede establecer límites al derecho de acceso a la información, que
serán legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o
bienes constitucionalmente relevantes. En esta medida, se debe acreditar que tales derechos o bienes se verían
seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace
indispensable mantener la reserva. La reserva ha de ser temporal y el plazo que
se instituya debe resultar razonable y proporcional a los bienes jurídicos
constitucionales que se buscan proteger.
La Corte en la sentencia C-913 de 2010 indicó que “es
inherente a estas actividades [inteligencia
y contrainteligencia] el elemento de la
reserva o secreto de la información recaudada y de las decisiones que en ella
se sustentan, dado que la libre circulación y el público conocimiento de las
mismas podría ocasionar el fracaso de esas operaciones y de los objetivos
perseguidos […] Se trata de detectar y prevenir posibles hechos ilícitos y/o
actuaciones criminales, la información de inteligencia y contrainteligencia es
normalmente recaudada y circulada sin el conocimiento, ni menos aún el
consentimiento de las personas concernidas”. De ahí que en los Estados
democrático constitucionales puedan existir informaciones de carácter
reservado, esto es, que no deban ser conocidas por el público, y que
corresponde mantenerla a los funcionarios y demás personas sujetas expresamente
a ella.
Ahora bien, el
derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario vinculan estrechamente el acceso a documentos públicos con los
derechos de las víctimas particularmente a conocer la verdad. Para la Corte la razonabilidad y
proporcionalidad del plazo establecido por el legislador como tiempo máximo de
reserva de la información en materia de inteligencia y contrainteligencia, debe
atender diversos factores dentro de los cuales también debe comprenderse el derecho a la verdad en la doble
connotación de memoria histórica (derecho colectivo) y las circunstancias en
que se cometieron las violaciones (derecho individual).
Conviene traer a
colación la sentencia C-872 de 2003, que abordó el derecho a la verdad respecto
a la confidencialidad de archivos oficiales o por razones de defensa nacional:
“El derecho a
la verdad presenta una doble connotación, por cuanto a su vez es un derecho
colectivo e individual. Desde la primera perspectiva, nos encontramos ante el
derecho que le asiste a cada pueblo a conocer su historia, a conocer la verdad acerca de los acontecimientos
sucedidos, las circunstancias y los motivos que llevaron a la comisión de
violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario. Este derecho implica que se preserve del olvido la
memoria colectiva, entre otras cosas para evitar que surjan tesis revisionistas
y negacionistas. […]
El derecho a la verdad,
como derecho colectivo, requiere de algunas garantías que aseguren su
ejercicio, entre ellas, y muy especialmente,
la conservación y consulta públicas de los archivos oficiales
correspondientes. En tal sentido, se deben tomar medidas cautelares para
impedir la destrucción, adulteración o falsificación de los archivos en que se
recogen las violaciones cometidas, y no podrán invocarse confidencialidad o
razones de defensa nacional para evitar su consulta por instancias judiciales o
las víctimas.
De igual manera, el
derecho a conocer la verdad presenta una faceta subjetiva en cuanto a
que, independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia,
las víctimas, así como sus familias y allegados, tienen derecho a conocer la
verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en
caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la
víctima. […] La garantía de esta faceta individual del derecho a conocer la
verdad, pasa asimismo porque las víctimas y sus familiares puedan acceder a los
documentos públicos en los cuales reposen las informaciones sobre la comisión
de estos crímenes”.[487]
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido que “toda
persona, incluyendo a los familiares de las víctimas de graves violaciones de
derechos humanos, tiene el derecho a conocer la verdad. En consecuencia, los
familiares de las víctimas [o las víctimas], y la sociedad como un todo, deben ser informados de
todo lo sucedido con relación a dichas violaciones”[488]. De ahí que la Relatoría Especial
para la Libertad
de Expresión señale: “el derecho de acceso a la información impone a los Estados,
entre otros, el deber de preservar y facilitar el acceso a los archivos
estatales, cuando éstos existieran; y de crearlos y preservarlos cuando no
estuvieran recopilados u organizados como tales. Cuando se trata de graves
violaciones de derechos humanos, la información que pueden reunir estos
archivos posee un valor innegable y es indispensable no sólo para impulsar las
investigaciones sino para evitar que hechos aberrantes puedan repetirse”[489].
De esta manera, para la Corte el término máximo de
30 años que ampara la reserva legal de los documentos, información y elementos
técnicos, resulta razonable y proporcionado[490].
Ello por cuanto el establecimiento de términos de reserva de una información
que reposa en las instituciones del Estado hace parte de la potestad de
configuración normativa, que en el presente caso busca articular valores,
principios y derechos en conflicto, que parten, de un lado, de los fines
constitucionales que motivaron en principio la reserva como la seguridad y
defensa de la Nación
y, de otro lado, los elementos que soportan el principio de máxima divulgación
como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la transparencia en la
gestión pública, al igual que deberá estar presente el derecho a la verdad
-memoria colectiva y actuaciones arbitrarias- (arts. 1º, 2º, 5º, 20, 29, 74,
217, 218 y 250.1.7 superiores)[491].
No sobra insistir (punto
3.9.33.2.1.) que en el caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales
no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la
confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad
nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades
judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso
pendientes.
Debe precisarse que este
inciso primero parte de establecer un tiempo límite de reserva, que conforme al
parágrafo 1º podrá desclasificarse en cualquier momento por el Presidente de la República cuando
considere que el levantamiento de la reserva contribuirá al interés general y
no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen democrático, la
seguridad o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y
fuentes.
3.9.33.2.3.
Tampoco encuentra reparo la
Corte sobre el inciso segundo, toda vez que la extensión de
la reserva por quince (15) años más, se establece como una situación
excepcional. En esta medida, no está exenta de cumplir unos exigentes
requisitos que impone la misma norma, como son:
1)
la existencia de una recomendación presentada por un organismo de inteligencia
y contrainteligencia;
2)
atendiendo unos casos específicos; y
3)
bajo la posibilidad que el Presidente de la República acoja
la recomendación, siempre que se satisfagan a la vez los siguientes
presupuestos: i) suponga una amenaza grave interna o externa contra la
seguridad o la defensa nacional, ii) se trate de información que ponga en
riesgo las relaciones internacionales, iii) esté relacionada con grupos armados
al margen de la ley, o iv) atente contra la integridad personal de los agentes
o las fuentes.
De esta manera,
la excepcionalidad de esta medida se supedita al acatamiento de estrictos
requerimientos que parten de quienes se encuentra calificados para solicitarla
como por quién dispone de la facultad de autorizarla. Tanto uno como otro deben
motivar suficiente y razonablemente la extensión de la reserva, tener en cuenta
que debe obedecer a unos intereses superiores -fines constitucionales- y
respecto a un límite máximo de tiempo.
Adicionalmente
son aplicables las reglas establecidas sobre el inciso primero, entre otras: i)
tener en cuenta otros criterios en la ponderación de acoger la extensión de la
reserva como el derecho a la verdad, ii) la no oposición de la reserva respecto
a violaciones de derechos humanos y iii) la posibilidad de desclasificar en
cualquier momento los documentos por el Presidente de la República.
3.9.33.2.4. El
inciso tercero que prevé una nueva extensión del término de la reserva “hasta la desmovilización del grupo armado
organizado al margen de la ley sobre el que verse la información de
inteligencia y contrainteligencia”, es para la Corte inconstitucional al
dejar indefinido el término durante el cual podrá mantenerse la reserva (arts. 74 C. Po., 19 PIDCP y 13
CADH).
Según se ha
expuesto, la reserva de la documentación debe ser temporal, además de que el
plazo a establecer resulta razonable y proporcional al bien jurídico que se
pretende proteger. El presente inciso señala que el periodo de la reserva podrá
extenderse hasta la desmovilización del grupo armado al margen de la ley,
condición que es completamente incierta al mantener clasificada la información
indefinidamente, por lo cual resulta desproporcionado al suponer una anulación
del derecho de acceso a la información (arts. 1º y 29 superiores). Además una
nueva prolongación del término de la reserva (más de 45 años), resultará
irrazonable y desproporcionada en relación con los beneficios que reportan
principios como el de máxima divulgación de la información (art. 74 superior).
3.9.33.2.5. Los
parágrafos 1º, 2º, 3º y 4º siguientes de esta disposición que se revisa,
delimitan mayormente el alcance de los incisos que le preceden (incisos primero
y segundo). Para la Corte
el parágrafo 1º resulta ajustado a la Constitución, en cuanto autoriza al Presidente de
la República,
en cualquier momento y antes del cumplimiento del término de la reserva, la
posibilidad de desclasificar total o parcialmente los documentos cuando estime
que el levantamiento de la reserva contribuirá al interés general y no
constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen democrático, la
seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y
fuentes. Ello para la Corte
propicia el principio de máxima divulgación de la información al permitir que
en cualquier instante, bajo los derroteros mencionados, el Ejecutivo pueda
desclasificar la información (art. 1º, 2º, 5º, 20 y 74 superiores).
3.9.33.2.6. Sobre
el parágrafo 2º la Corte
también declarará su exequibilidad al instituir cómo debe proceder el organismo
de inteligencia que decida ampararse en la reserva, esto es, hacerlo por
escrito, por intermedio del director, quien motivará por escrito la razonabilidad
y proporcionalidad de la decisión y señalando el fundamento legal. Igual
consideración merece la previsión de que contra tales decisiones procedan los
recursos y acciones legales y constitucionales del caso (arts. 1º, 2º, 5º, 20,
23 y 74 superiores).
Como la Corte ha tenido la
oportunidad de explicarlo[492], la
legislación colombiana, específicamente la Ley 57 de 1985, a pesar de su carácter preconstitucional,
es un cuerpo normativo que ha sido considerado válido constitucionalmente, por
lo que tales reglas deben ser tenidas en cuenta a la hora de definir si en un
determinado caso se presenta la vulneración del derecho de acceso a la
información[493].
Por tanto, la Corte encuentra necesario denotar en sus aspectos
principales el procedimiento que debe cumplirse, como los recursos (insistencia
ante los jueces administrativos o el Tribunal Contencioso Administrativo) y el
carácter preponderante que acoge en determinadas circunstancias la acción de
tutela (art. 86 superior):
“Los artículos 21 al 25
de la Ley fijan
el procedimiento administrativo y el recurso judicial para el ejercicio del
derecho de acceso a la información. Respecto al procedimiento administrativo
estas disposiciones señalan que las personas interesadas ejercen este derecho
mediante una solicitud dirigida a la Administración para que permita la consulta de
determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos. Esta solicitud
supone a su vez el ejercicio del derecho de petición, lo que ha llevado a la
confusión entre ambos derechos a pesar de que tengan un contenido autónomo
diferenciado. La petición puede presentarse y tramitarse directamente por los
particulares o por medio de apoderado debidamente constituido y acreditado y deberá resolverse por las
autoridades correspondientes en un término máximo de diez (10) días. Si en ese
lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entenderá, para todos los
efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia,
el correspondiente documento será entregado dentro de los tres (3) días
inmediatamente siguientes. Es decir se trata de una previsión expresa de la
configuración del silencio administrativo positivo. El artículo 25 dispone que
el funcionario renuente será sancionado con la pérdida del empleo. La Administración
sólo podrá responder negativamente mediante providencia motivada que señale su
carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes.
La
negativa de la autoridad competente de permitir el acceso a la información de
carácter público da lugar a la activación del mecanismo judicial previsto por la Ley 57 de 1985 para proteger
el derecho objeto de estudio, el cual ha sido denominado recurso de
insistencia. En este evento, si la persona interesada insiste en su
solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga
jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única
instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender
parcialmente. Para tales efectos el funcionario respectivo enviará la
documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los
diez (10) días hábiles siguientes. Se interrumpirá este término en el caso de
que el Tribunal solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya
divulgación deba decidir y hasta la fecha en la cual los reciba oficialmente.
Ahora bien, la competencia para conocer de este recurso fue modificada por el
artículo 134-A del Código Contencioso Administrativo (adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998), según este
precepto los jueces administrativos conocen en única instancia del recurso
prescrito por los artículos 21 y 24 de la Ley 57 de 1985, cuando la providencia haya sido
proferida por funcionario o autoridad del orden municipal o Distrital. Debe
entenderse por lo tanto que si la autoridad que niega el acceso a la
información es del orden departamental o nacional la competencia continúa
radicada en cabeza de los Tribunales Administrativos.
Igualmente
resultan relevantes en materia de regulación del derecho de acceso a la
información otras disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993[494], la Ley 130 de 1994[495],
la Ley 594 de
2000[496]
y la Ley 850 de
2003[497].
Finalmente, cabe señalar que la
acción de tutela es procedente para la protección del derecho de acceso a la
información, pues de conformidad con la regla sentada en la sentencia T-1025 de
2007 cuando no se invoca una reserva legal o constitucional o
motivos de seguridad nacional para denegar la información solicitada, el
mecanismo constitucional desplaza el recurso de insistencia previsto en la Ley 57 de 1985”[498].
Entonces, puede observarse que el derecho de acceso
a la información es un derecho fundamental (art. 74 superior), que guarda
estrecha relación con los derechos de
petición (art. 23 superior) y a obtener información veraz e imparcial (art. 20
superior). El Estado debe promover el principio de máxima divulgación, para lo
cual ha previsto un procedimiento administrativo y recursos judiciales (ante la Jurisdicción
de lo Contencioso Administrativo) para el ejercicio efectivo del derecho de
acceso a la información como prenda de garantía para los derechos ciudadanos,
siempre estando presente la acción de tutela como instrumento expedito y
sumario para la protección de los derechos fundamentales.
3.9.33.2.7. En
cuanto al parágrafo 3º tampoco la
Corte encuentra reproche alguno de constitucionalidad al
limitarse a señalar que el servidor público que tenga conocimiento sobre la recolección
ilegal de información de inteligencia y contrainteligencia, debe ponerla en
conocimiento de las autoridades administrativas, penales y disciplinarias a las
que haya lugar, sin que ello constituya una violación de la reserva. Esta
disposición es un reflejo de los deberes que recaen sobre los servidores
públicos y la vigencia del Estado de derecho (preámbulo y arts. 1º, 2º, 4º, 6º,
95 y 209 superiores).
3.9.33.2.8. El
parágrafo 4º que señala que el mandato de reserva no vincula a los periodistas
ni a los medios de comunicación cuando ejerzan la función periodística de
control del poder público, en el marco de la autorregulación periodística y la
jurisprudencia constitucional, quienes en cualquier caso estarán obligados a
garantizar la reserva respecto de sus fuentes, resulta ajustado a la Constitución
(arts. 2º, 20 y 74 superiores).
Debe recordarse que el artículo 20 de la Constitución
garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y
opiniones, la de información y recibir información veraz e imparcial y la de
fundar medios masivos de comunicación.
En la sentencia C-650 de 2003 este Tribunal
aseveró que la libertad de expresión
es un derecho constitucional que cumple varias funciones en una sociedad
democrática: i) permite buscar la
verdad y desarrollar el conocimiento; ii) hace posible el principio de
autogobierno; iii) promueve la autonomía personal; iv) es una válvula de escape
que promueve la confrontación pacífica de las decisiones estatales o sociales
que no se compartan; y iv) previene abusos de poder.
Igualmente indicó que una de las manifestaciones más importantes de la
libertad de expresión, como lo ha sostenido la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, es la libertad de
prensa, que cumple funciones como la de ser un control al poder y
ser depositaria de la confianza
pública para interpretar lo que los ciudadanos piensan y sienten:
“(i) Función de control al poder. Una manifestación concreta de
la función general de evitar abusos del poder que cumple la libertad de
expresión, es el ejercicio de control social por parte de los medios de
comunicación. Este papel lo desempeñan los medios haciendo visibles,
describiendo, evaluando y criticando los diferentes procesos y gestiones
sociales y estatales.
(ii) Función de depositaria de la confianza pública. La
imposibilidad que tienen las personas en una sociedad compleja para investigar
y obtener la información que les permita saber qué está ocurriendo y que le
brinde elementos de juicio para tomar una postura crítica, ha llevado a que la
prensa sea depositaria de la confianza para transmitir y hacer públicas las
inquietudes de los ciudadanos, de tal manera que sea posible hacer efectivo el
principio de responsabilidad política. Las personas confían en que los medios
de comunicación interpreten oportuna y fielmente lo que los ciudadanos piensan
y sienten y luego se lo comuniquen a toda la comunidad de manera clara e
inteligible para todos.”
En la sentencia T-066 de 1998[500] se había señalado que la
libertad de prensa constituye un requisito esencial para la existencia de la
democracia. En efecto, refirió que: una prensa libre contribuye a informar y
formar a los ciudadanos; sirve de vehículo para la realización de los debates
sobre los temas que inquietan a la sociedad; ayuda de manera decisiva a la
formación de la opinión pública; actúa como instancia de control sobre los
poderes públicos y privados, etc. Además, la libertad de prensa es fundamental
para el ejercicio pleno del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
pues para que una persona pueda definir y seguir de manera apropiada la
orientación que le desea dar a su existencia es necesario que tenga la
posibilidad de conocer distintas formas de concebir la vida y de comunicar su
propia opción vital”. Sobre el alcance de esta libertad respecto a la
publicación de informes de carácter reservado indicó:
“Pero, ¿obliga la reserva de la información también
a los medios de comunicación? Es decir, en el caso de que un medio tenga acceso
a un documento secreto, ¿está obligado a
mantenerlo en reserva o puede divulgarlo? Al respecto, cabe confirmar lo
señalado en la sentencia C-038 de 1996, acerca de que la obligación de la
reserva “cobija a los funcionarios y demás personas que están sujetos a la
misma.” Es decir que, en principio, el mandato de reserva no vincula a los
periodistas ni a los medios de comunicación.
Lo anterior se explica por el papel de la prensa dentro del sistema
democrático. Como se ha expresado, a los medios de comunicación les corresponde
cumplir con una función de control del poder público. Esta tarea no
podría desarrollarse a cabalidad si los medios se conformaran con las
informaciones que les fueran suministradas. Precisamente, la labor de control
que desempeñan los medios exige que no se satisfagan con los comunicados
oficiales y los datos entregados por las partes interesadas, sino que indaguen
siempre más allá en busca de la verdad”.
La Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión expidió el documento “El derecho de acceso a la información en el
marco jurídico interamericano”, año 2010, que presenta
en forma sistematizada los estándares en materia de acceso a la información del
sistema interamericano de derechos humanos, así como jurisprudencia de
distintos Estados miembros de la
OEA sobre la materia. Como pautas básicas a tener en cuenta
se indicaron:
“Respecto a la
información reservada o secreta, la Declaración Conjunta
de los Relatores para la
libertad de expresión de la ONU,
la OEA y la OSCE de 2004[501]
señaló que
“las autoridades públicas y funcionarios
tienen la responsabilidad exclusiva de proteger la confidencialidad de la
información secreta legítimamente bajo su control”; que “otros individuos, incluidos los periodistas
[…], no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior
divulgación de esta información, independientemente de si ha sido filtrada o
no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información”;
y que “cierta información puede ser
legítimamente secreta por motivos de seguridad nacional o protección de otros
intereses preponderantes”, “sin
embargo, las leyes que regulan el secreto deberán definir con exactitud el
concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que
deberán utilizarse para determinar si cierta información puede o no declararse
secreta, a fin de prevenir que se abuse de la clasificación ‘secreta’ para
evitar la divulgación de información que es de interés público”, por lo
cual “las leyes que regulan el secreto
deberán especificar con claridad qué funcionarios están autorizados para
clasificar documentos como secretos y también deberán establecer límites
generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos
pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas al debate público” (punto 5,
literal g.).
En el Informe Anual de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, año 2011, la Relatoría Especial para la Libertad de expresión
ratificó su anterior informe ahora en relación concreta con la situación colombiana:
“La CIDH recuerda al respecto que las
autoridades públicas y funcionarios tienen la responsabilidad exclusiva de
proteger la confidencialidad de la información secreta legítimamente bajo su
control. Otros individuos, incluidos los periodistas […], no deberán estar
nunca sujetos a sanciones por la mera publicación o ulterior divulgación de
esta información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que
cometan fraude u otro delito para obtener la información”[502].
En
consecuencia, la previsión del parágrafo 4º del proyecto de ley estatutaria,
será declarada exequible, toda vez que el mandato de reserva no vincula a los
periodistas ni medios de comunicación cuando ejerzan su función de control del
poder público, en el marco de la autorregulación periodística y la
jurisprudencia constitucional, quienes estarán obligados a garantizar la
reserva respecto de sus fuentes.
De esta manera, ha de precisar este
Tribunal que no estarán excluidos de responsabilidad quienes
hayan cometido fraude u otro delito para obtener la información reservada, como
actualmente lo prevé el Código Penal colombiano.
La Corte procederá a
declarar la exequibilidad de esta disposición con la salvedad anotada.
3.9.34.
Examen del artículo 34.
“Inoponibilidad
de la reserva. El carácter reservado de los documentos de inteligencia y
contrainteligencia no será oponible a las autoridades judiciales,
disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio de sus
funciones, siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa
nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las
fuentes. Corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de los
documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en el presente
artículo.
Parágrafo. Salvo
lo dispuesto en el parágrafo 4° del artículo 12 de la presente ley, la
inoponibilidad de la reserva en el caso de la UIAF estará regulada de manera especial por el
inciso 4° del artículo 9° de la
Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que
recaude la UIAF
en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de su
análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías con
expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos
fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de
extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista”.
3.9.34.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.34.1.1. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). En relación con
el deber a cargo de los organismos de inteligencia de tener en cuenta que la
difusión de la información no ponga en riesgo la seguridad o la defensa
nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes y las
fuentes, estima que se trataría de una decisión que debe estar debidamente
motivada y contra la cual también procederían los recursos constitucionales y
legales del caso. Esta valoración que deben hacer los organismos de
inteligencia y contrainteligencia obedece a la necesidad de proteger
información de inteligencia que sea especialmente sensible y que pueda poner en
riesgo directo la seguridad, la defensa o la integridad personal de los
ciudadanos.
3.9.34.1.2. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la República. En cuanto a que se introdujo
una limitación al deber de publicidad de cara a las autoridades judiciales,
estima que si queremos distinguir claramente entre las actividades de
inteligencia y de investigación criminal, es determinante que la información de
inteligencia no sea de uso habitual de jueces y fiscales. Agrega que “esta limitación se justifica en que es
práctica habitual de jueces y fiscales solicitar a los organismos de
inteligencia información para que sea incorporada en los procesos, violando así
el debido proceso y el deber de reserva. Ejemplo de ello es la incorporación de
órdenes de batalla de las FARC en procesos penales, que por ello se convierten
en documentos públicos, cuando por obvias razones se trata de elementos de
absoluta sensibilidad para la seguridad nacional”. No es que los jueces no
puedan acceder a información de inteligencia en general, sino que solo ello
debe proceder ante un riesgo cierto para la seguridad o la defensa nacional, la
integridad de los ciudadanos, los agentes o las fuentes.
3.9.34.1.3.
Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF-. Sobre el parágrafo considera dicha entidad
que encuentra fundamento si se analiza con cuidado la naturaleza de la
información que recauda, conserva y analiza la UIAF, y el ciclo de esa información en relación
con otras autoridades públicas. Recuerda que ese estamento obtiene datos
encaminados al análisis de presuntos hechos de lavado de activos y financiación
del terrorismo, los cuales deben ser remitidos para su correspondiente evaluación
en sede probatoria y de decisión judicial, por las autoridades relacionadas
directamente con la investigación y juzgamiento de delitos de lavado de activos
y financiación del terrorismo. Por tanto, afirma que debe conservarse esa línea
que se inicia desde la obtención de datos hasta el momento en que las
autoridades emitan las decisiones judiciales pertinentes, ciclo que se
desvirtuaría si otras autoridades, ajenas a la investigación y juzgamiento de
los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo, pudieran
levantar la reserva de la información. Aduce que dicha facultad no solo permite
articular la disposición contenida en el artículo 8º del proyecto de ley, prioritario para la
definición del Plan Nacional de Inteligencia, el cual constituye el mapa de
acción de los servicios y su límite, sino también desarrollar el parágrafo
primero del artículo 33 del proyecto.
3.9.34.1.4.
Corte Suprema de Justicia. En términos generales y sin que con ello se
comprometa su criterio alrededor de temas específicos, llama la atención de que
la expresión “riesgo la seguridad o la
defensa nacional” es indefinida al no precisarse los eventos que componen
dicho supuestos, afectando los postulados de reserva legal y legalidad. De otra
parte, estima que la frase “aseguren la
reserva de los documentos que lleguen a conocer”, lesiona el debido proceso
en los juicios penales y disciplinarios, porque el carácter de éstos es su
debate público, que exige la controversia de todas las pruebas, pero la norma
del proyecto de ley impondría la carga de ocultar aquellas relacionadas con la
inteligencia retornando a jueces, testigos, peritos y pruebas “sin rostro” o
“secretos. Agrega que lo anterior se armoniza con el artículo 38 del proyecto,
que impone a los receptores de documentos de inteligencia el deber de suscribir
un acta de compromiso de reserva, lo cual implicaría que investigadores,
fiscales y jueces deberían hacer lo propio, además de someterse a las pruebas
técnicas reglamentarias por los organismos de seguridad, en detrimento del
deber de los servidores judiciales de impartir justicia, para lo cual deben
acopiar todas las pruebas indispensables para el esclarecimiento de los hechos.
Así solicita a la Corte
que en cumplimiento de su función moduladora precise cómo el contenido del
artículo ha de operar sobre los funcionarios encargados de administrar
justicia, para que no se entrabe su labor ni los más caros principios
constitucionales que signan el proceso penal.
3.9.34.1.5.
Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Señala que esta disposición permite que se
pueda negar el acceso a documentos de inteligencia y contrainteligencia a las
autoridades penales, disciplinarias y fiscales, aun cuando lo soliciten para el
debido ejercicio de sus funciones, si la difusión pone en riesgo la seguridad o
la defensa nacional, la integridad personal de los ciudadanos, los agentes o
las fuentes, lo cual desconoce los principios constitucionales que establecen
la independencia de las ramas del poder público, el deber que tienen las
autoridades judiciales de garantizar la vigencia de un orden justo y las
facultades que se les deben garantizar a las mismas para poder cumplir con sus
obligaciones constitucionales.
3.9.34.1.6.
Procurador General de la Nación. Expone que no obstante el primer inciso establece la
inoponibilidad de la reserva a las autoridades judiciales, disciplinarias y
fiscales, su complemento contenido en el enunciado “siempre que su difusión no
ponga en riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal
de los ciudadanos, los agentes, o las fuentes”, sin la determinación de la
autoridad que debe calificar dichos riesgos, o los casos en que ellos es
posible, hace nugatorio el principio de inoponibilidad a dichas autoridades,
por lo que solicita se declare inexequible dicha expresión.
3.9.34.2.
Examen constitucional.
En relación con el inciso
primero el cual establece que el carácter reservado de los documentos de
inteligencia y contrainteligencia no será oponible a las autoridades
judiciales, disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio
de sus funciones, la Corte
no encuentra reparo alguno de constitucionalidad, atendiendo lo expuesto en
párrafos anteriores (preámbulo y arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 29, 74 y 93 C. Po.).
La expresión subsiguiente
“siempre que su difusión no ponga en
riesgo la seguridad o la defensa nacional, ni la integridad personal de los
ciudadanos, los agentes, o las fuentes”, se declarará exequible siempre que
se entienda que no opera respecto a violaciones de derechos humanos o al
derecho internacional humanitario. Como se ha anotado, en el caso de
violaciones de derechos humanos, las autoridades del Estado no se pueden
amparar en instrumentos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la
información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar
de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o
administrativas.
Así
mismo, la locución mencionada queda supedita en su aplicación a situaciones en que se
esté ejecutando operaciones de inteligencia y contrainteligencia (vigencia
resulta temporal).
Sobre la parte restante
del inciso primero que señala “corresponderá
a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a
conocer en desarrollo de lo establecido en el presente artículo”, la Corte encuentra que resulta
ajustado al ordenamiento constitucional (arts. 1º, 2º, 29 y 74 superiores),
toda vez que debe mantener el mismo carácter en orden a las finalidades
constitucionales como la seguridad y la defensa de la Nación.
Respecto al parágrafo de
esta disposición la Corte
no encuentra objeción alguna de constitucionalidad, toda vez que se limita a
disponer, bajo la salvedad establecida, que la información que recaude la UIAF en cumplimiento de sus
funciones y la que se produzca como resultado de su análisis estará sujeta a
reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías con expresas funciones
legales para investigar lavado de activos o sus delitos fuente, financiación
del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de extinción de
dominio, quienes deberán mantener la reserva aquí prevista (arts. 1º, 2º, 4º,
5º, 29, 74 y 249 y ss. superiores).
De conformidad con lo
anterior, la Corte
procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición.
3.9.35.
Examen del artículo 35.
“Valor probatorio
de los informes de inteligencia. En ningún caso los informes de inteligencia y
contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos judiciales y
disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante
la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la información,
medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad de los
funcionarios de inteligencia y contrainteligencia”.
3.9.35.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.35.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que esta
disposición como está concebida garantiza de manera concreta el debido proceso.
3.9.35.1.2. Asociación Nacional de
Fiscales. Considera que esta disposición resulta inconstitucional o exequible
condicionada a que no impida que en investigaciones penales se lleve a juicio a
un perito de inteligencia a sustentar su informe de inteligencia o base
pericial. Explica que dicha norma vulnera los artículos 2º, 4º, 29 y 250 de la Constitución,
puesto que el negar la posibilidad que informes de inteligencia tengan valor
probatorio dentro del proceso penal, excluye sin fundamento la posibilidad que
pueda llevarse a juicio a peritos de inteligencia para que demuestren su teoría
del caso. Solicita que se dirima si el artículo que prohíbe el valor probatorio
de los informes de inteligencia permite afirmar que el legislador ha descartado
el valor probatorio de los peritazgos de inteligencia, como aclarar que no
impide legalmente que el funcionario judicial autorice que se produzcan otras
pruebas en el proceso (perito de inteligencia), cuando se ha dado el
descubrimiento de la base pericial, la solicitud probatoria, la argumentación
de admisibilidad y la pertinencia de la misma, en aras de la búsqueda de la
verdad real, con plenas garantías a la defensa material y técnica, contando con
la oportunidad de conocer con antelación el informe de inteligencia, pudiéndolo
debatir y contrainterrogar al perito.
3.9.35.1.3. Central Unitaria de
Trabajadores de Colombia -CUT-. Estima que la expresión “pero su contenido podrá constituir criterio orientador durante la
indagación” es inconstitucional por desconocer el artículo 29 de la Constitución,
toda vez que “sin seguir el procedimiento
y los procedimientos propios de cada juicio, como es el juicio penal, el
aceptar que por fuera del proceso penal, los informes de inteligencia se
constituyan en orientadores de la indagación en este tipo de procesos,
presupone un valor probatorio que conllevaría a que, sin que un Juez de la República, ordene
el recabo de pruebas para la sindicación penal, se estructuren procesos penales
sin el respeto al debido proceso y por ende al legítimo derecho de defensa”.
3.9.35.1.4. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Estiman
que la disposición es exequible bajo el entendido de que los informes de
inteligencia y contrainteligencia podrán tener valor probatorio únicamente
cuando sirvan como prueba sobre el cumplimiento o no de los principios, fines y
límites tanto legales como constitucionales que existen para el desarrollo de
las actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Explica que el
artículo 35 es constitucional, pero que tratándose de investigaciones
judiciales dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de
inteligencia, los informes sí podrán tener valor probatorio, que en todo caso,
la información consignada en dichos informes no debe servir de prueba contra
los particulares. Precisa que debe tenerse en cuenta que un informe de inteligencia
es diferente de las específicas actividades de inteligencia como la
intervención telefónica, el interrogatorio o el seguimiento que se haga a una
persona, toda vez que estas últimas son actuaciones por medio de las cuales se
buscan pruebas para indicar la participación de una persona en un hecho
ilícito. Además, el informe de inteligencia sería un producto final de las
actividades mencionadas que resume las actividades que se realizaron en el
marco de una investigación, establece los gastos incurridos durante el mismo y
señala las conclusiones de la labor de inteligencia.
De esta manera,
considera que es completamente válido que los informes de inteligencia no
puedan ser utilizados como medio de prueba contra una persona investigada, dado
que la función de inteligencia suele tener un amplio margen de duda sobre mucha
de la información, ya que trabaja en gran medida sobre conjeturas o hipótesis
de investigación, que no necesariamente sea ajustan a la realidad, o al menos
no están comprobadas suficientemente. Sin embargo, estima que dichos informes
reflejan métodos y acciones llevadas a cabo por los funcionarios que realizan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, de la que los órganos sí
tienen certeza, toda vez que reportan allí lo que ellos mismos han hecho. De
ahí que a estas materias sí puede otorgárseles valor probatorio para determinar
la existencia de tales actividades de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.35.1.5. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. Anota que el principio de reserva de la información
de inteligencia es aplicable frente a la divulgación pública de documentos que
tengan este carácter, sin embargo, el mencionado principio no es oponible a las
autoridades que precisamente están encargadas de controlar la legalidad de las
actividades de inteligencia y que tienen la obligación de garantizar los
derechos de las personas que están bajo la jurisdicción del Estado. Agrega que
ello desnaturalizaría la función propia de la rama judicial y afectaría su independencia.
3.9.35.2.
Examen constitucional. Para la
Corte esta disposición que señala que en ningún caso los
informes de inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro
de los procesos disciplinarios y judiciales, no obstante podrá constituir
criterio orientador durante la indagación, debiéndose garantizar en todo caso
la reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección
de la identidad de los funcionarios, resulta conforme a la Constitución
(arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 29, 74 y 229 superiores).
Es importante
señalar que los informes de inteligencia en palabras de este Tribunal “no tienen el carácter de una imputación
penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una
operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente
podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito”. De esta manera,
los informes de inteligencia se soportan en el procesamiento preventivo de un
conjunto de operaciones objetivas -reflejan métodos y acciones llevadas a
cabo-, que trabajan sobre un margen de conjeturas o hipótesis sobre numerosa
información que viene a terminar en unas conclusiones de la labor de
inteligencia.
Al existir un
amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada
suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución
que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de
los procesos disciplinarios y judiciales. Pero ello no significa que pasen
desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá
constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el
deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con
fundamento en la notitia criminis
(art. 29 superior).
Lo anterior
difiere sustancialmente de la interceptación o registro de correspondencia y
demás formas de comunicación privadas, ya que ésta se desarrolla mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (art. 15
superior). La investigación penal pretende recaudar pruebas y establecer los
responsables de una conducta delictual que se desenvolverá en el marco de un
proceso penal.
La exequibilidad
de esta disposición no es óbice para dejar de señalar que tratándose de
investigaciones dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de
inteligencia, los informes sí tendrán valor probatorio, como lo expusieron
algunos intervinientes.
Por último, la
expresión “en todo caso se garantizará la
reserva de la información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de
la identidad de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia”, se
declarará exequible bajo las consideraciones vertidas sobre los artículos
examinados del Capítulo VI.
En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad de esta disposición, conforme a las consideraciones anotadas.
3.9.36.
Examen del artículo 36.
“Receptores de
productos de inteligencia y contrainteligencia. Podrán recibir productos
de inteligencia y contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva
establecidas en los artículos 33 y 38 de la presente ley:
a) El Presidente
de la República;
b) Los miembros
del Consejo de Seguridad Nacional y, en lo relacionado con las sesiones a las
que asistan, los invitados al Consejo de Seguridad Nacional;
c) El Secretario
General de la Presidencia
de la República,
los Ministros y Viceministros, y el Secretario Privado del Presidente de la República en lo
relacionado con el cumplimiento de sus funciones;
d) Los miembros
de la Comisión
Legal de Inteligencia y Contrainteligencia;
e) Los miembros
de la Fuerza
Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información;
f) Los demás
servidores públicos de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información de conformidad con el artículo 37 de la presente ley, y siempre que
aprueben los exámenes de credibilidad y confiabilidad establecidos para ello, y
g) Los organismos
de inteligencia de otros países con los que existan programas de cooperación.
Parágrafo 1°. Los
Jefes y Directores de los organismos de inteligencia y contrainteligencia
establecerán los procedimientos y controles para la difusión y trazabilidad de
la información de inteligencia y contrainteligencia. La difusión deberá hacerse
en el marco de los fines, límites y principios establecidos en el marco de la
presente ley.
Parágrafo 2°. Los
asesores externos y contratistas sólo podrán recibir información de
inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con el nivel de acceso a la
información que le haya sido asignado de conformidad con el artículo 37 de la
presente ley, dentro del objeto de su asesoría o contrato, y previo estudio de
credibilidad y confiabilidad”.
3.9.36.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.36.1.1. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Señala que
establecer parámetros específicos para que se conozca quienes pueden recibir
productos de inteligencia y contrainteligencia, es una garantía para
direccionar con precisión la difusión de la información. Añade que tener
responsables del manejo de la información previamente determinados fortalece la
reserva y la cultura de inteligencia.
3.9.36.1.2. Defensoría del Pueblo. Dada la relación
del parágrafo primero de esta disposición con el artículo 28 del proyecto, la Defensoría
replica su argumentación en torno a que la expresión “difusión” es contraria a la Constitución,
salvo que por la misma haya de entenderse la posibilidad de transmitir,
compartir o comunicar la información al interior de los organismos autorizados,
que serán los únicos receptores legítimos de la misma. Expone que es razonable
suponer que los organismos de inteligencia deban “circular”, “transmitir” o
“cruzar” información que se encuentra en los archivos de cada uno de ellos,
para el cumplimiento de la misión institucional, pero ello es distinto a
“divulgar” los datos, porque cuando una agencia suministra información que le
ha sido requerida por otra, no puede afirmarse que esté divulgando, sino que la
está comunicando o transmitiendo a otra que es su destinataria específica. La
divulgación es una acción de publicación.
De igual modo, en
cuanto a la expresión “la difusión deberá
hacerse en el marco de los fines, límites y principios establecidos en el marco
de la presente ley”, asevera que no atenúa la gravedad de la intervención
en los derechos fundamentales, por lo que también debe ser declarada
inexequible o en forma subsidiaria condicionarla a que se entienda que la
difusión solo puede realizarse entre organismos y autoridades integrantes de la
comunidad de inteligencia. Además, la facultad establecida para la
“trazabilidad” de los datos resulta suficiente y congruente con los derechos
constitucionales, en el caso del retiro de la expresión.
3.9.36.1.3. Central Unitaria de
Trabajadores -CUT-. Explica que el parágrafo 2º es inexequible por
vulnerar el artículo 6º de la Constitución, al establecer que particulares como
personas naturales que desarrollen contratos de prestación de servicios que son
temporales y no permanentes puedan acceder a cierta información de inteligencia
y contrainteligencia, colocando en riesgo no solo la integridad del Estado,
sino de ciertas personas a las cuales los organismos encargados de
desarrollarla, le practiquen interceptaciones, seguimientos, respondiendo solo
como particulares y no como servidores públicos por infringir la Constitución y
la ley.
3.9.36.1.4. Procuraduría General de la Nación. Indica que el literal e) otorga
una facultad demasiado amplia a los miembros de la Fuerza Pública
para acceder a las informaciones de inteligencia y contrainteligencia, ya que
los incluye a todos “de acuerdo con sus funciones”. Estima que esta normativa
sería exequible en la medida que el Gobierno reglamente de manera precisa
cuáles son los miembros de la Fuerza Pública que pueden acceder a la
información recaudada a través de los servicios de inteligencia.
3.9.36.2.
Examen constitucional.
En esta
disposición se establece quienes podrán recibir productos de inteligencia y
contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva contempladas en
los artículos 33 (reserva) y 38 (compromiso de reserva) del proyecto de ley.
Ello para la Corte
responde a los dictados constitucionales al pretender ampliar el espectro de
servidores públicos y organismos de otros países, que se encuentran habilitados
como receptores de productos de inteligencia y contrainteligencia.
Resulta
significativo que el Estado pueda contar con mayor personal autorizado para
recibir productos de inteligencia y contrainteligencia en aras de la
consecución de fines constitucionales como la seguridad y defensa de la Nación. La
identificación de los receptores también se constituye en una garantía de
transparencia y eficiencia para direccionar con precisión la difusión de la
información.
La Corte no encuentra reparo
alguno de constitucionalidad al identificar como receptores de productos de
inteligencia y contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva, al
Presidente de la
República; miembros del Consejo de Seguridad Nacional y en lo
relacionado con las sesiones a las que asistan, los invitados al Consejo;
Secretario General de la
Presidencia de la República, Ministros y Viceministros, y
Secretario Privado del Presidente de la República en relación con sus funciones; miembros
de la Comisión
Legal de inteligencia y contrainteligencia; miembros de la Fuerza Pública
de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la información; demás
servidores públicos de conformidad con sus funciones y niveles de acceso a la
información (art. 37, proyecto de ley), siempre que aprueben exámenes de
credibilidad y confiabilidad; y los organismos de inteligencia de otros países
con los que existan programas de cooperación (arts. 1º, 2º, 29, 93, 95, 189,
209, 217 y 218 superiores).
Respecto al
parágrafo 1º también resulta conforme a la Constitución
al limitarse a señalar que los jefes y directores de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia establecerán los procedimientos y controles
para la difusión y trazabilidad de la información, y que la difusión debe
hacerse en el marco de los fines, límites y principios de la presente ley. La
expresión “difusión” ha de entenderse como la posibilidad de circular y
compartir información de inteligencia y contrainteligencia al interior de
quienes se encuentran legalmente autorizados, y bajo las estrictas medidas de
reserva.
Por último, el parágrafo
2º también se ajusta a la Constitución al prever que los asesores externos
y contratistas solo podrán recibir información de inteligencia y
contrainteligencia de acuerdo con el nivel de acceso a la información que le
haya sido asignado de conformidad con el artículo 37 de la presente ley
(niveles de clasificación), dentro del objeto de su asesoría o contrato, y
previo estudio de credibilidad y confiabilidad (arts. 2º, 209, 217 y 218
superiores).
En consecuencia, la Corte declarará la
exequibilidad pura y simple de esta disposición.
3.9.37.
Examen del artículo 37.
“Niveles de
clasificación. El Gobierno Nacional, dentro del año siguiente a la publicación de la
presente ley, reglamentará los niveles de clasificación de la información y
diseñará un sistema para la designación de los niveles de acceso a la misma por
parte de los servidores públicos”.
3.9.37.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.37.1.1. Defensoría del Pueblo. Solicita la
inexequibilidad de esta disposición al desconocer la reserva legislativa
estatutaria. El asunto que se encarga de regular toca de manera directa con el
ámbito de regulación del derecho fundamental a la intimidad, a la privacidad y
al habeas data. Encuentra que delegar en el Gobierno la clasificación de los
niveles de información recopilada en las operaciones de inteligencia, supone
una definición concreta de los límites y la modelación de los derechos
fundamentales que pudieran verse afectados en el transcurso de dichas
operaciones. No se trata de una labor accesoria o de detalle, sino más bien de
definir el alcance de la intervención que las autoridades de inteligencia y
seguridad pueden tener en los derechos a la intimidad y privacidad de las
personas. Sostiene que este artículo supone una limitación densa de las
libertades personales que no puede ser atribuida a la administración. El
contenido de la información recopilada en las operaciones de inteligencia, el
tipo de tratamiento que se da a esa información y las limitaciones y formas de
acceso a esos datos son aspectos que inciden de manera directa en los derechos
fundamentales a la intimidad, privacidad y habeas data, siendo en todo caso la
reserva legal estatutaria la defensa prevista constitucionalmente para defender los derechos ciudadanos.
3.9.37.1.2. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Solicitan
la inexequibilidad de la expresión “reglamentará
los niveles de clasificación de la información”, al corresponder a un
asunto esencial de la regulación de las labores de inteligencia que solo puede
ser regulado por una ley estatutaria. Explican que en la regulación de los
niveles de clasificación se debe señalar cuál es la información que será
comprendida en cada nivel. En ese sentido, indican que el Gobierno determinará
no solo categorías de información reservada sino también criterios sustanciales
para fijar cierta información dentro de un nivel de mayor o menor reserva, de
acuerdo con la apreciación libre que haga de los contenidos. Exponen como
ejemplo la información relacionada con retenes de la guerrilla el Ejecutivo
podrá definirle un cierto nivel de importancia (seguridad nacional) para luego
inscribirla dentro de determinada categoría (ultra secreta) y fijar el tiempo
de reserva (25 años).
Anotan que en el
artículo 48 del proyecto de ley se hace referencia a la información secreta y
ultra secreta para sancionar más drásticamente su divulgación, pero en el
proyecto de ley no se dispone cuáles son los temas que incluyen estas
categorías. Si la ley va a establecer sanciones más drásticas de acuerdo con la
categoría de la información, la misma ley debe disponer cuáles asuntos son
considerados como información secreta y ultra secreta. De este modo, consideran
que la dimensión de la restricción al derecho de acceso a la información
también será potestad del ejecutivo, lo cual es inconstitucional por cuanto las
restricciones a derechos fundamentales deben estar consignadas en una ley estatutaria.
Agregan que si bien es cierto que en el artículo 33 se señala el tiempo máximo
de reserva, en la ley no se fijan criterios para definir una reserva entre 1 o
30 años. Esto no es un asunto mínimo, es una materia fundamental, porque no es
lo mismo que el legislador disponga la reserva de un documento por 1 año que
por 3 o por 5 o 13, 25 o 30, incluso 45. Y si la restricción es de 1, 3 5, o 20
años, esto debe estar en una ley para que la ciudadanía -directamente
implicada- conozca cuando no puede ejercer su derecho.
3.9.37.1.3. Comisión Colombiana de
Juristas. Expone que la disposición faculta al Gobierno para definir una de las
formas de control de la información, con lo cual se ocupa de definir una de las
formas de control de la información, asunto que también debería ser materia de
regulación legal.
3.9.37.2.
Examen constitucional.
La Corte declarará exequible esta
disposición en la medida que se limita a señalar que el Gobierno, dentro del
año siguiente a la publicación de la presente ley, reglamentará los niveles de
clasificación de la información y diseñará un sistema para la designación de
los niveles de acceso a la misma por los servidores públicos (art. 189.11
superior).
Para esta Corporación
este artículo debe apreciarse a partir del marco de la Constitución y
el contexto general y específico del presente proyecto de ley estatutaria. En
efecto, la reglamentación de los niveles de clasificación de la información y
el diseño de un sistema para la designación de los niveles de acceso por los
servidores públicos, debe atender como parámetro
constitucional las previsiones de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 74, 217 y
218 superiores. Así mismo, la base legal
está dada por el ámbito general de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, como los artículos 2º (definición de la función de
inteligencia y contrainteligencia), 4º (límites y fines de la función) y 5º
(principios de las actividades de inteligencia y contrainteligencia).
Particularmente, habrán de observarse las disposiciones propias del Capítulo VI
(reserva de la información de inteligencia y contrainteligencia), como las
concernientes a los artículos 33 (reserva); 34 (inoponibilidad de la reserva);
35 (valor probatorio de los informes de inteligencia); 36 (receptores de
productos de inteligencia y contrainteligencia); 38 (compromiso de reserva); y
39 (excepción a los deberes de denuncia y declaración).
Como lo sostuvo esta
Corporación en la sentencia C-265 de 2002, no es extraño al ordenamiento
constitucional que la rama legislativa reconozca a la autoridad administrativa
un margen suficiente para el desarrollo específico de algunos de los supuestos
definidos en la ley, con la intención de concretar la aplicación de ciertos
mandatos legales, siempre que se encuentren establecidos unos criterios
orientadores dentro de los cuales ha de actuar la administración.
En la sentencia C-748 de
2011, que revisó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria sobre la
protección de datos personales, al examinar el artículo 11 que confirió al
Gobierno establecer la forma en la cual los responsables y encargados del
tratamiento deberán suministrar la información del titular atendiendo a la
naturaleza del dato personal, la
Corte expuso:
“No existe reparo en cuanto a la facultad
otorgada al Gobierno Nacional por cuanto se trata de un asunto eminentemente
técnico, delimitado y que no versa sobre los aspectos esenciales del derecho
fundamental, ni mucho menos ofrece una regulación integral del mismo. Por lo tanto, en este marco, el legislador
estatutario ordena al Gobierno Nacional que, mediante su potestad
reglamentaria, concrete la manera en que se entregará la información al
Titular. Sobre el particular, cabe recordar que la Corte ha admitido la
constitucionalidad de este tipo de disposiciones, siempre y cuando el
legislador haya establecido un contenido material
legislativo que sirva de base para el ejercicio de dicha potestad”.
En el presente asunto, la norma bajo revisión constitucional responde
adecuadamente a los lineamientos del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución,
toda vez que al Presidente de la República le corresponde ejercer la potestad
reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes.
Según se ha explicado, además del parámetro constitucional, el
legislador estatutario ha instituido un marco de actuación (base legal) dentro
del cual debe desenvolverse la reglamentación que expida el Gobierno para la
implementación de la ley. Se pretende que mediante la potestad reglamentaria se
brinde un desarrollo específico a los mandatos legales con la intención de
concretar su aplicación. Por tanto, no se trata de la regulación de aspectos esenciales,
principalísimos y estructurales de un derecho fundamental, ni mucho menos puede
señalarse que se está ante una regulación integral del mismo, que hiciera imperioso su regulación
estatutaria. Solamente se persigue la determinación puntualizada de los niveles
de clasificación de la información y el diseño de un sistema para la
designación de los niveles de acceso por los servidores públicos, en orden a la
previsión legal de su clasificación como reservada.
Adicionalmente, el término de un año otorgado
al Gobierno no debe entenderse como un término de caducidad de la potestad
reglamentaria, toda vez que la jurisprudencia constitucional ha señalado que no
es posible establecer limitaciones a la misma al ejercerse de manera permanente
y en virtud de expreso mandato constitucional.
Por consiguiente, este Tribunal procederá a declarar la exequibilidad de
esta disposición.
3.9.38.
Examen del artículo 38.
“Compromiso de
reserva. Los servidores públicos de los organismos que desarrollen actividades de
inteligencia y contrainteligencia, los funcionarios que adelanten actividades
de control, supervisión y revisión de documentos o bases de datos de
inteligencia y contrainteligencia, y los receptores de productos de inteligencia,
se encuentran obligados a suscribir acta de compromiso de reserva en relación
con la información de que tengan conocimiento. Quienes indebidamente divulguen,
entreguen, filtren, comercialicen, empleen o permitan que alguien emplee la
información o documentos reservados, incurrirán en causal de mala conducta, sin
perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Para garantizar
la reserva, los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar
todas las pruebas técnicas, con la periodicidad que consideren conveniente,
para la verificación de las calidades y el cumplimiento de los más altos
estándares en materia de seguridad por parte de los servidores públicos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El
deber de reserva de los servidores públicos de los organismos que desarrollen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de receptores antes
mencionados, permanecerá aun después del cese de sus funciones o retiro de la
institución hasta el término máximo que establece la presente ley.
Parágrafo 2°. Los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
deberán tomar todas las medidas necesarias para impedir que sus miembros
copien, porten, reproduzcan, almacenen, manipulen o divulguen cualquier tipo de
información de inteligencia o contrainteligencia con fines distintos al
cumplimiento de su misión.
Parágrafo 3°. Las
personas capacitadas para cumplir funciones relacionadas con las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, deberán cumplir en todo momento los más
altos estándares de idoneidad y confianza que permitan mantener el compromiso
de reserva en el desarrollo de sus funciones. Para tal efecto cada una de las
entidades que realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia,
desarrollarán protocolos internos para el proceso de selección, contratación,
incorporación y capacitación del personal de inteligencia y contrainteligencia,
teniendo en cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las
entidades.
Parágrafo 4°. La
no superación de las pruebas de credibilidad y confiabilidad será causal de no
ingreso o retiro del organismo de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo
con la reglamentación establecida por el Gobierno Nacional. En los organismos
de inteligencia y contrainteligencia que no pertenezcan al sector defensa, el
retiro del servicio de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia se producirá cuando el nominador, previo
concepto de un comité asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la
facultad discrecional considere que no se cumplen con los estándares de
idoneidad y confianza.
Para los
organismos de inteligencia y contrainteligencia que pertenecen al sector
defensa, el retiro de servicios se hará de conformidad con las normas de
carrera correspondientes”.
3.9.38.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.38.1.1.
Fuerzas Militares de Colombia (Jefatura de Inteligencia y
Contrainteligencia Militar Conjunta). Aduce que este compromiso
de reserva permite neutralizar, en una primera fase, la amenaza de las
organizaciones al margen de la ley, que aprovechan el poder económico para
obtener información clasificada y sensible del Estado.
3.9.38.1.2.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la Presidencia de la República. Sobre el parágrafo 4º señala
que incorpora una facultad discrecional reglada que en nada contradice la Constitución.
Manifiesta que la
Corte ha indicado que la facultad discrecional encuentra una
justificación constitucional en razón a la dificultad y complejidad que
conlleva la valoración de comportamientos de funcionarios de la Fuerza Pública.
Añade que la desvinculación de un servidor de carrera en razón de informes
reservados de organismos de inteligencia, debe adoptarse consultando el debido
proceso.
3.9.38.1.3. Departamento Administrativo de la Función Pública.
Expone
que una vez revisado por la Dirección Jurídica el artículo 38 fue encontrado
ajustado a la
Constitución.
3.9.38.1.4.
Universidad Sergio Arboleda. Explica que el parágrafo
4 incorpora una facultad discrecional reglada que en nada contradice los
preceptos de la
Corte Constitucional. Indica que cuando se desvincula a un
servidor de carrera en razón de informes reservados de organismos de
inteligencia, dicha decisión debe adoptarse consultando el debido proceso.
3.9.38.2.
Examen constitucional.
Esta disposición en
términos generales busca salvaguardar la necesaria reserva de la información de
inteligencia y contrainteligencia, estableciendo compromisos de reserva y
responsabilidades disciplinarias y penales (arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 29, 74, 209,
217 y 218 superiores).
El inciso primero
instituye que los servidores públicos de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, los funcionarios de control, supervisión y revisión de
documentos o bases de datos, y los receptores de productos de inteligencia,
están obligados a suscribir actas de compromiso de reserva en relación con la
información de que tengan conocimiento; lo cual para la Corte no se opone a la Constitución
ya que al comprender el manejo de información que envuelve caros intereses para
el Estado como la seguridad y defensa de la Nación, es comprensible que el legislador se
hubiere preocupado por establecer mecanismos que busquen salvaguardar la
necesaria reserva en la materia.
También se acompasa con
el ordenamiento constitucional la previsión estatutaria consistente en que
quienes indebidamente divulguen, entreguen, filtren, comercialicen, empleen o
permitan que alguien utilice la información o documentos reservados, incurrirán
en causal de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere
lugar; lo cual para la Corte
es un resultado del manejo indebido de la información de inteligencia y
contrainteligencia, que lleva a imponer las sanciones disciplinarias y penales
a que hubiere lugar, y que se realizará observando las reglas propias del
principio de legalidad y el derecho al debido proceso.
El inciso segundo dispone
que para garantizar la reserva los organismos de inteligencia y
contrainteligencia podrán aplicar todas las pruebas técnicas, con la
periodicidad que consideren conveniente, para la verificación de las calidades
y el cumplimiento de los más altos estándares en materia de seguridad por parte
de los servidores públicos que llevan a cabo tales actividades; lo cual para la Corte se ajusta al
ordenamiento constitucional en cuanto busca asegurar el manejo adecuado y la
reserva de la información. Al respecto, debe señalarse que los estudios de seguridad deben fundarse en
razones neutrales derivadas de hechos objetivos, ciertos, específicos y
relevantes, que además habrá de atender
una base fáctica idónea y cierta dada a conocer al servidor público.
Lo dispuesto en el
parágrafo 1º en cuanto a la permanencia aun después del cese de sus funciones o
retiro de la institución hasta el término máximo establecido en la ley, del
deber de reserva de los servidores públicos de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, y de receptores antes mencionados; armoniza con la Constitución
al pretender amparar la reserva en virtud de los fines que la amparan como la
seguridad y defensa de la
Nación, aun cuando ya no se pertenezca a la institución o
haya cesado en sus funciones.
En relación con el
parágrafo 2º que estipula que los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deberán tomar todas las medidas necesarias para impedir que
sus miembros copien, porten, reproduzcan, almacenen, manipulen o divulguen
cualquier tipo de información con fines distintos al cumplimiento de su misión;
será declarado exequible al comprender la toma de medidas preventivas y de
resultado para salvaguardar intereses superiores del Estado en materia de
reserva de la información.
El parágrafo 3º se
declarará constitucional al limitarse a señalar que las personas capacitadas
para cumplir funciones relacionadas con las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, deberán cumplir en todo momento los más altos estándares de
idoneidad y confianza que permitan mantener el compromiso de reserva en el
desarrollo de sus funciones. Para este efecto se prevé que cada una de las
entidades que realicen actividades de inteligencia y contrainteligencia
desarrolle protocolos internos para el proceso de selección, contratación,
incorporación y capacitación del personal de inteligencia y contrainteligencia,
teniendo en cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las
entidades. Para la Corte
no se contradice la
Constitución en la medida en que el desarrollo de los
protocolos internos atienda, entre otros, a criterios objetivos y razonables
como al empleo de factores de
evaluación compatibles con las finalidades y requerimientos de la ley de
inteligencia.
El parágrafo 4º prevé que
la no superación de las pruebas de credibilidad y confiabilidad será causal de
no ingreso o retiro del organismo de inteligencia y contrainteligencia de
acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno. También establece que en
los organismos de inteligencia y contrainteligencia que no pertenezcan al
sector defensa, el retiro del servicio de los servidores públicos que llevan a
cabo tales actividades, se producirá cuando el nominador, previo concepto de un
comité asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la facultad discrecional
considere que no se cumplen con los estándares de idoneidad y confianza. Al
respecto, la Corte
considera que los actos de retiro del servicio deben estar fundados en un
procedimiento previo que permita al retirado ser informado y presentar los
descargos, además de soportarse en en razones objetivas y estar motivados (art.
29 superior).
Por último, se instituye
para los organismos de inteligencia y contrainteligencia que pertenecen al
sector defensa, que el retiro del servicio se hará atendiendo las normas de
carrera correspondientes, lo cual se acompasa con el ordenamiento
constitucional, siempre que se observen los lineamientos constitucionales
anteriores en orden a garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del
retirado.
En suma, la Corte procederá a declarar
la exequibilidad de esta disposición.
3.9.39.
Examen del artículo 39.
“Excepción a los
deberes de denuncia y declaración. Los servidores públicos
de los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia están obligados a guardar la reserva en todo aquello que por
razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o comprendido. En este
sentido, los servidores públicos a los que se refiere este artículo están
exonerados del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar. Lo
anterior sin perjuicio de lo establecido en los parágrafos 3° y 4° del artículo
18 y del parágrafo 3° del artículo 33.
La exclusión del
deber de denuncia no aplicará para los casos en que el servidor público posea
información relacionada con la presunta comisión de genocidio, ejecuciones
extrajudiciales, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada,
violencia sexual masiva, crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra por
parte de un servidor público.
En cualquier caso
los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia podrán denunciar las actividades delictivas
de las que tengan conocimiento de manera directa o mediante representante del
organismo de inteligencia y en condiciones que permitan garantizar su seguridad
e integridad, garantizando la protección de fuentes, medios y métodos.
En caso de que el
organismo considere necesario declarar en un proceso podrá hacerlo a través del
Director o su delegado.
Cuando los
servidores públicos a que se refiere este artículo deban denunciar o rendir
testimonio, el juez o el fiscal según el caso, podrán disponer que la
diligencia respectiva se reciba en forma privada y se mantenga en reserva
mientras ello sea necesario para asegurar la vida e integridad personal del
funcionario y la de su familia”.
3.9.39.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.39.1.1. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Señala que los
agentes de inteligencia y de contrainteligencia por la naturaleza de sus
funciones tienen conocimiento permanentemente de hechos ilícitos, que de tener
que denunciar en muchos casos pueden poner en riesgo no solo la misión sino la
integridad del servidor. Considera que el contenido de la disposición brinda a
quienes desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia un margen
de maniobra, al ponderar el deber de denuncia frente a la protección de bienes
de mayor connotación protegidos por el ordenamiento jurídico vigente. Encuentra
esencial que se establezcan mecanismos para que en caso de denuncia el agente
lo pueda hacer de forma segura, de manera que se garantice la protección de las
fuentes, los medios y métodos.
Estima que el legislador
pretende desarrollar el inciso segundo del artículo 74 de la Constitución,
que reza la inviolabilidad del secreto profesional y asegura la intimidad y la
vida personal y familiar de quien hace participe al profesional de asuntos y
circunstancias que solo a él incumben. Explica que desde el ángulo profesional
puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, ya que de lo
contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá
la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento. Afirma que
para los servicios de inteligencia es fundamental mantener la más estricta
reserva de sus actividades, métodos, fuentes y agentes de inteligencia, con la
finalidad de garantizar la protección de los derechos humanos, la defensa del
Estado y para dar cumplimiento a los fines esenciales. En el caso hipotético de
revelarse la fuente y la información suministrada, corren grave peligro dado el
elevado riesgo que corren los informantes o fuentes, frente a posibles
retaliaciones y atentados. Considera que la exoneración del deber de denuncia y
declaración busca la protección de las fuentes e informantes, a partir de la
entrega de la información por ellos suministrada a las autoridades, lo que
resulta abiertamente frágil cuando se tiene la obligación de denunciar y
declarar conductas punibles que deban investigarse de oficio, o los
comportamientos que denoten la configuración de una posible falta
disciplinaria.
3.9.39.1.2. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Manifiesta que
esta disposición permite un margen de maniobra a quienes desempeñan actividades
de inteligencia y contrainteligencia en la medida que podrán, previo estudio y
ponderación de los principios, actuar frente a casos de impacto, oportunidad e
inmediatez, y garantizar otros bienes protegidos, de mayor connotación que se
encuentran protegidos por el ordenamiento jurídico vigente. Agrega que su establecimiento
como parte del secreto profesional, es importante para el desarrollo de las
actividades que cumplen los agentes, ya que por su labor permanentemente van a
tener conocimiento de delitos no contemplados en las excepciones que contiene
esta disposición y que en caso de que estén obligados a denunciar no solo se
pondría en riesgo la misión, sino la integridad del servidor.
3.9.39.1.3. Dirección General de la Policía Nacional.
Explica
que la labor de inteligencia debe responder a un interés público y en este
cometido resulta imprescindible para el Estado asegurar las herramientas
idóneas que le permitan salvaguardar sus pilares frente a los casos de amenazas
internas que afecten la seguridad colectiva, en cuanto al mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de derechos y las libertades públicas.
De esta forma, estima que el Estado debe apelar a la existencia de un sistema
de inteligencia que contribuya efectivamente al logro de tales cometidos
superiores. Agrega que en el acopio de la información interactúan agentes de
inteligencia, métodos de recolección, medios técnicos, fuentes de información e
informantes, que deben ser protegidos en procura de lograr el cometido. Resulta
fundamental que los informantes y algunas fuentes de información específicas
tengan la seguridad de que su dicho, en la mayoría de los casos relacionadas
con conductas que atentan contra la seguridad del Estado, permanezcan en
secreto y que no sean debatidas en estrados judiciales, en los medios de
comunicación, o conocidas por la opinión pública, porque su connotación pondría
en riesgo su credibilidad, buen nombre, o en el peor de los casos, su vida y la
de sus familiares.
Expone que en
muchos casos la información que resulta relevante para los fines afectos a las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, son entregadas por familiares
y amigos de las personas implicadas en la ejecución de conductas de preparación
de atentados terroristas contra la sociedad (autores de secuestros,
desapariciones, masacres y torturas), o incluso por los cónyuges de reconocidos
delincuentes u objetivos de alto valor operacional, que atrapados en el
accionar delictivo y forma de vida de sus familiares, han decidido recurrir en
secreto a los organismos de inteligencia para asegurar su integridad y
supervivencia, aún al costo afectivo y familiar que implicará la detención de
su ser querido, a quien con posterioridad deberá apoyar durante el tiempo que
dure la condena. Informa que la exoneración del deber de denuncia y declaración
no solamente persigue la protección de la identidad de las fuentes de
información o informantes, sino además su intimidad, honra y buen nombre, en la
medida en que tales derechos resultarían vulnerados cuando en la entrega de
información se crucen datos que en este sentido se hayan recolectado, bien por
disposición de una autoridad judicial, ora por autorización expresa del titular
de la información. Los cargos o profesiones en los que se materializa el
secreto profesional, no son autoritarismo o paternalismo, sino de confianza. El
titular del derecho al secreto profesional no es el médico, el psiquiatra, el
psicólogo, el terapista, el trabajador social, el clérigo, el contador, el
abogado, el periodista, o el investigador, sino el paciente, el feligrés, el
cliente, el defendido, la fuente o el informante.
Resalta que del
depositario del secreto se espera un comportamiento profesional fundado en el
sigilo, el secreto, la confidencia, pero este deber tiene un límite objetivo en
el momento en que la abstención compromete valores superiores, como cuando el
silencio del médico respecto de la enfermedad de su paciente, por defectos
físicos irremediables, enfermedades graves, infecto contagiosas o hereditarias,
se pone en peligro la vida del cónyuge o su descendencia y, por ende,
compromete su deber de respeto por la vida. Aun respecto de los profesionales,
lógicamente a partir de un principio superior, no son exigibles deberes
excesivos, esto es, aquellos que rebasan el mínimo de lo que razonablemente
puede exigirse a un sujeto normal. Concluye que la exoneración del deber de
denuncia y declaración de los agentes de inteligencia y contrainteligencia
sobre aquello conocido en el ejercicio de sus funciones busca inexorablemente
la protección de las fuentes e informantes, a efectos de entregar a las
autoridades correspondientes, la información por ellos suministrada, mediante
un procedimiento técnico que permita recaudar y procesar un mayor número de
elementos de información que garanticen la efectividad de la función de
inteligencia y contrainteligencia.
3.9.39.1.4. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la República. En cuanto a si se afecta
desproporcionadamente la administración de justicia por el establecimiento de
la reserva y la excepción al deber de denuncia, señala que la información de
inteligencia no tiene fines probatorios (art. 35 del proyecto). No obstante, el
proyecto de ley incorpora varias salvaguardas para garantizar que en la medida
de lo posible el deber de reserva no evite que la comisión de delitos sea
denunciada. Así los parágrafos 3 y 4 del artículo 18 y el parágrafo 3 del
artículo 33, obligan a los funcionarios públicos a denunciar la recolección
ilegal de información de inteligencia sin que ello suponga una violación de la
reserva. Así mismo, esta disposición señala que los funcionarios que lleven a
cabo actividades de inteligencia no están exentos del deber de denunciar la
comisión de genocidio, ejecuciones, tortura, desplazamiento, desaparición,
violencia sexual masiva, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.
Explica que es
importante entender que el desarrollo de las actividades de inteligencia supone
estar en contacto directo con actividades delictivas cuya denuncia supondría
poner en riesgo toda la operación (cuando un agente de inteligencia se infiltra
en un frente guerrillero y tiene conocimiento de un sinnúmero de delitos), por
lo que el inciso tercero de este artículo dispone que los agentes de
inteligencia podrán denunciar estas conductas en condiciones que permitan
garantizar su seguridad. El que este inciso refiera a “podrán” y no “deberán”
atiende a que sería imposible culminar una operación de inteligencia si durante
su ejecución el agente tuviese que estar denunciando cada uno de los hechos
delictivos de los que tiene conocimiento, lo cual podría suponer colocar en
riesgo la vida o la integridad personal del agente de inteligencia. Al terminar
la operación y en condiciones apropiadas de seguridad, el agente puede poner en
conocimiento de las autoridades penales los delitos de los que haya tenido
conocimiento. Explica que se atiende la práctica internacional en la materia
(18, ONU) y el deber de denuncia permanece en caso de extrema gravedad siempre
que las condiciones de seguridad del agente lo permitan.
3.9.39.1.5. Departamento Administrativo de la Función Pública.
Expone
que una vez revisado por la Dirección Jurídica el artículo 39 fue encontrado
ajustado a la
Constitución.
3.9.39.1.6. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Solicitan
la inexequibilidad de la disposición con la salvedad del inciso final. Señala
que las reglas para la exoneración del deber de denuncia a los funcionarios que
lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia deben ser
limitadas y no pueden comprender la aplicación de la reserva en casos de
violaciones de derechos humanos, con fundamento en el deber de su defensa y el
fin constitucional de garantizar la efectividad de los mismos.
Exponen que se
referirá al deber de defensa de los derechos humanos, al deber de denuncia y a
las reglas en la jurisprudencia constitucional e internacional con respecto a
la reserva de la información pública en estos casos. Luego de referir a los
artículos 2º y 95 de la
Constitución (fines esenciales del Estado y deberes de las
personas y los ciudadanos), como al artículo 27 de la Ley 600 de 2000, indica que se
está frente a un deber constitucional de gran importancia para el Estado
relacionado no solo con el hecho particular, sino con la eficacia de la
justicia y la garantía de los derechos humanos. Expresan que las excepciones
válidas a este deber deben buscar proteger intereses superiores, que en el
presente caso no existe ninguna justificación para eximir del deber de
denuncia. Con respecto a violaciones de derechos humanos, explica que se está
frente a un deber superior de denuncia al que no pueden anteponerse razones de
eficacia en el servicio, si así lo fuere. Resalta que debe prevalecer el deber
de denuncia para todos los delitos relacionados con los derechos humanos. De
igual modo, cuando la información llegue a manos de la fiscalía y los jueces,
estos deben guardar reserva de la misma para no entorpecer los objetivos por
los que se impuso la reserva.
Indica que es
inconstitucional dar primacía a la defensa del Estado sobre la defensa de los
derechos humanos, el deber de denuncia, el derecho a conocer la verdad y el
derecho a la justicia. Colige que la norma examinada hace caso omiso al interés
público en conocer y denunciar las violaciones a derechos humanos. Crea una
excepción al deber del Estado de investigar y juzgar las violaciones a los
derechos humanos, toda vez que les dice a sus mismos servidores que no tienen
la obligación de colaborar con la defensa y judicialización de las violaciones
a derechos humanos.
3.9.39.1.7. Comisión Colombiana de Juristas.
Pide
declarar la inconstitucionalidad de la disposición ya que la exoneración del
deber de denuncia supone una restricción desproporcionada de los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de violaciones a los
derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario (arts. 1º,
2º, 29, 93, 229 y 250.4 de la
C. Po.; 1.1, 2, 8 y 25 de la CADH; y 2º.1, 2º.3 y 14 del PIDCP). Precisa que
en caso de que la Corte
no opte por esta propuesta, debería:
1. Declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “masiva” contenida en el inciso segundo
del artículo 39 del proyecto de ley, por ser contraria a los derechos a la
integridad personal y a la honra de las mujeres víctimas de violencia sexual
(arts. 12, 15 y 93 de la C. Po.;
1.1, 5 y 11 de la CADH;
2.1, 7 y 17 del PIDCP; 7 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicarla
Violencia contra la Mujer,
Convención Belem do Para; y 1 y 8 de la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la
Tortura).
2. Declarar la
inconstitucionalidad de la expresión “por parte de un servidor público”,
contenida en el inciso segundo del artículo 39 del proyecto de ley, por ser
contraria a los deberes estatales de investigar, juzgar y sancionar las graves
violaciones de derechos humanos (arts. 1, 2, 29, 229 y 250.4 de la C. Po.; 1.1, 8 y 25 de la CADH; y 2.1 y 23 del PIDCP).
3. Declarar que el legislador incurrió en una
omisión legislativa relativa inconstitucional, contraria a los artículos 1, 2,
29, 229 y 250.4 de la C. Po.;
1l1 de la CADH;
y 2.1 del PIDCP, al no contemplar a las graves violaciones de derechos humanos
y a las graves infracciones al derecho internacional humanitario dentro de las
excepciones a la exoneración al deber de denuncia previstas en el inciso
segundo del artículo 39 del proyecto de ley. Por tanto, debería corregir esta
omisión adicionando este elemento al inciso segundo del artículo 39 del
proyecto.
Señala que el
artículo 39 del proyecto de ley establece una restricción desproporcionada a
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, ya que, si bien la
exoneración al deber de denuncia puede perseguir una finalidad legítima
(proteger la eficacia de las labores de inteligencia y contrainteligencia) y
ser adecuada para dicha finalidad, no es ni necesaria ni proporcional. Existen
razones que demuestran que la excepción al deber de denuncia no está concebida
como una figura que permita un mejor desempeño de los servicios de
inteligencia, por lo que no sería una alternativa necesaria e imprescindible
para proteger tales servicios. Expone, de un lado, que la excepción al deber de
denuncia no está limitada al hecho de que se estén desarrollando actividades de
inteligencia y contrainteligencia, sino que se consagra de manera general, de
tal forma que una interpretación literal de la norma permite entrever que la
excepción aplica con independencia de que se pretenda garantizar la eficacia de
una actividad de inteligencia. De otra parte, estima que la excepción al deber
de denuncia no deja en claro que tan solo proceda respecto de aquellas
conductas punibles de las que se obtenga información, lo cual puede dar lugar a
pensar que ésta podrá ser invocada por un agente de inteligencia para negarse a
revelar información de la que ha tenido conocimiento por razones ajenas a su
servicio. Por último, la posibilidad de invocarla no está limitada en el
tiempo, pudiendo invocarse incluso con posterioridad a la terminación de la
actividad de inteligencia o con posterioridad al vencimiento del término de la
reserva a la cual se comprometen los miembros que conocen de información
reservada.
Agrega
que distintas legislaciones han creado procedimientos especiales que les
permiten a los miembros de los servicios de inteligencia denunciar las
conductas punibles de las que tengan conocimiento. Al respecto, expone la Práctica 18 de las
Naciones Unidas para garantizar el respeto de los derechos humanos por los
servicios de inteligencia. Observa que la preocupación por la seguridad de la
información de inteligencia y de las investigaciones en curso ha llevado a los
Estados a optar por mecanismos especiales para formular las denuncias de los
actos ilícitos de los que se tenga conocimiento, que restringe en menor medida
los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas que aquella
por la que optó la legislación colombiana mediante el artículo 39. Refuerza su
argumentación anotando que la exoneración al deber de denuncia es
desproporcionada al afectar gravemente los derechos a la verdad, la justicia y
la reparación de las víctimas. El deber de denuncia establecido en la Constitución
contribuye especialmente a la realización de los derechos a la verdad, la
justicia y la reparación por lo que exonerar a los agentes de inteligencia de
este deber afecta profundamente tales derechos.
Luego
de concluir que existe entre el deber de denuncia y la realización de los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación una relación de colaboración,
de acuerdo con la cual el efectivo cumplimiento de la primera facilita y
promueve el respeto y garantía de los segundos, encuentra válido afirmar que si
se prescinde del mencionado deber de denuncia se privará a las autoridades
estatales y a las judiciales de una herramienta idónea para iniciar la investigación
de las conductas punibles violatorias de derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, lo cual les restará eficacia a los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación. Añade que la eficacia de estos derechos se
verá aún más perturbada si quienes son relevados del deber de denuncia son
funcionarios de inteligencia y contrainteligencia, los cuales están en
condiciones de tener conocimiento de un mayor número de conductas punibles, por
lo que el deber de denunciarlas ayudaría a combatir los altos índices de
impunidad que existen en el país.
3.9.39.1.8. Corporación Colectivo de
Abogados José Alvear Restrepo. En relación con los incisos primero y segundo señala
que los casos en los cuales se aplicaría la exoneración del deber de denuncia
se encuadran en hipótesis abiertamente limitadas e insuficientes. Anota que se
excluyen hipótesis en las que los delitos de lesa humanidad no sean cometidos
por un servidor público, es decir, aquellas en las que quien realiza el delito
es un particular. Estima que podría valorarse como inconstitucional una
disposición que pretenda exonerar del deber de denuncia a los servidores
públicos, por ser contraria a los fines del Estado social de Derecho, la
vigencia de un orden justo y a las obligaciones que existen para adoptar todas
las medidas necesarias con el fin de eliminar la impunidad y garantizar
efectivamente el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos de todos los
habitantes del territorio nacional. En cuanto al inciso tercero señala que complementa
la exoneración de los agentes estatales que adelanten actividades de
inteligencia frente al deber constitucional que tienen de denunciar los hechos
delictivos de los cuales tenga conocimiento, desconociendo abiertamente la
posición de garante que tienen respecto de la protección de los derechos
humanos y su compromiso contra la impunidad frente a todos los actos delictivos
que sean cometidos por los agentes de inteligencia.
3.6.39.2.
Examen constitucional.
3.6.39.2.1. La Carta Política consagra el deber
de los nacionales y de los extranjeros de acatar la Constitución y
las leyes (art. 4º) y que los particulares solo son responsables ante las
autoridades por infringir tal normatividad, además que los servidores públicos
lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones (art. 6º). De igual modo, el artículo 95 de la Constitución
expone los deberes y obligaciones de la persona y del ciudadano.
Los deberes constitucionales han sido definidos por la Corte como “aquellas conductas o comportamientos de
carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen
prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de
su libertad personal”[511]. Las
restricciones a la libertad solamente pueden estar motivadas por fundadas
razones que determine el legislador[512].
En cuanto a la naturaleza
de la denuncia como acto procesal,
esta Corporación en la sentencia C-1177 de 2005 señaló que “en materia penal es una manifestación de conocimiento mediante la
cual una persona, ofendida o no con la infracción, pone en conocimiento del
órgano de investigación un hecho delictivo. A la vez que representa la
activación de un medio para acceder a la administración de justicia, constituye
el ejercicio de una obligación legal y social de poner en conocimiento de la
autoridad los hechos delictuosos”. Se trata de un acto constitutivo y propulsor de
la actividad del Estado “en cuanto
vincula al titular de la acción penal - la Fiscalía -
a ejercerla con el propósito de investigar la perpetración de un hecho
punible que deba ser investigado de oficio, en desarrollo de claros mandatos
superiores previstos en los artículos 6°
(responsabilidad por omisión y extralimitación de funciones de los servidores
públicos); 123 (la vinculación de los servidores públicos a la Constitución, la Ley y el reglamento); 228 (el
carácter público y permanente de la administración de justicia); 229 (el
derecho a de acceso a al administración de justicia), y particularmente del 250
de la constitución que contempla el carácter obligatorio en el ejercicio de la
acción penal”[513].
De manera excepcional
pueden resultar validas algunas situaciones de exoneración del deber de
denunciar. La
Carta Política contempla en los artículos 33 y 74 que “nadie podrá ser obligado a declarar contra
sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”
(principio de no autoincriminación) y “el
secreto profesional es inviolable”, respectivamente. Las leyes 600 de 2000
y 906 de 2004, códigos de procedimiento penal, replican tales disposiciones
superiores en los artículos 28 y 68, respectivamente.
Sobre el secreto
profesional, la sentencia C-264 de 1996 sintetizó los aspectos principales que
lo configuran:
i) Destaca a una persona
que confía a un determinado profesional una información que no puede trascender
por fuera de esa relación o que le permite
conocer e inspeccionar su cuerpo, su mente o sus sentimientos más recónditos;
ii) ello se hace en razón de la función social que desempeña el
profesional y a través de la cual se satisfacen variadas necesidades
individuales;
iii) en el ámbito de la relación profesional, depositado el secreto, el
sujeto concernido adquiere el derecho a que se mantenga el sigilo y este
derecho es oponible tanto frente al profesional como frente a las personas que
conforman la audiencia excluida;
iv) como una proyección del derecho del titular del dato o información,
al igual que como una concreción particular del interés objetivo y legítimo de
una profesión en auspiciar un clima de confianza en las personas que
constituyen el círculo de los usuarios de los servicios que dispensa, el
profesional, a su turno, tiene el derecho de abstenerse de revelar las
informaciones y datos que ingresan en el reducto de la discreción y la reserva;
v) sirve de garantía funcional a otros derechos fundamentales, entre los
que se destaca la intimidad, la honra, el buen nombre, la información, la
libertad etc.;
vi) la íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con
otros derechos fundamentales, en particular con los de naturaleza personal,
permite descubrir en el primero una especie de barrera protectora de la vida
privada, distinguible de la vida social y de la pública;
vii) exigencias radicales del ser humano, obligan a considerar una
esfera íntima y profunda donde la persona se recoge e intenta encontrarse
consigo misma, lo cual libremente puede hacer con otros seres ante quienes
voluntariamente decide abrir las compuertas de su yo o a través de sujetos
calificados que obran como su alter ego;
viii) asegura la espontaneidad y el ejercicio concreto de la libertad
íntima que compromete la parte más centrípeta del yo individual, lo que se
traduce en sancionar las revelaciones externas que frustran las experiencias
puramente subjetivas que, por ser tales, deben permanecer ocultas; y
ix) se comprende que la Constitución asuma la defensa vigorosa de la vida
privada, toda vez que cuando de ésta así sea un fragmento se ofrece a la vista
y al conocimiento público o social, ella se profana y la persona percibe la
infidencia como la más injusta afrenta a su bien más preciado, que no es otro
que su mundo interior[514].
En la sentencia T-708 de 2008 se manifestó
que en el secreto profesional están presentes: i) la confianza que depositan
las personas con ocasión de ciertas ocupaciones; ii) impone a los profesionales
que a consecuencia de su actividad se tornan depositarios de la confianza de
las personas que descubren o dejar entrever ante ello datos y hechos de su vida
privada destinados a mantenerse ocultos a los demás, el deber de conservar el
sigilo; iii) asegura la intimidad de la vida personal y familiar de quien hace
participe al profesional de asuntos que solo a él incumben; y iv) existe un derecho deber a conservar el
sigilo, puesto que de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente
perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento[515].
En una decisión más reciente,
sentencia C-301 de 2012, la Corte señaló que el secreto
profesional se encuentra protegido en otras legislaciones del mundo
sancionándose su vulneración, no obstante, se reconocen eventos en los cuales
puede excluirse la responsabilidad por su revelación como la necesidad de
impedir un delito o un daño a terceros.
3.6.39.2.2. La Corte procederá a declarar
la exequibilidad de esta disposición en orden a los lineamientos subsiguientes.
El inciso primero instituye que los servidores públicos de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la reserva en todo
aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o
comprendido. Ello se ajusta a la Constitución en la medida que se busca garantizar
bienes constitucionalmente relevantes como la seguridad y defensa de la Nación, que terminan
irradiándose en la protección efectiva de los derechos fundamentales de la
ciudadanía en general.
Según se ha indicado, el
elemento de la reserva o secreto hace parte de las actividades de inteligencia
y contrainteligencia, toda vez que el público conocimiento de las mismas y su
libre circulación ocasionarían el fracaso de los objetivos perseguidos como el
desarrollo de las operaciones en las cuales está presente la oportunidad y eficacia
con que se actúa. Se trata de detectar y prevenir actuaciones criminales contra
el Estado y la población colombiana. Como la información es recaudada y
circulada sin el conocimiento ni consentimiento de las personas concernidas,
debe resguardarse la garantía de los derechos fundamentales a la intimidad, el
habeas data, el debido proceso y el principio de legalidad.
Las actividades de
inteligencia y contrainteligencia se desenvuelven en el marco del
procesamiento, análisis y circulación de información soportadas en un conjunto
de datos y operaciones objetivas que suelen tener una amplio margen de duda
sobre mucha de la información, al trabajar sobre conjeturas o hipótesis de
investigación, que no resultan suficientemente comprobadas y comprometen derechos
fundamentales como la intimidad y el habeas data. De ahí que el informe de
inteligencia no tenga el efecto jurídico de prueba, aunque pueda constituir
criterio orientador durante la indagación. Todo ello hace indispensable que los
servidores públicos mantengan la reserva de la información, la cual además debe
revestir un carácter temporal.
En este sentido, dadas las particularidades que
ofrecen las actividades de inteligencia y contrainteligencia, que permite
caracterizar la información como reservada en orden a los bienes, objetivos y
derechos comprometidos (secreto oficial), en principio los servidores públicos
a los que se refiere esta disposición estarían exonerados del deber de denuncia
y no podrían ser obligados a declarar. Por la naturaleza de sus funciones,
los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia tienen conocimiento permanentemente de
conductas que pueden ser delictivas, por lo que resultaría casi imposible estar
denunciando todos y cada uno ellas, además de que dificultaría culminar la
actividad, o poner en riesgo no solo la misión, sino las fuentes, medios y
métodos, como la integridad del servidor y su familia. De esta manera, se busca
garantizar no solo la seguridad y defensa de la Nación, sino
consecuencialmente los derechos ciudadanos y dar cumplimiento a los fines
esenciales del Estado.
3.6.39.2.3. Excepción a los deberes de denuncia y declaración
que no es absoluta, porque la misma disposición instituye a renglón seguido las
siguientes salvedades:
1.
Procederá “sin perjuicio de lo
establecido en los parágrafos 3º y 4º del artículo 18 y del parágrafo 3º del
artículo 33”.
Respecto
al artículo 18 (supervisión y control) se establece que: i) en cualquier caso el informe
rendido por cada entidad no exime al Director de cada organismo de su
responsabilidad de velar por el cumplimiento de esta ley y demás obligaciones
constitucionales y legales, y que cualquier incumplimiento a los principios,
fines y límites debe ser reportado inmediatamente al Presidente de la República, y a
las autoridades disciplinarias y judiciales a las que haya lugar (parág. 3).
ii) Los miembros de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deberán
poner en conocimiento del Jefe o Director del organismo, y en caso de que sea
necesario de manera directa ante al Inspector o el Jefe de la Oficina de Control
Interno, cualquier irregularidad en el desarrollo de las actividades del
organismo. El Director y el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán por
la protección de la identidad del denunciante (parág. 4).
En cuanto al artículo 33
(reserva de la información) se señala que el servidor público que tenga
conocimiento sobre la recolección ilegal de información de inteligencia y
contrainteligencia, la pondrá en conocimiento de las autoridades administrativas,
penales y disciplinarias a las que haya lugar, sin que ello constituya una
violación a la reserva.
2. No
aplicará “para los casos en que el
servidor público tenga información
relacionada con la presunta comisión de genocidio, ejecuciones extrajudiciales,
tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, violencia sexual masiva,
crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra por parte de un servidor
público”. Al respecto, debe anotarse que si bien se enlista una serie de
conductas punibles respecto de las cuales no aplica la exoneración del deber de
denuncia, el listado no agota todas las graves violaciones a los derechos
humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, por lo que habrá
de entenderse que no se excluyen otras que revistan de tal gravedad. Así mismo,
debe señalarse que el Estado tiene el deber de investigar, juzgar y sancionar
todos los delitos (incluyendo los crímenes de guerra), con independencia de si
quien los cometió es o no servidor público, por lo que habrá de cubrir todos
aquellos graves delitos cometidos por servidores públicos o particulares.
3. En cualquier caso “podrán denunciar las actividades delictivas de las que tengan
conocimiento de manera directa o mediante representante del organismo de
inteligencia y en condiciones que permitan garantizar la seguridad e
integridad, garantizando la protección de fuentes, medios y métodos. En caso de
que el organismo considere necesario declarar en un proceso podrá hacerlo a
través del Director o su delegado”. De esta manera, el agente podrá poner
en conocimiento de las autoridades penales los delitos de los que haya tenido
conocimiento cuando las condiciones de seguridad lo aconsejen y la operación
haya concluido en caso de comprometerse la misma. Ello permitiría al Estado la
lucha contra la criminalidad y combatir la impunidad en orden a que se inicien
las investigaciones necesarias por la violación de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario. Además, la Práctica 18 de las Naciones Unidas para garantizar los derechos humanos por los
servicios de inteligencia, aconsejan establecer procedimientos al interior de
los organismos especializados de inteligencia y contrainteligencia, para que
los miembros de estos servicios puedan denunciar adecuadamente los hechos
ilícitos.
3.6.39.2.4. De
otra parte, el inciso final señala que cuando los servidores públicos a que se
refiere este artículo deban denunciar o rendir testimonio, el juez o el fiscal
según el caso, podrán disponer que la diligencia respectiva se reciba en forma
privada y se mantenga en reserva mientras ello sea necesario para asegurar la
vida e integridad personal del funcionario y la de su familia, no ofrece reparo
alguno de constitucionalidad. Debe observarse que cuando la información llegue a los fiscales y jueces,
éstos deberán guardar reserva de la misma, esto es, en relación con la
identidad de los servidores públicos de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia, como sobre las fuentes, medios y métodos, para no
desvirtuar los objetivos por los que se impuso la reserva.
3.6.39.2.5. Ahora bien,
debe precisarse por la Corte
que el deber de mantenimiento de la reserva por los servidores públicos de los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, no
se encausa dentro de las características propias del secreto profesional al
cual refiere el artículo 74 de la Constitución, toda vez que simplemente se está es
frente al secreto oficial.
Como puede extraerse de
la jurisprudencia constitucional que se ha mencionado, en el secreto
profesional están presentes elementos que la diferencian como: i) parte de una
relación profesional donde una persona solicita de la otra la prestación de
conocimientos especializados para superar una situación o dificultad; ii) dicha
vinculación profesional se soporta en la confianza que depositan las personas
que lleva a exponer por el usuario datos de la vida privada de su incumbencia y
el deber de conservar la reserva; y iii) el profesional, según el código de los deberes propios de la profesión u
oficio (art. 26 superior), concilia el interés general que guía su oficio con
el interés particular de quien lo requiere, como acaece con el médico, el
sacerdote y el abogado que “se adentran en la vida íntima de las personas, se
vuelven huéspedes de una casa que no les pertenece y deben, por tanto, lealtad
a su señor”[517].
En tanto que la norma en revisión compromete unas funciones como son las
de inteligencia y contrainteligencia, conferidas por el legislador estatutario
a organismos especializados
del Estado del orden nacional, para que utilizando medios humanos o técnicos
para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de la información,
prevengan y combaten amenazas contra la seguridad y la defensa de la Nación. De ahí
se instituyen deberes en cabeza de los servidores públicos de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, de guardar reserva de todo aquello que por
razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o comprendido. De esta
manera, existe una diferencia marcada entre el secreto profesional que es
adscrito a ciertas profesiones y las obligaciones de los agentes que ejerzan
inteligencia como secreto oficial.
Por lo anterior, la Corte procederá a declarar
la exequibilidad de esta disposición.
3.9.40.
Examen de los artículos 40 al 49 que comprenden la Sección Única sobre
reformas penales para la garantía de la reserva legal de la información de
inteligencia y contrainteligencia.
La Corte adoptará como metodología
de examen la previa transcripción de los artículos 40 al 49 del proyecto de
ley, como las intervenciones y el concepto del Procurador que se hubieren
presentado sobre cada una de tales disposiciones, para seguidamente proceder al
estudio conjunto del articulado.
3.9.40.1. Artículo 40.
“El artículo 269A
del Código Penal quedará así:
“Artículo 269A. Acceso abusivo a un sistema
informático. El que, sin autorización o por fuera de lo acordado, acceda en
todo o en parte a un sistema informático protegido o no con una medida de
seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien
tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de prisión de cinco
(5) a ocho (8) años y en multa de 100
a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando el acceso abusivo beneficie
a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando el acceso abusivo beneficie a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.1.1. Corte Suprema de Justicia. En términos
generales y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de
temas específicos, llama la atención de que la expresión “el que, sin autorización o por fuera de lo acordado” resulta de
extrema vaguedad al no indicar, permitir o precisar a qué clase de autorización
o acuerdo se refiere y si deben estar consignados en la ley, el reglamento, una
orden o misión de trabajo o en una instrucción verbal.
3.9.40.1.2. Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.1.3.
Procuraduría General de la Nación. Señala que las disposiciones modificatorias del Código
Penal y del Código Penal Militar, contenidas en los artículos 40 al 49 del
proyecto de ley, se refieren a la tipificación de conductas punibles en que
pueden incurrir los servidores públicos a título de dolo o culpa, ya sea en
cuanto al acceso, divulgación de información o asunto sometido a secreto o
reserva o revelación de invento, y a la consagración de algunas circunstancias
de agravación punitiva relacionadas con el beneficio que de tales revelaciones
o divulgaciones puedan obtener los grupos al margen de la ley o las
organizaciones criminales o del beneficio que puedan obtener gobiernos
extranjeros. Expone que el legislador goza de libertad de configuración
normativa, al amparo del deber que compete a las distintas ramas del poder
público de participar en el diseño de una política criminal del Estado, cuyos
límites están dados por la estricta aplicación de los principios que
estructuran el Estado social de derecho, en especial el de legalidad y
razonabilidad en la dosificación de las penas. Concluye indicando que en cuanto
la Constitución
no regula la tipificación de conductas, los procedimientos, ni las penas, el
margen de libertad de configuración legislativa en política criminal es muy
amplio.
3.9.40.2. Artículo 41.
“El artículo 418
del Código Penal quedará así:
“Artículo 418. Revelación de secreto. El servidor público que
indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o
reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa de
veinte (20) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de seis (6) a nueve
(9) años de prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta (240) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por diez (10) años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación de secreto
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando se revele de manera ilícita a gobiernos
extranjeros”.
3.9.40.2.1. Corte Suprema de Justicia. En términos generales
y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de temas
específicos, llama la atención de que la expresión “indebidamente” es indefinida y carente de un marco de referencia
en virtud del cual puedan delimitarse los eventos en los cuales es viable dar a
conocer el documento o secreto sometido a reserva.
3.9.40.2.2. Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.2.3.
Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Consideran
que solo puede aplicarse la sanción penal, siempre que el daño causado sea
menor al beneficio obtenido por la sociedad al hacer pública la información
secreta. Explican que el tipo penal se establece en medio de un conflicto entre el derecho de acceso a la información y
el deber de mantener la reserva, donde el último puede prevalecer si se cumplen
condiciones específicas como un bien jurídico a proteger, la necesidad, la
conducencia y la proporcionalidad. Pero cuando el beneficio que obtiene la
sociedad al conocer una información relevante es mayor que el daño que causa al
bien jurídico que buscaba proteger, la conducta termina protegiendo el derecho al
acceso y la sanción penal se torna ilegítima por ser desproporcionada.
Anotan que cuando
la publicidad de la información es de gran importancia para la opinión pública
y el aporte al debate democrático que representa el conocimiento de hechos
nuevos es fundamental en la historia política o social del país, no es
admisible que quien divulga la información sea condenado penalmente. Afirman
que la proporcionalidad entre el daño y el beneficio permite que no reciban
sanción penal las conductas que no causan ningún reproche social y que se
convierten en antijurídicas. Citan como fundamento el Principio 15 de
Johannesburgo que establece que para aplicar un castigo a quien de a conocer
información reservada deber evaluarse el perjuicio causado y el interés público
en conocerla. De igual forma, refiere al Principio 16 el cual aclara que
tratándose de servidores públicos debe prevalecer la difusión de información si
el interés público es mayor que el posible daño y que en estos casos no puede
tener ningún perjuicio. Además, indican que esta posición concuerda con el
Principio noveno de Lima. De esta manera, solicita la exequibilidad del tipo
penal en el entendido de que la Fiscalía y los jueces deben analizar en cada caso
concreto si el beneficio con la divulgación de la información es menor al daño
causado, así como si la divulgación se realizó en cumplimiento de un deber
constitucional o legal.
3.9.40.3. Artículo 42.
“El artículo 419
del Código Penal quedará así:
“Artículo 419. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva. El
servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento
científico, u otra información o dato llegados a su conocimiento por razón de
sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en pena de
prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización del asunto
sometido a secreto o reserva beneficie a miembros de grupos armados al margen
de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando la utilización
ilícita beneficie a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.3.1.
Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.4. Artículo 43.
“El artículo 420
del Código Penal quedará así:
“Artículo 420. Utilización indebida de información oficial
privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro
de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga
uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus
funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener
provecho para sí o para un tercero, sea este persona natural o jurídica,
incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y pérdida del empleo
o cargo público.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la utilización indebida
beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de
crimen organizado, o cuando la utilización ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros”.
3.9.40.4.1.
Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.5. Artículo 44.
“Adiciónese un
artículo 418B a la Ley
599 de 2000, el cual quedará así:
“Artículo 418B. Revelación de secreto culposo. El servidor público que
por culpa dé indebidamente a conocer documento o noticia que deba mantener en
secreto o reserva, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años,
multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, y pérdida del empleo o cargo público.
La multa se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.5.1.
Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.5.2.
Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Consideran
que solo pueden aplicarse la sanción penal, siempre que el daño causado sea
menor al beneficio obtenido por la sociedad al hacer pública la información
secreta. Explican que el tipo penal se establece en medio de un conflicto entre el derecho de acceso a la información y
el deber de mantener la reserva, donde el último puede prevalecer si se cumplen
condiciones específicas como un bien jurídico a proteger, la necesidad, la
conducencia y la proporcionalidad. Pero cuando el beneficio que obtiene la
sociedad al conocer una información relevante es mayor que el daño que causa al
bien jurídico que buscaba proteger, la conducta termina protegiendo el derecho
al acceso y la sanción penal se torna ilegítima por ser desproporcionada.
Anotan que cuando
la publicidad de la información es de gran importancia para la opinión pública
y el aporte al debate democrático que representa el conocimiento de hechos
nuevos es fundamental en la historia política o social del país, no es
admisible que quien divulga la información sea condenado penalmente. Afirman
que la proporcionalidad entre el daño y el beneficio permite que no reciban
sanción penal las conductas que no causan ningún reproche social y que se
convierten en antijurídicas. Citan como fundamento el Principio 15 de
Johannesburgo que establece que para aplicar un castigo a quien de a conocer
información reservada deber evaluarse el perjuicio causado y el interés público
en conocerla. De igual forma, refiere al Principio 16 el cual aclara que
tratándose de servidores públicos debe prevalecer la difusión de información si
el interés público es mayor que el posible daño y que en estos casos no puede
tener ningún perjuicio. Además, indican que esta posición concuerda con el
Principio noveno de Lima. De esta manera, solicita la exequibilidad del tipo
penal en el entendido de que la Fiscalía y los jueces deben analizar en cada caso
concreto si el beneficio con la divulgación de la información es menor al daño
causado, así como si la divulgación se realizó en cumplimiento de un deber
constitucional o legal.
3.9.40.6. Artículo 45.
“Adiciónese un
artículo 418C
a la Ley 599 de
2000, el cual quedará así:
“Artículo 418C.
Revelación de secreto por parte de particulares. Quien dé a conocer
documento público de carácter reservado, incurrirá en pena de prisión de cinco
(5) a ocho (8) años, salvo en cumplimiento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la divulgación o el empleo
del documento reservado beneficie a miembros de grupos armados al margen de la
ley o a organizaciones de crimen organizado, o cuando se divulgue de manera
ilícita a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.6.1.
Alto Asesor de Seguridad Nacional de la Presidencia de la República. Indica que la tipificación de
delitos relacionados con la violación de la reserva y del secreto es común en
las democracias modernas, citando para el efecto a i) EEUU, en el que la Constitución
incluye los delitos de traición ( tomar las armas contra ellos o unirse a sus
enemigos dándoles ayuda y facilidades) y el de espionaje, que judicializan a
quienes, servidores públicos o no, dan a conocer información reservada
relacionada con la seguridad y la defensa cuando con ello ayuda a los enemigos,
permitiendo la aplicación de la pena de muerte en la jurisdicción laboral; ii)
Chile, donde sancionan a los empleados que revelen secretos con pena de
reclusión mayor (arts. 246 y 247, Código Penal). Además, el artículo 146
sanciona con reclusión menor a quienes sin ser servidores abran o registren la
correspondencia o papeles de otro sin su voluntad; iii) España, en el que se
contemplan delitos para los servidores públicos y cualquier ciudadano que
descubran información reservada (prisión de 1 a 5 años, arts. 197 a 199, Código penal; iv)
Argentina, que contempla delitos destinados a servidores públicos y ciudadanos
por la revelación de documentos reservados (hasta 4 años de prisión, arts. 156
y 157, Código Penal); y v) Alemania, que prevé delitos contra los secretos de Estado,
incluyendo la traición, revelación de secretos y espionaje, que pueden ser
cometidos por ciudadanos (secciones 93 a 101, Código Penal).
3.9.40.6.2.
Fiscalía General de la
Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.6.3.
Defensoría del Pueblo.
Señala que la medida establecida en el proyecto de ley es una forma de censura
y debe ser declarada inconstitucional. La sanción establecida supone una forma
de control previo que no es otra cosa que censura vulnerando el artículo 20 de la Constitución. Supone
una restricción directa de la labor periodística y de las funciones sociales
que cumple, desconociendo además la jurisprudencia constitucional que ha dicho
que la reserva de la información y la prohibición de su divulgación no aplican
en principio para los periodistas.
3.9.40.6.4.
Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Estiman
que esta disposición es inconstitucional por tres razones: i) no cumple con los
requisitos para establecer una restricción a la libre expresión, ii) hace una
interpretación errónea de las categorías de particular y periodista, al crear
una diferenciación inconstitucional en razón de quién cumple una mejor labor en
el control del poder público y iii) desconoce el principio de taxatividad.
Explican que el
derecho a informar y la libertad de expresión gozan de especial protección
constitucional por la importancia que tiene para la democracia el libre
intercambio de ideas, por ello cualquier restricción se presume
inconstitucional. De esta manera, atendiendo que las limitaciones a la libertad
de expresión son consideradas inconstitucionales prima facie, el artículo 45 del proyecto de ley también debe
considerarse, en principio, contrario a la Carta. Recuerdan
que solo bajo un estricto examen puede superarse la presunción de
inconstitucionalidad de esta disposición, anotando:
“En primer lugar,
la lectura del artículo 45 permite afirmar que efectivamente la restricción
está prevista en una norma de rango legal, pero no cumple con los parámetros de
precisión porque no identifica cuál es la información reservada para que el
particular sepa por qué se le sanciona. Segundo, la medida persigue el
cumplimiento de finalidades imperativas que buscan mantener en secreto la
información reservada que puede afectar la seguridad, la defensa del Estado, la
intimidad y el orden público. Tercero, no es necesaria porque la revelación del
secreto por particulares no asegura que se mantenga oculta dicha información,
pues los medios de comunicación pueden hacerla pública legalmente sin ninguna
sanción (artículo 33, parágrafo 4 del proyecto), así que la restricción a
particular no es forzosa para lograr las finalidades previstas. Cuarto, la
prohibición a los particulares de divulgar información en razón de su contenido
puede ser considerada como censura, pues constituye un obstáculo al libre flujo
de ideas.
[…]
El artículo 45
puede incluirse dentro de la tercera forma de censura que utiliza sanciones
penales para restringir la divulgación de los contenidos informativos.
Y quinto, la
restricción de divulgación a los particulares incide excesivamente en su
derecho a informar y en la libertad de expresión, pues pone en cabeza suya un
deber de los servidores públicos. La calidad de reservada que tiene la
información es un impedimento para que los particulares puedan acceder a ella.
Sin embargo, el impedimento para la divulgación es solo para los servidores
públicos.
En conclusión,
puede decirse que el artículo 45 del proyecto de ley es inconstitucional, pues
no es necesario, establece una limitación previa, constituye censura previa e
incide excesivamente en el ejercicio del derecho fundamental. Eliminar este
tipo penal asegura el ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión
y coincide con las directrices de la Relatoría para la Liberta de Expresión sobre
la necesidad de eliminar tipos penales que tienen que ver con la práctica de
este derecho”.
De otra parte,
indican que el proyecto de ley hace una diferencia errónea entre particular y
periodista. Afirman que esta ley crea una división cuando en el artículo 33,
parágrafo 4, dice que la reserva no cobija a los periodistas, que puede
interpretarse de dos forma, una, que a pesar de reconocer que los periodistas
no los cobija la reserva sí pueden ser sujetos del delito del artículo 45 por
ser particulares, o que aunque en la norma en revisión se sanciona la
divulgación por parte de particulares, no incluye a los periodistas. Coligen
que la primera no tendría coherencia y la segunda haría una diferenciación
injustificada entre periodista y no periodista. Manifiestan que los
particulares también tienen funciones de control y el ejercicio del derecho a informar,
sustento de los periodistas para realizar sus actividades, por lo que es
también un derecho fundamental de todas las personas. Si bien es cierto que es
mayor el alcance de divulgación de los periodistas, no puede menospreciarse el
efecto de control en el ejercicio de informar que cumplen los particulares.
Ello les permite señalar:
“Así pues, las prerrogativas que se conceden a
los periodistas, deben aplicarse también a los particulares, pues el legislador
no puede crear una diferenciación entre quienes ejercer un derecho fundamental
para limitar el derecho de quienes no cumplen cierta actividad de manera
permanente, pues, en diversas modalidades, todas las personas cumplen o tienen
la capacidad de cumplir la misma función: controlar el poder público a través
del libre intercambio de ideas y de dar a conocer información relevante.
Igualmente, es
difícil determinar cuándo una persona puede ser catalogada como periodista,
pues hay diversas formas de ejercer el derecho a informar, que no se circunscriben
a las personas que ejercen de manera cotidiana y profesional la actividad
periodística. […]
En conclusión,
estimamos que el artículo 45 es inconstitucional porque sanciona penalmente a
los particulares que den a conocer una información reservada, como si
considerara que su ejercicio del derecho fundamental a informar no aportara
nada al control del poder pública. Vale aclarar que esta diferencia
injustificada no puede conllevar que a los periodistas se les incluya en el
tipo penal del artículo 45; por el contrario, las facultades reconocidas a los
periodistas en materia de libertad de expresión, deben ser reconocidas a todas
las personas”.
Por último,
encuentran que como quedó enunciada esta disposición legal se convierte en una
responsabilidad del particular determinar si un documento que tiene en su poder
es reservado, sin embargo, la ley no fija criterios claros y precisos sobre la
naturaleza de los documentos que pueden ser reservados. Consideran que deja en
cabeza del ciudadano una carga exorbitante, que atenta contra el principio de
taxatividad penal, ya que el tipo penal no enuncia con suficiente claridad para
el ciudadano si comete un delito en el caso de divulgar una información
determinada. Agrega:
“El tipo penal
del artículo 45 deja muchos vacíos frente a la determinación de lo que
constituye información reservada, noción que la ley tampoco específica y que un
particular puede interpretar erróneamente con facilidad. Por ejemplo, en el
caso de un ciudadano que, por error, recibe un correo con información sobre la
interceptación del teléfono celular de un mafioso, y decide divulgarla porque
le parece interesante, él no está cumpliendo ningún deber legal o
constitucional – situación en la cual estaría eximido de la sanción penal- sino
que está ejerciendo su derecho a informar y a expresarse. Así mismo, él no
tenía por qué saber que esa información era reservada, pues no tiene
conocimiento de cuáles son las órdenes que se imparten al interior del Estado
para clasificar la información y cuáles son los documentos que representan un
riesgo para el orden público, la seguridad, la defensa etc.
Así pues, la ley
trae una categoría interna del Estado –“información reservada”- que la
ciudadanía solo conoce porque sabe que no puede tener acceso a ella, y pretende
sancionar al particular que la maneje y divulgue, sin indicar si es un informe
de seguridad nacional, de guerra externa, de reportes de policía sobre homicidios, entre otros tantos que
pueden existir”.
De esta manera,
concluyen que la norma es inconstitucional porque es una restricción a la
libertad de informar que no cumple con los requisitos para ser considerada
constitucional, crea una diferencia errada e injustificada entre los
periodistas y no periodistas, y no cumple con el principio de taxatividad.
3.9.40.6.5.
Comisión Colombiana de Juristas. Sostiene que es inconstitucional el tipo penal de divulgación de
información y documentos reservados, por ser innecesario y desproporcionado,
contrario al derecho a la libertad de expresión. Además expresa que si la Corte considera que como
consecuencia de esta declaratoria vuelve a entrar en vigencia el artículo 194
de la Ley 599 de
2000, tal como fue redactado originalmente, solicita que se proceda igualmente
a declarar su inconstitucionalidad, ya que los argumentos mencionados resultan
aplicables a esta disposición. Las razones que expone son las siguientes:
“La vía elegida para proteger la reserva no es necesaria, por tres
razones: Primero, porque pretende sancionar no solo a quienes al revelar
información reservada tengan la intención de afectar la seguridad nacional, la
defensa y las relaciones internacionales, o a quienes quieran lesionar los
derechos de quienes son objeto de actividades de inteligencia, sino a cualquier
particular que publique información de carácter reservado, con independencia de
la intención del responsable de la publicación. […]. Al no tener en cuenta la
intención (dolo especial) de quien reveló la información, se está penalizando
incluso a quienes no constituyen riesgo alguno para ningún interés jurídico.
[…]
Segundo, la tipificación de la divulgación de información como conducta
punible es innecesaria, en la medida en que existen medios alternativos para
garantizar que se respete la reserva sobre los documentos que son más benignos
con la vigencia del derecho a la información que aquel que fue adoptado en el
artículo 45 del proyecto. En efecto, […] el Estado podría optar por establecer
controles fuertes y efectivos sobre quienes recogen, administran y manipulan la
información reservada. […] El legislador está facultado para imponer sanciones
[…] a funcionarios públicos que estando obligados a mantener en reserva cierta
información, desconozcan este deber. No obstante, su facultad de sancionar la
divulgación de información reservada se encuentra limitada por algunas
condiciones. Primero, no es posible sancionar válidamente la revelación de
información sobre graves violaciones de derechos humanos, […] Segundo, el
Estado no podrá sancionar a los particulares que de alguna manera han tenido
acceso a dicha información reservada. […] Partiendo del concepto amplio que la
jurisprudencia le ha dado a la expresión “periodista”, es claro que la
prohibición de sancionar penalmente por divulgar información se extiende a
todos los particulares que tengan el propósito de revelar y publicar la
información a la que han accedido. […] Y tercero, […] es probable que existan
documentos reservados de relevancia menor, como podrían ser, por ejemplo, los
relacionados con actividades de inteligencia ya culminadas que aún no han sido
desclasificados, cuya revelación podrían causar un daño mínimo, o incluso
podrían no afectar ninguna norma constitucional. No obstante, dado que el tipo
penal no diferencia clases de información reservada, se entiende que la
divulgación de cualquier información reservada, incluso la que sea de
relevancia mínima, dará lugar a una sanción de 5 a 8 años de prisión.
Sumado a lo anterior, […] el costo de restringir el derecho a la
información es más elevado que los beneficios que se consiguen con dicha
restricción. Para determinar lo anterior, mostraremos que la penalización de la
divulgación de información reservada supone una restricción significativa del
derecho a la libertad de expresión que es de mayor peso que los beneficios que
ella puede causar, por lo que resulta desproporcionada. […] Frente a la tensión
que se presenta entre la necesidad (e incluso la obligación) de garantizar la
reserva de la información, de un lado, y los deberes de respetar y garantizar
el derecho a la información y de establecer controles independientes, adecuados
y eficaces a las labores de inteligencia y contrainteligencia, de otro lado, es
constitucionalmente imperioso darle prelación a este segundo grupo de intereses
y hacerlos valer por encima de los del primer grupo. Según lo anterior, la
tensión que hemos identificado deberá resolverse a favor del reconocimiento del
derecho a la información y de la función de control externo 36 a las entidades de
inteligencia y contrainteligencia que los particulares pueden realizar, y ello
deberá tener como consecuencia lógica la declaratoria de inconstitucionalidad
de toda norma que penalice la divulgación de información por parte de
particulares”.
Señala
que la argumentación expuesta debe examinarse frente a dos disposiciones que
aparentemente subsanan algunos de los defectos observados, pero que vistos en
detalle no logran hacer que el artículo 45 del proyecto de ley estatutaria se
ajuste a las normas que reconocen el derecho a la libertad de expresión:
“La primera de ellas es el texto mismo del artículo 45, el cual señala
que se excluye de sanción penal aquella revelación de información reservada que
se haga “en cumplimiento de un deber constitucional o legal”. Aun cuando
esta disposición podría limitar el alcance del tipo penal, su redacción vaga e
imprecisa impide tener certeza sobre su eficacia. Se trata de una expresión
vaga e imprecisa porque no tiene en cuenta que la simple revelación de
información constituye el ejercicio de un derecho y un deber constitucional,
que es el de buscar, recibir y difundir información, dejando a la
interpretación del juzgador definir qué revelación de información sí sería
hecha en cumplimiento de un deber constitucional o legal, y qué información no
lo sería. […]
La segunda disposición que guarda relación con el asunto en cuestión es
el parágrafo 3 del artículo 33 del proyecto de ley estatutaria, el cual señala
que el mandato de reserva de la información de inteligencia no cobija a los
periodistas ni a los medios de comunicación “cuando ejerzan su función
periodística de control del poder público”. […] No obstante, existen varios
reparos a esta norma que hacen persistir la inconstitucionalidad del artículo
45 del proyecto de ley estatutaria. En primer lugar, consideramos que no es
claro que el parágrafo 3 del artículo 33 realmente modifique el contenido del
tipo penal de divulgación de información reservada. Esto se debe a que, según
el principio de tipicidad penal, es la ley penal la que define “de manera
inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo
penal”, siendo una de las características básicas del tipo penal la
definición del sujeto activo de la conducta punible. […] Pero aun si,
hipotéticamente, se aceptara que el parágrafo indicado realmente modifica el
sujeto activo del delito de divulgación de información reservada, esta
modificación seguiría siendo insuficiente […] pues de esta forma algunos
particulares –quienes no son periodistas ni medios de comunicación–
continuarían siendo sujetos activos del delito”.
De
esta forma, concluye que el tipo penal
de divulgación de información y documentos reservados, por ser innecesario y desproporcionado,
resulta contrario al derecho a la libertad de expresión (arts. 20 de la CP, 13 de la CADH y 19.2 del PIDCP)
3.9.40.7. Artículo 46.
“Suprímase el
artículo 429B, y adiciónese un inciso al artículo 463 de la Ley 599 de 2000, el cual
quedará así:
“Inciso final. En igual pena incurrirá la persona que recabe y
divulgue información sobre la identidad de agentes de inteligencia o
contrainteligencia, salvo en cumplimento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la información beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la información se difunda de manera ilícita a gobiernos
extranjeros”.
3.9.40.7.1. Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.8. Artículo 47.
“Adiciónese un
numeral 33 al artículo 35 del Código de Procedimiento Penal, el cual quedará
así:
“33. Acceso abusivo a un sistema informático, revelación de secreto,
utilización de asunto sometido a secreto o reserva, utilización indebida de
información oficial privilegiada, revelación de secreto culposa, revelación de
secreto por particulares, y espionaje”.
3.9.40.9. Artículo 48.
“El artículo 130
del Código Penal Militar quedará así:
“Artículo 130. Revelación de secretos. El miembro de la Fuerza Pública
que revele documento, acto o asunto concerniente al servicio, con clasificación
de seguridad secreto, o ultra secreto, incurrirá en pena de prisión de cinco
(5) a doce (12) años.
Si la revelación fuere de documento, acto o asunto clasificado como
reservado, el responsable incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a seis (6)
años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.9.1.
Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.9.2. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-. Explican que la
regulación de los niveles de clasificación de los documentos y todo lo que esto
implica, se le confirió al Gobierno, otorgándole potestades que son exclusivas
del Congreso porque son esenciales en la regulación de los derechos
fundamentales. Aducen que el artículo 48 del proyecto de ley hace referencia a
la información secreta y ultra secreta para sancionar más drásticamente su
divulgación, pero en el proyecto de ley no se dispone cuáles son los temas que
incluyen estas categorías. Lo lógico es que si la ley va a establecer sanciones
más drásticas de acuerdo con la categoría de la información, la misma ley debe
disponer cuáles asuntos son considerados como informaciones secretas y cuáles
ultra secreta.
3.9.40.10. Artículo 49.
“El artículo 131
del Código Penal Militar quedará así:
“Artículo 131. Revelación culposa. Si los hechos a que se
refiere el artículo anterior se cometieren por culpa, la pena será de uno (1) a
tres (3) años de prisión, multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros”.
3.9.40.10.1. Fiscalía General de la Nación. Afirma que esta disposición se acompasa con el
ordenamiento constitucional al hacer parte de la potestad de configuración
punitiva del legislador, además de buscar proteger la reserva de la información
obtenida con ocasión del cumplimiento de las funciones de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.40.10.2.
Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Consideran
que solo pueden aplicarse la sanción penal, siempre que el daño causado sea
menor al beneficio obtenido por la sociedad al hacer pública la información
secreta. Explican que el tipo penal se establece en medio de un conflicto entre el derecho de acceso a la información y
el deber de mantener la reserva, donde el último puede prevalecer si se cumplen
condiciones específicas como un bien jurídico a proteger, la necesidad, la
conducencia y la proporcionalidad. Pero cuando el beneficio que obtiene la
sociedad al conocer una información relevante es mayor que el daño que causa al
bien jurídico que buscaba proteger, la conducta termina protegiendo el derecho
al acceso y la sanción penal se torna ilegítima por ser desproporcionada.
Anotan que cuando
la publicidad de la información es de gran importancia para la opinión pública
y el aporte al debate democrático que representa el conocimiento de hechos
nuevos es fundamental en la historia política o social del país, no es
admisible que quien divulga la información sea condenado penalmente. Afirman
que la proporcionalidad entre el daño y el beneficio permite que no reciban
sanción penal las conductas que no causan ningún reproche social y que se
convierten en antijurídicas. Citan como fundamento el Principio 15 de
Johannesburgo que establece que para aplicar un castigo a quien de a conocer
información reservada deber evaluarse el perjuicio causado y el interés público
en conocerla. De igual forma, refiere al Principio 16 el cual aclara que
tratándose de servidores públicos debe prevalecer la difusión de información si
el interés público es mayor que el posible daño y que en estos casos no puede
tener ningún perjuicio. Además, indican que esta posición concuerda con el
Principio noveno de Lima. De esta manera, solicita la exequibilidad del tipo
penal en el entendido de que la Fiscalía y los jueces deben analizar en cada caso
concreto si el beneficio con la divulgación de la información es menor al daño
causado, así como si la divulgación se realizó en cumplimiento de un deber
constitucional o legal.
3.9.40.11. Examen constitucional del
articulado.
3.9.40.11.1. Sobre los artículos 40 al 49 del proyecto de ley,
que integran la sección única sobre reformas penales, sobre el Código Penal
(Ley 599 de 2000), el Código de Procedimiento Penal (Ley 960 de 2004) y el
Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), la Corte encuentra vulnerado el principio de unidad
de materia (art. 158 superior), toda vez que si bien el título alude a
modificaciones que conciernen a la “reserva
legal de la información de inteligencia y contrainteligencia”, las
conductas y competencias reguladas terminan reformando disposiciones penales
que no solo tocan con dicho eje temático, sino en general con el manejo de
información reservada a cargo de cualquier servidor público, que también
compromete la normatividad penal militar, por lo que el legislador excedió la
materia objeto de regulación y rompió todo vínculo de conexidad con el
contenido y alcance del presente proyecto de ley. De todas maneras, la Corte exhortará al Congreso
para que dentro del margen de configuración legislativa en materia de política
criminal, configure tipos penales concretos o causales de agravación
específicas destinadas a salvaguardar de manera concreta la reserva de la
información de inteligencia y contrainteligencia.
3.9.40.11.2. El
artículo 158 superior señala que todo proyecto de ley debe referirse a una
misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella -principio de unidad de materia-. Adicionalmente, la Constitución
preceptúa que el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su
contenido (art. 169). Con base en lo anterior la Corte ha afirmado:
“[Pretende] asegurar que las leyes tengan un
contenido sistemático e integrado, referido a un solo tema, o eventualmente, a
varios temas relacionados entre sí. La importancia radica en que a través de su
aplicación se busca evitar que los legisladores, y también los ciudadanos, sean
sorprendidos con la aprobación subrepticia de normas que nada tienen que ver
con la(s) materia(s) que constituye(n) el eje temático de la ley aprobada, y
que por ese mismo motivo, pudieran no haber sido objeto del necesario debate
democrático al interior de las cámaras legislativas. La debida observancia de
este principio contribuye a la coherencia interna de las normas y facilita su
cumplimiento y aplicación al evitar, o al menos reducir, las dificultades y
discusiones interpretativas que en el futuro pudieran surgir como consecuencia
de la existencia de disposiciones no relacionadas con la materia principal a la
que la ley se refiere”[518].
También ha precisado respecto al principio de
unidad de materia que “solamente
aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales,
razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad
causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante de la misma,
deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o
declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley”[519]. También ha
denotado esta Corporación que busca “impedir
las incongruencias temáticas” que tienden a aparecer de manera súbita en el
curso de los debates parlamentarios.
De esta manera, el principio de unidad de materia
expone la exigencia de que en toda ley deba existir correspondencia
lógica entre el título y su contenido normativo, así como una relación de
conexidad interna entre las distintas normas que la integran. Así lo sostuvo
recientemente esta Corporación en la sentencia C-133 de 2012, al indicar que la
propia Constitución le fija al Congreso dos condiciones para el ejercicio de la
función legislativa: “(i) definir con
precisión, desde el mismo título del proyecto, cuáles habrán de ser las
materias de que se va a ocupar al expedir la ley, y, simultáneamente, (ii)
mantener una estricta relación interna, desde una perspectiva sustancial, entre
las normas que harán parte de la ley, de manera que exista entre ellas coherencia
temática y una clara correspondencia lógica con la materia general de la misma,
resultando inadmisibles las modificaciones respecto de las cuales no sea
posible establecer esa relación de conexidad[521]”. En sentido contrario, el Congreso
actuaría en contravía del principio de unidad de materia cuando “incluye cánones específicos que,
o bien [no] encajan dentro del título que delimita la materia objeto de
legislación, o bien no guardan relación interna con el contenido global del
articulado”.
De igual manera, en la citada decisión la Corte reiteró la metodología a
emplear en el examen constitucional por vulneración del principio de unidad de
materia, precisando que inicialmente le corresponde al juez constitucional
entrar a determinar el alcance material o contenido temático de la ley, para
posteriormente proceder a verificar si la normatividad cuestionada guarda con
la materia de la ley alguna relación de conexidad causal, temática, sistemática
o teleológica, que justifique su incorporación al texto de la ley objeto de
revisión.
Así mismo, explicó que para efectos de precisar los núcleos temáticos
de una ley resulta útil acudir:
“(i) a los antecedentes legislativos,
entendiendo por tal la exposición de motivos del proyecto, las diferentes
ponencias, los debates en comisiones y plenarias y los textos originales y
definitivos; (ii) al propio título o epígrafe de la ley, donde se anuncia y
define la temática a tratar; e igualmente, (iii) al contexto o contenido básico
del ordenamiento legal que se examina. Para la Corte, la evaluación y valoración de tales
elementos, ya sea de forma conjunta o independiente, según lo determinen las
circunstancias particulares, ´es lo que le permite al órgano de control
constitucional entrar a definir si una determinada disposición desarrolla o no
la materia de la ley a la cual pertenece y, por tanto, si la misma respeta el principio
de unidad de materia previsto en los artículos 158 y 169 de la Carta Política´[525]”. Por último, la violación del
principio de unidad de materia constituye un vicio de carácter material y no
formal.
3.9.40.11.3.
En el presente asunto, el proyecto de
ley estatutaria tiene por objeto fortalecer el marco jurídico que permita a los
organismos de inteligencia y contrainteligencia cumplir adecuadamente su misión
constitucional y legal (título y artículo 1º). Específicamente, el legislador contempló
una “sección única”, denominada “reformas
penales para la garantía de la reserva legal de la información de inteligencia
y contrainteligencia”, que la componen diez (10) artículos, del 40 al 49.
De esta forma, la Corte puede determinar que
el núcleo temático del proyecto de ley que se revisa está dado en términos
generales por una normatividad de inteligencia y contrainteligencia, sobre la
cual el legislador consideró necesario introducir unas modificaciones a la legislación
penal que giraran alrededor de la “reserva
legal de la información”, como lo recogió expresamente el propio título en
que se insertan las disposiciones. Ello se refuerza en el hecho de que la Sección Única se inscribe
dentro del Capítulo VI sobre “reserva de
la información de inteligencia y contrainteligencia” (arts. 33 a 38), por lo que es claro
el propósito de buscar garantizarla o salvaguardarla a través de la
penalización de conductas.
3.9.40.11.4.
Ahora bien, a efectos de verificar si hubo desconocimiento del principio de
unidad de materia, es menester que la
Corte exponga a través de un cuadro comparativo cada una de
las modificaciones introducidas al Código
Penal (Ley 599 de 2000), al Código de Procedimiento Penal (Ley 960 de 2004) y
al Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), como puede apreciarse:
|
NORMATIVIDAD MODIFICADA Código Penal,
Código de Procedimiento Penal y Código Penal militar
|
NORMATIVIDAD INTRODUCIDA
Reformas penales para la garantía de la
reserva legal de la información de inteligencia y contrainteligencia
|
|
Artículo 269A del
Código Penal:
“Acceso abusivo a un sistema informático. El que, sin autorización o por fuera de lo
acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no
con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la
voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de
prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1.000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
|
El artículo 269A del
Código Penal, quedará así:
“Acceso abusivo a un sistema informático.
El que, sin autorización o por fuera de lo
acordado, acceda en todo o en parte a un sistema informático protegido o no
con una medida de seguridad, o se mantenga dentro del mismo en contra de la
voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, incurrirá en pena de
prisión de cinco (5) a ocho (8) años y en multa de 100 a 1.000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando el acceso abusivo beneficie a miembros de
grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o
cuando el acceso abusivo beneficie a gobiernos extranjeros”.
|
|
Artículo 418 del Código
Penal:
Revelación de secreto. El servidor
público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener
en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo
público.
Si de la
conducta resultare perjuicio, la pena será de dieciséis (16) a cincuenta y
cuatro (54) meses de prisión, multa de veinte (20) a noventa (90) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por ochenta (80) meses”.
|
El artículo 418 del
Código Penal, quedará así:
Revelación de
secreto. El servidor público que indebidamente dé a
conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá
en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y multa de veinte (20) a
ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por diez (10) años.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de seis (6) a
nueve (9) años de prisión, multa de sesenta (60) a doscientos cuarenta (240)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por diez (10) años.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la revelación de secreto beneficie a miembros
de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado,
o cuando se revele de manera ilícita a gobiernos extranjeros.
|
|
Artículo
419 del Código Penal:
Utilización de asunto
sometido a secreto o reserva. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno,
descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su
conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o
reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público, siempre que
la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.
|
El artículo 419
del Código Penal, quedará así:
Utilización de
asunto sometido a secreto o reserva. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno,
descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su
conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o
reserva, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y
pérdida del empleo o cargo público.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la utilización del asunto sometido a secreto
o reserva beneficie a miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones
de crimen organizado, o cuando la utilización ilícita beneficie a gobiernos
extranjeros.
|
|
Artículo 420 del Código Penal:
Utilización
indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una
junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso
indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus
funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener
provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica,
incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
|
El artículo 420
del Código Penal quedará así:
Utilización
indebida de información oficial privilegiada. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de
una junta u órgano de administración
de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya
conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de
conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea este persona natural
o jurídica, incurrirá en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años y
pérdida del empleo o cargo público.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la utilización indebida beneficie a miembros
de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado,
o cuando la utilización ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
|
|
|
Adiciónese un
artículo 418B a la Ley
599 de 2000, el cual quedará así:
Revelación de
secreto culposo. El servidor público que por culpa dé
indebidamente a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o
reserva, incurrirá en pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de
diez (10) a ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
y pérdida del empleo o cargo público.
La multa se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
|
|
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Adiciónese un
artículo 418C
a la Ley 599 de
2000, el cual quedará así:
Revelación de
secreto por parte de particulares. Quien dé a conocer documento público de carácter reservado, incurrirá
en pena de prisión de cinco (5) a ocho (8) años, salvo en cumplimiento de un
deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la divulgación o el empleo
del documento reservado beneficie a miembros de grupos armados al margen de
la ley o a organizaciones de crimen organizado, o cuando se divulgue de
manera ilícita a gobiernos extranjeros.
|
|
Artículo 463 del Código Penal:
Espionaje. El que
indebidamente obtenga, emplee o revele secreto político, económico o militar
relacionado con la seguridad del Estado, incurrirá en prisión de sesenta y
cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses.
|
Suprímase el
artículo 429B y adiciónese un inciso al artículo 463 de la Ley 599 de 2000, el cual
quedará así:
“Inciso final. En igual pena incurrirá la persona que recabe y
divulgue información sobre la identidad de agentes de inteligencia o
contrainteligencia, salvo en cumplimento de un deber constitucional o legal.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la información beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la información se difunda de manera ilícita a gobiernos
extranjeros.
|
|
Artículo 35 del
Código de Procedimiento Penal:
De
los jueces penales de circuito especializados. Los jueces penales de circuito
especializados conocen de:
[…]
|
Adiciónese un
numeral 33 al artículo 35 del Código de Procedimiento Penal, el cual quedará
así:
Acceso abusivo a un sistema informático, revelación de secreto,
utilización de asunto sometido a secreto o reserva, utilización indebida de
información oficial privilegiada, revelación de secreto culposa, revelación
de secreto por particulares, y espionaje.
|
|
Artículo
130 del Código Penal Militar:
Revelación de secretos. El miembro de la Fuerza Pública
que revele documento, acto o asunto concerniente al servicio, con
clasificación de seguridad secreto, o ultrasecreto, incurrirá en prisión de
cinco (5) a ocho (8) años.
Si la revelación
fuere de documento, acto o asunto clasificado como reservado, el responsable
incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años”.
|
El artículo 130
del Código Penal Militar quedará así:
Revelación de
secretos. El miembro de la Fuerza Pública
que revele documento, acto o asunto
concerniente al servicio, con clasificación de seguridad secreto, o ultra secreto, incurrirá en pena de
prisión de cinco (5) a doce (12) años.
Si la revelación fuere de documento, acto o asunto clasificado como
reservado, el responsable incurrirá en pena de prisión de cuatro (4) a
seis (6) años.
La pena se aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a
miembros de grupos armados al margen de la ley u organizaciones de crimen
organizado, o cuando la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
|
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Artículo 131 del Código Penal Militar:
Revelación culposa. Si las conductas a que se refiere el artículo anterior se cometieren
por culpa, la pena será de uno (1) a dos (2) años de prisión.
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El artículo 131
del Código Penal Militar quedará así:
Revelación
culposa. Si los hechos a que se refiere el
artículo anterior se cometieren por culpa, la pena será de uno (1) a tres
(3) años de prisión, multa de diez (10) a ciento veinte (120) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
La pena se
aumentará hasta el doble cuando la revelación beneficie a miembros de grupos
armados al margen de la ley u organizaciones de crimen organizado, o cuando
la revelación ilícita beneficie a gobiernos extranjeros.
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3.9.40.11.5. De
la lectura del cuadro anterior, puede la Corte en términos generales concluir lo
siguiente:
-Primera. Las modificaciones al
Código Penal (Ley 599 de 2000), al Código
de Procedimiento Penal (Ley 960 de 2004) y al Código Penal Militar (Ley 1407 de
2010), son de aplicación general, toda vez que comprometen el manejo de
documentación sobre variadas materias, que parten de distintas modalidades de
comportamientos delictuales y, por tanto, atienden diversos bienes jurídicos
tutelados. Por tanto, se desconoce el principio de unidad de materia, toda vez
que el presente proyecto de ley tiene como eje temático o pretensión específica
la garantía de la reserva legal de la información en materia de inteligencia y
contrainteligencia.
Ello puede verificarse a la luz de cada una
de las disposiciones que comprende la Sección Única sobre reformas penales. Así el tipo
de acceso abusivo a un sistema informático (art. 269A, Código Penal) se inserta
dentro del Título VII Bis, “De la protección de la información y de lo
datos” y del Capítulo I “De los
atentados contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los
datos y de los sistemas informáticos” (art. 40, proyecto de ley). Los de
revelación de secreto (art. 418, Código Penal), utilización de asunto sometido
a secreto o reserva (art. 419, Código Penal) y utilización indebida de
información oficial privilegiada (art. 420, Código Penal), hacen parte del
Título XV, “Delitos contra la
administración pública” y del Capítulo VIII “De los abusos de autoridad y otras infracciones” (arts. 41, 42 y
43, proyecto de ley).
En el mismo
sentido, los de revelación de secreto culposo (art. 418B, Código Penal) y
revelación de secreto por parte de particulares (art. 418C, Código Penal), se
soportan en el artículo 418, al constituir adiciones (arts. 44 y 45, proyecto
de ley). La supresión del artículo 429B,
contenido en el Título XV “Delitos contra
la administración pública” y el Capítulo X “Delitos contra los servidores públicos” y la adición de un inciso
al artículo 463 del Código Penal, que si bien se inscribe en el Título XVII “Delitos contra la existencia y seguridad
del Estado” y el Capítulo II “Delitos
contra la seguridad del Estado”, la disposición parte de regular distintos
comportamientos delictuales y la adición -soportada en ella- no resulta directa
además de lejana (ambigüedad) en la conexión con la materia específica (art.
46, proyecto de ley).
Así mismo, acaece
respecto a la adición de un numeral al artículo 35 del Código de Procedimiento
Penal, en materia de competencias asignadas
a los jueces penales de circuito especializados (art. 47, proyecto de
ley) y con los artículos 130 y 131 del Código Penal Militar comprendido dentro
del Título V “Delitos contra la seguridad
de la Fuerza
Pública” y del Capítulo III “De la revelación de secretos” (arts. 48 y 49, proyecto de ley).
-Segunda. Las reformas que se buscan introducir a las
disposiciones penales tienen como propósito común hacer más drásticas las
penas, además de establecerse circunstancias de agravación punitiva, solo en
materia de inteligencia y contrainteligencia. No obstante, en la forma como se
procedió por el legislador, terminó por desconocer el principio de unidad de
materia, al cumplirse sobre disposiciones penales que, según se ha señalado,
comprometen asuntos de contenido diverso y ámbitos de regulación distintos, por
lo que resulta imposible establecer una relación de conexidad causal,
teleológica, temática o sistémica con la materia dominante del proyecto de ley,
como lo es la garantía a la reserva legal de la información de inteligencia y
contrainteligencia. De este modo, al no encajar dentro del título que delimita la materia objeto de legislación, se
desconoce el principio de unidad de materia.
3.9.40.11.6. En suma, si bien las reformas penales introducidas
con el proyecto de ley estaban limitadas a una materia muy específica, como lo
era la garantía de la reserva legal de la información de inteligencia y
contrainteligencia, buscando hacer más severas las sanciones; se terminó
modificando y adicionando normas penales que tienen una aplicación general al
estar precedidas de un contenido y ámbito temático diverso, máxime tratándose
de códigos donde están presentes asuntos variados cuya conexión suele ser más
lejana. Por tanto, los artículos 40 al 49 no tienen relación de materia o
conexidad esencial con la materia dominante del presente proyecto de ley y su
inclusión en él viola el artículo 158 de la Constitución
Política.
De todas maneras,
la Corte
exhortará al legislador para que configure tipos penales específicos destinados
a salvaguardar la reserva de información de inteligencia y contrainteligencia. Esta Corporación ha señalado que
al legislador es a quien le compete el diseño de la política criminal del
Estado para determinar las conductas que constituyen delitos, las sanciones que
deben imponerse y el procedimiento a cumplirse[531]. Al órgano legislativo le asiste en materia
penal una competencia exclusiva y amplia que encuentra pleno respaldo
constitucional en los principios democrático y de soberanía popular (arts. 1º y
3º superiores)[532]. Bien
puede el legislador penal crear, modificar y suprimir figuras delictivas;
introducir clasificaciones entre las mismas; establecer modalidades punitivas;
graduar las penas que resulten aplicables; y fijar la clase y magnitud de éstas
con arreglo a criterios de atenuación o agravación de las conductas
penalizadas; todo ello de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación
que efectúe sobre los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que
ciertos comportamientos ocasionen al conglomerado social[533].
En consecuencia, se
procederá a declarar la inexequibilidad de los artículos 40 al 49 del proyecto
de ley estatutaria, por vulneración del principio de unidad de materia.
3.9.41.
Examen del artículo 50.
“Protección de la
identidad. Con el fin de proteger la vida e integridad de los servidores públicos
que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia, y para
facilitar la realización de las actividades propias de su cargo, el gobierno a
través de la
Registraduría Nacional del Estado Civil, les suministrará
documentos con nueva identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el
ejercicio de sus funciones y actividades.
Los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia serán los únicos autorizados para
solicitar ante la Registraduría Nacional del Estado Civil la
expedición del nuevo documento de identificación para la protección de sus
funcionarios, sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal
por la omisión de denuncia del uso indebido, y el incumplimiento al debido
control del uso de los documentos expedidos.
En caso de
necesitarse la expedición de otros documentos públicos o privados para el
cumplimiento de la misión, los funcionarios de los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia podrán utilizar para el
trámite el nuevo documento de identidad expedido por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, sin que el uso de los nuevos
documentos constituya infracción a la ley.
La Registraduría Nacional del Estado Civil
con el apoyo de los organismos de inteligencia y contrainteligencia,
reglamentarán la implementación del sistema de custodia de la información
relacionada con la identidad funcional de los agentes con el fin de garantizar
la seguridad de la información y la protección de la vida e integridad física
de los agentes.
Los organismos de
inteligencia serán responsables de garantizar la reserva de esta información de
acuerdo con lo establecido en la presente ley.
Parágrafo 1°. En
la implementación de los mecanismos de protección contemplados en este
artículo, las entidades estatales deberán suscribir los convenios
interinstitucionales a que haya lugar con el fin de establecer protocolos para
asegurar la reserva, seguridad y protección de la información.
Parágrafo 2°. El
servidor público que indebidamente dé a conocer información sobre la identidad
de quienes desarrollen actividades de inteligencia o contrainteligencia
incurrirá en causal de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a
que haya lugar.
Parágrafo 3°. El
uso indebido de los documentos de identidad a los que se refiere el presente
artículo será causal de mala conducta sin perjuicio de las acciones penales a
las que haya lugar”.
3.9.41.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.41.1.1. Ministerio del Interior. Una vez
relacionadas en términos generales las medidas que comprende el Capítulo VII en
materia de protección de los servidores públicos que realizan actividades de
inteligencia y contrainteligencia (arts. 50-51), bajo los procedimientos y
límites que se establecen, señala que resultan exequibles.
3.9.41.1.2. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Considera exequible este Capítulo VII. Hace notar que el país tiene una
larga historia de personas que dedican su vida a la actividad de inteligencia,
poniendo en riesgo permanente su vida y su libertad, sin que el Estado tenga
medios legales para garantizar la protección y defensa de su misión. Así mismo,
informa que estos servidores, sus familias y sus fuentes se encuentran en
constante peligro, puesto que su identidad no está debidamente protegida. Por
tanto, el diseño de mecanismos para la protección de la identidad e integridad
personal de estos funcionarios y su núcleo familiar es condición necesaria para
la efectiva realización de las actividades.
3.9.41.1.3. Procuraduría General de la Nación. Expone que la protección de la
identidad de las personas que realizan labores de inteligencia y contrainteligencia
es un presupuesto de las mismas, siempre y cuando se proceda con arreglo a los
principios previstos en el artículo 5 del proyecto, y no de manera irrazonable.
3.9.41.2.
Examen constitucional.
Para una mejor
comprensión del alcance de esta disposición, la Corte acudirá a la
interpretación genética, esto es, al trámite que cumplió la norma en el
Congreso. De la exposición de motivos puede extraerse sobre este Capítulo VII
de “protección de los servidores públicos
que realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia”, lo
siguiente:
“El séptimo
capítulo de este proyecto de ley está dirigido a proteger a los servidores
públicos que realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia, así
como a los miembros de sus núcleos familiares. El país tiene una larga historia
de hombres y mujeres que dedican su vida a la actividad de inteligencia
poniendo en riesgo permanente su vida y su libertad, sin que el Estado tenga
medios legales para garantizar la protección y defensa de su misión. Con no
poca frecuencia, agentes de inteligencia que logran infiltrarse en
organizaciones al margen de la ley terminan en la cárcel al ser capturados por
otro organismo del Estado, ya que no existen mecanismos para proteger su
verdadera identidad. Además, estos servidores, sus familias y sus fuentes se
encuentran en constante peligro, puesto que su identidad no está debidamente
protegida: cualquier persona puede encontrarlos en la nómina de la institución
para la que trabajan, descubrir su función y atentar contra su vida o su
integridad personal.
En este sentido,
y en la medida en que el ejercicio de actividades de inteligencia y
contrainteligencia supone asumir riesgos adicionales, el diseño de mecanismos
para la protección de la identidad e integridad personal de estos funcionarios
y su núcleo familiar es condición necesaria para la efectiva realización de
estas actividades.
Con este
propósito, el proyecto de ley propone las siguientes estrategias:
1. Autoriza al
gobierno para crear mecanismos para la protección de la identidad de los
servidores públicos que llevan a cabo estas actividades, en especial a través
de la suscripción de acuerdos interinstitucionales; y
2. Ordena a cada
institución establecer los mecanismos de protección pertinentes para sus
funcionarios”[534].
En la comisión primera de
la Cámara,
el Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe señaló:
“Un capítulo final es el de la protección de
los servidores públicos que realizan actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia, creo que fue el Presidente de la República quien
puso el ejemplo de que si alguna autoridad estaba haciendo labores de
inteligencia en un campamento guerrillero con una identidad ficticia y
resultaba muerto por desgracia, no tendría ni siquiera la familia cómo reclamar
las prestaciones sociales porque no estaba protegida su identidad, este
capítulo pretende mediante normas concretas proteger a los servidores públicos
que realicen esas actividades de inteligencia y contrainteligencia, así como
los miembros de su núcleo familiar en la medida que el ejercicio de esas
actividades supone asumir riesgos adicionales, también gozar el diseño de
mecanismos para la protección de la identidad, integridad personal de ellos y
su núcleo familiar y que es condición necesaria para la efectiva realización de
esas actividades, autoriza el proyecto al Gobierno para crear mecanismos
destinados a la protección de la identidad de los servidores públicos, una
nueva identidad, etc., que lleven a cabo esas actividades en especial a través
de la suscripción de acuerdos interinstitucionales, y ordena a cada institución
establecer los mecanismos de protección pertinentes para su funcionamiento”[535].
En la ponencia para
segundo debate en la plenaria de la Cámara, el pliego modificatorio hizo explícito lo
siguiente:
“Se incluye un
nuevo parágrafo por recomendación de la
ONU así: ´Parágrafo 3º. El uso indebido de los documentos de
identidad a los que se refiere el presente artículo será causal de mala conducta
sin perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar”[536].
En la plenaria de la Cámara, el
Representante ponente Oscar Fernando Bravo Realpe manifestó:
“Un capítulo nuevo que
refleja la urgente necesidad de protección a los servidores públicos, está
consagrado allí precisamente, para proteger a quienes realizan actividades de
inteligencia y contrainteligencia; así como los miembros de su núcleo familiar,
en la medida que el ejercicio de esas actividades, supone asumir riesgos
adicionales. Consagra el diseño de mecanismo para la protección de la identidad
la doble identidad etc., la integridad de las personas de estos funcionarios y
su núcleo familiar, considerando como condición necesaria para la efectiva
realización de esas actividades.
Se daba el caso hasta
ahora, que si no existiera este artículo, una persona de las fuerzas militares
que se infiltrara en un grupo militar y de quien se haya obtenido, en un grupo
subversivo o paramilitar y que fuere muerto en combate se llegaba al extremo de
que la familia no podía cobrar sus prestaciones sociales porque no había un
mecanismo para proteger la identidad”[537].
En la ponencia para
primer debate en segunda vuelta ante la Comisión primera del Senado, se expresó:
“En el séptimo capítulo,
se establece la obligación que tiene el Gobierno Nacional para proteger la vida
e integridad de los servidores públicos que realizan actividades de
inteligencia y contrainteligencia.
La identidad de los funcionarios se
custodiará con la ayuda de la Registraduría Nacional del Estado Civil y los
organismos de inteligencia con el fin de garantizar la reserva de la
información, de igual forma el funcionario público deberá proteger la identidad
de quienes desarrollen actividad de inteligencia y debe hacer uso debido de los
documentos que se les otorgue, de lo contrario incurrirán en mala conducta sin
perjuicio de las acciones penales a las que haya lugar.
Finalmente, cada institución que desarrolle
actividades de inteligencia y contrainteligencia, establecerá los mecanismos de
protección pertinentes para los servidores públicos que en cumplimiento de sus
funciones se vean enfrentados a peligros o amenazas inminentes”[538].
De igual forma, se hizo
expreso en la plenaria de la
Cámara que se habían introducido unos cambios:
“Se adicionó una frase para precisar que el uso de la doble identidad
se hará sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal por
la omisión de denuncia del uso indebido, y el incumplimiento al debido control
del uso de los documentos expedidos. Así mismo se eliminó la frase “la cual
bajo ninguna circunstancia podrá ser divulgada”, con el fin de garantizar que
si bien los organismos de inteligencia deben garantizar la reserva de la
información relacionada con la identidad de sus agentes, existan motivos de ley
por los cuales esta información pueda ser suministrada en casos particulares”[539].
En la Comisión primera
del Senado, el ponente Juan Manuel Galán Pachón indicó:
“Capítulo VII, la
protección de los servidores públicos que realizan actividades de inteligencia
y contrainteligencia, este es un tema muy importante, porque estos agentes de
inteligencia que deben actuar bajo la reserva de su identidad, cumplen unas
funciones de enorme importancia para la seguridad y defensa nacional, pero
muchas veces no solamente no tienen el reconocimiento sino que no tienen los
mecanismos de protección mínimos para poder operar, entonces cuáles son los
mecanismos escogidos para proteger a los agentes de inteligencia, aquí se
establecen algunos parámetros para la protección de la identidad de los
funcionarios públicos, se implementan mecanismos como suministrar documentos con
una nueva identidad que tienen que ser exclusivamente utilizados en el
cumplimiento de sus funciones y actividades para el desarrollo tranquilo de sus
actividades de inteligencia y contrainteligencia y para la protección de su
núcleo familiar.
El artículo 38, habla de la protección de
la identidad y aquí se menciona que el Gobierno a través de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, le suministrará documentos con
nueva identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el ejercicio de
sus funciones y actividades, los jefes y directores de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia son los únicos autorizados para solicitar
ante la
Registraduría Nacional el Estado Civil, la expedición de un
nuevo documento de identificación para la protección de sus funcionarios, esto
sin perjuicio y esto lo agrego, lo que voy a mencionar lo agrego a la plenaria
de Cámara sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal por
la omisión de denuncia del uso indebido y el cumplimiento al debido control del
uso de documentos expedidos. El artículo 39, menciona la protección de los
servidores públicos que desarrollan estas actividades y su núcleo familiar”[540].
De esta manera, el
Capítulo VII de este proyecto lo comprenden dos disposiciones, una, que
concierne a la protección de la identidad de los servidores públicos que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia (art. 50) y otra
que garantiza su integridad personal y la de su núcleo familiar por el Estado
(art. 51).
En relación con la
primera de estas disposiciones, el legislador estatutario ha implementado un
mecanismo de protección para la vida e integridad de los servidores públicos
que desempeñan actividades de inteligencia y contrainteligencia, que busca
facilitar además el cumplimiento de las actividades encomendadas. Ello
encuentra justificación en los riesgos permanentes que acarrea el ejercicio de
tales labores, particularmente en la necesidad de contar con mecanismos
efectivos para garantizar la identidad e integridad personal de estos
funcionarios, que además se constituye en condición necesaria para la efectiva
realización de dichas actividades. Así se dispuso que fuera la Registraduría
Nacional del Estado Civil, a quien constitucionalmente se
encargó el control en la identificación de las personas (art. 266 superior), la
que expidiera los documentos con la nueva identidad que tendrían un uso
exclusivo, esto es, solo podrían emplearse para el desarrollo de las
actividades específicas de inteligencia y contrainteligencia. Por tal razón,
tales servidores públicos se hacen responsables del uso adecuado que deben dar
a tales documentos.
Seguidamente, la norma
establece como únicos autorizados para solicitar ante la Registraduría
la expedición de los nuevos documentos de identificación para la protección de
los funcionarios, a los jefes y directores de los organismos de inteligencia.
Ello sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal que
proceda ante conductas como la omisión de denuncia del uso indebido, y el
incumplimiento al debido control del uso de los documentos expedidos, con lo
cual se busca instituir responsabilidades y controles para el manejo adecuado y
responsable de dicha documentación.
Se prevé que en
caso de necesitarse
la expedición de otros documentos públicos o privados para el cumplimiento de
la misión, los funcionarios de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia puedan emplear para el trámite el nuevo documento de
identidad expedido por la Registraduría, sin que el uso de los nuevos
documentos constituya infracción a la ley. Ello siempre que se deje constancia
de que se está empleando el nuevo documento y bajo la reserva necesaria.
Al igual se
contempla que la
Registraduría, con el apoyo de los organismos de inteligencia
y contrainteligencia, reglamentará la implementación del sistema de custodia de
la información relacionada con la identidad funcional de los agentes con el fin
de garantizar la seguridad de la información y la protección de la vida e
integridad física de los agentes. Además de indicarse que los organismos de
inteligencia serán responsables de garantizar la reserva de esta información de
acuerdo con lo establecido en esta ley.
Esta disposición
además contiene tres (3) parágrafos. El primero establece que en la
implementación de los mecanismos de protección previstos en este artículo, las
entidades estatales deberán suscribir los convenios interinstitucionales a que
haya lugar con la finalidad de establecer protocolos para asegurar la reserva,
seguridad y protección de la información. El segundo señala que el servidor
público que indebidamente dé a conocer información sobre la identidad de
quienes desempeñen actividades de inteligencia incurrirá en causal de mala
conducta, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. Y el tercero
dispone que el uso indebido de los documentos de identidad a los que refiere el
presente artículo, será causal de mala conducta sin perjuicio de las acciones
penales a las que haya lugar. Todo lo cual se acompasa con el ordenamiento
constitucional.
En consecuencia, la Corte, en orden a las
consideraciones que se han realizado, no encuentra reparo alguno de
constitucionalidad sobre esta disposición, por lo que procederá a declarar su
exequibilidad al resultar conforme con los artículos 2º, 4º, 6º, 11, 74, 209,
217, 218 y 266 de la
Constitución.
3.9.42.
Examen del artículo 51.
“Protección de
los servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia y su núcleo familiar. Los servidores públicos
pertenecientes a los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia que con ocasión del cumplimiento de sus funciones y
actividades se vean compelidos a riesgo o amenaza actual e inminente contra su
integridad personal o la de su núcleo familiar, tendrán la debida protección
del Estado. Para este propósito cada institución establecerá los mecanismos de
protección pertinentes”.
3.9.42.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.42.1.1. Procuraduría General de la Nación. Expone que la protección de la
identidad de las personas que realizan labores de inteligencia y
contrainteligencia es un presupuesto de las mismas, siempre y cuando se proceda
con arreglo a los principios previstos en el artículo 5º del proyecto, y no de
manera irrazonable.
3.9.42.2.
Examen constitucional.
En la medida en
que el ejercicio de las actividades de inteligencia y contrainteligencia
implica asumir riesgos, se constituye en un imperativo para el Estado el
brindar la debida protección a quienes se vean compelidos, con ocasión del
cumplimiento de sus funciones, a riesgos o amenaza actual e inminente contra su
integridad personal o la de su núcleo familiar. Además, la previsión consistente
en que para este propósito cada
institución establecerá los mecanismos de protección pertinentes, se constituye
en una herramienta que propicia la toma de medidas oportunas y adecuadas para
la garantía de los derechos a la vida e integridad personal de sus agentes y
núcleo familiar, que tendrá como parámetro el contexto general de esta ley
(objetivos, fines y principios), particularmente lo dispuesto en este Capítulo
VII. No debe olvidarse que corresponde al Estado, vía legislativa y
reglamentaria, otorgar la debida protección a los servidores públicos ante
riesgo o amenaza actual e inminente contra su integridad o la de su núcleo
familiar.
Por tanto, la Corte dispondrá declarar la
exequibilidad de esta disposición al encontrarse ajustada al ordenamiento
superior (arts.
2º, 4º, 6º, 11, 74, 209, 217, 218 y 266).
3.9.43.
Examen del artículo 52.
“Colaboración de
las entidades públicas y privadas. Los organismos de
inteligencia podrán solicitar la cooperación de las entidades públicas y
privadas para el cumplimiento de los fines enunciados en esta ley. En caso de
que la información solicitada por el organismo de inteligencia esté amparada
por la reserva legal, estos organismos y las entidades públicas y privadas
podrán suscribir convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier
caso, la entrega de tal información no constituirá una violación a la reserva
legal, toda vez que la misma continuará bajo este principio, al cual se
encuentran obligados los servidores públicos de inteligencia y
contrainteligencia en virtud de lo dispuesto en la presente ley”.
3.9.43.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.43.1.1.
Ministerio del Interior. Señala que las normas del Capítulo VIII sobre
deberes de colaboración de las entidades públicas y privadas resultan
exequibles al estar conformes con los artículos 95 numerales 3, 4 y 6, y 113 de
la Constitución.
3.9.43.1.2. Ministerio de Justicia y del
Derecho. Encuentra exequible este Capítulo VIII al buscar facilitar la labor de
las agencias que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
para la efectiva realización de su misión constitucional, instituyendo la
cooperación conjunta entre varias entidades.
3.9.43.1.3. Corte Suprema de Justicia. En términos
generales y sin que con ello se comprometa su criterio alrededor de
temas específicos, llama la atención al no observar, pese a contemplar formas
profundas de intervención en la intimidad, la instauración de efectivos
mecanismos de control judicial que impidan eventuales afectaciones de derechos
o cuando menos, conforme a la verificación previa, limiten a lo necesario y
adecuado las intervenciones estatales[541].
3.9.43.1.4. Defensoría del Pueblo. Luego de referir
que las entidades públicas y las organizaciones privadas tienen a su cargo
bases de datos con información personal, íntima o reservada y que el artículo
15 de la
Constitución dispone que la correspondencia y demás formas de
comunicación privada son inviolables, por lo que solo podrán ser interceptadas
o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley; señala que la norma estatutaria pretende establecer una vía
para, en el caso de información reservada, soslayar los requisitos
constitucionales establecidos para posibilitar su interceptación o registro,
estableciendo para el efecto la celebración de convenios interinstitucionales
de mutuo acuerdo. Recuerda que las normas de orden público son indisponibles y
menos aún la
Constitución podría ser objeto de acuerdo, negociación o
transacción entre autoridades o entre éstas y los particulares.
Anota que
tratándose de interceptación o registro de correspondencia y demás formas de
comunicación privada, la autorización judicial que contempla la Constitución
para estas operaciones no puede ser sustituida por convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo. Agrega que no sería admisible desde la
óptica constitucional celebrar un convenio para que una empresa privada de
servicios postales suministre o entregue a una agencia estatal de seguridad la
correspondencia que le ha sido entregada por determinados particulares o la que
está dirigida a ciertas personas o aquella que se origina en determinados
lugares o que ha sido remitida a ciertas direcciones, o durante un periodo de
tiempo determinado. Expone que lo mismo sucede con las empresas públicas y privadas
de servicios de telecomunicaciones, ya que nada se opone a la celebración de
eventuales convenios con organismos de inteligencia y seguridad del Estado,
pero las condiciones que se fijen para el suministro de información amparada
por la reserva, no pueden soslayar ni sustituir la exigencia constitucional de
control judicial para el cumplimiento de las formalidades legales.
Precisa que en el
caso de una reserva de carácter “legal”
no existe reparo para que pueda ser objeto de tales convenios, toda vez que el
deber de colaboración que contempla este proyecto de ley tendría la misma
jerarquía de las leyes que han establecido la reserva o secreto para cierta
clase de información. De esta manera, lo que el legislador ha establecido por
vía ordinaria, puede ser modificado por la misma vía, vinculando al deber de
reserva a todos los miembros de la comunidad de inteligencia. No obstante,
señala que por este mismo camino no puede desconocerse los requisitos para
acceder a la información amparada por una reserva de carácter “constitucional”, a menos que se de
estricto cumplimiento a las condiciones y formalidades que la norma superior
establece para esta clase de procedimientos. En razón de lo anterior, solicita
declarar la constitucionalidad del siguiente aparte del artículo: “En caso de que la información solicitada
por el organismo de inteligencia esté amparada por la reserva legal, estos
organismos y las entidades públicas y privadas podrán suscribir convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier caso, la entrega de tal
información no constituirá una violación a la reserva legal, toda vez que la
misma continuará bajo este principio, al cual se encuentran obligados los
servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia en virtud de lo dispuesto
en la presente ley”, condicionada a que se entienda que la información
contenida en la correspondencia y otras formas de comunicación privada, no
puede ser suministrada por las entidades, organismos o personas de derecho
público o privado a cargo de esta información, sino con autorización judicial.
3.9.43.1.5. Procuraduría General de la Nación. Señala que las normas relativas
a la colaboración de las entidades públicas y privadas, de las autoridades de
policía judicial y de los operadores de servicios de telecomunicaciones, con
los organismos que adelantan tareas de inteligencia y contrainteligencia, en
cuanto persiguen un fin constitucionalmente válido, están ajustadas a los
dictados de la Carta.
Expone que la previsión legal de sujeción a lo dispuesto en
el artículo 15 de la
Constitución para la interceptación de comunicaciones,
armoniza con la garantía constitucional del derecho a la intimidad y el buen
nombre de las personas.
3.9.43.2.
Examen constitucional.
3.9.43.2.1. Sobre
el Capítulo VIII, que concierne a los “deberes
de colaboración de las entidades públicas y privadas”, en la exposición de
motivos se dijo:
“El capítulo octavo establece deberes de colaboración para entidades
públicas y privadas, con el fin de facilitar la labor de las agencias que
desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia para la efectiva
realización de su misión constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional
ha avalado la imposición de deberes de colaboración a los ciudadanos cuando su
fin es la protección de la seguridad nacional y el orden público: “corresponde
a la ley definir previamente cuáles son las obligaciones específicas y precisas
en materia de orden público que se derivan de los deberes ciudadanos en este
campo”[542].
Este tipo de
deberes no son extraños en el contexto internacional. El rápido avance de las
telecomunicaciones, en particular la expansión de la telefonía celular, han
creado retos para la seguridad nacional. Por ello en países como EE.UU. se
establecieron obligaciones específicas de colaboración para operadores y
proveedores de servicios de comunicación (Ley Calea de 2000), que deben
informar a los Estados cuando introducen cambios de tecnología y proveer a las
autoridades judiciales los protocolos y el software correspondiente”.[543]
3.9.43.2.2. Esta
Corporación encuentra ajustado a la Constitución el que los organismos de
inteligencia y contrainteligencia puedan solicitar la cooperación de las
entidades públicas y privadas para el cumplimiento de los fines enunciados en
esta ley.
En la sentencia C-251 de 2002[544], este Tribunal refirió que “en desarrollo del deber de garantía, el
Estado tiene la obligación de asegurar unas condiciones básicas de orden
público y de convivencia pacífica, pues sin ellas, mal podrían las personas
gozar verdaderamente de sus derechos”. De esta manera, la ley puede
establecer deberes en orden a facilitar las tareas de las autoridades de
preservar el orden público, la seguridad y defensa de la Nación, y la
convivencia democrática.
La posibilidad de asignar deberes, sostuvo la Corte en la mencionada
sentencia, “se encuentra delimitada por la propia Carta, que
atribuye ese papel fundamentalmente a la Fuerza Pública.
Así, a las Fuerzas Militares corresponde la defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden
constitucional, mientras que la Policía debe mantener las condiciones necesarias
para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz (CP arts. 217 y 218). Esto significa que
es la Fuerza
Pública la garante de la convivencia ciudadana[545], y
no puede trasladarse a los propios ciudadanos esa función, sin desnaturalizar
la estructura constitucional del Estado colombiano.”
La imposición de deberes tiene claro sustento
constitucional (arts. 2º, 4º, 6º y 95). No obstante, según lo ha explicado la Corte, atendiendo que el
Estado colombiano está al servicio de la comunidad y se fundamenta en la
dignidad humana y la primacía de los derechos inalienables de la persona (arts.
1º, 2º y 5º), existen límites dados por la Constitución y
el derecho internacional de los derechos humanos. Por tanto, los deberes que se
establezcan han de cumplirse en el respeto de los derechos constitucionales y
bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así lo explicó la Corte al señalar:
“La obligación estatal de asegurar la paz y
el orden no permite a las autoridades olvidar su deber de respetar y no
vulnerar los derechos humanos, y por ello todas las políticas de seguridad
están enmarcadas por el estricto respeto a los límites impuestos por los
derechos humanos.
[…]
La Corte Interamericana, con criterios que esta Corte Constitucional comparte plenamente,
insistió en que las estrategias de seguridad y defensa deben respetar
estrictamente los límites impuestos por los derechos humanos”.
En consecuencia, el establecimiento de
deberes constitucionales específicos, como el de colaboración para facilitar
las tareas de las autoridades de preservar la seguridad y defensa de la Nación, debe ser
compatible con el respeto de los derechos fundamentales y cumplirse en términos
razonables y proporcionales a los propósitos que les sirven de fundamento. Debe
anotarse que el deber de colaboración establecido para con las entidades
públicas y privadas, habrá de desarrollarse en el marco de los fines y de los
límites instituidos en la presente ley estatutaria (art. 4º). Por ejemplo, el
artículo 15 de la
Constitución señala que todas las personas
tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el
Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre
ellas en banco de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. También
expone que en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán
la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
Además señala que la correspondencia y demás formas de comunicación
privada son inviolables, precisando que sólo pueden ser interceptadas o
registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que
establezca la ley.
3.9.43.2.3.
Igualmente consagra la norma en revisión que en caso de que la información
solicitada por el organismo de inteligencia y contrainteligencia esté amparada
por reserva legal, estos organismos y las entidades públicas y privadas podrán
suscribir convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier caso,
agrega la disposición, la entrega de tal información no constituirá un
desconocimiento de la reserva legal toda vez que continuará bajo este
principio, al cual además se encuentran obligados los servidores públicos de
inteligencia en virtud de lo dispuesto en la presente ley.
Como se ha
observado, esta disposición debe interpretarse en el marco de la Constitución y
el orden internacional de los derechos humanos, bajo criterios de razonabilidad
y proporcionalidad. Así mismo, debe partirse del contexto general de la
presente ley que establece fines y límites a la función de inteligencia y
contrainteligencia (art. 4º, proyecto de ley),
como del marco específico en el cual se inscribe la disposición, como lo es el
Capítulo VIII (arts. 53 y 54, proyecto de ley). Lo anterior, conforme a los
lineamientos constitucionales dados por este Tribunal al interpretar dichas
normas.
Adicionalmente,
la posibilidad o eventualidad de suscribir convenios interinstitucionales de
mutuo acuerdo (información amparada por reserva legal), deberá atender por lo
menos las siguientes directrices básicas:
1. Mantener la
reserva legal, obligando a todos y cada uno de quienes suscriban y participen
en los convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo.
2. El objetivo
debe ser claro, específico e imperioso.
3. No puede
comprometer el núcleo esencial de los derechos fundamentales. Ha de
garantizarse, por ejemplo, la protección de los derechos a la honra, el buen
nombre, la intimidad personal y familiar, el habeas data, el debido proceso y
el principio de legalidad.
4. Debe
determinar el asunto que comprende, el alcance de la colaboración, la
temporalidad de la misma y las formalidades a cumplir. Habrá de registrarse los
responsables, los motivos o razones, los métodos, limitándose a lo
estrictamente indispensable para el cometido de la función, empleando los
medios menos invasivos, registrando las actuaciones a desarrollar, observando
un procedimiento legalmente prescrito, etc.
5. Estar sujeto a
controles y supervisiones.
6. Establecer
mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas.
7. No implicar
interceptación o registro de comunicaciones, por cuanto ello impondría la
existencia de una previa orden de autoridad judicial, en los casos y con las
formalidades que establezca la ley.
Conforme a lo anterior, la celebración de eventuales
convenios interinstitucionales de mutuo acuerdo entre entidades públicas y
privadas con organismos de inteligencia y contrainteligencia, deberá sujetarse a estos requerimientos
mínimos para garantía del Estado constitucional de derecho y los derechos
fundamentales.
Por tanto, la Corte
procederá a declarar la exequibilidad de esta disposición, en los términos
mencionados.
3.9.44.
Examen del artículo 53.
“Colaboración con
autoridades de Policía Judicial. Las autoridades de Policía Judicial y los
Fiscales, en casos específicos, podrán entregar a los organismos que llevan a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia copias de los documentos
y medios técnicos recaudados como elementos materiales probatorios cuando ello
sea necesario para el cumplimiento de los fines establecidos en el artículo 4°
de la presente ley, sin que ello implique una violación de la cadena de
custodia. Lo anterior previa solicitud del director del organismo de
inteligencia o su delegado. En todo caso los organismos de inteligencia y
contrainteligencia quedarán obligados a garantizar la reserva de tales
documentos”.
3.9.44.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.44.1.1. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Señala que para
el desarrollo de labores de inteligencia y contrainteligencia es valiosa toda
aquella información que permita conocer con antelación planes o acciones de
organizaciones al margen de la ley o de personas o grupos que pretendan atentar
o afectar la seguridad y defensa nacionales. Explica que la colaboración entre
autoridades de forma oportuna y adecuada, permitirá enfrentar con mayor
efectividad las acciones de quienes pretenden atentar contra el Estado. Explica
que durante operaciones militares y operativos policiales son múltiples los
casos en que a través de policía judicial se logra obtener valiosa información
especialmente en medios masivos de almacenamiento como son computadores, GPS,
USB, etc. Agrega que obtener copia de esta información oportunamente permite
continuar con operaciones para desvertebrar las organizaciones ilegales, la
captura y neutralización de sus miembros, y sus planes terroristas o
criminales, incluso logrando prevenir ataques contra la población civil. El
conocer los planes estratégicos de estas organizaciones permite ganar tiempo en
la definición de políticas y estrategias para enfrentar las amenazas que estas
suponen. Indica que estas copias de los documentos y medios técnicos no suponen
una violación de la cadena de custodia porque se mantiene la reserva, ya que la
información original permanecería intacta y no se vería alterada, procedimiento
que las autoridades de policía judicial verifican.
3.9.44.1.2. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Reitera lo
expuesto por el Ministerio de Defensa Nacional.
3.9.44.1.3. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la República.
Indica que existe información
que puede servir tanto para alimentar una investigación criminal como para
prevenir futuras amenazas contra la población civil. Ejemplo de ello son los
computadores que se encuentran en campamentos guerrilleros, que si bien deben
surtir el trámite de cadena de custodia para poder servir como evidencia en
procesos penales, contienen también información valiosa para los organismos de
inteligencia que con base en ella podría prevenir futuros ataques a la
población. Expresa que teniendo en cuenta esta circunstancia, el artículo 53
del proyecto de ley busca autorizar a los fiscales y a las autoridades de
policía judicial para que en casos específicos en los que la información que
haya ingresado en cadena de custodia tenga una relación directa con la garantía
de la seguridad o la defensa nacional, pueden suministrar a los organismos de
inteligencia copias de los documentos o medios técnicos incautados necesarios
para el cumplimiento de sus funciones.
3.9.44.1.4.
Defensoría del Pueblo. Considera que la protección que incorporan las
disposiciones constitucionales para evitar injerencias arbitrarias en la vida,
honra y bienes de las personas, o afectaciones desproporcionadas o ilegales en
los derechos fundamentales, tampoco puede soslayarse en esta ocasión (art.
250.2.3. superior). Anota que por tratarse de una disposición constitucional
que refiere un nivel de protección reforzado para los derechos afectados por la
realización de determinadas diligencias investigativas, las cuales acarrean una
intromisión intensa en los mismos, debe desplegarse el mismo tratamiento y
agotarse el procedimiento para la entrega de la información requerida por las
autoridades de inteligencia. Explica que en relación con informaciones o datos
amparados por el secreto o reserva, la entrega de dicha información a las
autoridades de inteligencia debe ser autorizada por el juez de control de
garantías, lo cual se justifica en consideración a la regla expresa del
artículo 15 de la
Constitución, en virtud del cual la correspondencia y demás
formas de comunicación privadas no pueden ser registradas ni interceptadas sino
con autorización judicial, sin distinguir acerca de las finalidades de la
intervención, es decir, si se aplica solo en el caso de las investigaciones
judiciales o en otra clase de diligencias, de manera que ante la ausencia de
distinción, la regla tiene aplicación general para todos los casos en que se
produzcan injerencias o intervenciones en los ámbitos mencionados.
Manifiesta que no
sucede lo mismo en el caso del artículo 250 de la Constitución,
ya que esta disposición se refiere de manera expresa a los eventos en que las
diligencias deben adelantarse en el marco de las investigaciones de carácter
penal a cargo de la
Fiscalía General de la Nación (numerales 2 y 3). Indica que en principio
el decreto y la práctica de las diligencias de investigación a cargo de la Fiscalía tiene
carácter reservado, pesa a lo cual deben ser presentadas a consideración del
juez de control de garantías para validar los elementos de prueba recogidos en
los casos de control posterior, o para posibilitar la ejecución de las
diligencias, en los casos de autorización previa. De esta forma, considera que
si determinada información ha sido obtenida por medio de diligencias que han
debido someterse a la autorización y /o control del juez de garantías, esta
misma autorización debe ser gestionada para entregarla a los organismos de
inteligencia y seguridad, con los matices del caso. Precisa que de no
considerarse así equivaldría a eludir los controles que la propia Constitución
ha implementado para la protección de los derechos a la intimidad, al buen
nombre, a la protección de datos y al debido proceso, diseñados para evitar la
arbitrariedad o la injerencia ilegal en la vida, honra y bienes de los
afectados.
Aduce que puede
suceder que una persona que es sujeto de actividades de inteligencia, se
encuentra al mismo tiempo vinculada a una indagación penal. Es posible que en
ambos casos las autoridades competentes decidan interceptar las comunicaciones
de esta persona, por lo que se exigiría para las dos situaciones la
autorización judicial. No obstante, estima que en la hipótesis de la norma
estatutaria, a los organismos de inteligencia le bastaría con aguardar a que la Fiscalía adelante
la gestión y obtenga la información, para luego solicitar su entrega. Considera
que las actividades que se adelantan en el marco de una investigación penal y
aquellas asociadas a las funciones de inteligencia y contrainteligencia del
Estado tienen naturaleza, alcance y fines diversos, por que en principio no es
posible admitir que la autorización otorgada por un juez de garantías a la Fiscalía dentro de
una indagación penal para servir a la finalidad propia de dicha investigación,
sirva igualmente para los fines de una investigación a cargo de los organismos
de inteligencia.
Así encuentra que
no es posible soslayar el requisito de autorización judicial para proceder a la
entrega de información que ha sido obtenida por la Fiscalía y por los
cuerpos de policía judicial en desarrollo de diligencia que han debido ser
autorizadas o validadas por un juez de control de garantías para los fines
concretos de la investigación de que se trata. Lo anterior, afirma, para no
hacer inane el requisito previsto en el artículo 15 de la Constitución y
para dar una interpretación coherente a la disposición analizada, con la
finalidad de hacerla compatible con el artículo 250 de la Constitución. Agrega
que esta autorización a cargo del juez de control de garantías no tiene el
alcance de la que se imparte para adelantar las diligencias en el campo penal,
pero sí debe orientarse a constatar que concurre un mínimo de elementos que
justifiquen la petición de entrega de información por las autoridades de
inteligencia, en los términos de los artículos 4º, 5º y concordantes del
proyecto de ley de inteligencia.
Encuentra que la
expresión “Lo anterior previa solicitud del director del organismo de
inteligencia o su delegado”, debe entenderse para hacerla coherente con las
consideraciones presentadas, en el sentido de que esta solicitud sea
mínimamente sustentada, para que el funcionario judicial pueda contar con los
elementos de juicio mínimos requeridos para adoptar una decisión que garantice
que no se trata de una intromisión arbitraria, desproporcionada, irrazonable o
ilegal en los derechos de las personas afectadas. Solicita que la
constitucionalidad del artículo 53 del proyecto de ley se condicione a que la
entrega de información solicitada por los organismos de inteligencia que haya
sido obtenida por la fiscalía o los entes de policía judicial, en desarrollo o
con ocasión del registro o interceptación de correspondencia u otras formas de
comunicación privadas o que haya sido obtenida a partir de medidas gravosas de
intervención en los derechos fundamentales, que por lo mismo han debido ser
autorizadas o validadas por el juez de control de garantías, sea igualmente
autorizada por el mismo juez, quien deberá resolver atendiendo a la naturaleza
y a los fines propios de las actividades a cargo de los organismos de inteligencia.
3.9.44.1.5.
Universidad Sergio Arboleda. Manifiesta que esta
disposición busca autorizar a los fiscales y autoridades de policía judicial
para que en casos específicos en los que la información que haya ingresado en
cadena de custodia tenga una relación directa con la garantía de la seguridad o
la defensa nacionales, puedan suministrar a los organismos de inteligencia
copias de los documentos o medios técnicos incautados necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, información que puede servir tanto para
alimentar una investigación criminal como para prevenir futuras amenazas contra
la población civil.
3.9.44.2.
Examen constitucional.
La norma en
estudio refiere a que las autoridades de policía judicial y los fiscales, en
casos específicos, podrán entregar a los organismos de inteligencia y
contrainteligencia copias de los documentos y medios técnicos, recaudados como
elementos materiales probatorios, cuando ello sea necesario para el
cumplimiento de los fines del artículo 4º del proyecto de ley, sin que ello
implique una violación de la cadena de custodia. Ello previa solicitud del
director del organismo de inteligencia o su delegado, quedando obligados, en
todo caso los organismos de inteligencia, a garantizar la reserva de tales documentos.
La Corte encuentra que esta
disposición se ajusta al ordenamiento constitucional. Debe empezar por
indicarse que el artículo 250 de la Constitución, establece que a la Fiscalía le corresponde, en ejercicio de sus
funciones, i) asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la
cadena de custodia, mientras se ejerce su contradicción, al tiempo que cuando
sean necesarias medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales, se requiere la autorización del juez de control de garantías
para proceder a ello (numeral 3) y ii) dirigir
y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional
y los demás organismos que señale la ley (numeral 8).
Esta disposición sigue el mismo derrotero de la
norma estatutaria anterior (art. 52, proyecto de ley), en la medida que se persigue
establecer un deber de colaboración, aunque ahora se predica de las autoridades
judiciales, como lo es el caso de la Fiscalía (art. 249 superior). Así deberá
atender por lo menos las siguientes directrices básicas:
1. La Fiscalía
determinará la entrega de la información.
2. Debe
justificarse por los organismos de inteligencia y contrainteligencia y por
parte de la Fiscalía
la necesidad de la entrega de la información y el cumplimiento de los fines y
límites de la función de inteligencia y contrainteligencia previstos en el
artículo 4 del proyecto de ley.
3. Se predica de
casos específicos, esto es, individualmente considerados.
4. Solo el
director del organismo de inteligencia y contrainteligencia o su delegado podrá
presentar la solicitud.
5. Se mantiene la
reserva de la información, haciéndose responsable del manejo adecuado a los
fines de la inteligencia y contrainteligencia.
6. No puede
comprometer el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
7. Debe
determinarse el asunto que comprende, el alcance de la colaboración, la
temporalidad de la misma y las formalidades a cumplir. Entonces, debe
registrarse los responsables, los motivos o razones, los métodos, limitándose a
lo estrictamente indispensable para el cometido de la función, empleando los
medios menos invasivos, registrando las actuaciones a desarrollar, observando
un procedimiento legalmente prescrito, etc.
8. Establecerse
mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas.
De este modo, la colaboración por parte de la Fiscalía con los
organismos de inteligencia y contrainteligencia, deberá sujetarse a estos
requerimientos mínimos para garantía del Estado constitucional de derecho y los
derechos fundamentales.
Por último, se precisa que al fiscal, como director
y coordinador de las funciones de policía judicial (art. 250.8 superior), es a
quien corresponde autorizar la entrega de los documentos y medios técnicos
recaudados como elementos materiales probatorios, cuando sea necesario para el
cumplimiento de la seguridad y defensa de la Nación. Por
consiguiente, la expresión “las
autoridades de policía judicial y”, será declarada inexequible.
En consecuencia, la Corte procederá a declarar la exequibilidad de
esta disposición, con la salvedad anotada.
3.9.45.
Examen del artículo 54.
“Colaboración
con operadores de servicios de telecomunicaciones.
Los operadores de servicios de telecomunicaciones estarán obligados a
suministrar a los organismos de inteligencia y contrainteligencia, previa
solicitud y en desarrollo de una operación autorizada y siempre que sea
técnicamente viable, el historial de comunicaciones de los abonados telefónicos
vinculados, los datos técnicos de identificación de los suscriptores sobre los
que recae la operación, así como la localización de las celdas en que se
encuentran las terminales y cualquier otra información que contribuya a su
localización. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia garantizarán
la seguridad de esta información y con tal fin, en la solicitud que formulen a
los operadores de servicios de telecomunicaciones, limitarán la información
solicitada a un período que no exceda de cinco (5) años.
Los Directores de
los organismos de inteligencia, o quienes ellos deleguen, serán los encargados
de presentar por escrito a los operadores de servicios de telecomunicaciones la
solicitud de dicha información.
En todo caso, la
interceptación de comunicaciones estará sujeta a los procedimientos
establecidos por el artículo 15 de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y
sólo podrá llevarse a cabo en el marco de procesos judiciales.
Parágrafo 1°. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones deberán informar al Ministerio de
Tecnologías de la
Información y Comunicaciones y a la Fiscalía General
de la Nación
cualquier modificación en la tecnología de sus redes que tenga incidencia sobre
la interceptación de comunicaciones y poner a su disposición, en un tiempo y a
un costo más una utilidad razonable, la implementación de los equipos de
interceptación para la adaptación a la red. La información suministrada será
reservada. Los operadores de servicios de telecomunicaciones deberán indicar el
contenido y el alcance de la modificación respectiva con una antelación no
inferior a 60 días calendario a aquel en que se pretenda llevar a cabo la
misma.
Parágrafo 2°. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones deberán ofrecer a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, un medio de
transporte que permita llamadas de voz encriptadas, a un costo más una utilidad
razonable, y para un número específico de usuarios en condiciones que no
degraden la red del operador ni la calidad del servicio que éste presta. Este
medio se otorgará a solicitud de la
Junta de Inteligencia Conjunta; será exclusivo del alto
gobierno y de los organismos de inteligencia y contrainteligencia del
Estado; y será regulado y controlado por la Junta de Inteligencia Conjunta.
Parágrafo 3°. Los
proveedores de redes y/o servicios de telecomunicaciones bajo ninguna
circunstancia serán responsables de la utilización que se haga de la
información de los usuarios que sea suministrada a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia del Estado en cumplimiento de las anteriores
disposiciones”.
3.9.45.1.
Intervenciones y concepto del Procurador.
3.9.45.1.1. Ministerio de Defensa Nacional
(Dirección de Asuntos Legales y Dirección de Inteligencia Policial). Recuerda que en
vigencia de la Ley
1288 de 2009, se solicitaba por intermedio del jefe del organismo de
inteligencia colaboración de las empresas de telecomunicaciones con el
suministro del historial de llamadas de un determinado abonado, los datos del
abonado telefónico y la localización de las celdas en que se encontraba una
determinada terminal, especificando a qué misión de trabajo u orden de
operaciones pertenecía y quién era el responsable del manejo y control de la
información, la cual se protegía mediante protocolos establecidos en el CPD,
que permitía con facilidad establecer responsables en el momento de producirse
un mal manejo o una fuga. Información que fue útil para prevenir extorsiones,
homicidios, secuestros, atentados terroristas, entre otros, determinando
lugares de emisión de señala.
3.9.45.1.2. Fuerzas Militares de Colombia
(Jefatura de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta). Explica que para
el desarrollo de labores de inteligencia es valiosa toda aquella información
que permita conocer, con antelación, planes o acciones de organizaciones al
margen de la ley o de personas o grupos que intenten atentar o afectar la
seguridad o defensa nacionales. La colaboración entre autoridades, de forma
oportuna y adecuada, permitirá enfrentar con mayor efectividad las acciones de
quienes pretenden atentar contra el Estado. Esto es precisamente lo que hace
este proyecto de ley frente a dos campos distintos: la localización de celdas
de celulares y la copia de información que haya entrado en cadena de custodia.
Indica que el
rápido avance de las telecomunicaciones, en particular la expansión de la
telefonía celular, han creado retos para la seguridad nacional. Por ello en
países como EE.UU se establecieron obligaciones específicas de colaboración
para operadores y proveedores de servicios de comunicaciones (Ley Calea de
2000), que deben informar a los Estados cuando introducen cambios de tecnología
y proveer a las autoridades judiciales los protocolos y el software correspondiente.
Encuentra que esta facultad es particularmente importante en el caso colombiano
cuando ocurre un secuestro y el principal mecanismo que tiene la inteligencia
para localizar al secuestrado es el acceso a la localización técnica de su
celular. Sin embargo, en la actualidad este tipo de procedimiento ocurre por la
cooperación voluntaria de algunos operadores de telecomunicaciones, mas no
existe una obligación legal que faculte a estas compañías a colaborar en la
resolución de este tipo de delitos.
Anota que esta
medida existe en la Ley
de Seguridad Nacional de México (art. 34), en donde se limita exclusivamente la
orden judicial a la intervención de comunicaciones, dejando abierta la
posibilidad de adelantar otras actividades para la localización de abonados
telefónicos, identificación de suscriptores y localización de celdas. En igual
sentido se enmarca la legislación argentina (art. 19, Ley 25.520). Aduce que no
puede considerarse que esta disposición constituye una violación del artículo
15 de la
Constitución, porque en ningún momento se están interceptando
comunicaciones, tan solo permitiendo que los organismos de inteligencia tengan
acceso al historial de comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados,
los datos técnicos de identificación de los suscriptores sobre los que recae la
operación, así como los datos de localización de las celdas en que se
encuentran las terminales, cuando ello sea necesario para el cumplimiento de
los fines de inteligencia.
3.9.45.1.3. Alto Asesor de Seguridad
Nacional de la Presidencia
de la
República. Señala que la Corte Constitucional
ha avalado deberes de colaboración a los ciudadanos cuando su fin es la
protección de la seguridad nacional. Esto es precisamente lo que hace este
proyecto de ley frente a dos campos distintos: la localización de celdas de
celulares y la copia de información que haya entrado en cadena de custodia. De
esta manera, procede a reiterar la intervención anterior de las Fuerzas
Militares.
3.9.45.1.4. Fiscalía General de la Nación. Estima que el inciso tercero de
esta disposición armoniza con la Constitución y la sentencia C-336 de 2007, que
declaro exequible condicionado el artículo 244 del Código de Procedimiento
Penal[551].
3.9.45.1.5. Defensoría del Pueblo. Considera que el
inciso primero de esta disposición es inconstitucional al establecer una medida
que restringe los derechos fundamentales, sin establecer ninguna medida de
control previo o posterior. Señala que revisado el primer inciso se encuentre
que pese al evidente riesgo de afectación de derechos fundamentales como la
intimidad, no se establece ninguna forma de control de las actividades
reglamentadas en la norma. Aunque el inciso segundo señala la responsabilidad
del director del organismo de inteligencia o de su delegado, de hacer la
solicitud de información a los operadores de servicios de telecomunicaciones, y
en tal sentido podría aludirse que se establece una forma de control, dicho
mecanismo no resulta suficiente, ya que tratándose de la afectación de derechos
fundamentales el control debe ser confiado a un tercero imparcial, a saber, los
jueces, por lo que hay ausencia de control judicial previo y posterior.
En relación con
el inciso tercero de la disposición indica que la definición de la naturaleza
instrumental de la medida -si es o no un registro por ejemplo- es en principio
irrelevante, por cuanto lo que se cuestiona no es el momento en el tiempo en
que se efectúa el control de la medida, sino la falta absoluta de control de
ésta. Precisa que si se trata de algunos de los eventos previsto en el numeral
2 del artículo 250 de la
Constitución, la norma debería ser declarada inexequible, por
no contemplar un control posterior por parte del juez, una vez se ha ejecutado
la acción, pero si se trata de otra medida también la norma es inconstitucional
porque no prevé una forma de control previo, antes de la solicitud de información
contemplada en la disposición estatutaria. A renglón seguido señala:
“Surge en todo
caso en este punto la siguiente pregunta: ¿en cualquier caso, aplican las
mismas reglas del artículo 250 constitucional, teniendo en cuenta que la norma
cuestionada, no se enmarca dentro de las previsiones propias de un proceso
penal? Para la
Defensoría la respuesta a esta pregunta es afirmativa. La
razón es que si bien la norma constitucional se inscribe en el marco de la descripción
de unas competencias institucionales a propósito de la potestad investigativa
del Estado y de los fines que persigue, expresa un principio del Estado
constitucional en el ejercicio legítimo de su poder punitivo, según el cual
todo ejercicio de poder no solo debe estar regulado sino sometido a control,
más aún cuando de dicho ejercicio se puedan derivar cargas desproporcionadas o
limitaciones injustificadas a los derechos fundamentales de las personas. Por
tanto, si las formas de control de las intervenciones oficiales en los derechos
fundamentales aplican en el marco de un proceso regulado dentro del cual el
derecho de defensa es fundamental, con mayor razón aplican, cuando la actuación
está desprovista de las ritualidades propias de un proceso judicial y de las
garantías que ello implica en sentido estricto.”.
Expresa que a la
labor de inteligencia son aplicables los principios que los rigen y las reglas
a través de las cuales legítimamente pueden ser afectados derechos
fundamentales. Agrega que como está regulado el inciso primero desconoce el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Observación General
16 del Comité de Derechos Humanos, ya que al permitir que se acceda a la
información prevista en la norma estudiada se afecta de manera injustificada el
derecho a la intimidad.
3.9.45.1.6. Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad -DeJuSticia- y Fundación para la Libertad de Prensa FLIP-.
Señalan
que el acceso al “historial de
comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los datos técnicos de
identificación de los suscriptores sobre los que recae la operación, así como
la localización de las celdas en que se encuentran las terminales y cualquier
otra información que contribuya a su localización”, sin la existencia de
una orden judicial, constituye una violación del derecho a la intimidad y el
derecho de habeas data, al constituir una intromisión inaceptable en la
intimidad de las personas, razón por la cual debe declararse exequible
condicionalmente, esto es, bajo el entendido de que la solicitud de los
organismos de inteligencia y contrainteligencia para acceder a la información
mencionada debe estar acompañada de una orden judicial.
Explican que el
conocimiento del tratamiento de la información personal es una parte esencial
del derecho al habeas data, sin la cual se estaría viendo vulnerado. Recuerda
que para el tratamiento de datos personales se ha mencionado la necesidad de
que exista una autorización. En el caso del historial de comunicaciones, anotan
que pese a que no es una información en la cual se evidencie el contenido de
las conversaciones, es una información que solo interesa a las personas
relacionadas en ellas. Que el Estado acceda sin una orden judicial a este tipo
de información significa un permiso para que los funcionarios públicos tengan
conocimiento de las personas con las que cada individuo entabla comunicaciones.
Estiman que “no se evidencia una
justificación o interés legítimo para que el Estado pueda conocer en cualquier
momento las personas con las que cada quien trata. Caso distinto es el de
conocer estos datos de alguien que, por determinados hechos o evidencias
conducentes, ha sido reconocido mediante una orden judicial como objeto de
investigación y seguimiento por parte de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia”.
Consideran que la
violación del derecho al habeas data se posibilita por la facultad que se le está
dando al Estado para acceder a datos personales que el usuario de servicios de
telecomunicaciones ha confiado a los operadores con los cuales tiene una
relación comercial. Afirman que se está frente a información que se encuentra
circunscrita a un ambiente privado que se genera entre el suscriptor y la
empresa prestadora de servicios públicos, razón por la cual se debe considerar
que se está en presencia de información privada, que como tal solo puede ser
obtenida por medio de orden judicial. Agrega:
“Con respecto al
acceso a datos técnicos que se establecen en el citado artículo, debe dejarse
claro que esta información, a pesar de no ser específicamente una
interceptación de comunicaciones, es un paso y forma parte del procedimiento
para poder hacerlas. Por esta razón deben contar también con una orden judicial
para que haya un efectivo conocimiento y seguridad jurídica de que la
información recolectada se está utilizando dentro de una actividad autorizada
bajo los estándares de la Constitución. No es comprensible la razón por la
que el legislador decidió establecer que las intervenciones de comunicaciones
sí requieren de orden judicial, mientras que la información destinada a poder
realizar este tipo de actividades no”.
Concluye
señalando que de no declararse constitucional de manera condicionada, se
avalaría un abuso potencial de los organismos en desmedro de los derechos del
titular de la información, ya que se estaría permitiendo el conocimiento por
parte del Estado y de sus funcionarios de información que ha sido confiada por
el usuario a su proveedor de servicios de telecomunicaciones; los mencionados
organismos de inteligencia requieren de orden judicial para conocer esta
información no solo por el nivel de confianza sino también porque existe el
peligro de desencadenar abusos del poder informático en caso de mal uso de los
datos aludidos sin ningún tipo de vigilancia dentro de los estándares de la Constitución.
3.9.45.1.7. Comisión Colombiana de
juristas. Expone que el legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa contraria a los
artículos 15 y 250.3 de la Constitución, 11 de la CADH y 17 del PIDCP, por lo
que se debe proceder a integrar el elemento normativo excluido, esto es, que se
declare que el suministro de información sobre el historial de comunicaciones,
la identificación y la localización de las personas en contra de las cuales se
adelantan labores de inteligencia, solo podrá realizarse si se entiende que se
encuentra sometida a reserva judicial. De manera subsidiaria solicita que se declare la inconstitucionalidad de la
totalidad del artículo 54 del proyecto de ley, con el fin de que las operadoras
de telecomunicaciones no estén obligadas a entregar la información mencionada.
Explica
que el legislador incurrió en una omisión legislativa contraria a la Constitución y
a los tratados internacionales de derechos humanos, en la medida en que
estableció que las empresas de telecomunicaciones están en la obligación de
colaborar con las agencias de inteligencia y contrainteligencia, a fin de suministrarles
datos relacionados con la identificación y localización de los usuarios de
determinadas líneas telefónicas sin que previamente medie una orden judicial
que verifique la constitucionalidad de la medida o, cuando menos, un control
judicial posterior sobre la entrega de esta información. Esta omisión
legislativa es contraria a la reserva judicial que debe operar siempre que se
requiera limitar derechos fundamentales. Además, desconoce la obligación de
imponer controles a las actividades de inteligencia, con el fin de verificar
que con ocasión de sus funciones estas entidades no violen derechos
fundamentales.
Indica
que la entrega de información relacionada con i) el historial de comunicaciones
de las personas que son objeto de actividades de inteligencia y ii) los datos
técnicos de identificación de los suscriptores sobre los que recaen las
operaciones, iii) la localización de las celdas en que se encuentran las
terminales y iv) cualquier otra información que contribuya a la localización,
afectan los derechos a la intimidad y al hábeas data. Así, la entrega de
información relacionada con el historial de comunicaciones permite que se
divulgue información relacionada con aquellas personas con las cuales se
entablan comunicaciones, lo cual debe entenderse protegido dentro del ámbito
del derecho a la intimidad. En segundo lugar, el suministro de datos técnicos
desconoce, además del derecho a la intimidad, el hábeas data, por cuanto abre
la posibilidad de que se entregue información que ha sido confiaba a los
operadores de telecomunicaciones con la condición de guardarlos en secreto. En
tercer lugar, sobre el suministro de información relacionada con las celdas de
las terminales, se indica que la localización de las personas también es un
asunto que cae bajo la órbita de protección del derecho a la vida privada, en
la medida en que se trata de información que generalmente se encuentra
sustraída del conocimiento público y puede ser válidamente ocultada por la
persona a quien directamente le concierne. En cuanto a la posibilidad de que
las operadoras de telecomunicaciones suministren a las entidades de
inteligencia “cualquier información que contribuya a la localización” de
quienes son objeto de dichas actividades, contiene también una amplísima
habilitación que puede dar lugar a una extralimitación en la tarea de
seleccionar la información que se podrá solicitar, ya que permite que sean las
propias entidades de inteligencia las que valoren cuáles son los datos que
serán relevantes para identificar a una persona, dejando abierta la posibilidad
para que sea solicitada información irrelevante o inconducente, que afecte en
mayor medida el derecho a la intimidad.
Indica
que cada una de las hipótesis que se han
estudiado, al igual que la interceptación de comunicaciones, dan lugar a una
limitación al derecho a la intimidad, por lo que merecían ser objeto de un
trato igual por parte del legislador, y no de un tratamiento diferenciado, como
el que contiene el artículo 54 del proyecto, que excluye la posibilidad de realizar
control judicial sobre las mismas. Agrega que debe admitirse que no existe una
razón suficiente que justifique que el suministro de información relacionada
con los registros de comunicaciones, la identificación y la localización, hayan
sido excluidos de cualquier forma de control judicial.
Encuentra
claro que la exclusión de las situaciones de control judicial genera una
desigualdad negativa, ya que reduce las posibilidades de evitar que los
servicios de inteligencia se extralimiten en el ejercicio de sus funciones y
puedan afectar de manera desproporcionada el goce efectivo del derecho a la
intimidad. Estima que la omisión del legislador de incluir el suministro de
información sobre el historial de comunicaciones, la identificación y la
localización de las personas en contra de las cuales se adelantan labores de
inteligencia, como actividades sujetas a control judicial, desconoció un claro
mandato constitucional que ordenaba que se actuara en sentido contrario, es
decir, que se regulara que estas actividades
sí debían sujetarse a control judicial. Partiendo de la base de que la Constitución
ordena que la limitación de derechos fundamentales esté sujeta a reserva
judicial, la limitación del derecho a la intimidad, la cual se produce como
consecuencia de la realización de las actividades antes mencionadas, también
debió estar sujeta a dicha reserva.
Asevera
que la obligación de someter a
reserva judicial las limitaciones a la intimidad de las personas está amparada
por los artículos 15 y 250.3 de la Constitución, por lo que el legislador estaba en
la obligación de señalar que el suministro de información sobre el historial de
comunicaciones, la identificación y la localización de las personas en contra
de las cuales se adelantan labores de inteligencia debía someterse a control
judicial. Esta obligación debe observarse en todos los casos, ya que de lo
contrario se entenderá que existe una vulneración del derecho a la intimidad, y
así lo ha considerado la jurisprudencia constitucional en múltiples
oportunidades.
3.9.45.1.8. Corporación Colectivo de
Abogados. Indica que de acuerdo con este artículo no media ningún tipo de orden judicial mediante la cual se pueda
controlar la legitimidad de la medida, ni un control previo que permita el
análisis de necesidad, proporcionalidad e idoneidad de la misma. Solamente se
establece que puedan llevarse a cabo en el marco de procesos judiciales, lo que
por lo menos garantiza un mecanismo de control posterior que establezca la
legalidad de la solicitud y acceso a la información que está en manos de
quienes prestar servicios de comunicación. Insta a la Corte a exigir del
legislador estatutario un agotamiento integral de las temáticas a abordar en el
trámite de leyes estatutarias, ya que a pesar de tener la intencionalidad de
regir el ejercicio de las actividades de inteligencia, son muchos los aspectos
que se han dejado por fuera para ser regulados mediante trámites ordinarios o
reglamentarios, aun cuando se tratad de una materia con reserva legal
constitucional.
3.9.45.1.9. Universidad Sergio Arboleda. Estima prudente
que las autoridades judiciales competentes no pierdan el control judicial sobre
las autoridades de inteligencia en relación con las empresas de
telecomunicaciones.
3.9.45.2. Examen constitucional. Este artículo
impone a los operadores de servicios de telecomunicaciones el suministrar a los
organismos de inteligencia y contrainteligencia, previa solicitud y en
desarrollo de una operación autorizada y siempre que sea técnicamente viable,
el historial de comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los
datos técnicos de identificación de los suscriptores sobre los que recae la
operación, así como la localización de las celdas en que se encuentran las
terminales y cualquier otra información que contribuya a su localización. Para
ello, dichos organismos garantizarán la seguridad de la información y con tal
fin, en la solicitud formulada a los operadores, limitarán la información
requerida a un periodo que no exceda de cinco años. Los directores de los
organismos de inteligencia o quienes ellos deleguen serán los encargados de
presentar la solicitud por escrito. En todo caso, la interceptación de
comunicaciones se sujeta a los procedimientos del artículo 15 de la Constitución y
el Código de Procedimiento Penal, y solo podrá llevarse a cabo en el marco de
procesos judiciales.
De esta manera, este Tribunal encuentra que
se instituyen unas obligaciones de colaboración por parte de los operadores de
servicios de telecomunicaciones, el cual se sujeta al cumplimiento de unos
requisitos, sobre información que reviste esencialmente un carácter técnico. En
la arquitectura de la infraestructura de las comunicaciones (fijas o móviles)
que comprenden el acceso, el transporte y los medios y procedimientos para
poner en contacto los extremos que desean intercambiar información, están
presentes como parte de la red i) el historial de comunicaciones de los
abonados telefónicos (cualquier persona que contrate con un proveedor de
servicios de comunicaciones) vinculados; ii) las fichas técnicas de
identificación de los suscriptores; y iii) la localización de las celdas (zonas
circulares que se superponen para cubrir un área geográfica) en que se
encuentran las terminales, entre otras.
En esta medida,
esta disposición resulta ajustada al ordenamiento constitucional y habrá de
desenvolverse en el marco de la vigencia de los derechos fundamentales como
sustentarse en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, de forma tal que
el empleo de este mecanismo de colaboración se restrinja a aquellos casos en
que el acopio de la información resulta imprescindible para el cumplimiento de
los fines de la función de inteligencia y contrainteligencia, circunscrito a
los límites que se le imponen por la ley estatutaria y en orden a los
derroteros constitucionales que se han reseñado a lo largo de esta providencia.
Así mismo, siguiendo los lineamientos de la misma norma estatutaria, de
implicar interceptación o registro de comunicaciones deberá contar con previa
orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (art.
15 superior).
Los parágrafos de la
presente disposición describen que: 1) Los operadores de servicios de
telecomunicaciones deben informar al Ministerio de Tecnologías y a la Fiscalía cualquier
modificación en la tecnología de sus redes que incida sobre la interceptación
de comunicaciones y poner a su disposición, en un tiempo y a un costo más una
utilidad razonable, la implementación de los equipos para la adaptación a la
red. La información suministrada tendrá carácter de reservada y los operadores
deben indicar el contenido y el alcance de la modificación con una antelación
no inferior a sesenta días calendario a aquel en que se pretenda llevar a cabo
la misma. 2) Los operadores deben ofrecer a los organismos de inteligencia un
medio de transporte que permita llamadas de voz encriptadas (resguardan
determinada información mediante claves para que no pueda ser perceptible por
terceros), a un costo más una utilidad razonable y para un número específico de
usuarios en condiciones que no degraden la red del operador ni la calidad del
servicio prestado. Este medio se otorgará a solicitud de la Junta de Inteligencia
Conjunta; será exclusivo del alto gobierno y de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia del Estado; y será regulado y controlado por la Junta de Inteligencia
Conjunta. 3) Los proveedores de redes y/o servicios de telecomunicaciones bajo
ninguna circunstancia serán responsables de la utilización que se haga de la
información de los usuarios que sea suministrada a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia del Estado en cumplimiento de las anteriores
disposiciones.
Para la Corte dichos parágrafos no
ofrece reparo alguno de constitucionalidad, toda vez que i) busca establecer un
control sobre avances y transformaciones en las tecnologías de la información y
las telecomunicaciones; ii) así mismo, facilitar la tarea de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia en orden a la consecución de fines
constitucionales; y iii) salvaguardar la responsabilidad de quienes prestan su
colaboración frente a los cometidos de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia.
3.9.46.
Examen del artículo 55.
“Derogatorias. La presente ley
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto
2233 de 1995, “por medio del cual se crean el Sistema Nacional de
Inteligencia, el Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, los Consejos
Técnicos Seccionales de Inteligencia...” y el Decreto 324 de 2000, “por
el cual se crea el Centro de Coordinación de la Lucha contra los Grupos de
Autodefensas Ilegales y demás Grupos al Margen de la Ley”.
Examen constitucional.
En cuanto esta
norma se limita a derogar normatividades que resultan contrarias al proyecto de
ley estatutaria, como son los Decretos 2233 de 1995, “por medio del
cual se crean el Sistema Nacional de Inteligencia, el Consejo Técnico Nacional
de Inteligencia, los Consejos Técnicos Seccionales de Inteligencia, y se dictan
otras disposiciones”[554] y el Decreto 324 de
2000, “por el cual se crea el Centro de Coordinación de la Lucha contra los Grupos de
Autodefensas Ilegales y demás Grupos al Margen de la Ley”[555], se declarará la exequibilidad de esta
disposición.
3.9.47.
Examen del artículo 56
“Vigencia. La presente ley
rige a partir de la fecha de su publicación”.
Examen constitucional
La Corte declarará la
exequibilidad de esta disposición en cuanto se limita a disponer la entrada en
vigencia de esta ley a partir de la fecha de su publicación.
V.
CONCLUSIONES
La Corte Constitucional destacó que los
servicios de inteligencia desempeñan un papel importante en la protección de
los Estados y sus poblaciones por amenazas a la seguridad nacional. No
obstante, precisó que las atribuciones de los organismos de inteligencia y
contrainteligencia deben desarrollarse en el marco de la Constitución,
el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Esto es, hacerse compatibles con el respeto de las libertades
ciudadanas, puesto que no pueden servir de pretexto para desconocer el Estado
constitucional de derecho como fundamento de toda democracia. Las salvaguardias
a los derechos humanos resultan imperativas para limitar las injerencias en los
derechos fundamentales, particularmente en orden a impedir el uso arbitrario o
ilimitado de las funciones de inteligencia. Ello exige del Estado la presencia
de reglas claras y precisas que faciliten los procesos de responsabilidad,
transparencia y rendición de cuentas en el desempeño de las funciones por los
organismos de inteligencia.
Advirtió que el
ejercicio de las funciones de inteligencia y contrainteligencia implica una
constante tensión entre valores, principios y derechos: de un lado la seguridad y defensa de la Nación y de otro la
intimidad, el buen nombre, el habeas data, el principio de legalidad, el debido
proceso y el derecho de defensa; lo cual exige un juicio de ponderación en el
marco del Estado constitucional de derecho. Por ello, indicó que las medidas
adoptadas que impliquen restricciones de los derechos humanos tienen que
cumplir exigentes requisitos para que no se llegue a la arbitrariedad y al
abuso del poder.
De esta forma, cualquier medida de inteligencia
debe estar consagrada de forma clara y precisa en leyes que resulten conforme
con los derechos humanos; identifique claramente quien la autoriza; ha de ser
la estrictamente indispensable para el desempeño de la función; guardar
proporción con el objetivo constitucional empleando los medios menos invasivos;
sin desconocer el contenido esencial de los derechos humanos; sujetándose a un
procedimiento legalmente prescrito; bajo controles y supervisión; previendo
mecanismos que garanticen las reclamaciones de los individuos; y de implicar
interceptación o registro de comunicaciones, a efectos de salvaguardar la
intimidad y el habeas data, deben contar indiscutiblemente con autorización
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Para el
ejercicio de la función de inteligencia, el tipo de afectación a la seguridad y
defensa de la Nación
tiene que ser directa y grave.
Así mismo, esta
Corporación reivindicó la importancia de los medios de comunicación para la
existencia de la democracia. Una prensa libre contribuye a informar y formar a
los ciudadanos, sirve de
vehículo para la realización de los debates sobre los temas que inquietan a la
sociedad, ayuda de manera decisiva a la formación de la opinión pública y actúa
como instancia de control sobre los poderes públicos y privados.
La Corte resaltó que en Colombia
ha sido incipiente la regulación de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, además de los abusos presentados por las interceptaciones
ilegales. Esto llevó al Gobierno y al Congreso a presentar un proyecto de ley
estatutaria que busca instaurar un marco jurídico estable que sirva de base
para permitir a las autoridades cumplir su misión dentro de los parámetros de la Constitución,
la normativa internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia
constitucional.
Revisado el
trámite surtido por el presente proyecto de ley estatutaria en las cámaras legislativas,
la Corte
constató que se cumplen los requerimientos constitucionales de carácter formal
sobre aprobación en una sola legislatura; publicaciones oficiales; términos que
deben mediar entre los debates; anuncio previo a la votación; quórum
deliberatorio, forma de votación y mayoría absoluta; principios de unidad de
materia (con la salvedad que se hizo), consecutividad e identidad; consulta
previa de comunidades indígenas; e impacto fiscal.
En cuanto al
examen material, la Corte
señaló que el proyecto de ley estatutaria lo componen 56 artículos, organizados
en 9 capítulos y una sección única. Los contenidos versan sobre principios
generales, requerimientos, coordinación y cooperación, control y supervisión,
bases de datos y archivos, reserva de la información, reformas penales para la
garantía de la reserva legal de la información, protección de los servidores
públicos, deberes de colaboración de las entidades públicas y privadas, y
disposiciones de vigencia. Adicionalmente, este Tribunal recordó que no todo lo
que esté previsto en una ley estatutaria reviste tal carácter, toda vez que
ésta puede contener disposiciones orgánicas y ordinarias.
Entre otros
aspectos analizados, la Corte
destacó la prohibición de la vinculación de menores de edad en actividades de
inteligencia y contrainteligencia.
En relación con el
monitoreo del espectro electromagnético regulado en el artículo 17 del proyecto
de ley, la Corte
señaló que la Constitución le entrega al Estado la gestión y control del espectro electromagnético
que se define como una
franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Precisó
que el monitoreo del espectro electromagnético significa rastrear de manera
aleatoria e indiscriminada un bien del Estado, sin que involucre seguimiento
individual. Esto es, constituye un rastreo indeterminado o la captación
incidental de comunicaciones (ondas radioeléctricas que portan mensajes sonoros o
visuales) en las que se revelan circunstancias que permitan evitar atentados
contra la población y riesgos para la defensa y seguridad de la Nación. Por tanto,
no es una actividad de investigación criminal. Así mismo, expuso que en la generalidad
de la definición no puede implicar vigilancia, seguimiento o control de las
personas, ni la fiscalización de aspectos de la vida privada, toda vez que ello
llevaría al desconocimiento del derecho fundamental a la intimidad (arts. 15 de
la C. Po., 11
de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos), esto es, implicaría interceptar
o registrar comunicaciones de alguien en particular, para lo cual se requiere
ineludiblemente orden de autoridad judicial, dentro de un proceso
(individualización del presunto infractor o participe de conductas punibles),
en los casos y bajo las formalidades establecidas en la ley.
Como parte de los
mecanismos de control y supervisión a las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, el artículo 19 crea a nivel de control político una Comisión Legal de
Seguimiento en el Congreso, en virtud del principio democrático y como espacio
de deliberación pública (art. 1º superior), cuyo alcance y funciones deben
apreciarse esencialmente en el contexto del Capítulo, esto es, de los artículos
20 (objeto de la
Comisión, control y seguimiento político); 21 (composición e
integración: participación de la oposición); 22 (funciones: moción de
observación y moción de censura; deben guardar reserva para garantizar la
seguridad de las operaciones, fuentes, medios y métodos; poner en conocimiento
hechos delictivos y faltas disciplinarias de las que tengan conocimiento); 23
(estudios de credibilidad y confiabilidad: se sujetan a un estudio de
credibilidad y confianza al año); 24 (deber de reserva de la Comisión: tienen que
guardar reserva sobre informaciones y documentos a los que tengan acceso
durante y después del ejercicio del cargo, hasta el término que establece la
ley; documentos públicos de la Comisión no pueden revelar datos que perjudiquen
la función de inteligencia; poner en riesgo las fuentes, los medios o los
métodos; o atentar contra el régimen democrático, la seguridad o la defensa
nacional; los miembros de la comisión como el personal asignado que hicieran
uso indebido de la información se consideran incursos en causal de mala
conducta sin perjuicio de la responsabilidad penal y quedan inhabilitados para
ser miembros de la
Comisión); y 27 (debates: sesión reservada).
Ello parte de los
parámetros constitucionales que delimitan el ámbito de las funciones y
responsabilidades de los congresistas (133: actuación consultando la justicia y
el bien común, el elegido es responsable políticamente ante la sociedad y sus
electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura; 136:
prohibiciones; 179 y 180, restricciones a los congresistas; 181: vigencia de
incompatibilidades; 182: situaciones de carácter moral o económico que los
inhiban a participar en los asuntos de su consideración; 183: pérdida de
investidura; 185: normas disciplinarias del Reglamento; y 186: juzgamiento de
los congresistas. De igual modo, debe atenderse el Reglamento Interno del
Congreso (Ley 5 de 1992).
En cuanto a la reserva de
la información de inteligencia y contrainteligencia (art. 33, proyecto de ley),
la Corte señaló
que el término máximo de 30 años es exequible por cuanto resulta razonable y
proporcionado, al ponderar bienes constitucionales como la seguridad y defensa
de la Nación
y el principio de máxima divulgación de la información. Además, se preserva la
potestad legislativa y se salvaguarda el
derecho a la verdad de las víctimas de violaciones de los derechos humanos
particularmente el derecho a la memoria histórica. El inciso segundo amplió de
manera excepcional y en casos específicos el término por 15 años más, que fue
declarado ajustado a la Constitución. Refuerza lo anterior la previsión
del legislador de permitir la
desclasificación total o parcial de la información por el Presidente de la República en
cualquier momento, antes del cumplimiento del término de la reserva (motivos de
interés general y no constituya amenaza contra la seguridad o defensa nacional,
ni la integridad de los medios, métodos y fines). En relación con el inciso
tercero (extensión periodo de reserva hasta desmovilización del grupo armado al
margen de la ley), esta Corporación lo declaró inexequible por indeterminación,
además de que haría desproporcionado el acceso a la información en orden a los
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.
La Corte consideró conforme con la Constitución
el parágrafo 4, toda vez que el mandato de reserva no puede vincular a los
periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan su función de
control del poder público. Precisó que esta garantía no implica que tengan
acceso a esta información, ni que puedan ser obtenidas de forma indebida o
ilícita.
Sobre los artículos 40 al
49, que integran la sección única, mediante los cuales se introducen reformas
penales, la Corte
encontró vulnerado el principio de unidad de materia ya que si bien el título
alude a modificaciones del régimen penal “para la garantía de la reserva legal
de la información de inteligencia y contrainteligencia”, las conductas y la
competencias reguladas por el proyecto de ley estatutaria terminan reformando
disposiciones penales que no solo tocan con el ámbito de la función de
inteligencia, sino en general con el manejo de documentos e información sujeta
a reserva a cargo de todo servidor público, excediendo con ello los contenidos
y alcances del presente proyecto de ley estatutaria. En todo caso, la Corte exhortó al Congreso
para que configure tipos penales específicos o circunstancias de agravación
punitiva destinados a salvaguardar la reserva de la información de inteligencia
y contrainteligencia.
Finalmente, en lo
concerniente a los deberes de colaboración de las entidades públicas y privadas
(arts. 52 a
54), la Corte
declaró inexequible la referencia a las “autoridades de Policía Judicial” toda
vez que el Fiscal es el director y coordinador de las funciones de policía
judicial (art. 250.8 superior). Adicionalmente, la disposición sobre colaboración
con operadores de servicios de telecomunicaciones se declaró ajustada a la Carta Política,
anotando que de implicar interceptación o registro de información deberá estar
precedido de una orden judicial.
De esta forma, el
texto definitivo de la ley estatutaria será el siguiente:
Por medio del
cual se expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los
organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia
cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
CAPÍTULO I
Principios
generales
Artículo 1°. Objeto
y alcance. La presente ley tiene por objeto fortalecer el marco jurídico
que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia cumplir adecuadamente con su misión constitucional y legal.
Establece los límites y fines de las actividades de inteligencia y
contrainteligencia, los principios que las rigen, los mecanismos de control y
supervisión, la regulación de las bases de datos, la protección de los agentes,
la coordinación y cooperación entre los organismos, y los deberes de
colaboración de las entidades públicas y privadas, entre otras disposiciones.
Artículo 2°. Definición
de la función de inteligencia y contrainteligencia. La función de
inteligencia y contrainteligencia es aquella que desarrollan los organismos
especializados del Estado del orden nacional, utilizando medios humanos o
técnicos para la recolección, procesamiento, análisis y difusión de
información, con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y
combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen
democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa
nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta ley.
Artículo 3°. Organismos
que llevan a cabo la función de inteligencia y contrainteligencia. La
función de inteligencia y contrainteligencia es llevada a cabo por las
dependencias de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional
organizadas por éstas para tal fin, la Unidad de Información y Análisis Financiero
(UIAF), y por los demás organismos que faculte para ello la ley. Estos
organismos conforman la comunidad de inteligencia y son los únicos autorizados
para desarrollar actividades de inteligencia y contrainteligencia. Todos los
organismos que lleven a cabo estas actividades estarán sujetos al cumplimiento
de la presente ley de manera integral.
Artículo 4°. Límites
y fines de la función de inteligencia y contrainteligencia. La función de
inteligencia y contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de
los derechos humanos y al cumplimiento estricto de la Constitución,
la ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia estará limitada por
el principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la
honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso.
Ninguna
información de inteligencia y contrainteligencia podrá ser obtenida con fines
diferentes de:
a) Asegurar la
consecución de los fines esenciales del Estado, la vigencia del régimen
democrático, la integridad territorial, la soberanía, la seguridad y la defensa
de la Nación;
b) Proteger las
instituciones democráticas de la República, así como los derechos de las personas
residentes en Colombia y de los ciudadanos colombianos en todo tiempo y
lugar -en particular los derechos a la
vida y la integridad personal- frente a amenazas tales como el terrorismo, el
crimen organizado, el narcotráfico, el secuestro, el tráfico de armas,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados, el lavado de activos, y
otras amenazas similares; y
c) Proteger los
recursos naturales y los intereses económicos de la Nación.
En ningún caso la
información de inteligencia y contrainteligencia será recolectada, procesada o
diseminada por razones de género, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización
sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de
cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y garantías de
los partidos políticos de oposición.
Artículo 5°. Principios
de las actividades de inteligencia y contrainteligencia. Quienes autoricen
y quienes lleven a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia,
además de verificar la relación entre la actividad y los fines enunciados en el
artículo 4° de la presente ley, evaluarán y observarán de manera estricta y en
todo momento los siguientes principios:
Principio de
necesidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe ser necesaria
para alcanzar los fines constitucionales deseados; es decir que podrá
recurrirse a ésta siempre que no existan otras actividades menos lesivas que
permitan alcanzar tales fines.
Principio de
idoneidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia debe hacer uso de
medios que se adecuen al logro de los fines definidos en el artículo 4° de esta
ley; es decir que se deben usar los medios aptos para el cumplimiento de tales
fines y no otros.
Principio de
proporcionalidad: La actividad de inteligencia y contrainteligencia deberá ser
proporcional a los fines buscados y sus beneficios deben exceder las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. En
particular, los medios y métodos empleados no deben ser desproporcionados
frente a los fines que se busca lograr.
Artículo 6°. Prohibición
de la vinculación de menores de edad en actividades de inteligencia y
contrainteligencia. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia no
podrán en ningún caso vincular a niños, niñas y adolescentes para que lleven a
cabo actividades de inteligencia o contrainteligencia.
CAPÍTULO II
Requerimientos de
inteligencia y contrainteligencia
Artículo 7°. Requerimientos
de inteligencia y contrainteligencia. Los requerimientos definen las áreas
y tareas de recolección de información de inteligencia y contrainteligencia de
interés prioritario para el Gobierno Nacional.
Artículo 8°. Plan
Nacional de Inteligencia. El Plan Nacional de Inteligencia es el documento
de carácter reservado que desarrolla los requerimientos y las prioridades
establecidas por el Gobierno Nacional en materia de inteligencia y
contrainteligencia, y asigna responsabilidades. Este Plan será elaborado por la Junta de Inteligencia
Conjunta y será proyectado para un período de un (1) año. El primer Plan
Nacional de Inteligencia entrará en vigencia dentro de los seis (6) meses
siguientes a la publicación de la presente ley.
Artículo 9°. Requerimientos
adicionales. Los requerimientos adicionales a los establecidos en el Plan
Nacional de Inteligencia sólo podrán ser determinados por el Presidente de la República, de
manera directa o a través del funcionario público que éste designe de manera
expresa para ello; el Ministro de Defensa; y, para efectos de cumplir con las
funciones de Secretario Técnico del Consejo de Seguridad Nacional, el Alto
Asesor para la
Seguridad Nacional. Los demás miembros del Consejo de
Seguridad Nacional podrán hacer requerimientos a través de la Secretaría Técnica
del Consejo, que dará trámite para su priorización. Lo anterior, sin perjuicio
de los requerimientos que puedan hacer los comandantes de unidades militares y
de policía, y los directores de inteligencia para el cumplimiento de su misión
constitucional.
CAPÍTULO III
Coordinación y
cooperación en las actividades de inteligencia y contrainteligencia
Artículo 10. Coordinación
y cooperación. Los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia
y contrainteligencia cooperarán armónica y decididamente, atendiendo los
requerimientos de inteligencia y contrainteligencia de los servidores públicos autorizados
por esta ley para efectuarlos, coordinando de manera eficaz y eficiente sus
actividades, y evitando la duplicidad de funciones.
Artículo 11. Cooperación
internacional. Los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán
cooperar con organismos de inteligencia homólogos en otros países, para lo cual
se establecerán los protocolos de seguridad necesarios para garantizar la
protección y reserva de la información, de conformidad con las disposiciones
contempladas en la presente ley.
Artículo 12. Junta
de Inteligencia Conjunta (JIC). La
Junta de Inteligencia Conjunta se reunirá al menos una vez al
mes con el fin de producir estimativos de inteligencia y contrainteligencia
para el Gobierno Nacional. Para estos efectos asegurará la cooperación entre
los distintos organismos de inteligencia y contrainteligencia. Esta Junta está
conformada por:
a) El Ministro de
la Defensa Nacional;
b) El Alto Asesor
para la Seguridad
Nacional, o el funcionario de nivel asesor o superior que
delegue para ello el Presidente de la República;
c) El
Viceministro de Defensa Nacional;
d) El Jefe de
Inteligencia Conjunta, en representación del Comandante General de las Fuerzas
Militares;
e) El Jefe de
Inteligencia del Ejército Nacional, en representación del Comandante de esa
Fuerza;
f) El Jefe de
Inteligencia de la
Armada Nacional, en representación del Comandante de esa
Fuerza;
g) El Jefe de
Inteligencia de la
Fuerza Aérea Colombiana, en representación del Comandante de
esa Fuerza;
h) El Director de
Inteligencia Policial, en representación del Director General de la Policía Nacional;
i) El Director de
la Unidad de
Información y Análisis Financiero (UIAF), o su delegado, y
j) El Director de
cualquier otro organismo de inteligencia y contrainteligencia facultado por ley
para llevar a cabo tales actividades.
Parágrafo 1°. El
Comandante General de las Fuerzas Militares, el Director de la Policía y los
Comandantes de Fuerza asistirán a la
JIC cuando lo consideren necesario. Los miembros del Consejo
de Seguridad Nacional podrán ser invitados a la JIC.
Parágrafo
2°. La JIC será
presidida por el Ministro de Defensa o por el miembro civil de la JIC que delegue para ello el
Presidente de la
República.
Parágrafo 3°. La
participación en la JIC
de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, se dará en el marco de la naturaleza jurídica de la
entidad.
Parágrafo 4°. Los
integrantes de la JIC
compartirán la información de inteligencia relevante que tengan a su
disposición con los miembros de la misma. En cualquier caso esta información
será manejada por los miembros con la debida reserva y observando los
protocolos de seguridad de la información.
Artículo 13. Funciones
de la Junta de
Inteligencia Conjunta. La
Junta de Inteligencia Conjunta tendrá las siguientes
funciones:
a) Elaborar
estimativos, informes y/o análisis de inteligencia y contrainteligencia que
atiendan los requerimientos y apoyen la toma de decisiones por parte del
Gobierno Nacional, en particular en el marco del Consejo de Seguridad Nacional;
b) Elaborar y
presentar cada año a consideración del Consejo de Seguridad Nacional para su
adopción, el Plan Nacional de Inteligencia de acuerdo con los requerimientos y
prioridades establecidos por el Presidente de la República;
c) Coordinar la
distribución de tareas para la recolección de información entre los organismos,
con el fin de cumplir con las funciones de evaluación y análisis asignadas a la JIC;
d) Establecer, en
un término máximo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley, los
protocolos de intercambio de información entre los organismos de inteligencia y
contrainteligencia para garantizar la seguridad y reserva de la información y
verificar el cumplimiento de los mismos;
e) Asegurar que
existan procedimientos adecuados de protección de la información que sea
compartida en la JIC;
f) Suministrar al
Consejo de Seguridad Nacional la información de inteligencia y
contrainteligencia necesaria para el cumplimiento de sus funciones como máximo
órgano asesor del Presidente de la República en asuntos de defensa y seguridad
nacional;
g) Hacer
seguimiento a la ejecución del Plan Nacional de Inteligencia y elaborar
informes periódicos de cumplimiento de las prioridades de inteligencia y
contrainteligencia establecidas en el mismo;
h) Presentar a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso de la
República un informe anual que tendrá carácter reservado;
i) Adoptar y
modificar su propio reglamento, teniendo en cuenta los fines de la Junta, y
CAPÍTULO IV
Control y
Supervisión
Artículo 14. Autorización.
Las actividades de inteligencia y contrainteligencia deberán ser autorizadas
por orden de operaciones o misión de trabajo emitida por los directores de los
organismos, o jefes o subjefes de unidad, sección o dependencia, según el
equivalente en cada organismo, y deberán incluir un planeamiento.
El nivel de
autorización requerido para cada operación o misión de trabajo se incrementará
dependiendo de su naturaleza y posible impacto, el tipo de objetivo, el nivel
de riesgo para las fuentes o los agentes, y la posible limitación de los
derechos fundamentales. Cada organismo definirá, de conformidad con su
estructura interna y atendiendo los criterios establecidos en este artículo,
quién es el jefe o subjefe de unidad, sección o dependencia encargado de la
autorización, en cada caso teniendo en cuenta la Constitución y
la ley.
Artículo 15. Autorización
de las operaciones de inteligencia y contrainteligencia. El superior
jerárquico en cada caso será responsable de autorizar únicamente aquellas
actividades de inteligencia y contrainteligencia que cumplan con los límites y
fines enunciados en el artículo 4° de esta ley, observen los principios del
artículo 5° de la misma y estén enmarcadas dentro de un programa de
planeamiento. Esta autorización deberá obedecer a requerimientos previos de
inteligencia o contrainteligencia, de conformidad con el Capítulo II de la
presente ley.
Parágrafo. Los
funcionarios de los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia que infrinjan sus deberes u obligaciones incurrirán en
causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil, fiscal,
penal o profesional que puedan tener. La obediencia debida no podrá ser alegada
como eximente de responsabilidad por quien ejecuta la operación de inteligencia
cuando ésta suponga una violación a los derechos humanos o una infracción al
Derecho Internacional Humanitario –DIH- y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Artículo 16. Adecuación
de manuales de inteligencia y contrainteligencia. Los Directores y Jefes de
los organismos de inteligencia y contrainteligencia adecuarán la doctrina de
inteligencia y contrainteligencia ajustándola a derecho y derogando aquellas
disposiciones que sean contrarias a la Constitución y la presente ley, en el término
máximo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley. Cada
organismo de inteligencia establecerá los procedimientos necesarios para
revisar la integración de las normas en materia de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario en los Manuales de Inteligencia y Contrainteligencia.
Al finalizar este período el Gobierno Nacional deberá presentar un informe
sobre la adecuación de los manuales a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia del
Congreso de la
República.
Artículo 17. Monitoreo
del espectro electromagnético e interceptaciones de comunicaciones privadas.
Las actividades de inteligencia y contrainteligencia comprenden actividades de
monitoreo del espectro electromagnético debidamente incorporadas dentro de
órdenes de operaciones o misiones de trabajo. La información recolectada en el
marco del monitoreo del espectro electromagnético en ejercicio de las
actividades de inteligencia y contrainteligencia, que no sirva para el
cumplimiento de los fines establecidos en la presente ley, deberá ser destruida
y no podrá ser almacenada en las bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia. El monitoreo no constituye interceptación de
comunicaciones.
La interceptación
de conversaciones privadas telefónicas móviles o fijas, así como de las
comunicaciones privadas de datos, deberá someterse a los requisitos
establecidos en el artículo 15 de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y
sólo podrán llevarse a cabo en el marco de procedimientos judiciales.
Artículo 18. Supervisión
y control. Los Inspectores de la Policía o la Fuerza Militar a la
que pertenezcan los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia, deberán rendir un informe anual de carácter reservado
tramitado por el conducto regular ante el Ministro de Defensa y con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. Este
informe verificará la aplicación de los principios, límites y fines enunciados
en esta ley en la autorización y el desarrollo de actividades de inteligencia y
contrainteligencia; la adecuación de la doctrina, los procedimientos y métodos
de inteligencia a lo establecido en la presente ley; así como la verificación
de los procesos de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia. Para ello, estos inspectores contarán con
toda la colaboración de los diferentes organismos, quienes en ningún caso
podrán revelar sus fuentes y métodos.
Parágrafo 1°. En
el caso de otros organismos creados por ley para llevar a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia, el informe mencionado deberá ser rendido
anualmente por un Inspector o quien haga sus veces ante el Presidente de la República y con
copia a la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 2°. En
el caso de la Unidad
de Información y Análisis Financiero (UIAF), el informe deberá ser rendido
anualmente por la Oficina
de Control Interno ante el Director, con copia a la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 3°. En
cualquier caso el informe rendido por cada entidad no exime al Director de cada
organismo de su responsabilidad de velar por el cumplimiento de la presente ley
y demás obligaciones constitucionales y legales. Cualquier incumplimiento a los
principios, fines y límites contemplados en la presente ley deberá ser
reportado de inmediato al Presidente de la República, y a las autoridades disciplinarias y
judiciales a las que haya lugar.
Parágrafo 4°. Los
miembros de los organismos de inteligencia y contrainteligencia deberán poner
en conocimiento del Jefe o Director del organismo, y en caso de que sea
necesario de manera directa ante el Inspector o el Jefe de la Oficina de Control
Interno, cualquier irregularidad en el desarrollo de las actividades del
organismo. El Director y el Inspector o el Jefe de Control Interno velarán por
la protección de la identidad del denunciante.
Parágrafo 5°. El
Jefe o Director del organismo de inteligencia o contrainteligencia deberá
informar anualmente al Presidente de la República sobre las irregularidades en las
funciones y actividades de inteligencia y contrainteligencia que se presenten
en sus respectivas dependencias.
Artículo 19. Control
Político. Se crea la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia. Modifíquese el artículo 55 de la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 55. Integración, denominación y funcionamiento. Además de las
Comisiones Legales señaladas para cada una de las Cámaras con competencias
diferentes a estas corresponderá integrar aplicando el sistema del cociente
electoral y para el Periodo Constitucional, la Comisión de
Derechos Humanos y Audiencias, la Comisión de Ética y Estatuto del Congresista, la Comisión de
Acreditación Documental, la
Comisión para la
Equidad de la
Mujer y la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia”.
Artículo 20. Objeto
de la Comisión
Legal de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61E a Ley 5ª de 1992 el cual
quedará así:
“Artículo 61E. Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Esta Comisión, sin perjuicio de las demás
facultades otorgadas al Congreso de la República por la Constitución y
la ley, cumplirá funciones de control y seguimiento político, verificando la
eficiencia en el uso de los recursos, el respeto de las garantías
constitucionales y el cumplimiento de los principios, límites y fines
establecidos en la ley estatutaria que regula las actividades de inteligencia y
contrainteligencia”.
Artículo 21. Composición
e Integración de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61F a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 61F. Composición e
integración. La
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia estará conformada por 8 Congresistas mediante
postulación voluntaria, los cuales deberán ser miembros de las Comisiones
Segundas Constitucionales Permanentes.
Cada Cámara en
Sesión Plenaria, mediante el sistema de cuociente electoral, elegirá cuatro (4)
miembros de la respectiva Corporación, garantizando la representación de por lo
menos un (1) Representante y un (1) Senador de los partidos y movimientos
políticos que se declaren en oposición al Gobierno, salvo que sus voceros de
bancada en la Cámara
de Representantes y en el Senado de la República, manifiesten ante la Presidencia de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República respectivamente, de manera libre y
expresa su decisión de abstenerse de participar en la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Parágrafo 1°. En
caso de que los partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición
al Gobierno no tengan representación en la Comisión Segunda
Constitucional Permanente del Senado o de la Cámara de Representantes, podrá postularse como
miembro de la
Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia cualquier Senador o Representante a la Cámara que
pertenezca a dichos partidos o movimientos políticos.
Parágrafo 2°. Los
partidos o movimientos políticos que se declaren en oposición al Gobierno
tendrán derecho a participar al menos uno de ellos, en la mesa directiva de la Comisión Legal
de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.”
Artículo 22. Funciones
y facultades de la
Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61G a la Ley 5ª de 1992 el cual quedará
así:
“Artículo 61G. Funciones.
Son funciones y facultades de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia:
a) Producir un
informe anual reservado dirigido al Presidente de la República, que dé
cuenta del cumplimiento de los controles contenidos en la presente ley y
formule recomendaciones para el mejoramiento del ejercicio de las actividades
de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en cuenta la salvaguarda de la
información que afecte la seguridad y la defensa nacional;
b) Emitir
opiniones y conceptos sobre cualquier proyecto de ley relacionado con la materia;
c) Emitir un
concepto sobre el Informe de Auditoría de los gastos reservados elaborado por la Contraloría General
de la República;
d) Solicitar a la Junta de Inteligencia
Conjunta un informe anual de la ejecución general de gastos reservados que dé
cuenta del cumplimiento de los objetivos del Plan Nacional de Inteligencia;
e) Hacer
seguimiento a las recomendaciones incluidas dentro del informe anual del
literal a) del presente artículo;
f) Proponer
moción de observación respecto de los Directores de los organismos de
inteligencia por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por
desatención a los requerimientos y citaciones de la Comisión, o moción
de censura a los Ministros del ramo correspondiente.
Parágrafo 1°. Con
el fin de verificar el cumplimiento de los mecanismos de control establecidos
en la presente ley en casos específicos que sean de su interés, la Comisión podrá:
(a) realizar reuniones con la JIC;
(b) solicitar informes adicionales a los Inspectores (incluyendo a los
inspectores ad hoc designados por los organismos de inteligencia), las
Oficinas de Control Interno, o quienes hagan sus veces; (c) citar a los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia; (d) conocer los objetivos
nacionales de inteligencia trazados en el Plan Nacional de Inteligencia; y (e)
conocer los informes presentados anualmente por los inspectores de conformidad
con el artículo 18 de la presente ley. Lo anterior sin perjuicio de la reserva
necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los
medios y los métodos.
Parágrafo 2°. En
cualquier caso la
Comisión pondrá en conocimiento de las autoridades
competentes los hechos delictivos o las faltas disciplinarias de las que tenga
conocimiento.”
Artículo 23. Estudios
de credibilidad y confiabilidad de la Comisión Legal de Seguimiento a las Actividades
de Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese un artículo 61H a la Ley 5ª de 1992 el cual quedara
así:
“Artículo 61H. Estudios
de credibilidad y confiabilidad. Los funcionarios de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia, así como
los miembros de las unidades de trabajo legislativo que sean designados por
cada miembro de la
Comisión para apoyar el trabajo de la misma, se someterán a
por lo menos un (1) estudio de credibilidad y confianza al año. Las Mesas
Directivas del Senado y la
Cámara de Representantes determinarán el organismo de la
comunidad de inteligencia a través del cual se aplicarán los estudios y reglamentarán
los procedimientos necesarios para garantizar la reserva de los resultados de
estos estudios.
Las Mesas
Directivas de Senado y Cámara diseñarán conjuntamente los criterios y
parámetros a tener en cuenta para la evaluación y calificación de los estudios
de credibilidad y confiabilidad, así como los protocolos necesarios para
garantizar la absoluta reserva de la información relacionada con tales
estudios.”
Artículo 24. Deber
de reserva de la
Comisión. Los miembros de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia están
obligados a guardar reserva sobre las informaciones y documentos a los que
tengan acceso durante y después de su membresía, hasta el término que establece
la presente ley.
Parágrafo 1°.
Ningún documento público emanado de la Comisión podrá revelar datos que puedan
perjudicar la función de inteligencia; poner en riesgo las fuentes, los medios
o los métodos; o atentar contra la vigencia del régimen democrático, la
seguridad o la defensa nacional.
Parágrafo 2°. Los
miembros de la
Comisión, así como el personal permanente o eventual asignado
a la misma que hicieran uso indebido de la información a la que tuvieren acceso
en ocasión o ejercicio de sus funciones, en los términos de la ley, serán
considerados incursos en causal de mala conducta sin perjuicio de la responsabilidad
penal a que haya lugar y quedarán inhabilitados para ser miembros de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
Artículo 25. Funcionamiento.
Las Mesas Directivas del Senado y la Cámara de Representantes asignarán los recursos
humanos y físicos necesarios para el funcionamiento de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia. La Comisión podrá
solicitar a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y
contrainteligencia la designación de enlaces permanentes para el cumplimiento
de sus funciones.
Artículo 26. Planta
de personal de la
Comisión Legal de Seguimiento a las actividades de
Inteligencia y Contrainteligencia. Adiciónese al artículo 369 de la Ley 5ª de 1992 el numeral
2.6.13, así:
“2.6.13 Comisión
Legal de Seguimiento a las actividades de Inteligencia y Contrainteligencia.
|
CANTIDAD
|
CARGO
|
|
1
|
Secretario
de Comisión
|
|
1
|
Asesor
|
|
1
|
Transcriptor
|
El grado y la
remuneración de cada funcionario será el mismo que el de los funcionarios del
mismo cargo en las Comisiones Constitucionales.
Parágrafo. En
todo caso, el Secretario de Comisión, previa solicitud a la dirección
administrativa de Senado o Cámara, según sea el caso, adecuará el personal
necesario para el correcto funcionamiento de la Comisión
únicamente con personal de planta.”
Artículo 27. Debates
en materia de inteligencia y contrainteligencia. Adiciónese el artículo 94
de la Ley 5ª de
1992 así:
“Artículo 94. Debates. El sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al abrirlo el
Presidente y termina con la votación general. Los debates en materia de
inteligencia y contrainteligencia se adelantarán en sesión reservada.”
CAPÍTULO V
Bases de Datos y
Archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia
Artículo 28. Centros
de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia. Cada uno de
los organismos que desarrolla actividades de inteligencia y contrainteligencia
tendrá un Centro de Protección de datos y archivos de Inteligencia y
Contrainteligencia (CPD). Cada Centro tendrá un responsable que garantizará que
los procesos de recolección, almacenamiento, producción y difusión de la
información de inteligencia y contrainteligencia estén enmarcados en la Constitución y
la ley. Para ello se llevarán a cabo los talleres de capacitación necesarios
dentro de cada organismo.
Artículo 29. Objetivos
de los Centros de Protección de Datos de Inteligencia y Contrainteligencia
(CPD). Cada CPD tendrá los siguientes objetivos:
a) Controlar el
ingreso y la salida de información a las bases de datos y archivos de
inteligencia y contrainteligencia, garantizando de manera prioritaria su
reserva constitucional y legal;
b) Asegurar que
aquellos datos de inteligencia y contrainteligencia que una vez almacenados no
sirvan para los fines establecidos en el artículo 5° de la presente ley, sean
retirados;
c) Garantizar que
la información no será almacenada en las bases de datos de inteligencia y
contrainteligencia por razones de género, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica, pertenencia a una organización
sindical, social o de derechos humanos, o para promover los intereses de
cualquier partido o movimiento político o afectar los derechos y garantías de
los partidos políticos de oposición.
Artículo 30. Comisión
asesora para la depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia. Créase la Comisión Asesora para la Depuración de
los Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia que será presidida
por el Procurador General de la Nación. Esta Comisión estará integrada por un (1)
miembro designado por el Presidente de la República; un (1) miembro del Grupo de Memoria
Histórica de la
Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o quien haga
sus veces; un (1) integrante de los organismos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia; un (1) representante de la Comisión Legal
de Seguimiento a las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia; un (1)
académico nacional o internacional experto en temas de inteligencia; un (1)
representante de la sociedad civil; y un (1) delegado de la Defensoría del
Pueblo.
Esta Comisión
tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de su conformación. Su objeto será
producir un informe en el que se formulen recomendaciones al Gobierno Nacional
sobre los criterios de permanencia, los criterios de retiro, y el destino de
los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia que sean retirados.
Para ello la Comisión
tendrá en cuenta las siguientes consideraciones: a) La seguridad nacional; b)
Los derechos fundamentales de los ciudadanos al buen nombre, la honra y el
debido proceso; c) El deber de garantizar la preservación de la memoria
histórica de la Nación;
d) La protección de la información, de los servidores públicos que desarrollan
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de las fuentes, medios y
métodos; e) La ley de archivos; f) Los artículos 4° y 5° de la presente ley, y
g) Las prácticas internacionales sobre depuración de datos y archivos de
inteligencia. La
Comisión podrá solicitar asesoría técnica externa para el
cumplimiento de su función, y entregar informes parciales antes del vencimiento
de su mandato.
El Gobierno
Nacional pondrá en marcha, dentro del año siguiente a la rendición del informe
de la Comisión,
un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia, orientado por el informe de recomendaciones de la Comisión.
Una vez creado el
sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia,
el Gobierno Nacional rendirá informes periódicos a la Procuraduría General
de la Nación
sobre la implementación del mismo.
Artículo 31. Comités
de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia.
Cada organismo de inteligencia creará un comité para la corrección,
actualización y retiro de datos e información de inteligencia de conformidad
con los principios, límites y fines establecidos en la presente ley. La
información que haya sido recaudada para fines distintos de los establecidos en
el artículo 4° de la presente ley, o por las razones establecidas en el último
inciso del mismo artículo, será retirada de las bases de datos y archivos de
inteligencia, y almacenada en un archivo histórico hasta tanto la Comisión para la
depuración rinda su informe de recomendaciones.
Artículo 32. Supervisión
y control. El informe anual de los Inspectores de Fuerza y las Oficinas de
Control Interno, o quienes hagan sus veces, contemplado en el artículo 18 de la
presente ley deberá incluir la verificación del cumplimiento de los procesos de
actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia y
contrainteligencia.
CAPÍTULO VI
Reserva de la
información de Inteligencia y
Contrainteligencia
Artículo 33. Reserva.
Por la naturaleza de las funciones que cumplen los organismos de inteligencia y
contrainteligencia sus documentos, información y elementos técnicos estarán
amparados por la reserva legal por un término máximo de treinta (30) años
contados a partir de la recolección de la información y tendrán carácter de
información reservada.
Excepcionalmente
y en casos específicos, por recomendación de cualquier organismo que lleve a
cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, el Presidente de la República podrá
acoger la recomendación de extender la reserva por quince (15) años más, cuando
su difusión suponga una amenaza grave interna o externa contra la seguridad o
la defensa nacional, se trate de información que ponga en riesgo las relaciones
internacionales, esté relacionada con grupos armados al margen de la ley, o
atente contra la integridad personal de los agentes o las fuentes.
Parágrafo 1°. El
Presidente de la
República podrá autorizar en cualquier momento, antes del
cumplimiento del término de la reserva, la desclasificación total o parcial de
los documentos cuando considere que el levantamiento de la reserva contribuirá
al interés general y no constituirá una amenaza contra la vigencia del régimen democrático,
la seguridad, o defensa nacional, ni la integridad de los medios, métodos y
fuentes.
Parágrafo 2°. El
organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva para no
suministrar una información que tenga este carácter, debe hacerlo por escrito,
y por intermedio de su director, quien motivará por escrito la razonabilidad y
proporcionalidad de su decisión y la fundará en esta disposición legal. En
cualquier caso, frente a tales decisiones procederán los recursos y acciones
legales y constitucionales del caso.
Parágrafo 3°. El
servidor público que tenga conocimiento sobre la recolección ilegal de
información de inteligencia y contrainteligencia, la pondrá en conocimiento de
las autoridades administrativas, penales y disciplinarias a las que haya lugar,
sin que ello constituya una violación a la reserva.
Parágrafo 4°. El
mandato de reserva no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación
cuando ejerzan su función periodística de control del poder público, en el
marco de la autorregulación periodística y la jurisprudencia constitucional,
quienes en cualquier caso estarán obligados a garantizar la reserva respecto de
sus fuentes.
Artículo 34. Inoponibilidad
de la reserva. El carácter reservado de los documentos de inteligencia y
contrainteligencia no será oponible a las autoridades judiciales,
disciplinarias y fiscales que lo soliciten para el debido ejercicio de sus
funciones, siempre que su difusión no ponga en riesgo la seguridad o la defensa
nacional, ni la integridad personal de los ciudadanos, los agentes, o las
fuentes. Corresponderá a dichas autoridades asegurar la reserva de los
documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo establecido en el presente
artículo.
Parágrafo. Salvo
lo dispuesto en el parágrafo 4° del artículo 12 de la presente ley, la
inoponibilidad de la reserva en el caso de la UIAF estará regulada de manera especial por el
inciso 4° del artículo 9° de la
Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que
recaude la UIAF
en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de su
análisis estará sujeta a reserva, salvo que medie solicitud de las fiscalías
con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos
fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de
extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista.”
Artículo 35. Valor
probatorio de los informes de inteligencia. En ningún caso los informes de
inteligencia y contrainteligencia tendrán valor probatorio dentro de procesos
judiciales y disciplinarios, pero su contenido podrá constituir criterio
orientador durante la indagación. En todo caso se garantizará la reserva de la
información, medios, métodos y fuentes, así como la protección de la identidad
de los funcionarios de inteligencia y contrainteligencia.
Artículo 36. Receptores
de productos de inteligencia y contrainteligencia. Podrán recibir productos
de inteligencia y contrainteligencia, de conformidad con las reglas de reserva
establecidas en los artículos 33 y 38 de la presente ley:
a) El Presidente
de la República;
b) Los miembros
del Consejo de Seguridad Nacional y, en lo relacionado con las sesiones a las
que asistan, los invitados al Consejo de Seguridad Nacional;
c) El Secretario
General de la Presidencia
de la República,
los Ministros y Viceministros, y el Secretario Privado del Presidente de la República en lo
relacionado con el cumplimiento de sus funciones;
d) Los miembros
de la Comisión
Legal de Inteligencia y Contrainteligencia;
e) Los miembros
de la Fuerza
Pública de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información;
f) Los demás
servidores públicos de acuerdo con sus funciones y niveles de acceso a la
información de conformidad con el artículo 37 de la presente ley, y siempre que
aprueben los exámenes de credibilidad y confiabilidad establecidos para ello, y
g) Los organismos
de inteligencia de otros países con los que existan programas de cooperación.
Parágrafo 1°. Los
Jefes y Directores de los organismos de inteligencia y contrainteligencia
establecerán los procedimientos y controles para la difusión y trazabilidad de
la información de inteligencia y contrainteligencia. La difusión deberá hacerse
en el marco de los fines, límites y principios establecidos en el marco de la
presente ley.
Parágrafo 2°. Los
asesores externos y contratistas sólo podrán recibir información de
inteligencia y contrainteligencia de acuerdo con el nivel de acceso a la
información que le haya sido asignado de conformidad con el artículo 37 de la
presente ley, dentro del objeto de su asesoría o contrato, y previo estudio de
credibilidad y confiabilidad.
Artículo 37. Niveles
de clasificación. El Gobierno Nacional, dentro del año siguiente a la
publicación de la presente ley, reglamentará los niveles de clasificación de la
información y diseñará un sistema para la designación de los niveles de acceso
a la misma por parte de los servidores públicos.
Artículo 38. Compromiso
de reserva. Los servidores públicos de los organismos que desarrollen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, los funcionarios que
adelanten actividades de control, supervisión y revisión de documentos o bases
de datos de inteligencia y contrainteligencia, y los receptores de productos de
inteligencia, se encuentran obligados a suscribir acta de compromiso de reserva
en relación con la información de que tengan conocimiento. Quienes
indebidamente divulguen, entreguen, filtren, comercialicen, empleen o permitan
que alguien emplee la información o documentos reservados, incurrirán en causal
de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
Para garantizar
la reserva, los organismos de inteligencia y contrainteligencia podrán aplicar
todas las pruebas técnicas, con la periodicidad que consideren conveniente,
para la verificación de las calidades y el cumplimiento de los más altos
estándares en materia de seguridad por parte de los servidores públicos que
llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Parágrafo 1°. El
deber de reserva de los servidores públicos de los organismos que desarrollen
actividades de inteligencia y contrainteligencia, y de receptores antes
mencionados, permanecerá aun después del cese de sus funciones o retiro de la
institución hasta el término máximo que establece la presente ley.
Parágrafo 2°. Los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
deberán tomar todas las medidas necesarias para impedir que sus miembros
copien, porten, reproduzcan, almacenen, manipulen o divulguen cualquier tipo de
información de inteligencia o contrainteligencia con fines distintos al
cumplimiento de su misión.
Parágrafo 3°. Las
personas capacitadas para cumplir funciones relacionadas con las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, deberán cumplir en todo momento los más
altos estándares de idoneidad y confianza que permitan mantener el compromiso
de reserva en el desarrollo de sus funciones. Para tal efecto cada una de las
entidades que realizan actividades de inteligencia y contrainteligencia,
desarrollarán protocolos internos para el proceso de selección, contratación,
incorporación y capacitación del personal de inteligencia y contrainteligencia,
teniendo en cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las
entidades.
Parágrafo 4°. La
no superación de las pruebas de credibilidad y confiabilidad será causal de no
ingreso o retiro del organismo de inteligencia y contrainteligencia de acuerdo
con la reglamentación establecida por el Gobierno Nacional. En los organismos
de inteligencia y contrainteligencia que no pertenezcan al sector defensa, el
retiro del servicio de los servidores públicos que llevan a cabo actividades de
inteligencia y contrainteligencia se producirá cuando el nominador, previo
concepto de un comité asesor o quien haga sus veces, en ejercicio de la
facultad discrecional considere que no se cumplen con los estándares de
idoneidad y confianza.
Para los
organismos de inteligencia y contrainteligencia que pertenecen al sector
defensa, el retiro de servicios se hará de conformidad con las normas de
carrera correspondientes.
Artículo 39. Excepción
a los deberes de denuncia y declaración. Los servidores públicos de los
organismos que desarrollan actividades de inteligencia y contrainteligencia
están obligados a guardar la reserva en todo aquello que por razón del
ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o comprendido. En este sentido,
los servidores públicos a los que se refiere este artículo están exonerados del
deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar. Lo anterior sin
perjuicio de lo establecido en los parágrafos 3° y 4° del artículo 18 y del
parágrafo 3° del artículo 33.
La exclusión del
deber de denuncia no aplicará para los casos en que el servidor público posea
información relacionada con la presunta comisión de genocidio, ejecuciones
extrajudiciales, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada,
violencia sexual masiva, crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra por
parte de un servidor público.
En cualquier caso
los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de
inteligencia y contrainteligencia podrán denunciar las actividades delictivas
de las que tengan conocimiento de manera directa o mediante representante del
organismo de inteligencia y en condiciones que permitan garantizar su seguridad
e integridad, garantizando la protección de fuentes, medios y métodos.
En caso de que el
organismo considere necesario declarar en un proceso podrá hacerlo a través del
Director o su delegado.
Cuando los
servidores públicos a que se refiere este artículo deban denunciar o rendir
testimonio, el juez o el fiscal según el caso, podrán disponer que la
diligencia respectiva se reciba en forma privada y se mantenga en reserva
mientras ello sea necesario para asegurar la vida e integridad personal del
funcionario y la de su familia.
CAPÍTULO VII
Protección de los
servidores públicos que realizan
actividades de Inteligencia y
Contrainteligencia
Artículo 40. Protección
de la identidad. Con el fin de proteger la vida e integridad de los
servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia, y para facilitar la realización de las actividades propias
de su cargo, el gobierno a través de la Registraduría
Nacional del Estado Civil, les suministrará documentos con
nueva identidad que deberán ser utilizados exclusivamente en el ejercicio de
sus funciones y actividades.
Los Jefes y
Directores de los organismos de inteligencia serán los únicos autorizados para
solicitar ante la Registraduría Nacional del Estado Civil la
expedición del nuevo documento de identificación para la protección de sus
funcionarios, sin perjuicio de la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal
por la omisión de denuncia del uso indebido, y el incumplimiento al debido
control del uso de los documentos expedidos.
En caso de
necesitarse la expedición de otros documentos públicos o privados para el
cumplimiento de la misión, los funcionarios de los organismos que llevan a cabo
actividades de inteligencia y contrainteligencia podrán utilizar para el
trámite el nuevo documento de identidad expedido por la Registraduría
Nacional del Estado Civil, sin que el uso de los nuevos
documentos constituya infracción a la ley.
La Registraduría
Nacional del Estado Civil con el apoyo de los organismos de
inteligencia y contrainteligencia, reglamentarán la implementación del sistema
de custodia de la información relacionada con la identidad funcional de los
agentes con el fin de garantizar la seguridad de la información y la protección
de la vida e integridad física de los agentes.
Los organismos de
inteligencia serán responsables de garantizar la reserva de esta información de
acuerdo con lo establecido en la presente ley.
Parágrafo 1°. En
la implementación de los mecanismos de protección contemplados en este
artículo, las entidades estatales deberán suscribir los convenios
interinstitucionales a que haya lugar con el fin de establecer protocolos para
asegurar la reserva, seguridad y protección de la información.
Parágrafo 2°. El
servidor público que indebidamente dé a conocer información sobre la identidad
de quienes desarrollen actividades de inteligencia o contrainteligencia
incurrirá en causal de mala conducta, sin perjuicio de las acciones penales a
que haya lugar.
Parágrafo 3°. El
uso indebido de los documentos de identidad a los que se refiere el presente
artículo será causal de mala conducta sin perjuicio de las acciones penales a
las que haya lugar.
Artículo 41. Protección
de los servidores públicos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia y su núcleo familiar. Los servidores públicos
pertenecientes a los organismos que desarrollan actividades de inteligencia y
contrainteligencia que con ocasión del cumplimiento de sus funciones y
actividades se vean compelidos a riesgo o amenaza actual e inminente contra su
integridad personal o la de su núcleo familiar, tendrán la debida protección
del Estado. Para este propósito cada institución establecerá los mecanismos de
protección pertinentes.
CAPÍTULO VIII
Deberes de
colaboración de las entidades públicas y
privadas
Artículo 42. Colaboración
de las entidades públicas y privadas. Los organismos de inteligencia podrán
solicitar la cooperación de las entidades públicas y privadas para el
cumplimiento de los fines enunciados en esta ley. En caso de que la información
solicitada por el organismo de inteligencia esté amparada por la reserva legal,
estos organismos y las entidades públicas y privadas podrán suscribir convenios
interinstitucionales de mutuo acuerdo. En cualquier caso, la entrega de tal
información no constituirá una violación a la reserva legal, toda vez que la
misma continuará bajo este principio, al cual se encuentran obligados los
servidores públicos de inteligencia y contrainteligencia en virtud de lo
dispuesto en la presente ley.
Artículo 43. Colaboración
con autoridades de Policía Judicial. Los Fiscales, en casos específicos,
podrán entregar a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia
y contrainteligencia copias de los documentos y medios técnicos recaudados como
elementos materiales probatorios cuando ello sea necesario para el cumplimiento
de los fines establecidos en el artículo 4° de la presente ley, sin que ello
implique una violación de la cadena de custodia. Lo anterior previa solicitud
del director del organismo de inteligencia o su delegado. En todo caso los
organismos de inteligencia y contrainteligencia quedarán obligados a garantizar
la reserva de tales documentos.
Artículo
44. Colaboración con operadores de servicios de telecomunicaciones. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones estarán obligados a suministrar a
los organismos de inteligencia y contrainteligencia, previa solicitud y en
desarrollo de una operación autorizada y siempre que sea técnicamente viable,
el historial de comunicaciones de los abonados telefónicos vinculados, los
datos técnicos de identificación de los suscriptores sobre los que recae la
operación, así como la localización de las celdas en que se encuentran las
terminales y cualquier otra información que contribuya a su localización. Los
organismos de inteligencia y contrainteligencia garantizarán la seguridad de
esta información y con tal fin, en la solicitud que formulen a los operadores
de servicios de telecomunicaciones, limitarán la información solicitada a un
período que no exceda de cinco (5) años.
Los Directores de
los organismos de inteligencia, o quienes ellos deleguen, serán los encargados
de presentar por escrito a los operadores de servicios de telecomunicaciones la
solicitud de dicha información.
En todo caso, la
interceptación de comunicaciones estará sujeta a los procedimientos
establecidos por el artículo 15 de la Constitución y el Código de Procedimiento Penal y
sólo podrá llevarse a cabo en el marco de procesos judiciales.
Parágrafo 1°. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones deberán informar al Ministerio de
Tecnologías de la
Información y Comunicaciones y a la Fiscalía General
de la Nación
cualquier modificación en la tecnología de sus redes que tenga incidencia sobre
la interceptación de comunicaciones y poner a su disposición, en un tiempo y a
un costo más una utilidad razonable, la implementación de los equipos de
interceptación para la adaptación a la red. La información suministrada será
reservada. Los operadores de servicios de telecomunicaciones deberán indicar el
contenido y el alcance de la modificación respectiva con una antelación no
inferior a 60 días calendario a aquel en que se pretenda llevar a cabo la
misma.
Parágrafo 2°. Los
operadores de servicios de telecomunicaciones deberán ofrecer a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, un medio de
transporte que permita llamadas de voz encriptadas, a un costo más una utilidad
razonable, y para un número específico de usuarios en condiciones que no
degraden la red del operador ni la calidad del servicio que éste presta. Este
medio se otorgará a solicitud de la
Junta de Inteligencia Conjunta; será exclusivo del alto
gobierno y de los organismos de inteligencia y contrainteligencia del
Estado; y será regulado y controlado por la Junta de Inteligencia Conjunta.
Parágrafo 3°. Los
proveedores de redes y/o servicios de telecomunicaciones bajo ninguna
circunstancia serán responsables de la utilización que se haga de la
información de los usuarios que sea suministrada a los organismos de
inteligencia y contrainteligencia del Estado en cumplimiento de las anteriores
disposiciones.
CAPÍTULO IX
Disposiciones de
vigencia
Artículo 45. Derogatorias.
La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en
especial el Decreto 2233 de 1995, “por medio del cual se crean el Sistema
Nacional de Inteligencia, el Consejo Técnico Nacional de Inteligencia, los
Consejos Técnicos Seccionales de Inteligencia...” y el Decreto 324 de 2000,
“por el cual se crea el Centro de Coordinación de la Lucha contra los Grupos de
Autodefensas Ilegales y demás Grupos al Margen de la Ley.”
Artículo 46. Vigencia.
La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena
de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por su aspecto formal, el proyecto de ley
estatutaria número 263/11 Senado y 195/11 Cámara, “Por medio del cual se
expiden normas para fortalecer el marco jurídico que permite a los organismos
que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con
su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º,
10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30,
31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 50, 51, 52, 54, 55 y 56 del proyecto de ley
estatutaria número 263/11 Senado y 195/11 Cámara.
Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 13 del proyecto de ley, salvo el literal
j) que se declarara INEXEQUIBLE.
Cuarto.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 33 del proyecto de ley, salvo el inciso tercero que es
INEXEQUIBLE.
Quinto.- Declarar
INEXEQUIBLES los artículos 40 al 49 del proyecto de ley.
Sexto.- Declarar
EXEQUIBLE el artículo 53 salvo la expresión “Las autoridades de Policía
Judicial y” que se declara INEXEQUIBLE.
Cópiese, notifíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional
y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Presidente
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
ADRIANA MARÍA GUILLEN ARANGO
Magistrada (E.)
Con aclaración de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
membresía, la grafía correcta es membrecía, ya que el
sufijo español para formar este tipo de derivados es -cía (de abogado,
abogacía; de clero, clerecía); la terminación -sía
es propia de los sustantivos derivados de nombres o adjetivos que terminan en -s:
burguesía (de burgués), feligresía (de feligrés)”.