PLAN NACIONAL DE DESARROLLO
2014-2018-Cesión de permisos de uso del espacio
radioeléctrico desconoce los principios de unidad de materia, consecutividad e
identidad flexible/ESPACIO RADIO ELECTRICO-Por
tratarse de un bien público, no es admisible constitucionalmente, la regulación
por el derecho privado, ni la ausencia de una contraprestación a favor de la
Nación
En lo concerniente al supuesto quebrantamiento del
principio de unidad de materia, la Corte entendió que la acusación resultó de
recibo, dado que verificada tanto la Ley del Plan, como su anexo, esto es, las
Bases del Plan Nacional de Desarrollo, particularmente, la estrategia
denominada “competitividad e infraestructura estratégicas” y las apreciaciones
puntuales alusivas al espectro radioeléctrico, no encontró la Sala una conexión
directa entre el artículo acusado y los contenidos referidos. Para la
Corporación, esta ausencia de conexión no permite afirmar que se está frente a
una medida que efectivamente contribuya a la materialización del Plan. En lo
concerniente al principio de identidad flexible, se estimó que el tema regulado
en el artículo 262 no guardaba relación con el Plan y, por ello, tampoco
satisfacía las exigencias de dicho principio. Igual acaeció con el examen del
cuestionamiento por quebrantamiento del principio de consecutividad, pues, la
revisión de la Sala concluyó que el precepto en estudio no contó con el número
de debates exigidos por la Carta. Con estas razones, se observó que se imponía
la inexequibilidad del enunciado legal. Del mismo modo, la Sala examinó si el
precepto acusado desconocía el contenido del artículo 75 de la Carta,
encontrando que resultaba violatorio de la Constitución excluir del régimen de
derecho público un acto que involucra un bien de uso público. Para la Sala,
también resulta lesivo del Texto Superior un mandato que sin fundarse en una
finalidad constitucional plausible, priva a la Nación de poder percibir
cualquier tipo de contraprestación por un acto jurídico en el cual se cambia la
titularidad del permiso de uso del espectro radioeléctrico que como se
consideró, es un bien público.
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Titularidad
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Calidad de apoderado no
vicia la legitimidad exigible al demandante
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia
constitucional
COSA JUZGADA ABSOLUTA-Concepto
COSA JUZGADA RELATIVA-Concepto
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD- Cosa juzgada respecto
de acusaciones por vicios de forma, en razón de lo decidido en Sentencia C-298 de 2016
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de claridad, certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia
PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO-Principio de unidad de materia
LEY ORGANICA DEL PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO-Contenido y alcance
PRINCIPIO DE UNIDAD DE
MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas
Para el caso de la verificación del cumplimiento
del principio de unidad de materia, en tratándose de la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo, la Corte ha establecido las siguientes reglas: a. La Ley del
Plan no es un instrumento para llenar los vacíos e inconsistencias de leyes
precedentes. Tampoco permite relevar de la potestad legislativa al Congreso más
allá de los objetivos, metas y estrategias de la específica política de
planeación del respectivo Gobierno. Esto es, recae sobre el legislativo el
deber de respetar el contenido constitucional del Plan, en cuanto que el Plan
contiene “normas de orientación” o “normas de contenido instrumental”. Una
norma que no se ajusta a ninguna de estas dos categorías ha de ser excluida. b.
El examen de las normas instrumentales debe evidenciar una relación de
conexidad directa con los objetivos, metas y estrategias de la política del
Plan. De no verificarse tal circunstancia quedará puesto de presente el
quebrantamiento del principio y tendrá lugar la inexequibilidad se ha sentado
que una norma instrumental que autónomamente no establezca condiciones
suficientes para la materialización del objetivo al que sirve o, no es
inequívocamente efectiva para la realización del programa o proyecto contenido
en la parte general del Plan quebranta la unidad de materia. c. Igualmente, se
ha fijado que debe existir una conexidad teleológica entre el telos del Plan y
la preceptiva instrumental del mismo. d. También se ha valorado que si un
mandato instrumental ha permanecido durante todo el debate legislativo del
Plan, se puede presumir que está al servicio de los programas y proyectos de la
parte general.
PLAN NACIONAL DE
DESARROLLO-Principios de consecutividad e identidad
flexible
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD
E IDENTIDAD FLEXIBLE-Jurisprudencia
constitucional
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Carácter de bien público e implicaciones
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Naturaleza jurídica del permiso de uso
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible de la Nación
BIENES DE USO PUBLICO-Finalidades
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Intervención del Estado/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Competencia para regular uso
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público inenajenable e imprescriptible que no se integra a la
gestión patrimonial ni a la autonomía negocial de los particulares
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Regulación debe ser razonable
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Contraprestación económica para el uso por particulares
ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Tipos de contraprestación
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Naturaleza jurídica del permiso de uso
ESPECTRO RADIOELECTRICO-Conceptos que dan lugar a contraprestaciones
CESION DE PERMISOS DE USO
DEL ESPACIO RADIOELECTRICO EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Norma no hizo parte del proyecto presentado por el Gobierno, ni fue
incluida en debate adelantado por las comisiones conjuntas
PRINCIPIO DE IDENTIDAD
FLEXIBLE-Alcance
PRINCIPIO DE IDENTIDAD
FLEXIBLE EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas jurisprudenciales
Referencia:
Expediente
D-11185
Demandante:
Julio
César Ortiz Gutiérrez actuando como ciudadano y como apoderado de la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.
Asunto:
Acción
pública de inconstitucionalidad contra el Artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015“Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos
por un nuevo país”
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones
constitucionales y de los requisitos y el trámite establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en los
artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el abogado Julio César Ortiz
Gutiérrez, actuando como ciudadano y como apoderado de la Empresa de
Telecomunicaciones de Bogotá - ETB - S.A. E.S.P., demandó el artículo
262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
Mediante Auto de ocho (8) de febrero de dos mil
dieciséis (2016), el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda y oficiar
a los Secretarios Generales del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes, así como a los Secretarios de las Comisiones Terceras
Constitucionales Permanentes de dichas cámaras, para que remitieran los
antecedentes legislativos de la Ley 1753 de 2015 incluyendo los debates,
constancias y proposiciones llevadas a cabo, tanto en las comisiones como en
las plenarias de ambas cámaras legislativas. Asimismo, ofició al Secretario de
la Comisión Tercera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes
para que remitiera las certificaciones correspondientes al procedimiento del
informe efectuado por la Comisión Accidental de Conciliación, incluyendo la
certificación de la votación nominal y pública respecto del artículo 262 de la
Ley 1753 de 2015.
En la misma providencia dispuso la fijación en
lista de la norma acusada, corrió traslado al señor Procurador General de la
Nación para los efectos de su competencia y ordenó comunicar la iniciación del
proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho,
al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, al Departamento Nacional de Planeación, a la
Agencia Nacional del Espectro, a la Contraloría General de la República y a
la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que, si lo
estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso, con el propósito de
impugnar o defender la exequibilidad de la disposición acusada.
Además, invitó al Presidente de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y a Dejusticia, así como a los Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades de Antioquia, Nacional, Distrital
Francisco José de Caldas, Militar, Externado de Colombia, del Atlántico,
Industrial de Santander, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT,
del Rosario, del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú, Pontifica Bolivariana,
Santo Tomas, Sergio Arboleda, del Valle, Autónoma de Bucaramanga –UNAB - y a la
Facultad de Ingeniería (programa de Maestría de Ingeniería-Telecomunicaciones),
para que intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto
sobre la constitucionalidad de la disposición demandada.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de
la Constitución Política
y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. EL TEXTO DEMANDADO
A
continuación se transcribe el artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015 “ Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos
por un nuevo país”, según su publicación en
el Diario Oficial N.° 49.538 de 9 de junio de 2015.
Por la cual se expide el
Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
DE COLOMBIA
DECRETA:
ESTRATEGIA TERRITORIAL:
EJES ARTICULADORES DEL DESARROLLO Y PRIORIDADES PARA LA GESTIÓN TERRITORIAL
ARTÍCULO 262. CESIÓN DE
PERMISOS DE USO DEL ESPACIO RADIOELÉCTRICO. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico no generará
contraprestación alguna a favor de la Nación. El negocio jurídico que, para
este propósito, se celebre entre cedente y cesionario se sujetará al derecho
privado, y a la aprobación del Ministerio de las TIC”.
III. LA DEMANDA
El
demandante considera que el precepto objeto de censura constitucional,
contenido en el artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015,
vulnera los artículos 75, 101, 102, 133, 151, 157, 158, 160, 332 y 355 de la Constitución Política. Lo anterior, con base
en los siguientes argumentos:
Respecto a la vulneración de los artículos 75, 101,
102, 332 y 335 Superiores, el accionante hace algunas precisiones sobre el
concepto de “Espectro Electromagnético”, su relevancia constitucional y su
incorporación al ordenamiento jurídico como un elemento del Estado de Derecho
Contemporáneo Colombiano y como un elemento del territorio. Advierte que su
alcance normativo se extiende al reconocimiento de derechos fundamentales,
derechos económicos, sociales y culturales, así como a la garantía de la
democracia constitucional pluralista, a la igualdad de oportunidades, para evitar
prácticas monopolísticas y a asegurar la competencia de quienes se encuentren
interesados en su explotación económica o aprovechamiento público y
social.
Pone de presente el contenido de los artículos 75,
101, 102, 332 y 335, tras lo cual concluye que es un componente esencial de los
elementos materiales del Estado, el cual “no puede ser enajenado, es
imprescriptible, su uso no puede transferirse bajo las reglas del Derecho
Privado y su negociación, en todo caso, debe generar contraprestaciones a la
nación”. Seguidamente, pone en consideración algunos lineamientos
jurisprudenciales sentados sobre el espectro electromagnético. Explica que
comprende el “espectro radioeléctrico”, al que hace alusión el artículo
demandado, el cual incluye un “rango de frecuencias”,
como las bandas UHF, VHF y HF, entre otras, usadas, por ejemplo, para servicios
de telefonía fija, móvil, de televisión y la transmisión de emisoras radiales.
En este punto recrea la definición que del espectro radioeléctrico acoge la
Agencia Nacional del Espectro (ANE).
Afirma que los alcances jurídicos de este bien
público se circunscriben en la “democracia constitucional, el
pluralismo y la igualdad de condiciones” para su acceso y atiende a
razones de soberanía y de seguridad territorial y pública. Estas suponen
restricciones jurídicas en su utilización y “la imposibilidad de su
disposición”, por particulares y por el Estado mismo. En virtud de
ello, según afirma, está “proscrita la apropiación
privada del espacio electromagnético” y “no hace parte de la capacidad
patrimonial ni de la autonomía negocial de los particulares” [Sic].
El precepto demandado viola la Constitución
Política, al permitirles a los particulares, en ejercicio de la autonomía de su
voluntad, ejercer derechos de “disposición o cesión bajo las
reglas del derecho privado (…) y sin ninguna contraprestación para el Estado”.
Para ello, únicamente requieren la “aprobación” del Ministerio de las TICS.
Adicionalmente, otorga tal prerrogativa sin establecer las “condiciones normativas para asegurar la igualdad de oportunidades
en el acceso a su uso”, con lo que se incumple el requisito de
concurrencia. Tampoco se determinan las facultades de intervención estatal para
evitar prácticas monopolísticas. Con todo ello, las operaciones sobre los
derechos de uso y explotación del espectro pueden ser cedidas bajo las reglas
del derecho privado, cuando el uso de bienes como el referido supone
importantes condicionamientos derivados de su sujeción al derecho
público.
Adicionalmente, aduce que se excluye la posibilidad
de que el Estado obtenga recursos en favor de la Nación, con la privación de
los beneficios que se deben generar. Advierte que anteriormente, con la Ley
1341 de 2009, se establecía la posibilidad de ceder su uso [artículo 11]. Sin
embargo, se exigía una contraprestación a favor de la Nación, “lo que [suponía] el conocimiento público de la oferta de
contraprestación, [y por ende] la […] concurrencia pública y la competencia de
los interesados”.
Por otra parte, con el artículo acusado, a su
parecer, el legislador tiene como objetivo regular una de las modalidades de su
manejo o utilización, a saber, las cesiones. Con lo cual, se asimila a este
bien a uno de carácter privado. Advierte que si bien se pretende “generar condiciones favorables para la generación y evolución del
mercado secundario”, ello se produce en detrimento del Estado
colombiano y “en sacrificio del derecho ciudadano de acceder (al uso del
espectro) en condiciones de igualdad (…)”. Precisa que se “consagra cesiones de naturaleza […] privadas, en contravía del
carácter público del bien” y sin contraprestación alguna.
Igualmente, advierte que se contradice la norma jurídica constitucional que
establece que el control y la gestión estará a cargo del Estado.
En este sentido, alega que se priva al Estado de
recursos económicos, pone en consideración que en el artículo 13 de la Ley 1341
de 2009, se señala que por la contraprestación derivada de la utilización del
espectro electrónico se debe pagar al Fondo de las Tecnologías de la
información y las Comunicaciones, lo cual genera “recursos económicos para el
financiamiento de los planes, programas y proyectos para facilitar
prioritariamente la concurrencia universal a las TIC, que permiten la igualdad
de oportunidades en el acceso a su uso y garantiza el pluralismo informativo en
el marco de la democracia participativa y la competencia”. Cita
igualmente el artículo 34 de la misma preceptiva legal, observando que la
finalidad de este es financiar planes, proyectos y programas que faciliten el
acceso y el servicio universal a las TIC para todos los habitantes del
territorio.
A continuación, realiza un test de proporcionalidad
respecto a la libertad de configuración legislativa. Precisa que, si bien
podría asumirse que el tema objeto de discusión es de carácter económico, lo
cierto es que están comprometidos asuntos que afectan la soberanía y la
seguridad del Estado, así como los principios de pluralidad en la información,
democracia participativa y la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro electromagnético.
En cuanto a la finalidad, sostiene que no se logra
identificar lo que se busca con la disposición acusada al establecer la cesión
de los permisos de uso del espectro radioeléctrico, sin que genere contraprestación
para el Estado. Alega que si bien se podría pretender estimular el mercado
secundario, lo cierto es que ello no comporta una finalidad constitucional, “no está prevista dentro del estatuto superior”.
Respecto a la idoneidad, precisa que “si no se tiene clara la finalidad […] no se puede determinar la
idoneidad”. En todo caso, si el fin es la estimulación del mercado
secundario del uso del espectro, la medida no es idónea para alcanzar el
objetivo, debido a la ausencia de una contraprestación para el Estado. Explica
que se beneficia a grupos particulares de interés, “ante un
significativo ahorro económico” e impide la inversión de esos
recursos en las finalidades constitucionales a las cuales está sujeto el uso
del espectro.
Por último, frente a la necesidad, señala que “la medida no es necesaria y, por el contrario, es demasiado
gravosa para los intereses superiores del Estado”, los cuales, a su
consideración, son los fines esenciales que persigue. Manifiesta que no se ha
demostrado que la regla en cuestión sea “determinante, necesaria y
efectivamente útil para contribuir a la ejecución de los fines constitucionales
que condicionan el uso del espectro”.
Bajo estas consideraciones, concluye que el
precepto acusado no supera el test de proporcionalidad, dado que impone al
Estado “costos y cargas excesivas” e implica para algunos
particulares un “privilegio injustificado”,
incumpliendo los fines constitucionales del Estado Colombiano.
Agrega que con la norma objeto de pronunciamiento “se establece una especie de donación, auxilio o subvención
económica tanto para la persona que detenta el permiso de uso del espectro, de
manera originaria, como para aquella a la cual se le cede el referido permiso”.
Esta situación, en su criterio, contradice el artículo 335 Superior, según el
cual, “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar
auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privad o”. Al respecto, cita la Sentencia C-324 de 2009 para advertir que se trata
de una mera liberalidad en favor de un “ reducido grupo de interés sin
que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto”.
En cuanto a la vulneración de los artículos 157, 158 y 160 de la Constitución Política, el accionante
alega, en primer lugar, frente a la consecutividad, que el artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015 no
fue discutido en las comisiones que sesionaron de manera conjunta “ y
apareció como nuevo artículo en la plenaria de la cámara”. Ello, según informa, se declaró en el informe de conciliación del
proyecto de Ley No. 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, “Todos por un Nuevo País”,
publicado en la Gaceta del Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015.
Seguidamente, advierte que los objetivos del Plan
Nacional de Desarrollo se traducen en “planes concretos”.
Sin embargo, el “eje temático de las tecnologías de la
información y las comunicaciones” se reduce a ordenar al “Ministerio del ramo” la inclusión de “programas regionales en estas áreas”. Adicionalmente,
el artículo demandado “no tiene relación de conexidad clara y
específica, estrecha [ni] necesaria” con el Plan Nacional de
Desarrollo, debido a que la cesión que contempla no tiene un vínculo con los
Planes Regionales de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Se
vulnera el “principio de identidad específica” y, por ende, de
unidad de materia.
Agrega que el artículo se encuentra ubicado en el
Capítulo VII, sobre la “Estrategia Territorial: Ejes
articuladores del Desarrollo y Prioridades para la Gestión Territorial”
a pesar de que “no tiene vínculo directo con una estrategia
territorial de desarrollo, ni la constituye por sí misma”.
Destaca que si bien existen normas relacionadas con
la materia contemplada en el artículo acusado (41, 42, 193 y 194), estas
tampoco tienen relación con los objetivos ni planes específicos de la Ley 1753
de 2015, dado que “no se constituyen como
instrumentos de los planes regionales de las TIC (…) son disposiciones de
regulación con ámbitos y fines (…) nacionales”. En la varia
jurisprudencia que cita, destaca la importancia del principio de coherencia
cuando se trata de evaluar el respeto a la unidad de materia y, las
particularidades que este examen comporta cuando se trata de la Ley del Plan
Nacional de Desarrollo.
Por otro lado, respecto a la vulneración del
artículo 133, señala que, a excepción de los casos señalados en la ley, se
exige que el voto del Congreso deba ser nominal y público, lo cual aplica
también para las decisiones tomadas en comisiones de conciliación. Pone en
consideración que, las excepciones a las que se hace referencia, reguladas en el
artículo 129 y 131 de la Ley 5ª de 1992, tampoco excluyen las
decisiones asumidas en la comisión de conciliación. Para estas, la única
determinación particular es el artículo 161 Superior, en el cual tampoco se
indica una excepción frente a su votación.
Explica que la inclusión de los artículos
conciliados al Plan Nacional de Desarrollo, entre ellos, el artículo demandado,
no tuvieron una votación nominal y pública, por consiguiente, se transgredió el
artículo 133 Superior. Por lo cual, solicita oficiar a la Secretaría General de
la Comisión Tercera de Cámara, según indica, “secretaria de la comisión
accidental de conciliación del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado – 200 de 2015
Cámara, para que certifique si los artículos conciliados fueron votados de
forma nominal y pública”.
Respecto a la vulneración del artículo 151
Superior, advierte que se genera por la vulneración del artículo 188 de
la Ley 5ª de 1992, debido a
la “ falta de motivación del informe de conciliación”. Sostiene que
en el informe de conciliación del Proyecto de Ley 138 de 2015 Senado – 200 de
2015 Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015,
no se “expresaron las razones acerca del proyecto controvertido para
adoptarse, por las corporaciones, la decisión final (…). Se limitó a proponer
un texto que supera las divergencias entre las dos corporaciones y luego a
transcribir la totalidad del proyecto”.
1. Academia Colombiana de Jurisprudencia y
Universidad de la Sabana
A través de escrito presentado el 13 de abril de
2016, el ciudadano Hernán Olano, en calidad de delegado de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y de profesor de la Universidad de la Sabana,
solicita declarar inexequible elartículo 262 de
la Ley 1753 de 2015.
Al efecto inicia resaltando, entre otros aspectos,
la importancia[1] ,
las características, la naturaleza y los principios del Plan Nacional de
Desarrollo. Igualmente, pone en consideración su regulación constitucional, incorporada,
entre otros, en los artículos 151, 300, numeral 2º, 313, 339 y 342 Superior y
en la jurisprudencia sentada al respecto por esta Corporación en la
Sentencia C-557 de 2000 y,
adicionalmente, realiza una breve referencia sobre su desarrollo histórico.
Destaca que, siguiendo el artículo 339
Superior, la formulación y el trámite del Plan Nacional de Desarrollo “debe
ser canalizada exclusivamente a través del Departamento Nacional de Planeación
y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ”. Ello, en
concordancia con el artículo 5º y 6º de la Ley 152 de 1994. A continuación, pone de
presente a las “ autoridades e instancias nacionales de planeación”
y, posteriormente, manifiesta lo que, a su parecer, constituyen los “objetivos
de desarrollo del milenio y la frustrada visión colombiana de 2019”.
Ahora bien, frente al artículo 262 de la Ley 1751
de 2015 manifiesta que vulnera los artículos 157, 158 y 160. En primer
lugar, debido a que si bien el Plan Nacional de Desarrollo es de
contenido multitemático, lo cierto es que tiene que ser coherente debido a “su
significación especial”. La norma acusada, a su parecer, no guarda
coherencia con los ejes temáticos señalados en el Plan Nacional de Desarrollo
ni tiene un “vínculo directo con las estrategias territoriales de desarrollo”.
Adicionalmente, destaca que esta disposición no fue
discutida “en las comisiones constitucionales cuando sesionaron de forma
conjunta ”, de ahí que fue presentada ante la Plenaria de la Cámara
sin ese requisito. Para fundamentar su posición pone en consideración la Sentencia C-940 de 2003 y C-273 de 2011. Aunado a ello, manifiesta que
su votación no fue nominal y pública como se requiere según el artículo 133
Constitucional. Agrega que “ hubo falta de motivación en el informe de
conciliación”, en desconocimiento del artículo 151 Superior.
Por otra parte, señala que la disposición acusada
permite la disposición de los permisos de uso del espectro
radioeléctrico sin que se genere una retribución a la Nación. Ello,
bajo fórmulas de libre negociación, con la aprobación del Ministerio de las TIC
y desconociendo su naturaleza de bien público.
2. Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República
El apoderado judicial de la Secretaria Jurídica de
la Presidencia de la República, a través de escrito presentado el 20 de abril
de 2016, manifiesta que, a su consideración, la disposición demandada debe
declararse exequible.
Para fundamentar su posición señala, respecto a la
alegada falta de retribución para el Estado, que “el cargo de la demanda
confunde dos realidades jurídicas”. Por un lado, señala, está el beneficio
económico y, por otro, el control. La decisión de realizar un cobro por el uso
del espectro no guarda nexo causal con el control, puesto que el cobro no puede
afectar el deber del Estado de “garantizar el acceso equitativo, democrático
y pluralista del espectro”.
Precisa frente al “control” del Estado que,
con la norma demandada, el legislador determinó que la cesión no genera un
ingreso pero, para realizarla, se requiere contar con la aprobación del
Ministerio de las TIC y, en todo caso, el Estado continúa conservando el
control. La aprobación de esta cartera ministerial garantiza, desde esta
perspectiva, el pleno cumplimiento de las garantías constitucionales, entre
ellas, las señaladas en el artículo 75 Superior y en el artículo 11 de la Ley
1341 de 2009. Afirma que el control sobre el uso del espectro es independiente
del cobro económico por la cesión de permisos, todo con el propósito de “evitar
prácticas monopolísticas”.
Frente al no cobro por la cesión del permiso para
el uso del espectro, asevera que no es una determinación que vulnere la
Constitución, al contrario, lo considera justificado en la medida en que “la
cesión del permiso es un acto jurídico distinto al otorgamiento o renovación ”.
Manifiesta que el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, establece como un derecho
del Estado el “ recibir contraprestación económica por el otorgamiento
o renovación del permiso de uso del espacio radioeléctrico”. Sin embargo,
con la norma se está regulando simplemente “un cambio en el titular” y,
por ende, no existe razón para que el Estado acceda a nuevos ingresos. Concluye
que lo contrario implicaría un enriquecimiento sin justa causa.
Precisa que los cargos del accionante relacionados
con la vulneración de los artículos 13 y 34 de la Ley 1341 de 2009, son de orden legal y no
constitucional. Por ende, se “ acusa la violación de una norma de igual
jerarquía que la demandada”.
Por otro lado, indica que no es posible afirmar que
la cesión del permiso implique que esta se someta a la autonomía de la
libertad. Afirma que si bien el negocio jurídico se perfecciona en el marco del
derecho privado, lo cierto es que la cesión del permiso se sujeta a la
aprobación del Ministerio de las TIC. Por ende, aduce, no es dable afirmar que
el negocio sea “completamente libre”, al contrario, impone que las
condiciones del cesionario siempre serán evaluadas por la autoridad
pública.
Por otro lado, después de señalar la especial
naturaleza que tiene el principio de unidad de materia en el Plan Nacional de
Desarrollo, sostiene que la norma acusada se ajusta a las estrategias sentadas
en las bases del Plan, consistentes en “agilizar los mecanismos de
asignación y la evaluación de los plazos y la renovación de los permisos
para el uso del mismo”. Arguye que la norma acusada agiliza el proceso de
la cesión de permisos al someterla a los mecanismos de negociación privada e,
incluso, al no exigir una contraprestación. Así, permite dinamizar el mercado
de los permisos y acelera la movilidad de los medios de comunicación.
Frente al cargo relacionado con la votación en la
comisión de conciliación y a la falta de motivación del informe de
conciliación, se limita a señalar que se sujetan a los mismos argumentos
expuestos en la demanda de inconstitucionalidad D-10935, en la que se afirmó,
en conjunto con el Departamento Nacional de Planeación, que el trámite se
surtió conforme con el marco constitucional.
3. Agencia Nacional del Espectro
La Directora General de la Agencia Nacional del
Espectro, por medio de escrito presentado el 21 de abril de 2016, manifiesta
que la disposición acusada debe ser declarada exequible.
En su escrito manifiesta, en lo atinente a la
cesión de los permisos de uso de espectro radioeléctrico, que ello se encuentra
regulado en el artículo 11[2] ,
parágrafo 2º de la Ley 1341 de 2009. Frente a esta disposición,
la norma acusada no ofrece ninguna novedad puesto que en las dos se permite la
autorización de la cesión tras la aprobación del Ministerio de las TIC. Precisa
que si bien en la disposición demandada no se indica que la autorización debe
ser previa, lo cierto es que se interpreta de esa manera, pues lo contrario
implicaría que “un negocio ya celebrado podría no ser autorizado”.
Siguiendo el mencionado artículo 11, el Ministerio
debe autorizar la cesión bajo los términos que este mismo señale y con sujeción
a los requisitos de calidad, así como las garantías de “uso, acceso y
beneficio común del espectro”. Lo cual no fue objeto de modificación
por medio de la disposición acusada.
Respecto a la alegada vulneración del patrimonio
público por la no exigencia de contraprestación, se pronuncia en el mismo
sentido, puesto que esa exigencia tampoco se encontraba regulada previamente.
Destaca que la Ley 1349 de 2009
consagra que los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, en
virtud del artículo 13, deben realizar una contraprestación por el uso del
espectro radioeléctrico en favor del Fondo de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones y, en virtud de los artículos 10 y 36, deben pagar una
contraprestación periódica por la “ habilitación general, es decir, por
la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones ”. Sostiene
que el artículo 37 de la Ley 1349 de 2009, por medio del cual se determinan los
recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no
establece “ningún recurso proveniente de la cesión de permisos de uso del
espectro radioeléctrico”, en consonancia con el Decreto 1078 de 2015. Concluye
que la norma acusada no realiza ninguna modificación a la Ley 1341 de 2009, por ende, a su parecer, la
inexequibilidad de esta disposición no cambiaría el hecho de que el Estado no
pueda percibir recursos provenientes de una cesión de permiso del uso del
espectro.
Frente a los cargos formulados alegando que el
negocio se sujeta al derecho privado, señala que con ello la Ley 1753 de 2015 tampoco establece una
novedad. Al efecto, pone en consideración que según el Código de Comercio, artículo 1º y 2º, “los
comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen por las disposiciones de la ley
comercial y, en lo no dispuesto por ellas, por analogía de sus normas o […] por
las disposiciones de la legislación civil”.
Específicamente, en cuanto al artículo 75, señala,
que debe diferenciarse entre enajenación y cesión de permisos. La primera, en
concordancia con el artículo 63 Superior, cataloga al espectro como un bien
público inalienable, imprescriptible e inembargable. En cuanto a la segunda,
señala, que permite el uso del bien y su cesión, pero no la venta ni cualquier
otra acción que implique que “salga de la órbita del Estado”. Para
sustentar su posición, pone en consideración diferentes casos en los cuales se
demuestra que el permiso del uso del espectro puede variar de usuario e incluso
de empresa, tal acontece cuando se está frente a ventas de empresas, fusión o
integración empresarial, entre otras situaciones.
Sobre la acusación relacionada con someter la
cesión del uso del espectro radioeléctrico a fórmulas de libre
negociación, pone de presente que al otorgar el permiso inicial se cobra una
contraprestación, a lo cual no puede denominarse “negociación”, por
cuanto que esta es fijada unilateralmente por el Estado a través de una
resolución o mediante la fijación del precio base en una subasta. El Estado sí
recibe una retribución la cual “cubre el permiso desde su inicio hasta su
terminación independientemente de quien ejerza el derecho”.
En este punto destaca que no es cierto que se
vulnere la igualdad, el pluralismo informativo o la competencia, ni tampoco que
se posibiliten prácticas monopolísticas, habida cuenta que el particular que
ostenta el uso del espectro es elegido tras un proceso de selección objetiva,
en virtud del artículo 11 de
la Ley 1341 de 2009.
Respecto al impedimento de que surjan prácticas monopolísticas, se determinó
que para ello existen “ otros mecanismos, como los topes de espectro
que puede tener un Proveedor de Redes y Servicios De Telecomunicaciones” o
el control realizado por organismos estatales para determinar si un operador es
dominante, criterio con el cual se establecen las condiciones para desarrollar
el proceso de selección objetiva o se autoriza la cesión respectiva.
En su explicación, la interviniente recuerda el
contenido del artículo 11 de
la Ley 1341 de 2009, cuyo
parágrafo segundo establece las condiciones que hacen viable la cesión del
permiso. Agrega que el Estado únicamente puede realizar cobros por el uso del
espectro cuando se otorgó el permiso o cuando se realiza su renovación, así
como con el pago trimestral por la habilitación, el cual se efectúa durante
todo el tiempo que dure el permiso, ya sea por “ quien obtuvo el
permiso desde un inicio ” o por el cesionario. Destaca que obtener un
pago por el mismo concepto, como sería el caso de cobrar por la cesión de un
permiso ya brindado, sería incurrir en un enriquecimiento sin justa causa.
Ello, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009.
Bajo esta orientación determina que el artículo 262
de la Ley 1751 de 2015 no vulnera los artículos 75, 101, 102 ni 332
Constitucionales, puesto que el bien público continúa perteneciendo a la
Nación, la norma recae sobre la cesión del bien, lo cual no implica la
enajenación del mismo.
Precisa, en cuanto al artículo 355, que “una
cesión no implica ningún tipo de auxilio o donación en favor de personas de
derecho privado ” ni tampoco una subvención, conceptos que, según
considera, para la Corte Constitucional tienen igual significado (pone en
consideración la Sentencia C-324 de 2009). Advierte que estas son “ partidas
de orden público que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y
pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas”, lo cual diverge del
contrato de cesión, en virtud de la cual son los particulares los que deben
pagar por el permiso, precio que es acordado por medio de fórmulas establecidas
por el Ministerio de las TIC o mecanismos de subasta.
En cuanto a la alegada vulneración de los artículos
157, 158 y 160 Superiores señala, en cuanto al primer precepto, que el artículo
acusado surtió todo el trámite que se le impone por medio de esa norma. Frente
al artículo 158, destaca que la disposición acusada tiene fundamento en los
objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, en los cuales se estimula la
promoción de las TIC “como plataforma para la equidad, educación y la
competitividad”, a lo cual contribuye la mentada norma como un mecanismo
para agilizar el acceso, uso y apropiación de las TIC, por la celeridad
que imprime a las transacciones comerciales. Respecto del artículo 160,
determina que el legislador consideró necesaria la regulación del precepto
acusado debido a que las normas vigentes reguladas en igual sentido pueden ser
interpretadas erróneamente.
4. Universidad Externado de Colombia
La profesora Luz Herrera, en calidad de Directora
del Departamento de Derecho de las Comunicaciones, manifestó que, en su
opinión, la norma demandada debe ser declarada constitucional.
En primer lugar, precisó que el espectro
electromagnético pertenece a la Nación y no al Estado como lo afirma el
accionante. Para fundamentar su posición trae a colación los artículos 101 y
102 Superiores y la Sentencia C-570 de 2010. Por consiguiente, al pertenecer
este bien público a todos los habitantes del territorio nacional, el Estado
únicamente debe ejercer sobre este su gestión y control. Igualmente, resalta
que por la naturaleza del mentado bien, este es inajenable e imprescriptible,
por ende, su propiedad no puede ser transferida, cedida o trasladada ni
obtenerse con el paso del tiempo.
Bajo estas consideraciones, concluye que no le
asiste razón al demandante al considerar que con la norma se permite ceder el
espectro electromagnético.
Precisa que la norma acusada solo autoriza la
cesión del permiso para el uso del bien, “es decir, la trasferencia del
conjunto de derechos y obligaciones derivados del título mediante el cual se
otorga temporalmente y de manera precaria el uso y la asignación de una
frecuencia o conjunto de frecuencias del espectro radioeléctrico”. Destaca
que, por un lado, se encuentra el bien, es decir, el espectro, y, por otro
lado, el título, esto es, el permiso, conceptos que son técnica, económica y
jurídicamente diferentes, lo que, a su juicio, es inadvertido por el demandante
y, por ende, lo hace concluir que “cuando la norma autoriza la cesión del
título […], se produce la cesión sobre el espectro”.
Precisa que los derechos reales que la Nación tiene
sobre el bien son atemporales y no decaen, en tanto los permisos son actos de
carácter temporal. La titularidad exclusiva y excluyente de la Nación, por
ende, está revestida de “amplias facultades para explotar todas las
frecuencias que conforman el espectro, mientras que el permiso por el cual se
autoriza el uso, es temporal al ser un acto de naturaleza administrativa y se
restringe solo al uso de frecuencias o bandas de frecuencia específicas”.
Sostiene que al incluirse esta norma en el Plan
Nacional de Desarrollo, el legislador se limitó a reiterar lo señalado en el
artículo 11, parágrafo 2º, de la Ley 1341 de 2009, en el cual tampoco se
determinó una contraprestación por la autorización de la cesión. Destaca que
esa cesión es autorizada por el Ministerio de las TIC y procede cuando “ no
se menoscaben los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio
común del espectro”.
Respecto a la alegada afectación del patrimonio
público, reitera que con la disposición acusada se reproduce una norma vigente;
que para la cesión se debe contar con autorización del Ministerio de las TIC y
que la autorización de cesiones no da lugar a contraprestaciones. Aclara que la
norma no exonera al cedente ni al cesionario del pago que debe realizarse por
el uso del espectro. Destaca que la “cesión implica transferencia de
derechos y obligaciones, en los términos y condiciones inicialmente
transferidos”.
Indica que debe distinguirse el otorgamiento del
permiso de uso del espectro y la cesión que el particular realice del mismo.
Con el primero se debe realizar el pago de un valor determinado por el Estado
acorde con el tiempo de permiso. Con la cesión que se realice no hay lugar, por
ende, a un nuevo pago del permiso. Esa contraprestación se pagó al inicio y no
se modifica ni se altera con la cesión. Lo contrario implicaría realizar un
cobro doble por el mismo permiso y, por consiguiente, un enriquecimiento sin
justa causa por parte del Estado.
Adicionalmente, afirma que el Estado sí recibe
ingresos con motivo de la cesión que se realiza en virtud, no de
contraprestaciones, sino de “impuestos de renta o de ganancia ocasional”.
Explica que el cedente debe declarar y pagar a “la Administradora de
Impuestos Nacionales el impuesto fijado por el legislador sobre las utilidades
que comporte la cesión del permiso que realice”. Por ende, a su parecer, de
no realizarse la cesión incluso se verían perjudicados los ingresos del Estado
puesto que no tendría acceso a los impuestos que le correspondería cobrar.
Reitera en este punto que el cesionario debe
continuar pagando las correspondientes contraprestaciones por el uso del
espectro, así como por “la prestación de servicios y redes de
telecomunicaciones”, en virtud del artículo 13 de la Ley 1341 de 2009.
En todo caso, señala, el Estado conserva el derecho
de “definir la política de uso y recuperación en cualquier momento del
espectro”. Puesto que el permiso de uso del espectro se otorga mediante un
acto administrativo y, por ende, en virtud del “interés común y el bienestar
general”, puede recuperarse o terminar los permisos anticipadamente de
manera autónoma.
Pone en consideración una recopilación histórica de
las normas que han autorizado la cesión del permiso del uso del espectro radio
eléctrico. Entre estas normas señala la Ley 198 de 1936, el Decreto Legislativo
3418 de 1954, el artículo 8º del Decreto 2427 de 1956, el Decreto 150 de 1976,
el Decreto Ley 222 de 1983, así como el Decreto Ley 1900 de 1990, artículo 46,
el Decreto 2870 de 2007,
artículo 17, la Resolución 083 de 2008, artículos 1º, 2º, 3º y 4º y, finalmente, la Ley 1341 de 2009, artículo 11. Concluye que
con la disposición acusada el legislativo reiteró la tradición jurídica del
país en la materia en examen.
Finalmente, en lo atinente a los cargos de forma,
relacionados con que la norma acusada no se sometió a las cámaras de
conciliación, el interviniente señala que no hará manifestación alguna por
carecer de las memorias del debate correspondiente. En cuanto a la unidad de materia,
advierte que el Plan Nacional de Desarrollo como norma heterogénea debe
comprender “temáticas para todos los sectores económicos involucrados”, como lo
es el Sector TIC, en consecuencia, considera que se cumple con el requisito de
conexidad.
5. Universidad Santo Tomás
Por medio de escrito presentado en esta
Corporación, el profesor Carlos Rodríguez de la Facultad de Derecho de la
Universidad Santo Tomas, manifiesta que la norma demandada debe ser declarada
inexequible.
Aclara que el criterio sentado frente a la
inconstitucionalidad de la norma se fundamenta en razones diferentes a las
determinadas en la demanda. Expone, en primer lugar, lo que, a su juicio,
constituye la definición del espectro electromagnético, siguiendo para ello la
definición propia de los elementos que comprenden el territorio colombiano.
Señala que es un bien público inajenable y, de acuerdo con la Constitución, el
órgano de control e intervención debe dar cumplimiento a los requisitos y
condiciones de ley, lo que resulta necesario para la ejecución de la prestación
del servicio público.
Explica que la cesión hace referencia al uso del
espectro electromagnético, en específico, al uso de frecuencias
radioeléctricas, lo cual no se equipara con hacer de este bien uno de carácter
privado, como lo alega el demandante. Precisa que el Estado sí obtiene una
contraprestación consistente en la prestación del servicio por parte de
particulares bajo el control y gestión del Ministerio de las TIC. Destaca que
para la realización del contrato de cesión de permisos resulta importante
respetar los criterios de selección objetiva, “que se realice previa
convocatoria pública”, orientándose con ello a preservar la igualdad.
Una vez sentado lo anterior, advierte que su
posición respecto a la constitucionalidad de la norma radica en que el derecho
colectivo de telecomunicaciones es fundamental y, por consiguiente, existía
reserva de ley estatutaria, por ende, no debía regularse a través de una ley
ordinaria como lo es el Plan Nacional de Desarrollo. Para fundamentar su
posición refire la Sentencia C-524 de 2003.
6. Universidad Militar
El ciudadano Walter Cadena, en calidad de Decano de
la Universidad Militar, por medio de escrito presentado extemporáneamente,
manifestó, en primer lugar, que el espectro electromagnético, el cual abarca el
espectro radioeléctrico, entre otros, es un bien público cuya gestión y control
está a cargo del Estado. Señala la especial importancia de la manera de
realizar la adjudicación; “la normatividad es necesaria para lograr una
protección por parte del Estado”.
Destaca la naturaleza y la importancia que
actualmente tiene el espectro como un bien de uso público y el deber de
garantizar la igualdad en su acceso, de tal manera que se eviten prácticas
monopolísticas. En este sentido, pone en consideración extractos de su
regulación normativa y, más específicamente, de le Ley 1341 de 2009.
Adicionalmente, hace referencia a las
contraprestaciones, aclarando, desde el comienzo, que “la donación de bienes
públicos a particulares no está permitida”. Señala que el Ministerio de las
TIC, debe determinar mecanismos de “selección objetiva, previa convocatoria
pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro
radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes”.
Destaca que los problemas derivados por la
controversia de la naturaleza “del canon” por uso del espectro radioeléctrico
fue subsanada por medio de la Sentencia C-927 de 2006, en la cual se estudió
la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 7º de
la Ley 72 de 1989 y el
artículo 59 del Decreto Ley 1900 de 1990, en las cuales se determinaba “la
obligación de pago a los privados que accedan a una licencia, autorización o
concesión para servicios de telecomunicaciones”.
Manifiesta que en esa oportunidad se señaló que “la
contraprestación por uso del espectro radioeléctrico […] nace de la voluntad de
las partes, porque se origina en la libre iniciativa de un particular que pretende
beneficiarse o lograr un margen de utilidad ”. Y, a continuación,
señala, entre otros particulares, que el literal d del numeral 19 del artículo
18 de la Ley 1341 de 2009 atribuye
al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la potestad
de expedir y administrar las contraprestaciones que le corresponden por ley.
Tras lo cual, concluye su intervención señalando que “ la cesión de
permisos de uso del Espacio Radioeléctrico, debe generar contraprestación a
favor de la Nación por parte del sector privado”.
7. Intervención Ciudadana
Los ciudadanos Gabriel Palencia, Cesar Fernández y
Carlos Castillo, estudiantes de la Fundación Universitaria Cervantina, por
medio de escrito presentado en esta Corporación, después del término otorgado
para intervenir, solicitaron declarar la inconstitucionalidad de la disposición
acusada.
Consideran que dicha norma vulnera “la soberanía
que sobre el espacio electromagnético debe tener el Estado”.
Igualmente, que se infringe la Constitución Política al determinar que
es posible ceder los derechos existentes sobre el espectro, únicamente, exigiendo
la aprobación del Ministerio de las TIC, ello sin que el Estado pueda recibir
ninguna contraprestación.
Igualmente, destacan que por medio de la norma no
se determinan medidas para evitar prácticas monopolísticas, lo que implica
someter a este bien de uso público a regulaciones netamente privadas,
desconociendo su naturaleza jurídica. En el mismo sentido, sostienen que se
vulnera el derecho a la igualdad, pues no permite a las personas acceder a él
en igualdad de condiciones frente a personas con mejor posición. Agregan que
con esa norma se vulnera la democracia participativa, la igualdad de
oportunidades y la pluralidad de la información, desconociéndose, además, la
posibilidad del Estado de recibir contraprestaciones.
Finalmente, señalan que tal precepto regula el
derecho fundamental de telecomunicación y, por consiguiente, no debió
incorporarse una ley ordinaria, como es el Plan Nacional de Desarrollo.
Previo a reseñar la intervención de la Procuraduría
General de la Nación, resulta pertinente advertir que dada la temática del
enunciado legal sometido a consideración del Pleno, el Magistrado Sustanciador
formuló, a través de la Secretaría General de la Corte, invitación para la
intervención del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y, el Departamento Nacional de Planeación, organismos que
vencidos los términos guardaron silencio.
III. Concepto del Ministerio Público
Observa el Procurador General de la Nación que la
demanda de inconstitucionalidad carece de certeza en cuanto al cargo “por
violación de la pertenencia del espacio radioeléctrico a la Nación y la
imposibilidad del legislador de decretar auxilios o donaciones a favor de
personas de derecho privado”, toda vez que en el ordenamiento jurídico
superior no se ordena que se deba pagar al Estado “alguna prestación por la
cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico”, así pues se
está frente a una proposición jurídica inexistente .
Explica que el artículo 75 “regula el espectro
electromagnético como un bien inajenable e imprescriptible, donde el Estado
debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, evitando
las prácticas monopolísticas para garantizar el pluralismo
informativo y la competencia”; el artículo 101, a su parecer, “reafirma”
que el espectro hace parte del Estado y, frente al artículo 335 señala que “ninguna
de las ramas del Poder Público puede decretar auxilios o donaciones en favor de
personas de derecho privado”.
Respecto a esto último, precisa que al determinarse
que con la cesión del permiso de uso del espectro no se genera una
contraprestación al Estado, no se efectúa una donación ni auxilio a favor de
personas del derecho privado. Agrega que, “previamente el Estado ya
estableció las condiciones de contraprestación por el permiso de uso del
espectro radioeléctrico que otorgó al cedente”, lo cual debe continuar
cumpliendo el cesionario. Ello, en consonancia con el artículo 11 de
la Ley 1341 de 2009.
Explica que la finalidad de la norma es garantizar,
a través de la aprobación que realiza el Ministerio Público, que el cesionario
sea idóneo; evitar que el contrato de cesión no esté viciado de una causa
ilícita, a saber, incurrir en “prácticas monopolísticas” o que se
encuentre limitado al ánimo de lucro; partiendo de que el contrato es intuito
personae, se busca verificar que el cedente tiene razones válidas para
proceder, como, por ejemplo, la “imposibilidad de cumplir con el contrato,
licencia o autorización de uso del espectro radioeléctrico”.
Concluye en este punto que la Corte Constitucional
no puede emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que la demanda adolece de
ineptitud sustantiva.
Por otro lado, señala, respecto al principio de
consecutividad, que este se respetó en el trámite del Proyecto de Ley 138 de
2015 Senado y 200 de 2015 Cámara, puesto que “cumplió con sus tres debates
reglamentarios -primer debate conjunto en las comisiones económicas del
Congreso de la República y segundo debate en plenaria en cada una de las
cámaras legislativas-”.
Por otro lado, pone de presente que “(el)
trabajo que hacen las comisiones de conciliación lleva implícita la votación
nominal por la dinámica propia del ejercicio conciliatorio en lo que tiene que
ver con la composición de tal comisión accidental y la mecánica para escoger el
texto que pondrían en consideración de las plenarias de ambas cámaras”.
Precisa que, en este caso, la comisión accidental del Proyecto de Plan Nacional
de Desarrollo 2014-2018 estuvo conformada por 4 senadores y 4 representantes,
los cuales conciliaron por consenso el texto que fue aprobado por las plenarias
de ambas cámaras. Trae a colación la Gaceta del Congreso 264 de 2015, en la
cual se señala, entre otros particulares, en el numeral 22: “artículo nuevo.
Cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico: CÁMARA (…)”. En
consecuencia, advierte que, respecto al cargo relacionado con la falta de “votación
nominal y pública, por parte de la comisión de conciliación [que] se observa
que el trabajo de la comisión de conciliación […] se ajustó a tal exigencia a
partir de la naturaleza accidental y no permanente de esa comisión, su
composición numérica y la mecánica de conciliación correspondiente”.
En relación con el cargo formulado con base en que
en el informe de conciliación del proyecto no se motivaron los fundamentos de
la conciliación y, por ende, se desconoció el artículo 188 de
la Ley 5ª de 1992,
considera que no puede realizar un pronunciamiento de fondo debido a que
“ se trata de una afirmación del actor que no se ajusta a la verdad”,
puesto que la comisión accidental “sí expresó las razones acerca del
proyecto controvertido para presentar el texto conciliado que fue aprobado por
las plenarias de ambas cámaras legislativas”.
Frente al principio de identidad flexible, señala
que no se cumple puesto que la cesión de permisos de uso del espacio
radioeléctrico no fue un asunto “discutido y aprobado en primer debate
conjunto de las comisiones económicas del Congreso de la Republica”. Al
respecto, pone en consideración la Gaceta del Congreso 191 de 2015.
Destaca que se trataron otros temas relacionados con el espectro
radioeléctrico, entre ellos, “la remuneración del costo de oportunidad de
las frecuencias de espectro radioeléctrico con las que cuenta el operador del
canal nacional de operación pública- Canal UNO- […], el plazo y la renovación
de los permisos (…) y sobre las obligaciones de hacer como forma de pago por el
uso de tal espectro”.
Igualmente, señala que se vulnera el principio de
unidad de materia debido a que la disposición acusada fue incluida como
“artículo nuevo en la plenaria de la Cámara de Representantes”, “circunstancia
intempestiva” lo que permite concluir, a su juicio, que no guarda “conexidad
directa, inmediata y eficaz con los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo
Vigente, ni con sus planes, ni con sus estrategias transversales y regionales y
tampoco con las estrategias y objetivos centrales establecidos en el Plan de
Inversiones 2015-2018” como se desprende de una lectura simple de los
elementos esenciales del Plan. Tras lo cual concluye que se quebrantaron los
principios de identidad legislativa flexible y unidad de materia, siendo
procedente la declaratoria de inconstitucionalidad.
VI. CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5,
del artículo 241, de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir la demanda que en el presente caso se
formula contra los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 1753 de 2015 y los 56, 100 y 112 de
la Ley 1737 de 2014.
2. Cuestiones preliminares
Previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo
del asunto corresponde considerar algunos aspectos cuya resolución puede
incidir en la decisión a adoptar. En primer lugar, cabe hacer una consideración
sobre la legitimación por activa dentro de la presente acción, dado que el
demandante, si bien invoca su condición de ciudadano, también manifiesta que lo
hace como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB- S.A.
E.S.P.. Seguidamente, se debe precisar si tiene lugar la existencia de cosa
juzgada respecto de algunas de las acusaciones por vicios de forma, en razón de
lo decidido por esta Corte en la Sentencia C-298 de 2016. Finalmente, se debe
clarificar si tienen asidero los reparos formulados por algunos intervinientes,
entre ellos, el Ministerio Público, en relación con la aptitud de ciertos de la
demanda.
2.1 La legitimación por activa de los ciudadanos
para presentar la acción pública de inconstitucionalidad
Julio César Ortiz Gutiérrez demandó el artículo 262
de la Ley 1753 de 2015. En su
escrito de cargos manifestó su condición de ciudadano y advirtió que también
fungía como apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB- S.A.
E.S.P.. Por ello, debe observarse, desde ahora, que dicha representación de una
persona jurídica no compromete la legitimación por activa dentro de la presente
acción. Para la Sala, resulta claro que por virtud del numeral 6 del artículo
40 de la Carta, se les reconoce a los ciudadanos el derecho político a
instaurar acciones públicas en defensa de la Constitución o de la ley. Por su
parte, el numeral 4 del artículo 241 preceptúa que la Corte Constitucional es
competente para decidir sobre las acciones presentadas por “los
ciudadanos” contra las leyes, bien sea por razones
de forma o de fondo. A su vez, el ordinal 1º del artículo 242 Superior, al
establecer las reglas a las que se ceñirá la ley para el ejercicio de las
acciones públicas, contempladas en el artículo 241, señala “cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas
en el artículo precedente (…)”. Por ende, la calidad de
apoderado no vicia la legitimidad exigible al demandante, pues, la calidad de
ciudadano es la requerida para adelantar este tipo de actuaciones.
En otras ocasiones, aún sin haberse invocado la
condición de ciudadano, pero habiéndose manifestado que se actúa como
apoderado, la Sala ha mantenido el criterio según el cual “(…) un ciudadano no pierde su derecho a instaurar acciones de inexequibilidad,
cuando solo invoca su calidad de apoderado de una persona jurídica”[3].
En el caso presente, es clara la invocación que el
accionante hace de su condición de ciudadano y no cabe ninguna duda de su
legitimación para actuar.
2.2 Las sentencias C-298 de 2016 y la cosa Juzgada por
vicios de forma en el asunto en estudio
El valor del instituto de la cosa juzgada encuentra
soporte en diversas razones, entre las cuales se destacan, de un lado, la
necesidad de materializar el valor de la seguridad jurídica, el cual alcanza
expresión concreta en la protección de la confianza y la buena fe de quien se
atiene a decisiones judiciales previamente adoptadas. De otro, en el deber de
defender la autonomía judicial no dando lugar a que se reabran debates agotados
por el juez competente[4].
En lo que concierne a los efectos que en materia de
cosa juzgada produce una decisión proferida por la Corte Constitucional, se ha
sentado:
“(…) (i) Cuando la decisión ha
consistido en declarar la inconstitucionalidad de una norma, se activa la
prohibición comprendida por el artículo 243 conforme a la cual ninguna
autoridad puede reproducir su contenido material; (ii) en los casos en los que
la Corte ha declarado exequible cierta disposición respecto de determinada
norma constitucional, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que no
puede suscitarse un nuevo juicio por las mismas razones, a menos que ya no se
encuentren vigentes o hubieren sido modificadas las disposiciones constitutivas
del parámetro de constitucionalidad (…)”[5].
A propósito de la tipología de la cosa juzgada, es
oportuno recordar en este caso la que alude a la cosa juzgada absoluta y a la
cosa juzgada relativa. Respecto de la primera, se ha establecido, de modo
general, que tiene lugar cuando en la parte resolutiva de la decisión, la Corte
no precisa los efectos del pronunciamiento. En cuanto a la segunda, sucede
cuando se delimita en la parte resolutiva del fallo su
efecto.
Puntualmente se ha advertido que la cosa juzgada
relativa se configura:
“(…) si en la parte resolutiva de la sentencia la Corte declara la constitucionalidad
de la norma por los cargos analizados (cosa juzgada relativa
explícita), o si de la parte motiva se infiere inequívocamente que el examen se
limitó a los cargos o problema jurídico construidos en la demanda (cosa juzgada
relativa implícita) disposiciones constitutivas del parámetro de
constitucionalidad(…)”[6].
Así por ejemplo, el juicio de constitucionalidad de un enunciado puede
concluir en una cosa juzgada relativa cuando la revisión se hace desde un punto
de vista formal, pero, se mantiene la posibilidad de hacer otros exámenes por
razones de fondo. Igualmente, se está frente a la mencionada modalidad de cosa
juzgada, cuando el mandato atacado es declarado exequible a la luz de unos
específicos contenidos constitucionales, pero, cabe la posibilidad de
inspeccionar nuevamente el contenido del precepto frente a una normativa
Superior diferente de aquella que se usó como parámetro en oportunidad
anterior.
Esta Corte ha entendido que la verificación de la cosa juzgada relativa
implica un doble escrutinio. De una parte, habrá de corroborarse si la
disposición cuestionada fue objeto de juzgamiento en una ocasión anterior y, de
otra, si la censura formulada en esa oportunidad coincide con el nuevo
cuestionamiento sometido al estudio del Pleno.
En el caso de la Ley 1753 de 2015 han sido reiteradas las ocasiones en
las cuales ha sido controvertida por vicios de fondo. Una de esas demandas fue
resuelta mediante Sentencia C-298 de 2016, en la cual, se censuraron, por
motivos de forma, diversos enunciados legales, entre estos, el artículo 262,
objeto de examen en esta oportunidad.
En la mencionada Sentencia C-298 de 2016, la Sala advirtió que las
tachas de forma manifestadas contra los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43,
44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 , y 267 de la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo 2014 – 2018 comportaban resolver los siguientes problemas
jurídicos:
“ (…) si al momento de llevarse a cabo la
conciliación de las anteriores disposiciones demandadas, el Legislador
ordinario quebrantó: i) la publicación previa del informe
de conciliación, establecida en el artículo 161 de la Constitución; ii) la
presunta prohibición de sesiones simultáneas, entre la celebrada por la
comisión de conciliación y la Plenaria del Senado, el día 5 de mayo de 2015
(art. 93, Ley 5ª de 1992); iii) la votación pública y
nominal que debió efectuar la comisión de conciliación, presuntamente prevista
en el artículo 133 Superior y; iv) las razones que
debían darse en los Informes a las Plenarias de las Cámaras para adoptar el
texto controvertido de una u otra Cámara Legislativa (art. 188, Ley 5ª
de 1992)(negrilla fuera de texto).
En esa oportunidad, la Sala Plena se inclinó por la
constitucionalidad de los imperativos censurados en los siguientes términos:
QUINTO.- Declarar EXEQUIBLES, por los vicios del
procedimiento analizados, los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63,
64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267
de la Ley 1753 de 2015 (Negrillas de
las minúsculas fuera de texto).
Observa la Sala que uno de los cargos examinados en
aquella ocasión, consistía en que al momento de surtirse la conciliación, se
desconoció la preceptiva Superior, pues “el procedimiento efectuado por
la comisión de conciliación vulneró el artículo 133 de la Carta Política, en
tanto la votación no fue realizada de manera nominal y pública” y
en el considerando 3.8.3 de la providencia se advierte que “Los
artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179,
191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no violaron el
artículo 133 de la Constitución Política, que hace referencia a la votación
pública y nominal” (negrillas
del original), para llegar a tal conclusión la Sala consideró que:
“(…) en este caso se tiene por cierto que: i) la
comisión accidental de conciliación debía surgir en el trámite del Proyecto de
Ley 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, en tanto los artículos 15, 16, 20,
23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 191, 207, 245, 248, 262,
263, 266 y 267 de la actual Ley 1753 de 2015, presentaban discrepancias en las
Cámaras con respecto de su aprobación; ii) para el efecto, fue conformada la
comisión de conciliación, integrada por 4 Senadores y 4 Representantes a la
Cámara, quienes; iii) se reunieron conjuntamente el 5 de mayo de 2015 por
espacio de media hora para conciliar los textos por unanimidad (Negrilla del original).
En el informe de conciliación, publicado en el
Senado de la República y en la Cámara de Representantes, el día 5 de mayo de
2015[7],
se vislumbra que en este asunto todos los integrantes de la comisión de
conciliación designada estuvieron de acuerdo con el informe de conciliación,
esto se puede corroborar al detallarse que en las firmas contentivas al informe
conciliatorio presentado ante las Plenarias los ocho conciliadores designados
para el efecto suscribieron el acta de conciliación sin reserva o constancia
alguna [8].
De lo anterior, concluye la Sala que cabría
entender que se está ante la excepción permitida que valida la actuación toda
vez que existió unanimidad por parte de todos los conciliadores al momento de
definir uno u otro texto[9] y
de esta manera se cumplió con el principio de publicidad, en virtud de lo
revelado por las Gacetas del Congreso del mismo 5 de mayo de 2015”.
Para la Corporación, esta acusación es la misma que
el ciudadano Julio César Ortiz Gutiérrez le endilga en este juicio al artículo
262, cuando expresa “el artículo 262 de la Ley 1753
de 2015 viola el artículo 133 de la Constitución, en cuanto la comisión de
conciliación no adoptó la disposición legal acusada mediante el voto nominal y
público” (negrillas del demandante), pues, en el entender del
accionante “es claro que las decisiones en el Congreso de la República deben
adoptarse mediante votación nominal y pública, incluyendo las que se toman en
las comisiones de conciliación (…)” .
Verificado que la censura formulada en este juicio
es la misma, como también lo es la disposición objeto de cuestionamiento en el
proceso que se resolvió mediante la Sentencia C-298 de 2016, se hace imperativo
dar aplicación al principio de la cosa juzgada y, por ende, estarse a lo
resuelto en la mencionada decisión.
Igual acontece con el cargo que el accionante
describe en los siguientes términos: El artículo 262 de la Ley 1753
de 2015 viola el artículo 151 de la Carta, al vulnerarse el artículo 188 de la
ley 5ª. de 1992, ante la falta de motivación del informe de conciliación.
Explica el demandante:
“En el caso concreto, el informe de conciliación al
proyecto de ley número 138 de 2015 senado, 200 de 2015 cámara, por la cual se
expide el Plan nacional de desarrollo 2014-2018 (…) publicado en la gaceta del
Congreso No. 266 del 5 de mayo de 2015, no se expresaron "las razones
acerca del proyecto controvertido para adoptarse, por las corporaciones la
decisión final" sino únicamente se limitó a "proponer un texto
que, supera las divergencias entre las dos corporaciones" y luego a
transcribir la totalidad del proyecto del plan de desarrollo planteado a las plenarias,
sin emitir las razones por las cuales se debía adoptar (…)” (entrecomillas del actor).
Encuentra la Corte que en el precitado considerando
3.8.3 de la Sentencia C-298 de 2016 se expresa “ Los
artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179,
191, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015, no
transgredieron el deber de informar a la Plenaria las razones para adoptar el
texto definitivo, en virtud del artículo 188 de la Ley 5ª de 1992” (negrillas
del original), como fundamento de tal aseveración la Sala explicó en su
momento:
“(…) Del informe de conciliación presentado y de
las intervenciones referenciadas con anterioridad, la Sala Plena establece que
la comisión accidental de conciliación logró su cometido toda vez que mediante
el informe de conciliación se superaron por mayoría las discrepancias que
surgieron en el debate parlamentario, adoptando el articulado más conveniente
propuesto por alguna de las dos Cámaras. Adicionalmente, con respecto a este
cargo, se evidencia que dentro del mismo trámite fue convalidada la formación
de la ley, en tanto en el debate parlamentario los conciliadores explicaron con
más detenimiento a qué temática hacía referencia cada uno de los artículos
conciliados y la decisión mayoritaria de por qué acoger bien el texto de Cámara
o el del Senado.
Concluye la Sala que de conformidad con el
principio de instrumentalidad sobre las formas, esta decisión mayoritaria de la
comisión accidental de conciliación no requería una exigente motivación (…)”.
Se verifica entonces que el cargo contra el
artículo 262 es el mismo que se pretende ventilar en este juicio, con lo cual,
solo cabe respecto de esta censura estarse a lo resuelto en las varias veces
mencionada C-298 de 2016.
Establecida pues la existencia de la cosa juzgada
frente a los dos cuestionamientos revisados, procede la Corporación,
seguidamente, a estudiar la aptitud de las acusaciones de fondo.
2.3 La aptitud de los cargos
Otro asunto de relevancia jurídica a valorar
preliminarmente lo constituye el cuestionamiento presentado por la Procuraduría
General de la Nación a la formulación de los cargos, según los cuales, la
varias veces citada norma del Plan Nacional de Desarrollo vulnera los artículos
75, 101 y 355 de la Constitución. El Ministerio Público estima que la acusación
carece de certeza dado que en ninguna de las prescripciones del ordenamiento
superior se establece el deber de pagarle suma alguna de dinero al Estado, cuando
se presenta la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico.
Señala la Vista Fiscal que se trata de una deducción personal del actor y ni
siquiera cabría decir que se está frente a una donación o auxilio, pues, el uso
del espectro implica una contraprestación señalada inicialmente por el Estado,
condiciones que debe seguir “honrando” el
cesionario.
Acorde con lo contemplado por el artículo 40,
numeral 6 de la Constitución, uno de los derechos políticos en cabeza de los
ciudadanos es la defensa de la Constitución, la cual, encuentra como una de sus
expresiones el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Con
todo, el ejercicio de dicho derecho implica algunas exigencias necesarias para
el correcto trámite de la solicitud, en tal sentido, el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991 señala una serie de requisitos mínimos que debe atender el
accionante para presentar su solicitud ante la Corte Constitucional.
Particularmente, la jurisprudencia ha precisado como requisitos esenciales de
la demanda, la presencia del objeto demandado,
el concepto de la violación y la razón por la cual la
Corte es competente para asumir el conocimiento del asunto.
Por lo que atañe al primero, se trata de las disposiciones legales reprochadas
por el accionante. En lo concerniente al concepto de violación, la
jurisprudencia ha detallado reiteradamente los requisitos que permiten
determinar la idoneidad de la demanda para lograr una decisión de fondo. De
modo puntual, se ha observado que las razones aducidas por el actor en su
libelo acusatorio deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes; pues de no serlo, no le resulta posible al Pleno proferir la
decisión que desate los problemas jurídicos propuestos por el actor.
Reiteradamente ha sentado la jurisprudencia:
La claridad de la demanda es un requisito
indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues
aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla
general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y
técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto
Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan los
cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga
sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una]
deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que,
en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda (…).
(…) las razones son específicas si definen con
claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos,
indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan (…).
La pertinencia también es un elemento esencial de
las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto
quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado (…) son
inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones
puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar
puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está
acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública
para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de
la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que
fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia,
calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una
valoración parcial de sus efectos.
(…) la suficiencia que se predica de las razones de
la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto
por la Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado,
se tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (…), circunstancia que supone una referencia mínima a los hechos
que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no se
aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante (…)
la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la
demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime
facie convencer (…) de que la norma es contraria a la Constitución, si
despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada,
de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la
presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario
un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (Sentencia C-1052 de 2001).
En el asunto en estudio se profirió el auto de
febrero 8 de 2016 ordenando la admisión de la demanda y la prosecución del
procedimiento. Se entiende entonces que, en principio, se estimaron atendidos
los requisitos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991. Con
todo, no se desprende de lo resuelto en ese momento que al dictarse la
sentencia, deba la Corte decidir de fondo si advierte, en un análisis más
detallado, la presencia de razones que podrían conducir a un pronunciamiento
diferente, más aún, cuando los intervinientes han formulado observaciones
respecto de la aptitud de algunos cargos.
Sea lo primero precisar que el actor cuestiona no
solo el mandato que impide a la nación recibir contraprestación alguna cuando
tiene lugar la cesión de un permiso de uso del espectro radioeléctrico, sino
que, pone en tela de juicio el hecho de que tales acuerdos se rijan por las
reglas del derecho privado, cuando dada la naturaleza del bien involucrado, los
negocios relacionados con tales bienes se sujetan a las reglas del derecho
público. De tal circunstancia, el actor deriva una serie de consecuencias y
efectos cuya ocurrencia él supone. Entre tales secuelas, estima que se
descuidaría el deber de evitar las prácticas monopolísticas en el uso del
espectro y la violación del deber de generar igualdad de oportunidades en el
acceso al mencionado recurso.
Si bien es cierto, una de las censuras propuestas
por el accionante es la apuntada por el Ministerio Público, también es cierto
que no se trata de la única. Dado el alcance normativo de la disposición
atacada, el cual es puesto de presente por el demandante, resulta clara su
acusación en cuanto a que debe considerarse si es respetuoso del artículo 75 de
la Carta un enunciado legal que le cercena a la nación la posibilidad de
recibir alguna contraprestación, cuando tiene lugar la cesión de un permiso de
uso del bien público denominado espectro electromagnético y, si es admisible
que, tal clase de negocios se regulen por reglas de derecho privado. Para la
Sala, este asunto suscita una mínima duda respecto de la constitucionalidad del
precepto demandado, razón por la cual efectuará el examen pertinente.
Acontece sí que en el ejercicio argumentativo
desarrollado por el actor, se afirma que el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015
establece “(…) una especie de donación, auxilio o subvención
económica (…)” tanto para el titular del permiso como para
aquel quien a se le cede ese derecho. Tal situación, implicaría, en opinión del
accionante, una infracción del artículo 355 Superior. En su explicación de la
vulneración cita in extenso la sentencia C-324
de 2009, para concluir que “la donación, auxilio o
subvención que configura el artículo acusado no tiene determinada, de manera
concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances (…) así como los
límites a la libertad económica”. Sin duda, se trata de otro cargo,
este sí viciado por la falta de certeza, pues, no hay en el mandato legal
cuestionado la consagración de una donación, subvención o auxilio en favor de
persona alguna; es el entendimiento del demandante el que soporta esa
aseveración. Y tal como se ha indicado al recrear la jurisprudencia sobre
la calidad de las razones que se consignan en la demanda, no cabe la deducción
del actor como sustituto del enunciado legal. En tales circunstancias, la
Corporación se inhibirá de analizar este cargo por su carencia de aptitud para
ser objeto de pronunciamiento de fondo.
Por lo que atañe a la censura por la presunta
violación a los principios de identidad flexible, consecutividad y unidad
temática, observa la Corporación que el actor dedica un acápite de su libelo a
exponer las razones en las cuales funda sus reparos y, tales argumentos,
suscitan la mínima duda exigible para que deba dirimirse la tutela.
3. Los problemas jurídicos
Decantadas las varias situaciones que requerían un
examen preliminar, procede la Sala a determinar cuáles son los problemas
jurídicos que demandan una decisión de fondo por parte de la Corte
Constitucional en esta oportunidad.
Como se puede colegir, son dos las censuras hechas
al artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 contentiva del Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Una de ellas
obedece a lo que el demandante estima como el quebrantamiento de los principios
de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia. La otra hace
relación a la posible vulneración de los mandatos constitucionales contenidos
en los artículos 75, 100 y102 de la Carta.
Así pues, se cuestiona, de una parte, si el
artículo 262 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, precepto introducido
con posterioridad al debate acontecido en las comisiones conjuntas y, cuyo
contenido prescribe que la cesión de permisos de uso del espacio radioeléctrico
no debe comportar ninguna prestación a favor de la Nación y, además establece
que el negocio entre cedente y cesionario se sujeta al derecho privado y a la
aprobación del Ministerio de las TICS; desconoció los principios de identidad
flexible y unidad de materia vulnerando los contenidos constitucionales
establecidos en los artículos 157 y 158 de la Carta. Corresponde entonces
a la Sala atender el siguiente interrogante:
¿Violó los principios de unidad de materia,
identidad flexible y consecutividad, la Ley del Plan Nacional de Desarrollo
2014-2018 “Todos por un nuevo país”, Ley 1753 de 2015, al incluir
en su artículo 262,la prescripción según la cual la cesión de los permisos de
uso del espacio radioeléctrico se sujeta al derecho privado y, la aprobación
del Ministerio de las TICS, no generando contraprestación alguna a favor de la
Nación?.
De otra parte, se censura el enunciado legal
mencionado por vedar para la Nación la posibilidad de percibir
contraprestaciones cuando se presente la cesión del permiso de uso del espacio
radioeléctrico y ordenar que dicho negocio se rija por las reglas del derecho
privado. Entonces, corresponde a la Sala atender la siguiente inquietud:
¿Vulnera los artículos 75, 101 y 102 de la
Constitución Política el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015, al establecer, de
una parte, que la cesión de los permisos de uso del espacio radioeléctrico no
genera ninguna contraprestación a favor de la Nación y, de otra, que tal
negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del Ministerio de las
Comunicaciones?.
Establecidos los problemas jurídicos procede la
Corte a resolverlos, siendo pertinente, inicialmente, aludir al alcance
normativo de la disposición acusada (i). Seguidamente, se procederá a recordar
la jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio de unidad de materia
en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, recordando algunos aspectos
generales de los principios de identidad flexible y consecutividad. (ii)
Posteriormente, se recordará el régimen constitucional de los bienes públicos,
haciendo énfasis en el espacio radioeléctrico (iii). Con tales supuestos se
desatará el cargo concreto.
4.- El contenido del artículo 262 de la Ley 1753 de
2015
El mandato legal censurado contiene tres
prescripciones importantes. La primera, consiste en disponer que la cesión de
los permisos de uso del espectro radioeléctrico no genera contraprestación
alguna a favor de la Nación. La segunda, señala que tales cesiones se sujetarán
a las reglas del derecho privado y, la tercera, contempla qué negocio jurídico
requiere de la aprobación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones.
La comprensión del precepto en examen comporta una
referencia a diversos mandatos contenidos en la Ley 1341 de 2009 “Por la
cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la
organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–,
se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”. Entre
tales contenidos legales destaca el artículo 11, cuyo inciso primero establece
que el uso del espectro radioeléctrico requiere de un permiso previo conferido
por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Importa en este punto destacar que la concesión de tales permisos implica el
respeto a la neutralidad tecnológica, siempre y cuando ello resulte compatible
con las tendencias internacionales del mercado, no afecte la seguridad nacional
y contribuya al desarrollo sostenible.
Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de
referirse a algunos aspectos del otorgamiento de tales permisos. Así lo hizo en
la Sentencia C-403 de 2010 M.P. Calle Correa, cuando al estudiar la constitucionalidad
de una parte del inciso segundo del mismo artículo 11, cuyo tenor literal era
“(…) El Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria
pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro
radioeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos
casos, en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia
del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad del
servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá
otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa. (…)” la
Sala resolvió declarar inexequibles las expresiones subrayadas y condicionó la
exequibilidad de la expresión “cuando prime la continuidad del servicio”. El
Pleno estimó que la norma presentaba vaguedad en la redacción dando lugar a
diversas interpretaciones que irían en contra de contenidos constitucionales,
por ello se privilegió la selección objetiva en aras de garantizar el acceso al
uso del espectro con igualdad de oportunidades y la libre concurrencia.
El condicionamiento de la expresión “cuando prime la continuidad del
servicio” consistió en que “la posibilidad de asignación
directa de la banda sólo podr(ía) extenderse por el término estrictamente
necesario para que la administración convo(cara) un proceso de selección
objetiva”. Se advierte entonces que para una mayor protección de
importantes bienes constitucionales en juego, esta Corte se inclinó por la
inexequibilidad y el condicionamiento, anteponiendo tales valores a
prescripciones que se orientaban a flexibilizar la concesión de los permisos de
uso del espectro.
Pertinente en esta contextualización de la
disposición legal atacada es el parágrafo 2º del mencionado artículo 11
de la Ley 1341 de 2009. Este contenido legal autoriza la cesión de los permisos
de uso del espectro radioeléctrico, previa autorización del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, advirtiendo que tal negocio
jurídico, de una parte, debe hacerse en los términos en que ese órgano de la
Administración determine y, de otro, sin que ese acto implique la desmejora de
los “requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del
espectro”. Se observa entonces que la cesión de los permisos de uso del
espectro radioeléctrico cuenta con una regulación precedente que signa en mucho
la actuación del Ministerio de las TICS, pues, le señala una serie de
aspectos que operan como límites que no pueden ser desatendidos so pretexto de
la cesión del permiso. Destaca la Sala el afán del legislador de radicar en
cabeza de la Administración el papel de guardiana del espectro, en defensa de
bienes de orden público como lo es el beneficio común.
El artículo 12 de la misma Ley 1341 de 2009,
modificado por el artículo 42 de la Ley 1753 d 2015, establece los plazos
de duración de los permisos de uso y contempla la posibilidad de renovación.
Igualmente, indica cuáles son los criterios a atender en el caso de la
renovación, incluyendo entre ellos “las razones de interés público”,
además de advertir que la decisión de renovación debe hacerse mediante acto
administrativo debidamente motivado. Se aprecia nuevamente la relevancia de lo
público en la regulación del acto de renovación del
permiso.
Por su parte el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009
advierte que la utilización del espectro da lugar a una contraprestación
económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, monto que se fija a través de un acto administrativo emanado
del Ministro de las TICS, para lo cual se señalan una serie de criterios. El
inciso segundo del precepto dispone que la referida contraprestación económica
por el proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones en razón del
otorgamiento o renovación del permiso para el uso del espectro. Se observa que
la contraprestación a la que se refiere el mandato es de orden económico. El
artículo 14 del mismo cuerpo legislativo enlista las inhabilidades que impiden
obtener los permisos para el uso del espectro radioeléctrico.
Finalmente, entre las disposiciones varias se
encuentra el artículo 72 que establece las “reglas para los procesos de
asignación de espectro con pluralidad de interesados”. Este precepto
ordena el aseguramiento de la transparencia en los procesos de asignación de
bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, además
señala que en tales procesos debe determinarse si existe un número plural
de interesados, advirtiendo que en tal caso se aplicarán los procesos de
selección objetiva, incluida la subasta. El inciso último de este mandato fue
examinado en la precitada Sentencia C-403 de 2010, admitiéndose como única
posibilidad de asignación directa del permiso de uso del espectro, la hipótesis
en la cual “prime la continuidad del servicio”, pero en el
entendido:
“(…) de que la posibilidad de asignación directa de
la banda cuando esté en riesgo la continuidad del servicio, sólo podrá
extenderse por el término estrictamente necesario para que la administración,
con pleno cumplimiento de los principios que orientan la función pública y sin
dilaciones irrazonables, adelante los procesos necesarios para realizar la
asignación de la banda mediante el mecanismo de selección objetiva,
garantizando no sólo la continuidad del servicio, sino también la adjudicación
de los espacios radioeléctricos en condiciones de igualdad de oportunidades”.
5.- El principios de unidad de materia en la Ley
del Plan Nacional de Desarrollo y los principios de consecutividad e identidad
flexible
En este apartado se considerarán los principios de
unidad de materia e identidad flexible y consecutividad, advirtiendo que en
relación con el primero, la jurisprudencia ha señalado una serie de
especificidades cuando se trata de su examen en materia del Plan Nacional de
Desarrollo.
5.1.- La unidad de materia en la Ley del Plan
El artículo 339 de
la Constitución prescribe
que habrá un Plan Nacional de Desarrollo, el cual, estará conformado por dos
partes. La primera, se denominó por el constituyente parte general y contiene
los propósitos objetivos nacionales de largo plazo (i), las metas y prioridades
de la acción estatal a mediano plazo (ii) y, las estrategias y orientaciones
generales de la política económica, social y ambiental (iii). A su vez, el Plan
Nacional de Inversiones Públicas está constituido por los presupuestos
plurianuales de los principales programas y proyectos de la inversión pública
nacional (i) y la especificación de los recursos financieros requeridos para su
ejecución de manera que se garantice la sostenibilidad fiscal. El ordinal 3º
del artículo 150 de la Carta permite, igualmente, la incorporación de “ las
medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”.
En el plano legal, los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica del Plan
Nacional de Desarrollo, contemplan, de un modo más detallado, tales exigencias.
Señalan los preceptos referidos lo siguiente:
“Contenido de la parte general del plan. La parte general del plan contendrá lo siguiente:
a) Los objetivos nacionales y sectoriales de la
acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de
la economía y de sus principales sectores y grupos sociales;
b) Las metas nacionales y sectoriales de la acción
estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos generales
para lograrlos;
c) Las estrategias y políticas en materia
económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar
los objetivos y metas que se hayan definido;
d) El señalamiento de las formas, medios e
instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la
planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las
entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales
que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.
ARTÍCULO 6o. CONTENIDO DEL PLAN DE INVERSIONES. El plan de inversiones de las entidades públicas del orden
nacional incluirá principalmente:
a) La proyección de los recursos financieros
disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto
público;
b) La descripción de los principales programas y
subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y
sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión;
c) Los presupuestos plurianuales mediante los
cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de
inversión pública contemplados en la parte general;
d) La especificación de los
mecanismos idóneos para su ejecución.
PARÁGRAFO. El Plan
de Inversiones del Proyecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo deberá
guardar consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de
Mediano Plazo.
ARTÍCULO 7o. PRESUPUESTOS PLURIANUALES. Se entiende por presupuestos plurianuales la proyección de los
costos y fuentes de financiación de los principales programas y proyectos de
inversión pública, cuando éstos requieran para su ejecución más de una vigencia
fiscal.
Cuando en un sector o sectores de inversión pública
se hubiere iniciado la ejecución de proyectos de largo plazo, antes de
iniciarse otros, se procurará que los primeros tengan garantizada la
financiación hasta su culminación.”
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, en reiteradas oportunidades, se ha referido a los contenidos
que integran el Plan Nacional de Desarrollo. Relevante en ese aspecto, resulta
la Sentencia C- 394 de 2012 en la que los componentes del Plan se agruparon en
normas que contienen los objetivos, metas, estrategias y políticas, las
disposiciones de carácter presupuestal y los mecanismos de ejecución del plan,
sentándose lo siguiente:
“la unidad de materia no se exige respecto de los
diferentes objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte
general, sino solamente de las disposiciones de carácter presupuestal y de las
disposiciones que señalan mecanismos para la ejecución de plan, las cuales
siempre han de encontrar un referente en la parte general del mismo”.
Dadas las características de los contenidos del
Plan, la Corte ha determinado que la valoración del principio de unidad de
materia presenta singularidades por dos razones. De una parte, porque, se está
frente a una ley multitemática y heterogénea; y, de otra, porque al tratarse de
una ley especial dirigida a trazar los lineamientos de la realidad económica y
social del país, no da lugar a destacar algún tema dominante, salvo, lo que
genéricamente es la planeación. En tales condiciones se ha fijado por la Corte
que frente a las normas de carácter instrumental se lleve a cabo un control más
riguroso, pues de asumirse sin más la heterogeneidad de temas, se correría el
riesgo de permitir la incorporación de preceptos ajenos a la finalidad
establecida por el constituyente. Además, el que la Ley del Plan sea de
iniciativa exclusiva del Gobierno, por disposición del artículo 341 de la
Carta, de que los términos para su debate resulten más restringidos que los de
otro tipo de ley, según lo dispone el mismo artículo 341, y el que las
posibilidades de modificación al Plan por parte de los miembros del legislativo
estén limitadas; refuerza la idea de un control con sus propias peculiaridades
que no torne en inocuo el valor del principio de unidad de materia en el juicio
de constitucionalidad a la Ley del Plan. Es en virtud de esas particularidades
del Plan que la jurisprudencia ha reiterado:
“(…) El principio de unidad de materia debe
aplicarse atendiendo dicha especificidad del Plan Nacional de Desarrollo, de
manera que debe existir una relación de conexidad o vinculo temático
entre la parte general y la parte específica del plan, que incluye no solo
normas de carácter presupuestal, sino normas jurídicas de carácter instrumental
para hacer posible la consecución de los objetivos y metas generales del Plan
Nacional de Desarrollo. (iii) La Ley del Plan Nacional de Desarrollo
tiene por naturaleza propia un carácter multitemático, característica que
conlleva que para estas leyes el principio de unidad de materia se debe aplicar
a la luz de los principios de flexibilidad y de coherencia. (iv) Lo anterior
implica que si bien existe un amplio margen de conexidad temática entre
los objetivos y metas generales del Plan y las disposiciones instrumentales del
mismo, éstas últimas deben guardar una relación directa e inmediata con los
objetivos y programas del Plan, esto es, una relación efectiva con las
estrategias y objetivos establecidos en éste, pues de no ser así, estarían
desconociendo el principio de unidad de materia y el contenido constitucional
propio de esa ley”[10] (Negrillas
fuera de texto).
Para el caso de la verificación del cumplimiento
del principio de unidad de materia, en tratándose de la Ley del Plan Nacional
de Desarrollo, la Corte ha establecido las siguientes reglas:
a. La Ley del Plan
no es un instrumento para llenar los vacíos e inconsistencias de leyes
precedentes. Tampoco permite relevar de la potestad legislativa al Congreso más
allá de los objetivos, metas y estrategias de la específica política de
planeación del respectivo Gobierno. Esto es, recae sobre el legislativo el
deber de respetar el contenido constitucional del Plan, en cuanto que el Plan
contiene “normas de orientación” o “normas de contenido instrumental”. Una
norma que no se ajusta a ninguna de estas dos categorías ha de ser excluida[11].
b. El examen de
las normas instrumentales debe evidenciar una relación de conexidad directa con
los objetivos, metas y estrategias de la política del Plan. De no verificarse
tal circunstancia quedará puesto de presente el quebrantamiento del principio y
tendrá lugar la inexequibilidad[12] se
ha sentado que una norma instrumental que autónomamente no establezca
condiciones suficientes para la materialización del objetivo al que sirve o, no
es inequívocamente efectiva para la realización del programa o proyecto
contenido en la parte general del Plan quebranta la unidad de materia.
c. Igualmente, se
ha fijado que debe existir una conexidad teleológica entre el telos del
Plan y la preceptiva instrumental del mismo.
d. También se ha
valorado que si un mandato instrumental ha permanecido durante todo el debate
legislativo del Plan, se puede presumir que está al servicio de los programas y
proyectos de la parte general.
Así pues, el juicio para establecer si se cumplió
con el principio de unidad de materia, implica determinar la ubicación y
alcance del precepto acusado, con lo cual quedará claro su rol de norma general
o instrumental. Seguidamente, se determina si existen objetivos, metas,
estrategias o planes a los que sirva el mandato. Se puede acudir al procedimiento
legislativo como criterio que permita advertir el reconocimiento del mandato
instrumental como medida para materializar el Plan.
5.2. Los principios de identidad flexible y
consecutividad
El artículo 160 de la
Constitución Política prescribe que las cámaras del
legislativo podrán introducir durante el segundo debate modificaciones,
adiciones y supresiones a los proyectos de ley. Reza el mandato constitucional:
“ARTICULO 160. Entre
el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días,
y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del
debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días.
Durante el
segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones,
adiciones y supresiones que juzgue necesarias.
En el informe a
la Cámara plena para segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad
de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las razones que
determinaron su rechazo.
Todo Proyecto
de Ley o de Acto Legislativo deberá tener informe de ponencia en la respectiva
comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”.
Ciertamente tal facultad
debe ajustarse al principio de identidad flexible,
el cual “exige que el núcleo temático del proyecto se mantenga en lo
fundamental durante el trámite de aprobación de las modificaciones incluidas al
proyecto”[13]. Tal
principio permite que las plenarias del Congreso de la República puedan
modificar, suprimir o adicionar la preceptiva contenida en el proyecto cuando
lo “juzguen necesario”, pero dicha facultad no es omnímoda,
los ajustes que los órganos legislativos hagan al proyecto deben guardar una
obligada relación con los temas precedentemente discutidos y aprobados en el
primer debate de las Comisiones. Tal es el peso de este principio que los temas
nuevos incluidos en el proyecto y no considerados en el trámite anterior del
mismo, deberán ser devueltos para que se surta la deliberación y se vote la
eventual aprobación. Al respecto, se ha precisado por el Pleno:
“De conformidad
con este principio, las variaciones surgidas durante el trámite legislativo no
deben devolverse a primer debate para que surtan todo el proceso, si se
encuadran dentro de las temáticas del proyecto. Solamente aquellos asuntos
completamente nuevos, no tratados en lo absoluto durante las etapas previas,
deben devolverse para que sean aprobados o discutidos por la comisión y/o
plenaria que estudió el proyecto con anterioridad”[14].
En el examen de constitucionalidad sobre el
cumplimiento del principio de identidad flexible y, a propósito de la Ley del
Plan, la Sala ha establecido que resulta admisible la incorporación de nuevas
disposiciones, siempre y cuando se respeten dos condiciones “(…) i) que
los temas incluidos en los artículos nuevos hayan sido objeto de discusión en
cada uno de los debates, y ii) que dichos temas se encuentren relacionados con
el tema general del Plan Nacional de Desarrollo (…)”[15].
Con miras a precisar el modo en que ha de adelantarse el juicio de
constitucionalidad, para determinar si un contenido o contenidos constituyen
temas nuevos, también la jurisprudencia ha fijado criterios del siguiente
tenor:
“(…) no
constituyen temas nuevos: i) un artículo cuyo tema haya sido previamente
tratado en las Comisiones, ii) una disposición que desarrolla aspectos de un
tema central del proyecto de ley previamente debatido, iii) un artículo que
reafirma una decisión adoptada por las comisiones (…)” (Sentencia C- 105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado).
Al referirse al
mismo asunto, pero, a propósito de los actos legislativos, el Pleno
observaba:
“(…) no es un
cambio esencial al proyecto de acto legislativo (i) aquel contenido que se
introduce con el fin de precisar o delimitar el alcance de las decisiones
adoptadas en el primer periodo; (ii) aquel o aquéllos que reafirman las
consecuencias de una decisión ya adoptada en “primera vuelta”; (iii) aquel que
fija pautas concretas, cuya conveniencia no corresponde determinar a la Corte,
pues, se deriva de una discusión que siempre estuvo presente desde el mismo
inicio del proyecto; y (iv) aquel que guarda una relación de conexidad evidente
y tenga una función instrumental necesaria, aunque sean separables los
contenidos normativos respectivos(…)”[16].
Por lo que
respecta al principio de consecutividad, resulta oportuno recordar el contenido
del artículo 157 Superior, cuyo tenor literal dispone:
ARTICULO 157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes:
1. Haber sido publicado oficialmente por el
Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso
determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión
conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.
3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo
debate.
4. Haber
obtenido la sanción del Gobierno.
Se trata de
un mandato en el cual el constituyente plasmó su voluntad de, entre otras
cosas, ordenar la discusión en el seno el legislativo. La construcción de la
voluntad pública con vocación de convertirse en prescripción general debe
comportar un proceso que permita la deliberación, en el curso de la cual las
razones en favor o en contra del respectivo proyecto han de valorarse, todo lo
cual, deberá conducir a un producto legislativo mejor elaborado dada la
posibilidad de contar con los lugares y espacios para un ejercicio democrático
y signado en principio por la racionalidad. Es la preservación de esos valores
la que impele al respeto por tales procedimientos y justifica su guarda por
parte de la Corte Constitucional.
En el ámbito de
la Ley se ha preservado el contenido constitucional, tal como se evidencia en
e artículo 147 de
a Ley 5 de 1992 que
contempla lo siguiente:
ARTICULO 147. Requisitos constitucionales. Ningún proyecto será ley sin el lleno
de los requisitos o condiciones siguientes:
1. Haber sido publicado oficialmente por el
Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada Cámara, o en sesión conjunta de las
respectivas comisiones de ambas Cámaras, según lo dispuesto en el presente
Reglamento.
3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo
debate.
4. Haber
obtenido la sanción del Gobierno La Constitución Política y este Reglamento”
Por lo que
concierne al alcance específico del principio de consecutividad la
jurisprudencia de esta Corporación reiterando consolidada jurisprudencia ha
precisado:
“(…) en virtud
del principio de consecutividad, tanto las comisiones como las plenarias están
en la obligación de estudiar y debatir todos los temas que hayan sido puestos a
su consideración y no pueden renunciar a este deber constitucional ni diferir
su competencia a otra célula legislativa con el fin de que en un posterior
debate sea considerado un asunto[88] . Al respecto, ha considerado la Corte, que
“…En efecto, la totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada
debe ser discutido, debatido y aprobado o improbado por la comisión
constitucional permanente o por la plenaria, según sea el caso. En cuanto a las
proposiciones modificatorias o aditivas que se planteen en el curso del debate,
así como las supresiones, deben igualmente ser objeto de discusión, debate y
votación, salvo que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser
sometida a votación o ser objeto de modificaciones, conforme a lo dispuesto en
el artículo 111de
la Ley 5ª de 1992.
Es preciso que se adopte una decisión y no se eluda la misma
respecto de un tema, so pena de que se propicie un vacío en el trámite
legislativo que vulnere el principio de consecutividad (…)” ( Sentencia C-208 de 2005) (negrillas del
original)
Ahora bien, el
acatamiento de la preceptiva en la que se funda el principio de consecutividad
no implica la imposibilidad absoluta de introducir ajustes al proyecto en
construcción. El inciso segundo del artículo 160 de la Carta autoriza la
posibilidad de adicionar, suprimir o modificar los enunciados legales que las
mayorías decidan. Respecto de esta opción ha observado la Sala:
“(…) La
exigencia que el ordenamiento impone es que la materia o el asunto al que se
refiera la modificación o adición haya sido debatido y aprobado durante el
primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la facultad de introducir
modificaciones y adiciones no es ilimitada, pues debe observar el principio de
identidad, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados a lo
debatido y aprobado en comisiones (…)”[17]
Concluyéndose
que las reglas a atender para estos casos son las siguientes:
“i) Las Comisiones y las Plenarias deben estudiar y
debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite
legislativo, pues el acatamiento de dicha obligación garantiza el cumplimiento
de la regla de los cuatro debates consagrada en el artículo 157 C.P.;
ii) Ninguna célula legislativa puede omitir el
ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto
propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para que allí se surta el
debate sobre ese determinado asunto; y,
iii) La totalidad
del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las
proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse,
aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son
sometidas a consideración.” (Sentencia C-726 de 2015)
Así pues, serán
estos los parámetros que tenga en cuenta la Sala en el presente asunto al
desatar el cargo propuesto por vulneración a los principios de unidad de
materia, identidad flexible y consecutividad.
6. El carácter de bien público del espectro electromagnético
y sus implicaciones. La naturaleza jurídica del permiso de uso del espectro
Seguidamente se considerará la condición de bien
público del espectro electromagnético y en particular del espectro
radioeléctrico, destacando las consecuencias de tal circunstancia.
Posteriormente, se revisará, de modo sucinto, la naturaleza jurídica del
permiso de uso del espectro radioeléctrico.
6.1 El espectro electromagnético y el espectro
radioeléctrico como bienes públicos.
Por virtud de lo dispuesto en el inciso último
del artículo 101 de
la Constitución Política,
el espectro electromagnético es uno de los componentes del territorio
colombiano y, de conformidad con lo contemplado en el artículo 102, pertenece a
la Nación. El artículo 75 de la preceptiva constitucional consagra respecto del
espectro electromagnético su carácter de bien público inenajenable e
imprescriptible, prescribe que está sujeto a la gestión y control del Estado y
manda que se garantice la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso
acorde con lo que disponga la ley. El mismo mandato Superior ordena la
intervención del Estado por vía legislativa para garantizar el pluralismo
informativo y la competencia y, evitar las prácticas monopolísticas. Este, es
el marco constitucional que contiene la regulación específica sobre el referido
bien.
En términos físicos el espectro electromagnético es“el conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo
ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía
que transportan” del cual hace parte
el espectro radioeléctrico. Este a su vez está definido por la Unión
Internacional de Telecomunicaciones como "Las frecuencias del
espectro electromagnético usadas para los servicios de difusión y servicios
móviles, de policía, bomberos, radioastronomía, meteorología y fijos."[18] de
este se ha dicho que no es un concepto estático, pues la evolución tecnológica
permite aumentar o disminuir los rangos de frecuencia utilizados en
comunicaciones. Por su parte, el Espectro Radioeléctrico se
entiende como el “(…) medio por el cual se transmiten
las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las
telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión
digital terrestre, etc.), y son administradas y reguladas por los gobiernos de
cada país”.
Como se puede observar, este componente del
territorio está afectado por el dominio público, lo cual, implica que hace
parte del “(…) conjunto de derechos de contenido económico que
pertenecen al Estado (…) ” el cual más específicamente es “(…) el
derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes en cuanto
sometidos a un régimen jurídico exorbitante del civil” [19].
En el caso colombiano y, en lo que atañe al espectro radioeléctrico debe
destacarse que la afectación del bien, es de carácter constitucional, por ello,
es deber de la Corte por vía del control de constitucionalidad, preservar la
integridad de lo que en la Carta se dispone para tal bien.
La doctrina ha indicado que el criterio del dominio
público desempeña entre otras funciones, la de proporcionar cuál es el régimen
jurídico aplicable al bien del cual se trate.[20] En
tratándose del espectro electromagnético y su componente el espectro
radioeléctrico, la normativa constitucional es suficientemente orientadora, se
trata, sin duda, de bienes sujetos por principio al régimen de derecho público.
Un elemento importante que contribuye a fundar la
estimación inmediatamente hecha sobre el régimen jurídico al cual están
sometidos los bienes aludidos, se advierte en el precitado artículo 75 cuando
se dispone que el espectro electromagnético es inenajenable e imprescriptible,
mandato que debe complementarse con lo establecido por el artículo 63 Superior
cuando estipula que los bienes de uso público son inalienables,
imprescriptibles e inembargables. Observa la Corporación que los imperativos
constitucionales prescriben la incomerciabilidad del espectro, entendida esta
como que en tanto la Constitución lo disponga tal tipo de bien esta fuera del
comercio jurídico privado. La jurisprudencia ha radicado en la utilidad pública
y la destinación de los bienes de uso público tal incomerciabilidad. Así, por
ejemplo, en la sentencia C-082 de 2014 M.P. Guerrero
Pérez, siguiendo una decisión de tutela se dijo:
“(…) en la Sentencia T-314 de 2012, al resolver una
acción de tutela relacionada con el derecho a la vivienda digna y la ocupación
de bienes pertenecientes al Estado, la Corte tuvo oportunidad de referirse de
manera general a la prohibición constitucional que pesa sobre los bienes públicos,
en el sentido de ser éstos “inalienables, inembargables e imprescriptibles”. En
dicho fallo, esta Corporación precisó que, dado que tales bienes se destinan a
cumplir fines de utilidad pública, la referida prohibición se dirige de manera
especial a evitar su apropiación por parte de particulares, es decir, a impedir
que los bienes de propiedad del Estado, entre los que se cuentan los bienes
culturales, puedan pasar a manos privadas y perder su finalidad y destinación
pública (…)”.
En la sentencia C-530 de 1996 ya se había
sentado precedentemente:
“(…) es claro que por estar bajo la tutela jurídica
del Estado, los bienes de uso público y los bienes fiscales son objeto de protección
legal frente a eventos en los cuales los particulares pretendan apropiarse de
ellos. Es por ello que para evitar estas situaciones, la misma Carta Política señala en su artículo 63, que todos
los bienes de uso público del Estado ‘son inalienables, inembargables e
imprescriptibles’, en razón a queestán destinados a cumplir fines de
utilidad pública en distintos niveles: los bienes de uso público tienen
como finalidad estar a disposición de los habitantes del país de modo
general y los bienes fiscales constituyen los instrumentos materiales para la
operación de los servicios estatales(…)”.
Es en virtud de esas finalidades que deben cumplir
los bienes de uso público que se requiere de la intervención estatal, para que
la destinación de los mismos, cumpla los fines de utilidad pública que supone
la afectación de tales bienes. La jurisprudencia de esta Corporación ha
destacado esa vinculación entre la afectación de un bien de uso público y sus
finalidades constitucionales. En el caso del espectro electromagnético, se ha
advertido que la intervención estatal se constituye en la garantía del
cumplimiento de tales finalidades a través del uso del bien público. En ese
sentido, la sentencia C – 298 de 1999 expuso:
“No cabe duda que según lo señalado expresamente
por el artículo 76 del ordenamiento superior, la intervención del Estado en el
espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, está a
cargo de ese organismo de derecho público, denominado la Comisión Nacional de
Televisión.
Intervención que tiene por objeto asegurar, de un
lado, el carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible que tiene el
espectro electromagnético, y de otro, las finalidades inherentes a este
servicio público, su prestación eficiente, establecer requisitos y
restricciones que garanticen un manejo más adecuado de dicho servicio, evitar
las prácticas monopolísticas y procurar el desarrollo y ejecución de los planes
y programas del Estado en el servicio de televisión, sin menoscabo de las
libertades reconocidas por la Constitución.
Debe destacarse que desde una perspectiva dinámica,
la función interventora a que alude el artículo 76 superior, implica de suyo
una función de control, vigilancia e inspección de las actividades que realicen
los operadores del servicio público de televisión o frente a las actividades
relativas a la utilización del espectro electromagnético para los servicios de
televisión. No se entiende cómo se puede intervenir sin actuar de manera
directa en la vigilancia y control de los concesionarios y operarios de ese
servicio público. Intervenir significa inspeccionar, fiscalizar, revisar,
vigilar, examinar, todo esto, en orden a alcanzar las finalidades enunciadas en
el párrafo anterior. (negrillas fuera de
texto).
Excluir la intervención estatal de la regulación de
los asuntos vinculados directamente al bien público, compromete, sin duda, no
solo las garantías de incomerciabilidad que rodean ese bien, sino también las
finalidades para las cuales está concebido, con lo cual, se afecta el interés
público al cual sirve el servicio público que se presta a través del espectro
electromagnético.
Tal es el rigor que dichas finalidades representan
en la gestión del espectro electromagnético que la Corte ha advertido que
dicho telos supone también un compromiso para los actores
privados que pretenden beneficiarse del uso de ese bien público. En ese sentido
la sentencia C- 445 de 1997, señaló:
“La Constitución Política, en el inciso 2o. del
artículo 75, señala como objetivos de la intervención estatal en el espectro
electromagnético los de garantizar el pluralismo informativo y la libre
competencia, evitar prácticas monopolísticas en su utilización y proteger el
derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a su uso, en los términos
que indique la ley. Así pues, es claro que los mencionados objetivos y
finalidades se predican de todos, es decir tanto del Estado como de los
particulares ; por lo tanto, como garantía del ejercicio de los derechos
que se concretan en el uso de ese espectro, particularmente, el de fundar
medios masivos de comunicación (C.P., art. 20), la Carta consagró para
el caso de la televisión la garantía de la igualdad de oportunidades en el
acceso, el pluralismo y la libre competencia (art. 75)”(Negrillas fuera de texto).
De lo dicho se colige que el manejo, gestión y
regulación del espectro radioeléctrico, no puede estar sin más, en las manos de
los particulares. Para la Sala, los actos que involucran el espectro radioeléctrico
no pueden evadirse de modo absoluto de las reglas del derecho público dado los
riesgos que ello comporta. Así se entiende que la Corporación, mediante
la sentencia C- 151 de 2004, haya sentado:
“(…) el espectro electromagnético, como
bien público inenajenable e imprescriptible, no se integra a la gestión
patrimonial ni a la autonomía negocial de los particulares. Tampoco los
particulares pueden adquirir su dominio mediante prescripción, pues así lo
determinó el constituyente” (Negrillas fuera de
texto).
También resulta claro que la intervención estatal
en la regulación del espectro electromagnético debe ser razonable, pues, es
factible que aspectos no reglamentados por el derecho público encuentren
solución en las disposiciones del derecho privado, pero, siempre advirtiendo
que el principio de reglamentación del bien público en referencia, es el
derecho público. Por ello, no es de recibo la declinación de las reglas de
derecho público en los asuntos atinentes al uso del espectro radioeléctrico. En
suma, no se trata de la proscripción del derecho privado como regulador de
algunos aspectos del espectro radioeléctrico, sino de advertir que no se
acompasa con los mandatos superiores la exclusión absoluta del derecho público
cuando se reglamenta un acto jurídico que implica el uso de un bien
público.
La importancia de la órbita de regulación del
espectro, ha sido puesta de presente por la Corporación cuando ha encontrado
que incluso contenidos constitucionales como la libertad económica no son razones
suficientes para dejar de establecer las condiciones o limitaciones que el uso
del bien requiera. Clara en este sentido es la consideración vertida en la
sentencia C- 815 de 2001:
“(…) Cuando el Estado opta por la gestión de los
bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de
concesión, no nos encontramos, en el punto de partida, en el campo de la
libertad económica, sino en el de la función pública, no sólo porque la
titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se
trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede
establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines
competenciales.
(…)
la potestad de configuración del legislador se
encuentra determinada por la naturaleza propia del espectro electromagnético,
por la condición de servicio público que la ley atribuye a las
telecomunicaciones y por el ámbito de regulación propio de la
contratación estatal.”
Entre los varios aspectos que supone el uso del
bien público, está el de la titularidad de tal derecho. Esto es, quien por
merced del Estado puede hacer uso del espectro radioeléctrico. Dicha
titularidad es un asunto importante. Para el Estado son diversos los aspectos a
evaluar en quien adquiere esa prerrogativa de uso. Así por ejemplo, se evalúan
entre otras cosas, su solvencia, su capacidad de cumplimiento, su capacidad
contractual, su idoneidad moral. Ello significa que el cambio de titular es un
asunto que no se le puede deferir sin ninguna clase de límites al derecho
privado.
Por otra parte es entendible que dado el carácter
de bien público escaso del espectro electromagnético y su componente el
radioeléctrico, su uso suponga una erogación para quien accede a él y se
beneficia o lucra con el mismo. Tal erogación, es generalmente el precio
que el Estado le fija al interesado cuando este pretende el logro de una
concesión o permiso para obtener el uso del bien. Es esa la razón por la cual
la Corte cuando ha sido del caso ha defendido la esfera patrimonial del Estado
frente a circunstancias que en el marco del uso del espectro
radioeléctrico han implicado un detrimento para el peculio público. En
ese sentido la sentencia C- 555 de 2014 juzgando un enunciado legislativo
que daba lugar a que operadores privados del espectro radioeléctrico,
retuvieran unos bienes que inicialmente por virtud de la cláusula de reversión,
debían entregar al final de la concesión al Estado; optó por evitar ese
detrimento y ordenó el cumplimiento de la reversión inicialmente pactada. En
esa oportunidad, la Sala privilegió el interés general y lo concretó en el
patrimonio público. En tal providencia, se preguntaba ¿Qué aceptación constitucional puede tener un conjunto de mandatos
del legislador en el ámbito de la contratación administrativa, si los preceptos
que configuran ese cuerpo legislativo, comportan un detrimento del interés
general? Al momento de la decisión la Corporación excluyó las
lecturas del ordenamiento que afectaban el patrimonio público. Las
consideraciones precedentes evidencian la relevancia que para personas de
derecho público como la nación tiene el contenido patrimonial de las
contraprestaciones originadas en los negocios en los cuales está involucrado el
espectro radioeléctrico.
Dado el peso que el componente patrimonial tiene en
este asunto, entiende la Sala que el legislador no puede eliminarlo, salvo que
militen a favor de tal supresión razones de orden constitucional. Así por
ejemplo, el cumplimiento de una finalidad social y la aplicación del principio
de solidaridad operarían como buenas razones que justificarían la exclusión de
cualquier contraprestación por el uso del bien público. La mera liberalidad del
legislador no alcanza a cumplir tales condiciones y, deja sin soporte
constitucional, una eventual medida en la que un acto en el cual esté
involucrado el espectro radioeléctrico este privado de cualquier tipo de
contraprestación.
No sobra agregar en este considerando que las
contraprestaciones por el uso del espectro radioeléctrico, no son
exclusivamente monetarias. También están concebidas para estos casos un tipo de
contraprestaciones, denominadas contraprestaciones de hacer, es por ello que se
ha expedido el Decreto 054 de 2016, el cual establece como
obligación del MINTIC la elaboración de Planes que permitan la ejecución de las
obligaciones de hacer, reza el mandato:
“Articulo 2.2.15.3. Oferta
oficiosa de obligaciones de hacer. El Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones podrá disponer de planes,
programas y proyectos para que los proveedores de redes y servicios de
telecomunicaciones adelanten la ejecución de obligaciones de hacer, como
forma de pago de la contraprestación económica por el otorgamiento
o renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico.
Para el efecto, este Ministerio reglamentará lo correspondiente.”
Esta precisión resulta importante, pues la
discusión en las intervenciones se ha contraído a hablar de contraprestaciones
económicas, cuando la normativa involucra un abanico mayor de posibilidades.
Eliminar la contraprestación implica entonces suprimir la posibilidad para la Nación
de recibir tanto sumas de dinero, como realización de actividades u obras con
motivo de actos que implican el uso del espectro radioeléctrico; lo cual, salvo
buenas razones de orden constitucional, quebranta la Carta misma.
Así pues, se concluye en este apartado que en la
regulación de asuntos de los bienes de uso público, no es constitucionalmente
admisible la entrega plena de aquella al derecho privado, sin que ello tampoco
signifique la exclusión absoluta del derecho privado de tal ámbito. Igualmente,
se colige en este apartado
6.2 La naturaleza jurídica
del permiso de uso del espectro radioeléctrico
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.6.1.1.4 del Decreto 1078 de 2015 Único
Reglamentario del Sector de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, se tiene que:
“2. PERMISO: Acto
administrativo que faculta a una persona natural o jurídica,
pública o privada, para usar, explotar y/o gestionar total o
parcialrnente una o varias porciones específicas del espectro
radioeléctrico, por un término definido” (Negrillas fuera de texto).
Se trata entonces de una acto unilateral de la
administración, mediante el cual se concede a una persona pública o privada la
prerrogativa de usar una parte del espectro radioeléctrico. Observa la Sala que
no se trata de un acuerdo entre las partes y por ello, no se puede hablar de un
contrato. Esta distinción fue claramente formulada por el Consejo de Estado
mediante una sentencia expedida por la Sección Primera, el 9 de julio de 2009
(M.P. Rojas Lasso). En esa medida, está suficientemente claro que los actos que
recaigan sobre el permiso, no son actos en los cuales se dispone de un acuerdo
de voluntades, sino, se trata de negocios sobre una potestad conferida por la
administración.
Es igualmente importante en el marco de esta
providencia, advertir que el permiso de uso del espectro radioeléctrico
comporta una contraprestación, así se desprende de lo dispuesto en el artículo
2.2.7.1.2, cuyo tenor literal reza:
“ARTÍCULO 2.2.7.1.2. Conceptos
que dan lugar a contraprestaciones. Salvo las excepciones que contiene este
decreto o normas de igual o superior jerarquía, toda concesión,
autorización, permiso o registro que se confiera o se realice en materia
de radiodifusión sonora dará lugar al pago de las
contraprestaciones señaladas en este título o en las normas que lo
subroguen, modifiquen, aclaren o desarrollen, conforme a los términos y
trámites fijados para el efecto en el presente título.”
Ciertamente, el precepto transcrito advierte que
pueden caber excepciones a la obligación de cumplir con contraprestaciones por
el uso del espectro, pero ello ha de entenderse en el marco de la Constitución.
Sin duda, la contraprestación que significa el uso
del espectro pertenece al ámbito del patrimonio público, es por ello que, el
legislador por virtud del artículo 34 de la Ley 1341 de 2009, destinó los recursos
obtenidos por esa vía y a través del Fondo de Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones, a “financiar los planes, programas y proyectos para
facilitar prioritariamente el acceso universal, y del servicio
universal cuando haya lugar a ello, de todos los habitantes del territorio
nacional a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así como
apoyar las actividades del Ministerio y la Agencia Nacional Espectro, y el
mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el
cumplimiento de sus funciones” (negrillas fuera de texto).
Vedar la posibilidad de recibir cualquier tipo de
contraprestación, por un acto en el cual esté involucrado el permiso de uso del
espectro radioeléctrico, va en contravía de los derechos de todos los
habitantes del territorio nacional a contar con mejores planes, programas y
proyectos que faciliten el acceso universal a las TICS. No desconoce la Sala
que algunos actos puedan no suponer una contraprestación a favor de la Nación
sin embargo, no cabe proscribir la posibilidad de establecer o recibir
alguna contraprestación sin que para ello hayan buenas razones de orden
constitucional.
7.- El caso concreto
Sentados los presupuestos de resolución del caso y,
acorde con la metodología propuesta, procede la Sala a resolver los problemas
jurídicos planteados en el apartado correspondiente. Dado que se trata de dos
censuras se considerarán por separado.
7.1.- Primer cargo
La primera censura se encamina a esclarecer si la
inclusión del artículo 262, el cual prescribe que la cesión de los
permisos de uso del espacio radioeléctrico se sujeta al derecho privado y a la
aprobación del Ministerio de las TICS, no generándose por ello contraprestación
alguna a favor de la Nación, en el marco del Plan Nacional de DesarrolloTodos
por un nuevo país” , Ley 1753 de 2015, quebranta los principios de
unidad de materia, identidad flexible y consecutividad contenidos en los
artículos 157 y 158 Superiores.
Por lo que respecta al análisis de respeto o
desconocimiento del principio de unidad de materia, se establecerá cuál es la
ubicación del mandato.
Posteriormente, se deberá verificar si el enunciado
legal sometido a examen guarda una conexión directa con algunos de los
objetivos, metas, estrategias o planes del Plan Nacional de Desarrollo.
Por lo que concierne al lugar o papel que desempeña
el precepto en el texto legal, se tiene que se encuentra en el capítulo
séptimo “Estrategia territorial: ejes articuladores del desarrollo y
prioridades para la gestión territorial” Movilidad social” del
título III que se denomina “Mecanismos para la ejecución del Plan”.
Así pues, queda fuera de toda duda que se está frente a una disposición
instrumental y procede sobre ella el control constitucional respecto del
cumplimiento de la exigencia de unidad de materia.
Seguidamente, se determina si existen objetivos,
metas, estrategias o planes a los que sirva el mandato, advirtiendo desde ahora
que acorde con lo normado en el artículo 2 de la Ley 1753 de 2015 “El
documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos
por un nuevo país”, elaborado por el Gobierno nacional con la
participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de
Planeación, con las modificaciones realizadas en el trámite legislativo, es
parte integral del Plan Nacional de Desarrollo y se incorpora a la presente ley
como un anexo” (Negrillas fuera de texto). Atendiendo que el
mandato inspeccionado se incorpora en el título “Estrategia territorial:
ejes articuladores del desarrollo y prioridades para la gestión territorial”,
resulta oportuno transcribir el artículo 4 de la Ley del Plan, el cual señala
cuáles son las estrategias transversales y regionales para lograr la
consolidación de los pilares del Plan, cuales son, paz, equidad y educación.
Reza el precepto:
ARTÍCULO 4o. ESTRATEGIAS TRANSVERSALES Y
REGIONALES. Para la consolidación
de los tres Pilares descritos en el artículo anterior y la transformación hacia
un nuevo país, en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 se incorporarán
estrategias transversales:
1. Competitividad e
infraestructura estratégicas
2. Movilidad social
3. Transformación del campo
4. Seguridad, justicia y
democracia para la construcción de paz
5. Buen gobierno
6. Crecimiento verde
De igual manera se incorporarán las siguientes
estrategias regionales, para establecer las prioridades para la gestión
territorial y promover su desarrollo:
-- Caribe:
Próspero, equitativo y sin pobreza extrema.
-- Eje Cafetero y
Antioquia: Capital humano innovador en territorios incluyentes.
-- Centro Oriente y Distrito Capital de
Bogotá: Conectividad para la integración y desarrollo productivo sostenible
de la región.
-- Pacífico: Desarrollo socioeconómico
con equidad, integración y sostenibilidad ambiental.
-- Llanos Orientales: Medio ambiente,
agroindustria y desarrollo humano: para el crecimiento y bienestar.
-- Centro Sur Amazonía: Tierra de
oportunidades y paz: desarrollo del campo y conservación ambiental.
Las estrategias trasversales que se puedan aplicar
acorde con la normatividad vigente cobijarán a los colombianos residentes en el
exterior.
De la norma transcrita y acorde con lo hasta ahora
expuesto, se advierte que el precepto demandado correspondería a una de las
estrategias regionales orientadas a la gestión del territorio y la promoción de
su desarrollo. Ahora bien, atendiendo que el artículo cuestionado alude a la
cesión del espectro radioeléctrico y, observadas las varias estrategias
territoriales, no se advierte conexión directa con ninguna. A lo sumo y, con la
única que podría establecerse alguna conexión eventual, es con la estrategia
pensada para Centro Oriente y Distrito Capital “Conectividad para la
integración” pero para nada se advierte, que negar al Estado la
posibilidad de obtener alguna contraprestación por la cesión de los permisos de
uso del espectro radioeléctrico y someter tal negocio a las reglas del derecho
privado; implique un incremento, ampliación, mejora o beneficio efectivo con
miras al desarrollo de la conectividad en la región referida. La revisión de
este aspecto es importante, puesto que como lo ha valorado esta Corte en la
jurisprudencia citada en el apartado 5 de la parte considerativa de este
proveído, la normativa de carácter instrumental debe guardar una relación directa
e inmediata con los objetivos y programas del plan, una relación efectiva con
las estrategias y objetivos establecidos en ese cuerpo legislativo. No observa
la Sala cómo la regla cuestionada conduciría a hacer efectiva la estrategia
fijada por el artículo 4. No sobra destacar en este punto que ninguna de las
intervenciones orientadas a la defensa del artículo atacado, se refiere a esta
estrategia, ni al asunto de los ejes articuladores del desarrollo territorial o
a las prioridades de la gestión territorial. Los únicos entes gubernamentales
que acudieron para pugnar por la exequibilidad del artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015, la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Agencia Nacional del
Espectro, callaron sobre este aspecto y solo la primera intentó explicar el
nexo entre el mandato demandado y las prescripciones incluidas en las Bases
del plan Nacional de Desarrollo.
Para la Corte Constitucional resulta importante
advertir que la norma acusada no hizo parte del proyecto presentado por el
Gobierno, ni fue incluida en el debate sobre el Pan de Desarrollo adelantado
por las Comisiones Conjuntas. Solo la plenaria de la Cámara de Representantes
la incorporó como un artículo nuevo, pero, no se observa en el debate
legislativo que incluyó una consideración que permita advertir la razón de tal
inserción en el Plan y proporcione claridad sobre los objetivos, metas,
estrategias o planes al servicio de los cuales estaría el que finalmente sería
el artículo 262. En ese sentido, es esclarecedora la Gaceta del Congreso No.
498 de 2015, la cual recogió el Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de
la Cámara representantes del día miércoles 29 de abril 2015, leyéndose en lo
pertinente lo siguiente:
“Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
(…) resta solo el artículo de vigencias y
los artículos nuevos, además de las solicitudes de reapertura, si están
radicadas.
Vamos a votar los bloques de artículos nuevos,
señora Coordinadora ponente, señor Ministro y señor Director de Planeación.
(…)
Bloque de artículos nuevos, quién presenta los
bloques de los artículos avalados y el bloque de artículos no avalados.
Doctora Olga Lucía, vamos a leer el bloque de
artículos no avalados.
El título está publicado.
Intervención de la honorable Representante Olga
Lucía Velásquez Nieto:
Presidente, del total de proposiciones que se
radicaron en esta última etapa de la discusión, fueron 360 proposiciones, de
ellas 98 fueron para artículos nuevos y 262 de artículos que venían en la
ponencia, de esas 98 proposiciones de artículos nuevos, 8 artículos tienen
proposición avaladas, son 8 artículos nuevos, con ese ya la Secretaría se
dispondrá a leer, doctora Lina, los artículos avalados, que son 8.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Vamos entonces a considerar los artículos avalados
y luego se votarían los no avalados por el Sí o por el No, igual toca, si
aprueban los avalados, por sustracción, consideramos los no avalados, en un
solo bloque, en consideración, doctora Olga Lucía, vamos a anunciar cuáles son
los artículos avalados, por la subcomisión y los sometemos a consideración en
bloque, en bloques.
Intervención de la honorable Representante Olga
Lucía Velásquez Nieto:
Los artículos que se discutieron en la subcomisión
y tienen aval, es el artículo de
giro directo del Régimen Contributivo de la doctora Margarita María Restrepo,
el segundo artículo es el de Bicentenario de la Independencia Nacional, de la
doctora Sandra Ortiz, Pedrito Pereira y Martha Curi, el tercero es la Política
Pública de Inclusión Social y Productiva de la Representante Martha Curi, John
Jairo Roldán y otros, el cuarto artículo es la depuración contable del
Representante Carlos Bonilla, el quinto la transferencia de Zonas Francas de
frontera a entidades territoriales del Representante Édward Rodríguez, el
sexto la sección (sic) de
permiso de uso de espectro radioeléctrico del Representante León Darío Ramírez
y Lucía Contento y otros, el séptimo
fortalecimiento en seguridad de carreteras de Cristian Moreno y Sara Elena
Piedrahíta y un artículo, el octavo, transparencia de la democracia de Wílmer
Carrillo, Eduardo Tous, Bérner Zambrano y otros, este último artículo, no tiene
aval pero se va a incluir dentro de los artículos nuevos.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Van a darle lectura a las proposiciones que
enlistaron, como avaladas.
Termina la Representante de presentarlo y hacemos
la moción.
Intervención de la honorable Representante Olga
Lucía Velásquez Nieto:
(…)
Esa es la proposición de transparencia de la
democracia, esos son los 8 artículos nuevos, que sugerimos, se voten
en bloque, Presidente.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Gracias Representante, en consideración los 8
artículos nuevos que fueron presentados por la coordinadora ponente, que están
avalados por la subcomisión y que quieren sean considerados en bloques. Anuncio
que se abre la discusión. Antes de usted doctora Martha el Representante Alirio
Uribe me había pedido la palabra.
Intervención del honorable Representante Alirio
Uribe Muñoz:
Gracias Presidente, mire, yo entiendo que llevamos
tres días y se ha hecho un gran esfuerzo, por la Presidencia, por la Mesa
Directiva, por los ponentes y por el Gobierno nacional y por todos los
compañeros de las diferentes bancadas para que de manera muy democrática y
participativa, votar todo el articulado del Plan, pero a mí me parece que aquí
en el remate y entiendo el cansancio de todos y demás, pero me parece que lo
estamos haciendo más Presidente como vamos a votar en bloque artículos nuevos,
que no tienen unidad de materia, unos que han sido avalados y otros que no
tienen el aval del Gobierno, si son de diferente naturaleza los artículos, yo
creo que deberíamos votarlos artículo por artículo y darle el debate que
amerita. Desde mi punto de vista se está coartando la posibilidad de que si hay
8 artículos yo pueda decirle sí a uno, no al otro y obviamente, eso pueda hacer
que esta última fase del Plan, devenga inconstitucional, yo dejo esa constancia
como bancada del Polo y lo pongo a consideración de la Mesa Directiva y de
todos los compañeros de la Cámara. Gracias.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Representante, pero sí, realmente si esa fuere la
intención todos los bloques anteriormente votados, que usted reconoce se han
adelantado con buen juicio y con tiempo de debate, tuvieran la misma situación
o el mismo inconveniente, cuando algunos no tenían unidad de materia, es
organización legislativa al respecto y seguimos en discusión del bloque de
artículos, Representante Óscar Darío Pérez.
Intervención del honorable Representante Óscar
Darío Pérez Pineda:
Presidente, estos artículos, como todas las
proposiciones, fueron objeto de un profundo minucioso análisis por parte de la
subcomisión que su señoría nominó desde el día de antes de ayer, no son
artículos aprobados, ni a la carrera, ni apostando carrera, ni galopando, son
artículos que la verdad introducen al Plan, teniendo en cuenta sanos criterios
de consecutividad, de conveniencia, de juridicidad y donde cada Ministro, cada
área que corresponda al artículo tuvo que explicarlo con profundidad, o sea que
no es digamos lo que al final se va a cesar o acceder en el juicioso estudio
que las Comisiones Primeras, Económicas, después las Plenarias o la Plenaria de
Cámara han hecho el proyecto.
Yo teniendo discrepancia en muchos artículos, eso
se ha reflejado en las votaciones, teniendo visiones distintas sí quiero dejar
fe de eso señor Presidente, a mí me parece que bien cabe la aprobación en
bloque porque no son artículos extraños, ni materias extrañas y fueron
profundamente debatidos, no olvidemos nosotros tenemos hasta el 7 de mayo para
aprobar el Plan o la Ley del Plan y el Senado de la República no ha comenzado
su discusión, muchas gracias señor Presidente.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Gracias Representante, continuamos en discusión
para cerrar la misma y someter a votación. Doctora Martha Villalba y termina
Regina Zuluaga.
(…)
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Terminamos la discusión del bloque de artículos
nuevos con aval de la subcomisión y del Gobierno; Representante Regina Zuluaga
del Centro Democrático.
Intervención de la honorable Representante María
Regina Zuluaga Henao:
Gracias señor Presidente, en el mismos sentido yo
pienso que aquí no debemos dejar mantos de duda frente a estas proposiciones,
que se han presentado toda vez que como lo ha expresado el doctor Óscar Darío y
quienes somos testigos de excepción, se han hecho los estudios de las mismas,
las subcomisión asumió con entereza el estudio, los Ministros han estado dando
las explicaciones y hoy no le podemos enviar un mensaje errado al país,
respetando los diferentes puntos de opinión pero haciéndose el estudio de
manera seria y responsable a fin de que podamos sacar estos temas adelante y
haya la suficiente ilustración del mismo. Muchas gracias señor Presidente.
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Gracias Representante, anuncio que se cierra la
discusión, queda cerrada la discusión. Señores auxiliares de registro, vamos a
abrir el registro, votando Sí, se aprueba el bloque de 8 artículos, como
artículos nuevos que fueron avalados, que fueron presentados, que fueron
discutidos ante la Plenaria, votando No, se negarían los mismos. Se abre el
registro avalado por la subcomisión avalada por la Plenaria, si desea así votar
a través de registro.
Secretario General, Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Se abre el registro señores de cabina (…)
Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín
Saleme:
Necesitamos, los votos, como hemos venido
comprometiéndonos con las mayorías de 84 por el sí o por el no.
Señores Representantes, respetuoso llamado para
votar, anuncio que se va a cerrar la votación, se cierra la votación y se
anuncia el resultado.
Secretario General, Jorge Humberto Mantilla
Serrano:
Por favor se cierra la votación, la votación es de
la siguiente manera, por el Sí 85 votos electrónicos y 2 votos manuales para un
total por el Sí de 87 votos, por el No 6 votos electrónicos, ninguno manual,
para un total por el No de 6 votos. Señor Presidente, han sido aprobados los
artículos nuevos ya reseñados y explicados y debatidos.”
La votación en bloque, sin deliberación específica
en el seno de la Cámara sobre los diversos contenidos nuevos, entre ellos el
precepto en examen, impele a la Sala a revisar las Bases del Plan Nacional de
Desarrollo citadas en la intervención de la Secretaría Jurídica de la
Presidencia, pues, lo estudiado hasta ahora no da cuenta de la conexidad que
exige el respeto a la unidad de materia en la Ley del Plan. Recuérdese que por
virtud del artículo 2 de la Ley 1753 de 2015, tales bases son parte integral del
Plan y constituyen un anexo de la Ley.
Al revisar los tres objetivos generales del plan se
incluyó en segundo lugar el siguiente: “Integrar el territorio y sus
comunidades, para contribuir al cierre de brechas poblacionales y sociales,
potenciando la conectividad para la inclusión productiva y el acceso a bienes
públicos, servicios sociales e información”[21].
A propósito de dicho objetivo se propuso un “Aumento en la conectividad
física y digital para el cierre de brechas y la inclusión productiva”[22] .
Respecto de este propósito específico, se dijo en el documento citado:
“(…) la conectividad digital resultará
indispensable para avanzar en el cierre de brechas poblacionales y
territoriales para el acceso a bienes, a servicios e información, aprovechando
las posibilidades que la tecnología ofrece para innovar, reducir costos, educar
y compartir información; y el inmenso potencial que ha adquirido el Estado en
los últimos años para el desarrollo de políticas de innovación social. Además,
la conectividad es esencial para llevar la presencia del Estado a las zonas más
apartadas, por lo cual es un elemento fundamental en el proceso de construcción
de la paz con enfoque territorial [23].
Como se puede observar, no hay ninguna alusión al
espectro radioeléctrico. No se plantean en relación con el asunto necesidades
que permitan colegir la necesidad de regular la cesión de los permisos, la
proscripción de contraprestaciones en favor del Estado por este concepto y el
sometimiento de las reglas del derecho privado de tal tipo de actos
jurídicos. Así pues, a este punto no se advierte la conexidad requerida
entre el mandato censurado y la Ley del Plan, con lo cual, no se observa el
cumplimiento de principio de unidad de materia.
Más adelante, al revisar la estrategia regional y
transversal denominada “competitividad e infraestructura estratégicas”
se advierte que entre los objetivos a alcanzar por esta vía aparecen:
“(…) 1) el incremento de la productividad a
través de la sofisticación y diversificación del aparato productivo; 2) la
modernización de la infraestructura y los servicios de logística y transporte;
y, 3) la continuidad en el dinamismo del sector minero- energético. En
el primer aspecto de sofisticación y diversificación, es necesario incluir los
objetivos conexos de promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación
(CTI) y de desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones
(TIC). Aunque, estos dos objetivos conexos son fundamentales para la
competitividad empresarial, se debe destacar que sus beneficios van más allá de
eso, e irrigan a toda la sociedad. En resumen, en este capítulo se plantean,
pues, objetivos en cinco grandes áreas: 1) desarrollo productivo, 2) CTI, 3)
TIC, 4) infraestructura y servicios de logística y transporte, y, 5) sector
minero-energético”[24] (Negrillas fuera de texto)
Posteriormente, al considerar las formas de
impactar positivamente la competitividad, se destaca el papel de las TICS en el
aumento de la productividad y, para ello, se advierte la importancia en el uso
que de aquellas hagan las empresas y las personas en “el día a día”.
Igualmente, se resalta que ello conduciría también a un Estado más eficiente y
accesible “para lo cual las TIC se convierten en el mejor aliado para su
interacción con los ciudadanos y la consecución de las metas sociales del
Gobierno nacional”. Del mismo modo, se destaca el peso que en la provisión
de información tienen las TICS, agregando que “(…) Será a través de las
TIC como se llegue, a un menor costo, a la población vulnerable o a territorios
apartados que históricamente no han contado con una presencia estatal fuerte”[25].
Para la Sala, si bien es cierto que la estrategia transversal de competitividad
e infraestructura requiere del componente de las TICS, también es cierto que no
cabe derivar de tal necesidad la imperiosa producción de un precepto como el
que aquí interesa para alcanzar los objetivos deseados. Clara ha sido la
jurisprudencia al advertir que no basta con que la norma guarde una relación
con el Plan de Desarrollo.
En el análisis de los objetivos a cumplir con la
estrategia de competitividad e infraestructura, las Bases del Plan señalaron y
desarrollaron el siguiente objetivo: “Objetivo3. Promover las TIC como
plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”. Para tal
efecto, se trazaron como cuatro grandes líneas estratégicas, el impulso
de aplicaciones y contenidos digitales con impacto social (i), la
consolidación de capacidades de los usuarios para aprovechar las TICS en
materia de educación, información, empleo, generación de conocimiento, aumento
de la productividad e interacción con el Gobierno (ii), potenciar
de uso de la infraestructura TIC, buscando garantizar la cobertura de Internet
banda ancha y TV digital, para la totalidad del territorio nacional y
garantizar su sostenibilidad[26]. Como
cuarta línea se estipuló la siguiente:
“Servicios: consolidar la calidad y cobertura de
los servicios TIC, incluidos los terminales que permitan a los estudiantes y
docentes avanzar en el propósito de mejorar la educación en Colombia, así como
un marco institucional que proteja al usuario y fomente la inversión”.
Dicha estrategia incluye como componentes
la calidad y velocidad de Internet (i), la actualización del
marco regulatorio (ii), masificación de terminales y
servicios (iii), promoción a la demanda de ancho de banda (iv)
y, TIC para la educación (v).
Importante en este punto y, con miras a
materializar la línea estratégica, es el componente de la actualización del
marco regulatorio, el cual se justifica en las Bases del Plan para fortalecer
la Comisión de Regulación de Comunicaciones (i), crear una comisión
intersectorial del sector TIC que prepare el ingreso a la OCDE (ii),
elaborar un informe sobre el efecto de la internet en la economía colombiana
que incluya recomendaciones de normatividad, (iii) identificar
problemas de competencia y fallas de mercado en regiones específicas, (iv) formular
políticas orientadas a armonizar y simplificar trámites administrativos que
agilicen el despliegue de infraestructura en los entes territoriales,
estableciendo procedimientos expeditos (v), actualizar la
regulación en materia de televisión regulación para reconocer la realidad
tecnológica convergente y el entorno multipantalla (vi), implementar
las acciones para contrarrestar la piratería en la prestación el servicio de
televisión paga (vii), establecer los mecanismos técnicos,
jurídicos y administrativos para adjudicar nuevos canales de televisión (viii) y,
puntualmente, respecto del espectro se dijo “En cuanto a la gestión y
planeación del espectro radioeléctrico, insumo primordial de las TIC, se adelantarán
medidas para agilizar los mecanismos de asignación y la evaluación de los
plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo” (ix). Esta
última finalidad es la que se invoca en la intervención de la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República para desvirtuar la transgresión del
principio de unidad de materia.
Así pues, cabe entonces verificar si la necesidad
de actualizar el marco regulatorio, con miras a cumplir el objetivo de promover
las TICS como plataforma para la competitividad, requería de una disposición
como la contenida en el artículo 262 de la Ley del Plan. Corresponde a la Sala
determinar si consagrar que la cesión de los permisos de uso del espectro no
genera ninguna contraprestación para la Nación y que tal negocio se debe regir
por las reglas del derecho privado, con la aprobación del Mintic; es una medida
que agiliza los mecanismos de asignación y la evaluación de los plazos y la
renovación de los permisos de uso del espectro radioeléctrico.
Una primera observación de la Corte respecto de la
consonancia de la disposición acusada con los objetivos relativos al espectro
radioeléctrico, tiene que ver con aquello que buscan impactar las medidas
planeadas. Se trata de dos aspectos muy puntuales. De un lado, “los mecanismos
de asignación” y, de otro, la renovación de los permisos.
Para la Sala, la cesión del permiso no constituye
un mecanismo de asignación del espectro. Si se revisa el “Manual de Gestión
Nacional del Espectro Radioeléctrico. Permisos para el uso del espectro y
procedimientos para la asignación de frecuencias”[27],
elaborado por la Agencia Nacional del Espectro, en su título III se advierte
que son mecanismos de asignación del espectro la prioridad por orden de
solicitud (i), el concurso público (ii), la licitación
pública (iii), la aplicación aleatoria, lotería o sorteo (iv) y
la subasta (v). Ciertamente, no se trata de un listado taxativo,
pero, suficientemente orientador en la medida en que se advierte en estos
mecanismos que es el Estado, a través de diferentes vías, el que decide a quién
corresponde el uso del espectro. En tanto que la cesión es un contrato, en el
cual, una parte que ya cuenta con el permiso de uso dado que le ha sido
asignado, transfiere a otra los derechos que comporta esa autorización. El
papel del Estado en este caso parece definido en el parágrafo 2 de la Ley
1341 de 2009, cuyo tenor literal reza “PARÁGRAFO 2o. Los
permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa
autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los
requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro”.
Una segunda observación hace relación a que al
construirse las Bases del Plan se estimó que no todos los actos relacionados
con el uso del espectro podían regularse por la Ley del Plan, así se entiende
que solo las formas de asignación y la renovación de los permisos hayan sido
tenidas como el objeto de actualización del marco regulatorio. Extender a todos
los actos jurídicos relacionados con el permiso de uso del espectro
radioeléctrico, la calidad de asuntos a reglamentar en la Ley del Plan, supone
una inaceptable expansión de la materia del Plan por vía interpretativa y,
diluye la especial exigencia de conexión directa que el respeto por el
principio de unidad de materia ha sido fijada por la Corte Constitucional. La
amplitud de la materia del Plan, no puede ser un pretexto para socavar el
imperativo constitucional de acatamiento a la unidad de materia. Bien se ha
dicho que la Ley del Plan no es un instrumento para llenar los vacíos del
ordenamiento legal, la preceptiva que conforma el Plan se ata a sus objetivos,
estrategias, planes y metas, lo que esté fuera de ello es una expresión de
vulneración del principio de unidad de materia. Si se trata de agilizar los
mecanismos de asignación del uso del espectro radioeléctrico, no es el contrato
de cesión del permiso de uso el objeto de reglamentación.
Una tercera consideración más general, apunta a
estimar si la medida contenida en el artículo 262 de la ley del Plan Nacional
de Desarrollo resulta efectiva para el logro del objetivo al cual sirve, cual
es, “Promover las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la
competitividad”.
Para la Corte, no resulta de recibo que, privar a
la nación de recibir contraprestaciones por la cesión la permiso de uso del
espectro radioeléctrico sea una medida efectiva para el logro de la promoción
de las TIC como plataforma para la competitividad. No se desconocen las
eventuales relaciones, pero, ello no implica la satisfacción de la relación
directa exigida por a jurisprudencia para dar por cumplido el mandato de unidad
de materia. Similar es la apreciación que cabe hacer en relación con el
contenido que somete a las reglas del derecho privado el contrato de cesión del
permiso de uso del espectro. No está claro cómo esta medida contribuye
efectivamente a la consecución del objetivo planteado. Podría considerarse que
tal prescripción redunda en la agilización del contrato entre quien tiene el
permiso de uso y quien lo pretende, pero ello no significa una agilización de
un mecanismo de asignación del espectro, ni la promoción de las TICS como
plataforma para la competitividad.
Otro aspecto advertido por la Corporación en la
revisión de las Bases del Plan, es la ausencia de referencias a estudios o
diagnósticos en los cuales alguna presunta dificultad en la cesión de los
permisos de uso del espectro, afectara el desarrollo o la promoción de las TICS
comprometiendo la competitividad, lo cual, se suma al conjunto de razones que
permiten a la Sala estimar el artículo 262 acusado, como ajeno a la materia de
la Ley del Plan.
Se concluye en este punto que, revisada en la Ley
del Plan la ubicación del artículo 262, no se evidencia la conexión directa del
mismo con la “Estrategia territorial: ejes articuladores del desarrollo y
prioridades para la gestión territorial” en la cual fue incluido. Buscando
establecer la finalidad, estrategia o plan al cual servía el precepto legal y
cuál es su relación con estas, la Sala revisó lo manifestado al momento de la
inclusión del artículo en el Plan, verificando que no hacía parte del proyecto
presentado por el Gobierno, ni fue incluido en el debate en las comisiones
conjuntas. Solo hasta que tuvo lugar la plenaria de la Cámara se introdujo el
precepto, sin que haya quedado consignado en la respectiva acta la información
pretendida en este juicio de constitucionalidad. Por ello se procedió a revisar
las Bases del Plan Nacional de desarrollo, encontrándose que en la estrategia
denominada “competitividad e infraestructura estratégicas” se
incorporó el objetivo de promoción de “las TIC como plataforma
para la equidad, la educación y la competitividad”. Dado el carácter
general de tales propósitos y, la imposibilidad de establecer la conexión
directa de aquellos con el artículo 262, se procedió a revisar el contenido
específico que alude al espectro radioeléctrico, advirtiéndose que el negocio
jurídico que se pretende regular, esto es, la cesión el permiso de uso del
espectro, no guarda relación directa, ni se constituye en medida efectiva que
logre “(…) agilizar los mecanismos de asignación y la evaluación
de los plazos y la renovación de los permisos para el uso del mismo (…)” .
En tales circunstancias, encuentra la Corporación que el artículo 262 de la Ley
1753 de 2015, desconoce el principio de unidad de materia y debe ser declarado
inexequible.
Por lo que hace al principio de identidad flexible,
recuerda la Sala que tal como se dijo en el apartado 5.2 uno de los requisitos
a cumplir por el mandato examinado, cuando se evalúa si se ajusta o vulnera
dicho principio, consiste en que “ (los) temas se encuentren
relacionados con el tema general del Plan Nacional de Desarrollo. Para la
Corte, las razones expuestas demuestran que el artículo 262 de la Ley del
Plan no satisface tal exigencia, evidenciándose otro motivo para retirarlo de
la Ley del Plan. En lo que concierne al principio de consecutividad igualmente
se evidencia un quebrantamiento, pues tal como se anotó al transcribir lo
pertinente en el Acta de Plenaria 59 de la Sesión Ordinaria de la Cámara
representantes del 29 de abril 2015, el precepto solo fue incluido en ese
momento y no se encuentra que el asunto regulado por el mismo haya sido objeto
de discusión en el debate precedente en las Comisiones Conjuntas. Ninguna de
las intervenciones que pugnan por la conservación del enunciado legal en el
ordenamiento jurídico dan cuenta de un ejercicio deliberativo sobre el
contenido en estudio y la revisión adelantada por la Sala Plena ha arrojado lo
señalado, con lo cual, no se advierte que el citado artículo 262 haya surtido
los debates exigidos por la Carta y el Reglamento del Congreso, todo ello en
detrimento del principio de consecutividad. En reciente pronunciamiento del
Pleno en un asunto que guarda importantes similitudes con el caso sub
examine en el cual también se concluía la infracción del principio de
consecutividad, se razonaba del siguiente modo:
“(…) las normas censuradas en sede de control de
constitucionalidad fueron introducidas en la Plenaria del Senado, esto es,
después de haberse surtido el primer debate en las comisiones conjuntas
constitucionales permanentes de asuntos económicos de Cámara y de Senado.
Durante el trámite del primer debate, según el informe de ponencia para segundo
debate en la plenaria del Senado, fue presentada una proposición que contenía
la creación de la contribución parafiscal reseñada, pero no existe
prueba alguna que acredite que este tema haya sido debatido y aprobado o negado
en el primer debate. Ninguno de los intervinientes que solicitaron
la exequibilidad de la norma, lograron demostrar que en el trámite legislativo
surtido en el primer debate, se deliberó sobre este especial tema.”
Así las cosas, las normas demandadas desconocieron
el principio de identidad flexible y en consecuencia, al tratarse de un nuevo
tributo que no guardaba relación con el tema esencial del proyecto de ley, ni
fue debatido en primer debate, vulneró además el principio de
consecutividad, pues debió cumplir con la regla de los 4 debates. (…)” (negrillas fuera de
texto) (Sentencia C-726 de 2015)
Acreditado pues el desconocimiento de los principio de unidad de
materia, consecutividad e identidad flexible, se impone para la Corporación la
correspondiente declaración de inexequibilidad.
7.2. Segundo cargo
Acorde con la propuesta metodológica formulada al
momento de establecer los problemas jurídicos, corresponde ahora determinar si
resultan vulnerados los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política y el artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015,
al establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso del espacio
radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la Nación y, de
otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del
Ministerio de las Comunicaciones.
Para atender esta inquietud la Sala tendrá en
cuenta, primordialmente, lo expuesto en el apartado 6 de esta providencia. Un
primer asunto de orden general es la exclusión del acto de cesión del permiso
de uso del espectro radioeléctrico del régimen de derecho público. Tal como se
indicó en el considerando 6, la regla, en términos de sujeción jurídica de los
bienes de uso público, es el régimen de derecho público sin que ello implique
la proscripción absoluta de las disposiciones del derecho privado.
Para la Sala, resulta inaceptable que una
prerrogativa conferida por un acto administrativo y cuyo objeto es la
destinación de un bien de dominio público, quede excluida del ámbito del
derecho público y se rija en su integridad por el derecho privado.
Sabido es que este último centra su interés en la
voluntad de quienes realizan un negocio, en tanto que aquel propugna por el
interés de todo el colectivo social. Mientras el régimen privado protege
intereses individuales y vela por la ganancia de quienes celebran los pactos,
el derecho público está concebido para salvaguardar intereses sociales. En el
caso del Estado Social de Derecho, esta premisa de lo público cobra mayor
vigor, pues se radica en cabeza del Estado la defensa del interés general. La
Carta se hace eco de ello cuando en el artículo 2º manda “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover
la prosperidad general”.
Para la Sala, las razones aducidas por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia y la Agencia Nacional del Espectro, en el
sentido de que la intervención que la norma acusada le concede al Ministerio de
Comunicaciones, quien podrá aprobar el negocio de cesión del permiso, cumple
con la intervención estatal; no es de recibo.
Encuentra la Corte que, si bien es cierto, el
MINTIC tiene la potestad de aprobar el negocio, tal presencia no es una
garantía suficiente, puesto que la misma norma acusada fija como parámetro
regulatorio de la cesión las disposiciones del derecho privado. En esa medida,
el actuar del órgano de la Administración se ve restringido, pues, es el mismo
enunciado legal cuestionado el que excluye el vigor del derecho público del
acto referido. Bien podría acontecer que el negocio resultase jurídicamente
admisible a la luz del régimen privado, pero inaceptable si la reglamentación
aplicable es la del derecho público, lo cual, puede hacer nugatoria la labor de
intervención estatal a través del mecanismo de aprobación con que cuenta el
MINTIC. Cabe decir que lo mandado por el artículo 262 en este punto, no apunta
a proteger el interés general, cuando lo que está en juego es el uso de un bien
público protegido constitucionalmente. En esa medida, el enunciado legal,
desconoce tanto el citado artículo 2º Superior como el artículo 75 de la misma
preceptiva.
Tampoco se aviene con los imperativos
constitucionales la regla que priva a la Nación de obtener cualquier tipo de
contraprestación en su favor, cuando tiene lugar la cesión de los permisos de
uso del espectro radioeléctrico.
Entiende la Sala que los permisos pueden ser conferidos
sin que se condicione su cesión a una contraprestación. Lo que no es de recibo
es que el legislador le impida a la Administración establecer algún tipo de
contraprestación por ese acto jurídico que supone un cambio en el titular del
permiso y, por ende, un cambio en el usuario del espectro.
Es factible que el nuevo titular suponga
peculiaridades que en el sentir de la Administración den lugar a ajustar alguna
contraprestación. No se pierda de vista que tal como se dijo en esta
providencia, el asunto de las contraprestaciones excede el marco de lo
meramente dinerario. Privar a la Administración de requerir una
contraprestación va en contravía de los intereses generales, cuando como en el
caso concreto, no aparece ninguna finalidad plausible que justifique la veda
referida.
No encuentra la Corte la razón de la medida
cuestionada. Revisada las únicas intervenciones gubernamentales que acudieron
en defensa del artículo 262, se advierte que apuntan a decir de algún modo que,
la disposición cuestionada no agregaría mucho a la realidad existente, dado que
otras disposiciones legales, citadas por este Pleno en el acápite 4 de los
considerandos suponen hoy similares consecuencias a las que establece el
mandato censurado. Hubiese sido importante hallar una finalidad constitucional
que justificase la medida, pero, no hubo tal. Más bien, pareciera decirse entre
líneas que el precepto es inane, pues, otras disposiciones existentes se
encaminan a que, en mucho, la cesión del permiso se de en los términos del artículo
262.
La Sala recuerda que la norma solo fue introducida
en la Plenaria de la Cámara de Representantes y, tal como se observó al
resolver el cargo anterior, la votación en bloque no permitió identificar la
finalidad de este nuevo precepto legal. Y, si bien es cierto, fue aprobada
finalmente, no ignora la Corte Constitucional que cuando el texto acusado, el
cual no era idéntico dada la presencia de un parágrafo, hizo por primera vez
tránsito en el Senado fue votada negativamente y recibió observaciones que lo
descalificaron. En aras de la claridad se cita la Gaceta del Congreso No. 1022
de 2015, contentiva del acta de Plenaria del Senado No. 55 del mayo 5 de 2015
en lo pertinente:
“(…) hace uso de la palabra el honorable Senador
Luis Fernando Duque García:
Presidenta, sí, este fue un artículo que por
solicitud del Senador Álvaro Uribe, lo sacamos para discutirlo aparte y es un
artículo nuevo que viene de Cámara, pero que tiene un parágrafo adicional que
ha sido aprobado también, o tiene el visto bueno del señor Ministro, para que
quede mucho más blindado el artículo. Señor Secretario por favor.
La Presidencia indica a la Secretaria dar lectura
al artículo nuevo al Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015
Cámara.
Por Secretaría se da lectura a un artículo nuevo
del Proyecto de ley número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, presentado y
aprobado en la Cámara de Representantes.
El artículo aprobado en Cámara dice: Artículo
nuevo. Cesión. Cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico. La cesión
de los permisos de usos del espectro radioeléctrico, no generará
contraprestación alguna, a favor de la Nación. El negocio jurídico que, para
este propósito se celebre entre cedente y cesionario, se sujetará al derecho
privado y a la aprobación del Ministerio de las TICS.
Y el parágrafo: En caso de presentarse un excedente
financiero, en la cesión del excedente del espectro radioeléctrico, entre el
cedente y el cesionario por encima del valor monetario pagado por el cedente,
al Ministro de las TICS, inicialmente al otorgamiento de la concesión, este
valor deberá ser reintegrado en su totalidad, al Ministerio de las TICS y tiene
firma de Honorables Senadores.
(…)
La Presidencia concede el uso de la palabra a la
honorable Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella.
Palabras de la honorable Senadora María del Rosario
Guerra de la Espriella.
Con la venia de la Presidencia hace uso de la
palabra la honorable la Senadora María del Rosario Guerra de la Espriella:
Gracias Presidente, yo sí les pido, este artículo
la primera parte del artículo no hay ningún problema; porque está contenido en
la Ley 1341 de 2009, que permite la cesión del espectro, me preocupa la segunda
parte y es que en esa negociación entre privados, se rija por el derecho
privado cuando se trata de un bien público de rango constitucional, el que es
inembargable, inalienable, o sea que a mí me parece que esa parte no es
procedente, porque una cosa es la negociación entre privados y otra cosa es que
puedan ellos meter dentro de un contrato, un bien que es del Estado que es
público como el espectro radioeléctrico.
Aquí está la Viceministra yo sí creo que esta
segunda parte no es conveniente Viceministra, y lo que ponen al final, me
parece que puede enredar cuando lo que le toca al Ministerio de las TICS, es
reglamentar el artículo de la Ley 1341, que no lo han reglamentado hace 6 años,
y que evitaría tener ese artículo en el Plan de Desarrollo.
(…)
Con la venia de la Presidencia y del orador
interpela el honorable Senador Jorge Hernando Pedraza Gutiérrez:
Quiero llamar la atención de este Senado en este
instante, para pedirles un momento de reflexión frente a este artículo. En
primer lugar este es un tema no novedoso, hace 2 años y medio, cuando
adelantamos sendos debates en el momento en que Colombia iba hacer la apertura
de un proceso de adjudicación del nuevo espectro, advertimos que a pesar de que
había una empresa hoy en alianza y en unidad que es Une y Tigo, no tenían la
necesidad de ese espectro, le fue adjudicado.
Resulta Senadoras y Senadores que el espectro es un
bien inajenable, es imprescriptible ,es un recurso escaso, no podemos con ello
entonces entregárselo a un operador privado, para que ahora haga en uso del
derecho privado, una cesión que le significa una venta y un dinero muy
importante. En el mundo actual por cada Megahertz, hay una valorización
aproximada de 3 a 4 millones de dólares, si en este momento en la alianza que
hubo entre Une y Tigo, que sabían que se iban a fusionar para la época en que
se discutió el espectro, lo hicieron sobrepasándose en 50 Megahertz que deben
devolvérselo al Estado, porque ese recurso es del Estado en consecuencia
estaríamos de aprobar el artículo como viene, regalándole 200 millones de
dólares mínimo, creando por su puesto un daño y un detrimento patrimonial.
Si además de ello se consideraría que hay un
parágrafo que le da un poco de aligeramiento a la carga pesada que tiene el
artículo. Me genera aun todavía muchas dudas, por cuanto no siempre estas
ventas cuando obedecen además a unos jugadores mundiales en este caso una
empresa privada, con mucha estructura que se llama Miricon, podría hacerse a
través de la compra de unas acciones cruzadas y nunca el Estado reportaría
realmente el valor real de la venta.
Por eso yo pido señor Presidente, que este artículo
señores Senadores y Senadoras, este artículo no puede ir, o en subsidio que se
nombre una Comisión que lo revise de manera tal que no le causemos ese
prejuicio al Estado, ese detrimento patrimonial, pero, además de eso, lo normal
es que ese espectro se devuelva al Estado, porque pertenece al Estado y es por
supuesto repito, constitucionalmente consagrado como un recurso escaso y como
un recurso que además de eso es impermisible. Gracias señor Presidente.
La Presidencia manifiesta:
Un momento señor ponente, el Senador ha pedido
votarlo negativo, o sacarlo para una subcomisión, pero hoy no hay subcomisión,
no hay mañana, así que o lo votamos negativo o positivo, abra el registro para
votar el artículo nuevo de la cesión del espectro señor secretario.
El Secretario informa:
El coordinador ponente pide que lo acompañen con el
voto positivo
Recobra el uso de la palabra el honorable Sanador
Luis Fernando Duque García:
Sí, votar positivo porque ya con el parágrafo quedó
blindado de que si se genera algún excedente en la negociación, se le entregue
al Ministerios de las TICS, de manera que no habría ninguna otra ganancia
adicional sino que se le devuelve lo que pagó, por la utilización del espectro.
La Presidencia manifiesta:
Aquí no está ni siquiera el señor Ministro de
Comunicaciones para defender este artículo señor ponente, las Viceministras no
habla aquí, dónde está el Ministro.
La Presidencia somete a consideración de la
Plenaria el artículo nuevo sobre el espectro radioeléctrico al Proyecto de ley
número 138 de 2015 Senado, 200 de 2015 Cámara, y cerrada su discusión pregunta:
¿Adopta la Plenaria el artículo propuesto? abre la votación e indica a la
Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.
La Presidencia cierra la votación e indica a la
Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la
votación.
Por Secretaría se informa el siguiente resultado:
Por el SÍ: 18
Por el NO: 61
(…)
Así pues, se evidencia la ausencia de una finalidad
constitucional que sirva de soporte al texto legal, el cual, por demás acorde
con las consideraciones de forma y de fondo hechas en esta providencia, será
declarado inexequible por el Pleno.
VI. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
Examinados los cargos formulados contra el artículo 262 la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, Ley1753 de 2015,
por infracción de los principios de identidad flexible y unidad de materia, la
Sala encontró lo siguiente:
En lo concerniente al supuesto quebrantamiento del
principio de unidad de materia, la Corte entendió que la acusación resultó de
recibo, dado que verificada tanto la Ley del Plan, como su anexo, esto es, las
Bases del Plan Nacional de Desarrollo, particularmente, la estrategia
denominada “competitividad e infraestructura estratégicas” y
las apreciaciones puntuales alusivas al espectro radioeléctrico, no encontró la
Sala una conexión directa entre el artículo acusado y los contenidos referidos.
Para la Corporación, esta ausencia de conexión no
permite afirmar que se está frente a una medida que efectivamente contribuya a
la materialización del Plan.
En lo concerniente al principio de identidad
flexible, se estimó que el tema regulado en el artículo 262 no guardaba
relación con el Plan y, por ello, tampoco satisfacía las exigencias de dicho
principio. Igual acaeció con el examen del cuestionamiento por quebrantamiento
del principio de consecutividad, pues, la revisión de la Sala concluyó que el
precepto en estudio no contó con el número de debates exigidos por la Carta.
Con estas razones, se observó que se imponía la inexequibilidad del enunciado
legal.
Del mismo modo, la Sala examinó si el precepto
acusado desconocía el contenido del artículo 75 de la Carta, encontrando que
resultaba violatorio de la Constitución excluir del régimen de derecho público
un acto que involucra un bien de uso público.
Para la Sala, también resulta lesivo del Texto
Superior un mandato que sin fundarse en una finalidad constitucional plausible,
priva a la Nación de poder percibir cualquier tipo de contraprestación por un
acto jurídico en el cual se cambia la titularidad del permiso de uso del
espectro radioeléctrico que como se consideró, es un bien público.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015 “ Por
la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 Todos por un nuevo
país”.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento parcial de voto-
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Ausente
Con impedimento
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-519/16
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-La sentencia debió limitarse a constatar la
inconstitucionalidad del artículo 262 por desconocer los principios de
identidad flexible, conectividad y unidad de materia (Salvamento parcial de
voto)
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Cargos por desconocimiento de los artículos
75, 101 y 102 de la Carta: falta de certeza y especificidad (Salvamento parcial
de voto)
Referencia:
Expediente D-11185
Demandante: Julio César Ortiz Gutiérrez actuando como ciudadano y como
apoderado de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá -ETB- S.A. E.S.P.
Acción
pública de inconstitucionalidad contra el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos
por un nuevo país”
Magistrado
Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte
Constitucional, a continuación presento las razones que me condujeron a salvar
parcialmente mi voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala
Plena, en sesión del 21 de septiembre de 2016.
2. En esta sentencia se declaró inexequible el artículo 262 de la Ley
1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.
Todos por un nuevo país” (Ley del Plan), que regula la cesión de permisos
de uso del espacio radioeléctrico. La mayoría de la Sala Plena consideró que la
norma acusada desconoció:
(i) los principios de: (a) unidad de materia, porque al
observar la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, los anexos sobre sus
fundamentos[28] y las apreciaciones
puntuales alusivas al espectro radioeléctrico, no se encontró una conexión
directa entre el artículo acusado y los contenidos referidos, es decir, la
norma no estaba orientada a la materialización del Plan; (b) consecutividad,
ya que no contó con el número de debates exigidos
por la Constitución para este tipo de regulación; y (c) identidad
flexible, debido a que el tema regulado no guardaba
relación con el Plan.
(ii) los artículos 2º y 75 de la Constitución al: (a) excluir del
régimen del derecho público la disposición del espacio radioeléctrico, para que
se rigiera por el derecho privado, con lo cual se excluía la protección del
interés general, para privilegiar intereses particulares sobre un bien público;
y, con ello, (b) privar a la Nación de la posibilidad de percibir una
contraprestación en negocios jurídicos en los cuales se cambia la titularidad
del permiso de uso de este bien.
3. En mi concepto, la Corte debió restringir los fundamentos de esta
decisión a los cargos por violación de los principios de unidad de materia,
identidad flexible y consecutividad y no abordar el cargo de fondo por
violación de los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución. En primer
lugar, porque de tal análisis se derivaba la inexequibilidad del artículo
262 de la Ley del Plan de Desarrollo, luego no era justificado pronunciarse
sobre la inexequbilidad de una disposición de la cual ya se había constatado su
contradicción con la Carta. En segundo lugar, porque los
cargos por violación de los artículos 75, 101 y 102 constitucionales no eran
aptos, por carecer de certeza y especificidad. Más allá del problema de haber
decidido analizar un cargo inepto, es que la Corte adoptó los acercamientos
expresados en la demanda como ciertos para fundamentar su decisión, con lo cual
dotó de contenido el alcance de los artículos mencionados. A continuación paso
a explicar los dos puntos.
El pronunciamiento debió limitarse a constar la inconstitucionalidad del
artículo 262 por desconocer los principios de identidad flexible,
consecutividad y unidad de materia.
4. Tal como y la jurisprudencia lo ha sostenido, el estudio de los
principios de identidad flexible[29], unidad de materia[30] y de consecutividad[31] está dirigido a
determinar la existencia de vicios en el procedimiento en la formación de las
leyes[32]. La calificación de
vicio de procedimiento hace que una vez verificada su configuración haya lugar
a declarar la inexequibilidad de la norma, sin necesidad de entrar a examinar
los cargos por violación de la Constitución en relación con el contenido del
precepto demandado en caso de existir[33].
5. En consecuencia, en el presente asunto la Sala Plena tras constatar
que la disposición demandada no cumplía con los presupuestos de unidad de
materia, identidad flexible y consecutividad, conclusión que comparto
plenamente, debió declarar su inconstitucionalidad sin entrar a analizar si se
configuraban los cargos por la supuesta trasgresión de los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución. Como lo he dicho en otras
oportunidades y reitero ahora [34], en mi opinión no es técnico desde el punto de vista procesal y dogmático
que, después de la constatación de la inexequibilidad de la norma por los
motivos señalados, la mayoría haya decidido entrar a estudiar el segundo cargo.
Además, porque ese análisis se dio con fundamento en un cargo inepto.
6. El curso argumentativo desarrollado por la sentencia no tiene
justificación desde el derecho procesal constitucional y lleva a conclusiones
absurdas. En efecto, si la Corte encuentra que una norma es inconstitucional y
no hay lugar a un fallo integrador como en este caso, simplemente debe
limitarse a declarar su inexequibilidad, esto es su retiro del ordenamiento
jurídico (Art. 241 C.P.). De acuerdo con ello, no sería posible,
ni necesario, analizar cargos adicionales para llegar a la misma conclusión. De
hecho, la conducta que se impone para el Tribunal constitucional, según sus
competencias, es que declare que la norma ya no pertenece al sistema jurídico.
Si encontró que la norma es inconstitucional, ya no habría fundamento alguno
para analizar si existe otra razón por la que se confirme su desconocimiento de
la Constitución, pues ya concluyó que la misma debe salir del ordenamiento jurídico.
Este proceder es un contrasentido, pues la inexequibilidad no es una cuestión
de grado, no requiere buscar nuevos cargos prósperos para ser fortalecida,
simplemente implica que una disposición ya no ha de pertenecer al ordenamiento
jurídico por contradecir la norma suprema (art. 4 Superior) y no habilita a que
prosigan otros análisis sobre su inconstitucionalidad.
Sin embargo, los razonamientos de la ponencia describen un curso de
acción diferente: si la Corte debe analizar la exequibilidad de una norma,
aunque encuentre que esta es inconstitucional por alguno de los reproches
presentados, debe agotar el estudio de todos los cargos aptos planteados por la
demanda a pesar de haber encontrado la norma inconstitucional. Es decir, cuando
esta Corporación encuentre que una norma es contraria a la Constitución, debe
(¿o puede?) continuar con el estudio de cargos adicionales. El fundamento para
esta metodología no fue descrito en la sentencia.
Con base en esta línea, que ni siquiera es justificada mínimamente, sólo
se obtienen consecuencias inadmisibles, tanto por razones pragmáticas como
teóricas. En casos de control constitucional previo, por ejemplo, la Corte
deberá hacer el cotejo de cada norma con toda la Carta Política aunque haya
encontrado que la disposición es contraria a alguna de las previsiones
superiores. Esta conclusión es absurda –pues su ejecución no es práctica- e
inaceptable, ya que desborda las competencias y deberes de la Corporación al
tratar la inexequibilidad como una cuestión de grado y no como una categoría
que impone una consecuencia absoluta.
7. Adicionalmente, los cargos estudiados por la mayoría de la Sala son
ineptos por carecer de certeza y especificidad, en tal sentido, la Corte, al
analizar el cuestionamiento adoptó un entendimiento de los artículos 75, 101 y
102 constitucionales que no se desprende de tales normas, como paso a explicar
en detalle.
Cargos por desconocimiento de los artículos 75, 101 y 102 de la Carta:
falta de certeza y especificidad
8. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, establece los requisitos
mínimos razonables[35] que deben contener las demandas de
inconstitucionalidad para su admisión y exige que el ciudadano: (i) señale las
normas acusadas como inconstitucionales, con la transcripción de su texto por
cualquier medio o aportando un ejemplar de su publicación oficial; (ii) indique
las disposiciones de la Constitución Política que en su criterio resultan
violadas; (iii) consigne las razones por las cuales estima que lo impugnado
desconoce el ordenamiento constitucional; (iv) cuando fuere el caso, invoque el
trámite impuesto por la Carta Política para la expedición de la norma y de qué
manera se produjo el alegado quebrantamiento; y (v) explique la razón por la
cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la demanda.
9. Tal como lo ha indicado de manera reiterada esta Corporación[36],
los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las normas acusadas
deben ser claros, esto es, que exista un hilo
conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la
demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en la medida que el ciudadano precise la
manera como la norma acusada vulnera la Constitución y formule al menos un
cargo concreto; pertinentes, ya que el reproche
debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior que se
explica y se enfrenta con la norma legal acusada, más no en su aplicación
práctica; y suficientes, por cuanto el
demandante debe exponer todos los elementos de juicio necesarios para iniciar
el estudio y éstos deben generar alguna duda sobre la constitucionalidad de la
disposición acusada.
10. El demandante señaló que el artículo 262 de la Ley 1753 de 2015
desconocía los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución al asimilar el
espacio radioeléctrico a un bien privado y consagrar cesiones sin
contraprestación regidas por normas de derecho privado, lo cual, en su
criterio, obvia su naturaleza pública y produce un detrimento patrimonial del
Estado Colombiano[37].
La providencia consideró respecto a la aptitud del cargo por violación
del artículo 75, lo siguiente:
“Si bien es cierto, una de las censuras
propuestas por el accionante es la apuntada por el Ministerio Público, también
es cierto que no se trata de la única. Dado el alcance normativo de la
disposición atacada, el cual es puesto de presente por el demandante, resulta
clara su acusación en cuanto a que debe considerarse si es respetuoso del
artículo 75 de la Carta un enunciado legal que le cercena a la nación
la posibilidad de recibir alguna contraprestación, cuando tiene lugar la
cesión de un permiso de uso del bien público denominado espectro
electromagnético y, si es admisible que, tal clase de negocios se
regulen por reglas de derecho privado. Para la Sala, este asunto suscita
una mínima duda respecto de la constitucionalidad del precepto demandado, razón
por la cual efectuará el examen pertinente”.
11. En mi concepto, el cargo es inepto, luego además de las razones
presentadas, tampoco debió ser considerado, por adolecer de certeza y
especificidad. En primer lugar, el demandante estableció su
reproche a partir de la suposición de que la cesión del
espacio electromagnético, al regirse por el derecho civil y comercial, muta su
naturaleza de bien público a privado. Así, la sentencia entendió que el
demandante sostiene que “el legislador tiene como objetivo regular una de
las modalidades de su manejo o utilización, a saber, las cesiones. Con lo cual,
se asimila a este bien a uno de carácter privado” y precisa que “se
“consagra cesiones de naturaleza […] privadas, en contravía del carácter
público del bien” y sin contraprestación alguna”.
Tales aseveraciones carecen de certeza, pues la disposición
no determina que el espacio radioeléctrico deje de ser un bien público, sino
que los actos de cesión se rigen por normas del derecho privado, de lo cual no
se puede derivar un cambio de naturaleza, ni necesariamente una asimilación con
los bienes privados.
En este sentido, cabe aclarar que la cesión de uso es una figura que
regula un tipo de contrato que permite el cambio de la posición que usa un bien
en otro negocio jurídico, pero no es traslaticia del dominio.
Luego, la cesión de uso de un bien, al no generar derechos reales de propiedad,
no puede equipararse a la figura según la cual el bien pasa de ser inenajenable
a enajenable, lo cual sí tendría implicaciones respecto del cambio de su
naturaleza pública hacia una de carácter privado. El artículo 273 del Código
Civil establece que los modos de adquirir el dominio son “la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”.
Sin embargo, no contempla la cesión de uso como uno de ellos. De esta manera,
la cesión no es una enajenación, y la sujeción de tal negocio jurídico a normas
de derecho privado no puede equipararse a un cambio en la naturaleza pública
del espacio electromagnético.
12. En segundo lugar, la demanda carece de especificidad ya
que parte de suposiciones sobre el contenido del artículo 75 de la
Constitución, al señalar que de éste se deriva una prohibición de que el
espacio radioeléctrico se rija por normas de derecho privado. Este precepto
constitucional en conjunto con los artículos 101 y 102 Superiores establecen
que tal bien es público, “inenajenable
e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado” y hace parte del territorio colombiano, pero en ningún momento
alguna de esas disposiciones Superiores indica que exista la prohibición
señalada, ni de esos contenidos se puede derivar esa conclusión.
13. En tercer lugar, la Vista Fiscal sostuvo que la demanda
“carece de certeza en cuanto al cargo “por violación de la pertenencia del
espacio radioeléctrico a la Nación y la imposibilidad del legislador de
decretar auxilios o donaciones a favor de personas de derecho privado”, toda
vez que en el ordenamiento jurídico superior no se ordena que se deba pagar al
Estado “alguna prestación por la cesión de los permisos de uso del espectro
radioeléctrico”, así pues se está frente a una proposición jurídica
inexistente”. En este punto coincido con la Procuraduría General de la
Nación, pues la referencia al contenido de los artículos 75, 101 y 102 es
errónea ya que esas disposiciones no indican que exista un deber de
contraprestación por la cesión del uso del espectro electromagnético, como lo
señala la demanda. En tal medida, se trata de una proposición jurídica
inexistente, que no logra plantear un problema que concrete un cargo de
inconstitucionalidad, ya que tales artículos no señalan lo que éste asevera que
disponen.
14. Por las anteriores razones, considero que la Corte no podía
pronunciarse sobre cargos ineptos, pero más allá de esa falta de técnica
constitucional, el problema central que trae el análisis de estos argumentos es
que la Corte avaló la interpretación de las normas equivocada planteada en la
demanda.
15. El estudio del segundo cargo partió de que el
problema jurídico que la Corte debía resolver era “si resultan vulnerados
los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución Política y el artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015, al
establecer, de una parte, que la cesión de los permisos de uso del espacio
radioeléctrico no genera ninguna contraprestación a favor de la Nación y, de
otra, que tal negocio se sujeta al derecho privado y a la aprobación del
Ministerio de las Comunicaciones ”.
En primer lugar, la Corte entendió que la exclusión del derecho público
de la disposición del espectro electromagnético violaba los artículos 2° y 75 de la Constitución, pues la norma no velaba por el
interés general. Así, aunque reconoció que la sujeción de los bienes de uso
público al derecho público era una regla general “ sin que ello
implique la proscripción absoluta de las disposiciones del derecho privado”, consideró “inaceptable que una prerrogativa conferida por
un acto administrativo y cuyo objeto es la destinación de un bien de dominio
público, quede excluida del ámbito del derecho público y se rija en su
integridad por el derecho privado”.
Las normas constitucionales referidas no prevén un mandato de
prohibición para que la disposición del espacio radioeléctrico se rija por el
derecho privado ni tampoco implican que la vigencia del derecho privado en un
acto jurídico necesariamente contraríe el interés público. El alcance de los
artículos 75, 101 y 102 se limita a establecer que este bien se encuentra
sujeto a la gestión y control del Estado, lo cual es diferente. Por ejemplo, un
servicio público como el agua o la energía eléctrica, aun con la intervención
de particulares en su prestación siguen sujetos al control estatal. En la misma
medida, existe la posibilidad de que recursos públicos sean administrados
mediante el uso de fiducias mercantiles que se rigen bajo el derecho privado,
sin que lo anterior signifique que el Estado ha perdido el control de esos
recursos o que cambie su naturaleza. Luego, no puede afirmarse que es un deber
constitucional que la disposición de un bien público deba regirse
exclusivamente por el derecho público ni que el control público (vigilancia
administrativa, control fiscal y disciplinario) solo se pueda lograr mediante
el régimen público, como se desprende de la decisión.
Así pues, la premisa sobre la cual la posición mayoritaria pareciera
sostener la declaratoria de inexequibilidad del artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015 es
que los artículos 75, 101 y 102 Superiores, al fijar la naturaleza pública del
espectro electromagnético disponen que éste solo puede regirse por normas de
derecho público, pues de lo contrario se viola el interés general. No obstante,
como se dijo, el alcance de tales normas se refiere a que como bien de
naturaleza pública debe estar sujeto a la gestión y control estatal. Entonces,
al no existir una prohibición en las normas constitucionales de que esos bienes
estén sujetos a las normas del derecho privado, no podía afirmarse la
conclusión a la que llegó el fallo.
16. En segundo lugar, la Corte adoptó la lectura del artículo 262 de
la Ley 1753 de 2015 propuesta
por el demandante, que como expliqué carece de certeza. El demandante
fundamentó su lectura en que “ se excluye la posibilidad de que el
Estado obtenga recursos en favor de la Nación, con la privación de los
beneficios que se deben generar” cuando se dispone que de la cesión “no
se puede generar contraprestación en favor de la Nación”. No obstante, éste
equiparó el contrato de cesión con las condiciones del uso del espectro
electromagnético, el cual, como lo dijo la Vista Fiscal, sí generaba una
contraprestación, “ en consonancia con el artículo 11 de
la Ley 1341 de 2009 ”.
En la resolución del mencionado problema jurídico este Tribunal afirmó
que “tampoco se aviene con los imperativos constitucionales la regla que
priva a la Nación de obtener cualquier tipo de contraprestación en su favor,
cuando tiene lugar la cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico”. Por
lo tanto, la providencia adoptó la lectura de la norma propuesta por el
accionante, al determinar que de la disposición legal acusada se desprendía que
el uso del espacio radioeléctrico no generaba contraprestación para la Nación,
lo cual es exigido por los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución,
específicamente en relación con los contratos de cesión sobre el mismo.
La posición mayoritaria,
aunque aclaró que entendía que “los permisos pueden ser
conferidos sin que se condicione su cesión a una contraprestación”,
sostuvo que no era de recibo que “el legislador le impida a la
Administración establecer algún tipo de contraprestación por ese acto jurídico
que supone un cambio en el titular del permiso y, por ende, un cambio en el
usuario del espectro”. Por ende, la determinación resulta
contradictoria, pues de una parte se dice que es posible efectuar cesiones sin
contraprestación y, de otra, que no lo es.
A continuación, la Corte buscó la finalidad de la
medida y afirmó que la misma no era razonable, primer, porque “parece que existen
otras disposiciones” que regulan la materia en igual sentido, lo cual hacía
“inane” la norma y, porque cuando fue introducida en una parte del trámite fue
votada negativamente, es decir, se remitió al primer cargo analizado.
Finalmente, concluyó que al no existir finalidad la norma era inconstitucional.
17. De conformidad con lo anterior, en mi concepto los cargos planteados
de fondo por el demandante no cumplían con los requisitos de certeza y
especificidad, pero más grave aún, la posición mayoritaria adoptó una lectura
incierta de la norma acusada y acogió el contenido que el demandante le dio a
los artículos 75, 101 y 102 de la Constitución, lo cual no comparto, en los
términos explicados.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones por las cuales me
aparto de manera parcial de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
1 Al efecto, cita la Gaceta Constitucional
No. 113 del 5 de julio de 1991.
[2] Ley 1341 de 2009, artículo 11, parágrafo 2º: “Los
permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa
autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones en los términos que este determine sin desmejora de los
requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del
espectro”.
[3] Sentencia C-866 de 2014 M.P. Calle Correa.Ver
también sentencia C-841 de 2010
[4] Ver Sentencias C-600 de 2010 y C-744 de 2001
[5] Ver Sentencias C-960 de 2014 y C-462 de 2013
[6] Ver sentencias C-931 de 2008 y C-744 de 2015
[7] Ver Gacetas del Congreso 264 y 266 del 5 de mayo de 2015.
[8] A folio 68, Gacetas del Congreso No. 264 y 266 de 2015, se
verifica que los Senadores Germán Hoyos, Efraín Cepeda, Luis Fernando Duque y
Juan Carlos Restrepo, así como los Representantes a la Cámara Olga Lucía
Velásquez, Luis Horacio Gallón, Jhon Jairo Cárdenas y Sandra Ortíz, suscriben
por unanimidad el informe de conciliación.
[9] En las Gacetas del Congreso 264 y 266 de 2015, se lee que se
somete a consideración de las Plenarias del Senado de la República y de la
Cámara de Representantes, “el texto conciliado del proyecto de ley de
la referencia, dirimiendo de esta manera las diferencias
existentes entre los textos aprobados por las respectivas plenarias de
las cámaras”.
[10] Sentencia C-362 de 2012 M.P. Vargas Silva
[11] Ver sentencia C- 394 de 2012
[12] ver sentencia C- 539 de 2008, ver también
sentencia
[13] Sentencia C-105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado
[14] Sentencia C-894 de 2012 M.P. Vargas Silva
[15] sentencia C- 105 de 2016 M.P. Ortiz Delgado
[16] Sentencia C-1052 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[17] Ver sentencias C-008 de
1995, C-809 de 2001 y
C-762 de 2015.
[18] información obtenida de la página web del MINTIC
[19] Garrido Falla F., y otros, Tratado de Derecho
Administrativo, Vol. II, Ed. Tecnos, 12ª Ed, Madrid, 2006, pp. 489 – 490.
[20] Garrido Falla F., (…) p. 494
[21] Bases del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto, ver la Gaceta
del Congreso No. 116 de 17 de marzo de 2015, p. 187.
[22] Ibídem, p. 188.
[23] Ibídem.
[24] Ibíd., p.199.
[25] Ibíd., p.
200.
[26] Ibíd., p. 212.
[27] Se puede consultar en
www.ane.gov.co
[28] En especial, en la estrategia “competitividad e
infraestructura estratégicas”.
[29] Este principio exige que “el núcleo temático del proyecto
se mantenga en lo fundamental durante el trámite de aprobación de las
modificaciones incluidas al proyecto” (Sentencia C-105 de 2016, M.P.
Ortiz Delgado).
[30] En sentencia C-147 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, “el principio de
unidad de materia opera como un límite expreso al ejercicio del poder de
configuración normativa de que es titular el Congreso de la República” y, por
lo tanto, su observancia le impone al legislador “el cumplimiento de dos
condiciones básicas”: (i) definir con precisión desde el mismo título del
proyecto cuáles serán las materias centrales que se van a desarrollar a lo
largo del articulado, y (ii) mantener una estricta relación interna entre las
normas que harán parte del texto de la ley, de manera que exista coherencia
temática entre ellas y una clara correspondencia con la materia general de
misma”.
[31] En la sentencia C-208 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández se indicó que “(…) en virtud del principio de consecutividad,
tanto las comisiones como las plenarias están en la obligación de estudiar y
debatir todos los temas que hayan sido puestos a su consideración y no pueden
renunciar a este deber constitucional ni diferir su competencia a otra célula
legislativa con el fin de que en un posterior debate sea considerado un asunto”.
[32] Ver, entre muchas otras, sentencia C-105 de 2016, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[33] Ver la sentencia C- 453 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
En este decisión se indicó que “ [t]eniendo en cuenta que
los cargos por vicios de procedimiento presentados por el demandante en contra
del artículo transitorio 20 de la Ley 974 de 2005 son de recibo, y que en consecuencia,
esta disposición se declarará inexequible, la Sala Plena de la Corte
Constitucional se abstiene de entrar a analizar el cargo de
inconstitucionalidad contra la misma fundado en razones de fondo, por
desconocer el artículo 58 de
la Carta Política ”.
[34] Ver por ejemplo, Aclaración de voto a la Sentencia C-486 de 2016 M.P. María
Victoria Calle Correa de la cual tomó los argumentos centrales presentados en
esa oportunidad.
[35] Cfr. C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[36] Ver, entre otros, auto 288
de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con
ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[37] En la providencia se indica acerca de la demanda: “ El
precepto demandado viola la Constitución Política, al permitirles a los
particulares, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, ejercer derechos de
“disposición o cesión bajo las reglas del derecho privado (…) y sin ninguna
contraprestación para el Estado”. Para ello, únicamente requieren la “aprobación”
del Ministerio de las TICS. Adicionalmente, otorga tal prerrogativa sin
establecer las “condiciones normativas para asegurar la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso”, con lo que se incumple el requisito de
concurrencia. Tampoco se determinan las facultades de intervención estatal para
evitar prácticas monopolísticas. Con todo ello, las operaciones sobre los
derechos de uso y explotación del espectro pueden ser cedidas bajo las reglas
del derecho privado, cuando el uso de bienes como el referido supone
importantes condicionamientos derivados de su sujeción al derecho público.
Adicionalmente, aduce que se excluye la posibilidad de que el Estado
obtenga recursos en favor de la Nación, con la privación de los beneficios que
se deben generar. Advierte que anteriormente, con la Ley 1341 de 2009, se establecía la posibilidad
de ceder su uso [artículo 11]. Sin embargo, se exigía una contraprestación a
favor de la Nación, “lo que [suponía] el conocimiento público de la oferta de
contraprestación, [y por ende] la […] concurrencia pública y la competencia de
los interesados”.
Por otra parte, con el artículo acusado, a su parecer, el legislador
tiene como objetivo regular una de las modalidades de su manejo o utilización,
a saber, las cesiones. Con lo cual, se asimila a este bien a uno de carácter
privado. Advierte que si bien se pretende “generar condiciones favorables para
la generación y evolución del mercado secundario”, ello se produce en
detrimento del Estado colombiano y “en sacrificio del derecho ciudadano de
acceder (al uso del espectro) en condiciones de igualdad (…)”. Precisa que se
“consagra cesiones de naturaleza […] privadas, en contravía del carácter
público del bien” y sin contraprestación alguna. Igualmente, advierte que se
contradice la norma jurídica constitucional que establece que el control y la
gestión estará a cargo del Estado.
En este sentido, alega que se priva al Estado de recursos económicos,
pone en consideración que en el artículo 13 de
la Ley 1341 de 2009, se
señala que por la contraprestación derivada de la utilización del espectro
electrónico se debe pagar al Fondo de las Tecnologías de la información y las
Comunicaciones, lo cual genera “recursos económicos para el financiamiento de
los planes, programas y proyectos para facilitar prioritariamente la
concurrencia universal a las TIC, que permiten la igualdad de oportunidades en
el acceso a su uso y garantiza el pluralismo informativo en el marco de la
democracia participativa y la competencia”. Cita igualmente el artículo 34 de
la misma preceptiva legal, observando que la finalidad de este es financiar
planes, proyectos y programas que faciliten el acceso y el servicio universal a
las TIC para todos los habitantes del territorio.
A continuación, realiza un test de proporcionalidad respecto a la
libertad de configuración legislativa. Precisa que, si bien podría asumirse que
el tema objeto de discusión es de carácter económico, lo cierto es que están
comprometidos asuntos que afectan la soberanía y la seguridad del Estado, así
como los principios de pluralidad en la información, democracia participativa y
la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético”.