Sentencia C-481/19
Referencia: Expediente
D-13207
Demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley 1943 de 2018, “Por la cual se expiden
normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
Accionantes: Daniel Alberto
Libreros Caicedo y David Clemente Retamoso Castrillón.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
TRÁMITE SURTIDO ANTE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en el numeral 4 del artículo 241 de la
Constitución Política, los ciudadanos Daniel Alberto Libreros Caicedo y David
Clemente Retamoso Castrillón solicitan a la Corte que declare la inexequibilidad de la totalidad de la
Ley 1943 de 2018, “Por la cual se expiden normas de financiamiento para el
restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras
disposiciones” (en adelante, “Ley de Financiamiento”). Los demandantes
argumentan que el proceso de formación de dicha ley vulneró el artículo 157 de
la Constitución Política y el artículo 160 de la Ley 5ª de 1992 y sus
modificaciones (en adelante también “Reglamento del Congreso”).
Mediante auto del diecisiete (17) de mayo de dos
mil diecinueve (2019)[1], se admitió la demanda por
la violación de los anotados artículos.
En la referida providencia se resolvió: (i) oficiar
a los secretarios generales del Senado de la República y de la Cámara de
Representantes para que remitieran, con destino al despacho del magistrado
sustanciador: (a) las gacetas en las que constara el trámite legislativo que
dio lugar a la expedición de la Ley de Financiamiento; (b) una certificación
suscrita por ellos en la que se diera cuenta del procedimiento de aprobación,
la publicación de las actas y la aprobación de la mencionada Ley de Financiamiento
y; (c) el video contentivo de la explicación efectuada el diecinueve (19) de
diciembre por el senador David Alejandro Barguil Assis a la Cámara de
Representantes sobre las modificaciones efectuadas al proyecto; y (ii) oficiar
a la Imprenta Nacional para que certifique la hora y fecha de la publicación
del texto aprobado en la plenaria del Senado en la sesión del dieciocho (18) de
diciembre de 2018.
También se ordenó comunicar sobre la iniciación del
presente proceso al presidente del Congreso de la República, al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación, para los
fines previstos en el artículo 244 de la Constitución. Asimismo, se invitó a
varias universidades; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; al Instituto
Colombiano de Derecho Tributario; y al Centro de Estudios de Derecho, Justicia
y Sociedad –Dejusticia, para que, si lo estimaban conveniente, emitieran su
opinión especializada respecto de la constitucionalidad de la ley impugnada.
En cumplimiento de lo dispuesto en el auto
proferido por el magistrado sustanciador el diecisiete (17) de mayo de dos mil
diecinueve (2019), se recaudaron las pruebas que se relacionan a continuación.
El gerente general de la
Imprenta Nacional de Colombia remitió certificación del coordinador del Diario
Oficial y Gacetas de la Imprenta Nacional de Colombia[2],
en la que hace constar “[q]ue la Gaceta 1152 del Senado de la
República fue publicada el día 21 de [d]iciembre de 2018 y
contiene texto definitivo aprobado en sesión plenaria del día 18 de diciembre
de 2018 al proyecto de ley número 197 de 2018 Senado, 240 de 2018 Cámara por la
cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
El secretario general de la
Cámara de Representantes[4] anunció que
adjuntaba: “certificación en que consta la aprobación de la Ley 1943 de 2018
en la Plenaria de la Cámara de representantes”; “grabación audiovisual
de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del día 19 de diciembre de
2018”; y las Gacetas del Congreso 933 de 2018, 1047 de 2018, 1060 de 2018,
1133 de 2018, 1139 de 2018, 1139 de 2018, 1139 de 2018, 1143 de 2018,
1146 de 2018, 138 de 2019, 1155 de 2018, en las que indica, fueron publicados
respectivamente el proyecto de ley con exposición de motivos, las ponencias
positiva y negativa para primer debate, la ponencia positiva para primer
debate, el texto definitivo aprobado en primer debate, la ponencia positiva
para segundo debate, las ponencias positivas y negativas para segundo debate,
fe de erratas sobre la ponencia para segundo debate publicada en la Gaceta 1139
de 2018, el acta de sesión plenaria extraordinaria No. 040 del 19 de diciembre
de 2018 y el texto definitivo aprobado en plenaria de la Cámara de
Representantes.
Reposan en el expediente CD
con grabación audiovisual de duración '1:59:01'; y CD con diez (10) archivos
PDF titulados 'gaceta_126' (30 folios), 'gaceta_138' (250
folios), 'gaceta_933' (89 folios), 'gaceta_1047' (217 folios), 'gaceta_1060'
(111 folios), 'gaceta_1133' (48 folios), 'gaceta_1139' (96
folios), 'gaceta_1143' (80 folios), 'gaceta_1146' (4 folios), 'gaceta_1155'
(56 folios)[6].
El secretario general de la
Cámara de Representantes[7] certificó la forma
en que fue discutido y aprobado el Proyecto de Ley 240 de 2018 Cámara – 197
Senado en sesión plenaria extraordinaria del dieciocho (18) de diciembre de
2018, que consta en el acta No. 039, Gaceta 138 de 2019; y en sesión plenaria
extraordinaria del diecinueve (19) de diciembre de 2018, que consta en el acta
No. 40 – Gaceta 126 de 2019.
El secretario general del
Senado de la República[9] anunció que
adjuntaba “copia en medio magnético de las gacetas en las que conste el
trámite legislativo que dio lugar a la expedición de la Ley 1943 de 2018”,
y enlista las Gacetas 933, 1048, 1061, 1137, y 1152 de 2018.
Reposa en el expediente CD
con cinco (5) archivos PDF titulados 'gaceta_933' (89 folios), 'gaceta_1048 [de] 2018'
(108 folios), 'gaceta_1061' (56 folios), 'gaceta_1137' (96
folios), 'gaceta_ 1152' (56 folios)[10].
Mediante auto del nueve (9) de julio de 2019, el
magistrado sustanciador ordenó la fijación en lista, los traslados y que se
realizaran las comunicaciones señaladas en el auto del siete (7) de mayo de dos
mil diecinueve (2019)[11].
Mediante auto del dieciséis (16) de septiembre de
2019, el despacho del magistrado sustanciador, en atención a que luego de la
sesión de la Sala Plena llevada a cabo el diez (10) de septiembre del corriente
año se juzgó necesario decretar nuevas pruebas para mejor proveer, en
particular teniendo en cuenta el mandato constitucional contenido en el
artículo 334 superior, dispuso oficiar a varias entidades gubernamentales,
asociaciones privadas y universidades, a las cuales se solicitó su concepto
sobre el impacto de una eventual decisión de exequibilidad o inexequibilidad de
la Ley de Financiamiento. También se ordenó correr traslado a los
intervinientes de los informes recibidos.
En cumplimiento de dicho auto, varias entidades
allegaron sus respectivos informes y consideraciones (los cuales se detallan en
el Anexo III de esta sentencia).
NORMAS DEMANDADAS
Como se enunció, la demanda
se dirige contra toda la Ley de Financiamiento, publicada en el Diario Oficial
No. 50.820 del veintiocho (28) de diciembre de 2018. Dada la extensión del
texto de la referida ley (que es de 122 artículos), se omitirá su
transcripción.
LA DEMANDA
Los demandantes solicitaron a la Corte
Constitucional declarar la inconstitucionalidad de la Ley de Financiamiento por
haberse aprobado en contradicción con lo dispuesto en el artículo 157 de la
Constitución Política, en concordancia con el artículo 160 del Reglamento del
Congreso, pues consideraron que durante el trámite de su expedición se presentó
un vicio de procedimiento por vulneración de los principios de publicidad y de
consecutividad; especialmente advirtieron que, para el momento de la votación
en la plenaria de la Cámara de Representantes el diecinueve (19) de diciembre
de 2018, los miembros de dicha corporación desconocían el texto aprobado por el
Senado de la República en las horas de la noche del día anterior.
Antes de explicar en concreto el vicio de
constitucionalidad del que, según su criterio, adolecía la ley, los accionantes
expusieron, citando la jurisprudencia constitucional, las características de
las faltas procedimentales que dan lugar a la declaratoria de
inconstitucionalidad de una norma[13]; la
trascendencia, en términos democráticos, de la discusión en el Congreso[14]; la publicidad de los textos que son sometidos a
discusión, como presupuesto del trámite legislativo[15];
las exigencias del principio de consecutividad y publicidad en la elaboración
de las leyes, en relación con los debates que deben producirse[16]; y la importancia de dar cumplimiento a lo
establecido en el artículo 157 superior, para concretar el principio
democrático[17], en concordancia con los señalado
en los artículos 145, 146, 157 y 160 de la Constitución.
De esta manera, concluyeron que “las modificaciones
o enmiendas deben ser conocidas en su integridad por los congresistas para que
exista un debate real acerca de la norma (…). Entonces podría
predicarse que la ausencia de debate informado vulnera el objetivo del debate,
el cual es la confrontación de ideas, diálogo social y la propia
responsabilidad de los parlamentarios para con sus representados y la sociedad,
la cual es informarse en detalle sobre el contenido de los proyectos en
discusión para poder votar a conciencia los mismos”.
Los accionantes recordaron que la jurisprudencia
constitucional[19] ha indicado que la falta
de publicación escrita de los textos puede ser subsanada con “una exposición
argumentativa y sustancial, de carácter claro y suficiente de las
modificaciones propuestas”.
Bajo el marco anterior relataron que, conforme a lo
dispuesto en los artículos 140 y 143 de la Constitución, el treinta y uno (31)
de octubre de 2018 el Gobierno Nacional presentó ante la Cámara de
Representantes proyecto de ley “[p]or la cual se expiden normas de
financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto nacional
y se dictan otras disposiciones”, al que se le asignó el número 240 Cámara
– 197 Senado y quedó inscrito en la Gaceta del Congreso 933 de 2018.
Indican que la ponencia para primer debate en
comisiones conjuntas (en aplicación de los artículos 147 y 160 del Reglamento
del Congreso) fue presentada el veintiocho (28) de noviembre de 2018 y
publicada en la Gaceta 1048 de ese año. El texto aprobado en primer debate está
consignado en la Gaceta 1142 del trece (13) de diciembre de 2018. “La
ponencia para el segundo debate, en la [P]lenaria de
la [C]ámara de [R]epresentantes, se
publicó con el número de 1139 (sic) de 2018, donde
se introducían algunas modificaciones propuestas y publicada el 13 de [d]iciembre.
En ambas cámaras de inició (sic) la discusión sobre la dicha
ponencia presentada (sic), de manera simultánea. Sin embargo,
se aprobaron algunas proposiciones de los congresistas que modificaban el
proyecto de ley durante el transcurso [d]el debate en el [S]enado,
en la noche del 18 de diciembre de 2018, y que fueron publicadas recién el día
21 de diciembre de ese año, como se ve en la gaceta número 1152, con el texto
definitivo aprobado por el [S]enado el día 18 de
diciembre”.
A partir de lo anterior, argumentan que el vicio de
procedimiento radica en que durante la sesión plenaria de la Cámara de
Representantes del diecinueve (19) de diciembre se aprobaron las modificaciones
efectuadas al proyecto en el Senado la noche del dieciocho (18) de diciembre,
previa explicación del senador David Alejandro Barguil Assis, a falta de
publicación previa del texto, pues esta finalmente se realizó el veintiuno (21)
de diciembre-.
Alegaron sobre la intervención del senador Barguil
-la cual transcribieron-, que “[l]a explicación que dio el senador no
fue suficiente y no subsanó la falta de publicidad por escrito en las gacetas,
puesto que hubo temas importantes que se quedaron sin discusión en la Cámara y
que variaban de la ponencia presentada a la corporación. Un ejemplo es el
artículo 112, que establece que las IPS podrán (sic) deducir
la totalidad de la cartera (…); el artículo 114, que establece
que también son agentes de retención las personas exportadoras de servicios de
entretenimiento para adultos a través del sistema Webcam; las modificaciones al
artículo 77, numeral 5, inciso F, que trataban de los proyectos turísticos
mencionados por el senado, pero que olvidó mencionar en su explicación la
temporalidad de los beneficios, que serían de 20 años luego del otorgamiento de
este. Este tipo de información, sumada a otras modificaciones muy importantes
que se dieron en el Senado (como el introducir (sic) un
numeral en el artículo 76 del proyecto la inclusión de los rendimientos
generados por los fondos de pensiones como proyectos de economía naranja), eran
totalmente desconocidas por los senadores (sic) y dejaron de
ser expuestas por el senador Barguil en su exposición”[20].
En definitiva, los demandantes estimaron que, “[e]sta
explicación (…) careció de suficiencia tal que los
congresistas pudieran conocer la totalidad de los contenidos relevantes para
poder dar un debate real. Por ello, y recordando la amplia jurisprudencia de la
Corte Constitucional antes mencionada, este vicio de procedimiento se torna en
un vicio sustantivo de la [L]ey 1943 de 2018”, que debe
dar lugar a su declaratoria de inconstitucionalidad.
INTERVENCIONES
Intervenciones oficiales
Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República y Ministerio de Hacienda y Crédito Público[21]
El Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República –DAPRE- y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público –MHCP-
solicitan conjuntamente a la Corte declarar la exequibilidad de la ley demandada.
Estructuraron su escrito de intervención de la
siguiente manera: (i) explicaron, en abstracto, los conceptos de consecutividad
y de publicidad a la luz del principio de instrumentalidad de las formas y de
su debida aplicación de cara al trámite legislativo; y (ii) argumentaron que en
el caso bajo estudio se respetaron dichos principios.
En primer lugar, destacaron que las reglas que
gobiernan la aprobación y trámite de las leyes no están diseñadas para “obstruir
los procesos o [para] hacerlos más difíciles”[22],
por lo que su interpretación debe ser teleológica, en atención al principio de
la instrumentalidad de las formas, lo que permite identificar los vicios
formales que verdaderamente afectan la conformación de la voluntad del Congreso
de la República, los principios y los componentes orgánicos de la Constitución
Política.
Así mismo, los intervinientes reseñaron el
significado del principio de consecutividad según la sentencia C-850 de 2013[23]; la importancia del debate parlamentario de
acuerdo con los artículos 157 de la Constitución Política, 94 y 176 del
Reglamento del Congreso, así como con las sentencias C-473 de 2004, C-1040 de
2005 y C-751 de 2013[24]; y la exigencia de
publicidad previa de los asuntos que se debaten conforme a la sentencia C-760
de 2001, y particularmente en relación con las proposiciones, para lo cual
citaron las sentencias C-1039 de 2004, C-131 de 2009, C-168 de 2012, C-537 de
2012 y C-084 de 2018.
En relación con el caso concreto, argumentaron que
la demanda incurrió en un error al equiparar el debate global del proyecto de
ley, con el de una proposición en particular.
También arguyeron que se cumplió con la exigencia
de discusión parlamentaria en las respectivas plenarias, en la medida en que
los órganos directivos de una y otra cámara mantuvieron abiertos los espacios
de participación, en un marco en el que el primer debate se dio en sesiones
conjuntas de las comisiones tercera y cuarta de Cámara y Senado y,
posteriormente, el inicio de las deliberaciones en las respectivas plenarias
tuvo lugar en forma simultánea y separada el dieciocho (18) de diciembre de dos
mil dieciocho (2018), debido al mensaje de urgencia con que el proyecto fue
presentado por el Gobierno Nacional.
Indicaron que, contrariamente a lo planteado por
los demandantes, los parlamentarios sí estudiaron y debatieron los temas
sometidos a su consideración durante el trámite legislativo y no omitieron el
ejercicio de sus competencias. Lo anterior, porque el debate en plenaria de la
Cámara de Representantes tuvo lugar desde el momento en que se dio apertura en
la sesión extraordinaria del dieciocho (18) al diecinueve (19) de diciembre de
dos mil dieciocho (2018)[26]; la sesión inició con
la verificación del quórum decisorio reglamentario, luego se consideraron y
votaron los impedimentos, y a continuación los informes de las tres ponencias
presentadas (una de archivo, una minoritaria y otra mayoritaria), las cuales
habían sido previamente publicadas. Se negaron las dos primeras ponencias y se
aprobó la mayoritaria. Igualmente, se conformó una subcomisión integrada por
todas las fuerzas políticas para que presentara un informe sobre las
proposiciones, que ascendían a más de trescientas[27],
después de lo cual se procedió a la votación en bloque del articulado en la
plenaria.
Destacaron que, en la sesión del diecinueve (19) de
diciembre varios representantes plantearon adoptar el texto aprobado en el
Senado, dado que las proposiciones presentadas por la Cámara que fueron
avaladas por el Gobierno Nacional se encontraban incorporadas en dicho texto[28]. Con base en lo anterior, se acogieron los
artículos de la ponencia “que no habían sido modificados por [el] Senado
distintos a los 80 artículos ya votados por la Cámara (…) [y] las
modificaciones propuestas por Cámara y aprobadas por el Senado de la ponencia
–reiteramos- era la misma [sic] tanto en la Cámara de Representantes como en el
Senado”.
Sumado a lo expuesto, para los intervinientes era
claro que los representantes a la Cámara habían tenido conocimiento de la
materia del debate y votación dado que, aparte de que el mismo día de su
aprobación el texto ya había sido publicado en la página web de
la secretaría del Senado, el objeto de la proposición fue expuesto por el
senador David Barguil ante la plenaria de la Cámara, y en dicha presentación
quedaron claras las materias que permanecieron iguales y aquellas que cambiaron
respecto de la ponencia que había sido aprobada previamente.
Además, los representantes solicitaron al senador
Barguil mayores explicaciones, por ejemplo, respecto del artículo 63 de la
ponencia para segundo debate, de lo que se desprende el conocimiento que
aquellos tenían de las modificaciones efectuadas, lo que, a su juicio, resulta
equiparable con el caso estudiado por la Corte en sentencia C-537 de 2012.
Aunado a lo anterior, señalaron que quienes estaban llamados a determinar la
suficiencia de la explicación previa eran los propios representantes, quienes
no se opusieron ni manifestaron inconformidad.
Igualmente, sostuvieron que los parlamentarios sí
tuvieron conocimiento de las modificaciones introducidas en la plenaria del
Senado porque participaron libremente en las deliberaciones simultáneas
ocurridas el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) en las
plenarias de cada cámara legislativa, en razón del mensaje de urgencia con el
que debía tramitarse el proyecto de ley.
En todo caso, los intervinientes solicitaron que,
de existir duda sobre la exequibilidad de la ley demandada, se diera aplicación
al principio de in dubio pro legislatoris[30]. En
este sentido, manifiestan que la Corte no puede determinar la forma, calidad, o
suficiencia del debate, pues ello llevaría, en los términos de la sentencia
C-473 de 2004, a predisponer de manera rígida el modo en que los parlamentarios
deben apropiar el conocimiento de las materias sometidas a debate, en
detrimento de la creatividad parlamentaria y la flexibilización del debate por
el que optó el constituyente primario.
Finalmente, el DAPRE y el MHCP destacaron la
importancia de la llamada “Ley de Financiamiento” en un contexto en el que se
requiere potenciar el crecimiento económico e incrementar el recaudo para
financiar el gasto público, frente al “evidente riesgo de que los ingresos
del Presupuesto General de la Nación no sean suficientes para cubrir los gastos
y las inversiones públicas”[31].
Intervenciones ciudadanas
Instituto Colombiano de Derecho Tributario[32]
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario
sostuvo que, “en este caso, no se presentó una violación de los principios
de consecutividad ni de publicidad”, motivo por el cual solicitó a la
Corte declarar la exequibilidad de la ley demandada.
Para sustentar lo anterior, afirmó que (i) los
accionantes no aportaron suficiente material de prueba para establecer el grado
de información que tuvieron los representantes a la Cámara a la hora de votar
el proyecto; (ii) la publicación del texto con quince (15) días de anterioridad
al debate no era un requisito aplicable a la Ley de Financiamiento porque el
primer debate se llevó a cabo en sesión conjunta de ambas cámaras, conforme al
artículo 183 del Reglamento del Congreso; y (iii) dado el mensaje de urgencia
con el que fue tramitado el proyecto de ley, “no puede afirmarse que se
hubiera violado el principio de consecutividad, ni de publicidad, pues en ese
supuesto, las plenarias de ambas Cámaras pueden debatir el proyecto, incluso de
forma simultánea”, como se desprende del artículo 191 del mencionado
Reglamento y de lo considerado por la Corte en sentencia C-784 de 2014.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación solicitó a la
Corte que declarara la exequibilidad de la Ley de Financiamiento, con fundamento en que no se configuró el
vicio de ausencia de debate en la sesión plenaria de la Cámara de
Representantes, y por lo tanto, no se vulneró el principio de consecutividad.
Explicó que la adopción del texto aprobado por el
Senado el dieciocho (18) de diciembre de 2018 por parte de la Cámara de
Representantes corresponde a la concreción del principio de simultaneidad[33]; y que del trámite de urgencia se desprende la
posibilidad de tramitar conjuntamente los debates en comisiones y
simultáneamente en plenarias. A partir de lo anterior, argumentó que la
plenaria de la Cámara de Representantes podía acoger lo aprobado por la
plenaria del Senado sin necesidad de la publicación previa, pues los temas y textos
discutidos eran exactamente los mismos.
II. CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241.4 de
la Constitución Política este tribunal es competente para conocer de la
presente demanda, en atención a que se dirige contra la Ley 1943 de 2018, “[p]or
la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
TÉRMINO PARA
INSTAURAR LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA
El numeral 3 del artículo 242 de la Constitución
Política (en adelante, la “CP”) señala el término de caducidad de un año para
ejercer la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de forma[34], el cual se cuenta partir de la publicación de
la ley en el Diario Oficial.
En el presente caso, la ley impugnada por vicios de
forma (la cual, en opinión de los demandantes resulta inconstitucional debido a
una alegada falta de publicidad del texto que se votó en la plenaria de la
Cámara de Representantes lo que, a la postre, implicó el desconocimiento del
principio de consecutividad) fue publicada en el Diario Oficial No. 50.820 del
veintiocho (28) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), y la demanda, según
sello de presentación personal ante la secretaría general de la corporación,
fue radicada el veintidós (22) de abril del dos mil diecinueve (2019)[35]. Por lo anterior, se concluye que aquella se
presentó dentro del término de caducidad previsto en el citado numeral del
artículo 242 CP.
INHIBICIÓN POR DEROGATORIA
DE ALGUNAS NORMAS DE LA LEY DEMANDADA
La Sala empieza por resaltar que, para ejercer el
control de constitucionalidad, este debe recaer sobre una disposición existente
en el ordenamiento, o que careciendo de vigencia, esté produciendo efectos
jurídicos. Y ello se ha explicado en que “la declaratoria de
inexequibilidad tiene, por regla general, un efecto hacia el futuro que haría
inocua una decisión de retiro del ordenamiento jurídico de una disposición que
ya no existe”;[36] ya que “no resulta
lógico que se retire del orden jurídico lo que no existe, porque con antelación
fue retirado o ha desaparecido por voluntad propia del legislador”;[37] y dado que tampoco “tiene sentido alguno
que se acuse un precepto que ha dejado de regir y que por tanto no está en
condiciones de quebrantar el Estatuto Máximo”.
En este orden de ideas, en el presente caso, la
Sala encuentra que el parágrafo tercero del artículo 50 y el artículo 110 de la
Ley de Financiamiento han sido derogados en virtud de la expedición de la Ley
1955 del 25 de mayo de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de
Desarrollo 2018-2022 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad'”.[39] Por ende, puesto que dichas normas se
encuentran derogadas y no están produciendo efectos, la Corte se declarará
inhibida para pronunciarse de fondo. A continuación se explica en detalle.
En primer lugar, cabe destacar que el artículo 50
de la Ley de Financiamiento disponía:
“ARTÍCULO
50. Adiciónese
el artículo 242-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:
Artículo 242-1. Tarifa especial para dividendos o participaciones
recibidas por sociedades nacionales.
(…)
PARÁGRAFO 3o. Los dividendos que se distribuyan dentro de los
grupos empresariales debidamente registrados ante la Cámara de Comercio, no
estarán sujetos a la retención en la fuente regulada en este artículo. Lo
anterior, siempre y cuando no se trate de una entidad intermedia dispuesta para
el diferimiento del impuesto sobre los dividendos”. (Se subraya)
El artículo 65 de la Ley 1955 de 2019 señaló:
“ARTÍCULO
65.- TARIFA
ESPECIAL PARA DIVIDENDOS O PARTICIPACIONES RECIBIDAS POR SOCIEDADES NACIONALES. Modificar el parágrafo
3 del artículo 50 de la Ley 1943 de 2018 que adicionó el artículo 242-1 del
Estatuto Tributario referido a la tarifa especial para dividendos o
participaciones recibidas por sociedades nacionales, el cual quedará así:
PARÁGRAFO 3o. Los dividendos que se distribuyen dentro de los grupos
empresariales o dentro de sociedades en situación de control debidamente
registrados ante la Cámara de Comercio, no estarán sujetos a la retención en la
fuente regulada en este artículo. Lo anterior, siempre y cuando no se trate de
una entidad intermedia dispuesta para el diferimiento del impuesto sobre los
dividendos”.
De manera que el citado parágrafo 3°, al que hace
referencia el artículo 50, fue subrogado por el texto del artículo 65 de la Ley
1955 de 2019, motivo por el cual dicho parágrafo no se encuentra produciendo
efectos en el ordenamiento jurídico en virtud de la norma impugnada, sino por
disposición de la Ley 1955 de 2019.
Por su parte, el artículo 110 de la Ley de
Financiamiento establecía:
“ARTÍCULO
110.- Con el
fin de evaluar la pertinencia, eficacia, eficiencia, prevenir la competencia
desleal en la economía colombiana y garantizar el cumplimiento de las
finalidades de las zonas francas y los beneficios tributarios otorgados en el
sistema tributario colombiano, la Superintendencia de Industria y Comercio, la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Contraloría General de
la República conformarán un equipo conjunto de auditoría para hacer una
evaluación de todos los beneficios tributarios, exenciones tributarias,
deducciones, otras deducciones de renta y cada una de las personas jurídicas
del régimen de zonas francas, para determinar su continuación, modificación y/o
eliminación. El resultado de esta auditoria será público y se presentará ante
el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, y las Comisiones Económicas del Congreso de la República a más
tardar en el mes de julio de 2019.
Para el
primer trimestre del año 2020 el Gobierno nacional presentará un proyecto de
ley que grave las utilidades contables, eliminando las rentas exentas y
beneficios tributarios especiales, para reemplazar el impuesto de renta”.
Dicha norma fue materia de derogatoria expresa por
parte del inciso segundo del artículo 336 de la Ley del Plan Nacional de
Desarrollo.[40]
Además, es importante tener en cuenta que el primer
inciso del artículo 110 derogado no se encuentra produciendo efectos, dado que
el término para rendir el informe de auditoría era julio de 2019, siendo dicha
fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, la cual
ocurrió el 25 de mayo de 2019. Y en cuanto se refiere a la prescripción del
inciso segundo del artículo 110, al momento de la expedición de la norma
derogatoria aún no había llegado el período fijado en ella (primer trimestre de
2020), en lo que toca a la presentación del proyecto de ley por parte del
Gobierno.
En tal virtud, la Corte se declarará inhibida para
pronunciarse de fondo sobre las normas anteriormente transcritas, estas son, el
parágrafo tercero del artículo 242-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el
artículo 50 de la Ley de Financiamiento, así como también su artículo 110.
INHIBICIÓN POR SUSTRACCIÓN
DE MATERIA RESPECTO DE ALGUNAS NORMAS DE LA LEY DEMANDADA
Por otra parte, la Sala también advierte que el
inciso primero del artículo 115 ya fue materia de pronunciamiento por parte de
la Corte. En efecto, en la sentencia C-378 de 2019, se consideró que en virtud
de la derogatoria del artículo 92 de la Ley 617 de 2000 –norma orgánica-, que
establecía una restricción presupuestal para el crecimiento de la planta de
personal de entidades– que operó por disposición expresa del artículo 336 de la
Ley 1955 de 2019, se hacía innecesario pronunciarse sobre el artículo 115 de la
Ley de Financiamiento[41].
Justamente porque el inciso primero de dicha norma
eximía a unas entidades en concreto de la anotada limitación presupuestal, es
decir, disponía una excepción a la regla general; así, su razón de ser dependía
de la vigencia de esta última, contenida en el artículo 92 de la Ley 617 de
2000. Por lo anterior, la Corte en esa oportunidad se declaró inhibida,
posición que se adoptará también en esta sentencia respecto del artículo 115 de
la Ley de Financiamiento.
De otro lado, la Corte advierte que tales
consideraciones son también aplicables en el caso del inciso primero del
artículo 114 de la mencionada Ley de Financiamiento que establece:
“ARTÍCULO 114.
SOSTENIBILIDAD FISCAL.- Con el propósito de garantizar la sostenibilidad
fiscal del Estado colombiano asegurando el fortalecimiento continuo de la
administración tributaria, aduanera y cambiaría, la restricción en el
crecimiento de los gastos de personal a que refiere el artículo 92 de la Ley
617 de 2000 no le aplica a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
(DIAN) por el término de cuatro años contados a partir de la vigencia de la
presente ley (…)”.
Así pues, dado que el inciso primero transcrito
establece la misma excepción a la norma orgánica de restricción presupuestal
derogada por la Ley 1955 de 2019, debido a la desaparición del ordenamiento
jurídico de la regla general, el inciso primero del artículo 114 perdió
aplicabilidad. Por tal motivo, la Corte se declarará inhibida para pronunciarse
sobre esta.
En suma, la Corte se declarará inhibida para
pronunciarse sobre los incisos primeros de los artículos 114 y 115 de la Ley de
Financiamiento.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
La Ley 1943 de 2018, demandada integralmente por
vicios de procedimiento en su formación, contiene las “normas de
financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general
y (…) otras disposiciones”.
Los accionantes estiman que dicha normatividad es
contraria a los artículos 157 de la Constitución Política y 160 del Reglamento
del Congreso, relativos a los principios de publicidad y consecutividad, porque
los representantes a la Cámara desconocían el texto aprobado por la plenaria
del Senado en el momento en que votaron la proposición de acogerlo
integralmente durante la sesión plenaria extraordinaria de esa corporación,
celebrada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Como se reseñó más arriba, tanto los intervinientes
(MHCP, DAPRE e ICDT) como el Procurador General de la Nación solicitan la
declaratoria de exequibilidad de la ley cuestionada, por los cargos formulados
por los demandantes.
Corresponde a la Sala Plena responder el siguiente
problema jurídico: en el procedimiento de formación de la Ley 1943 de 2018, ¿se
desconocieron los principios de (i) publicidad durante el último debate
legislativo, surtido en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, y
(ii) consecutividad en la aprobación de la Ley de Financiamiento, por la
decisión de la Cámara de Representantes de acoger la proposición de adoptar
íntegramente lo aprobado por la plenaria del Senado en la sesión del día
anterior, sin que la proposición incorporara el texto normativo
correspondiente?
Lo anterior se resolverá, teniendo en cuenta que la
Ley de Financiamiento es una ley de financiamiento en los términos del artículo
347 CP y respecto de la cual, dado el mensaje de urgencia con el que el
gobierno presentó el proyecto, se le imprimió un trámite legislativo más
expedito que culminó con su aprobación en sesiones extraordinarias convocadas
por el ejecutivo.
Para resolver dicha cuestión, se abordarán cuatro
temas principales en el siguiente orden metodológico: (i) el trámite
legislativo en materia tributaria, con énfasis en leyes de financiamiento
(sección F); (ii) descripción del trámite legislativo que dio origen a la
promulgación de la Ley de Financiamiento (sección G); (iii) examen de
constitucionalidad de la mencionada Ley de Financiamiento por el vicio de
trámite alegado (sección H); (iv) efectos de la sentencia (sección I). Al
final, se presenta la síntesis de la decisión (sección J).
SOBRE EL TRÁMITE
LEGISLATIVO EN MATERIA TRIBUTARIA, CON ÉNFASIS EN LEYES DE FINANCIAMIENTO
De manera
preliminar a la fijación de las reglas que rigen el trámite legislativo de la
Ley de Financiamiento, a continuación se incluirá un marco general aplicable a
asuntos de carácter tributario que se someten a consideración del Congreso, con
énfasis en leyes de financiamiento. De esta forma, se analizarán los siguientes
aspectos: (a) el bicameralismo como diseño institucional, regido por normas
constitucionales y orgánicas; (b) la importancia de las formas en el proceso
legislativo, con especial énfasis en la representación democrática necesaria de
los tributos; y (c) la publicidad como presupuesto del debate y la votación de
las proposiciones.
El bicameralismo como diseño institucional, regido
por normas constitucionales y orgánicas
Por regla general, en el diseño constitucional
colombiano la rama legislativa tiene la competencia para imponer contribuciones
fiscales o parafiscales[42]. En este sentido, el
Congreso de la República se compone del Senado y la Cámara de Representantes,
lo cual evidencia la estructura bicameral, cuyo fin es permitir un mayor
pluralismo al interior de la rama legislativa y darle mayor integridad al
proceso legislativo, al pretender otorgar igual respeto y consideración a los
intereses de diversos partidos, movimientos políticos, al igual que a los
intereses nacionales, regionales y locales. Esta multiplicidad de intereses,
que se concreta en la existencia de dos cámaras colegiadas, con distintos
orígenes en su forma de elección, busca ampliar la deliberación pública, así
como la realización de acuerdos y transacciones entre los diversos
representantes, con especial respeto por las minorías en el seno del órgano
legislativo. Finalmente, en la ingeniería constitucional, este diseño implica
un control intraorgánico, donde al interior del legislativo, una cámara actúa
como freno de la otra.
Las reglas que en nuestro ordenamiento determinan
la creación de las leyes buscan crear un marco de respeto por los diversos
intereses, y promover una deliberación pausada, fijando los pasos que se debe
satisfacer, tanto en las comisiones especializadas, como en cada una de las
cámaras del Congreso. Este esquema, en ciertas materias, supone además la
atribución de competencias específicas de una determinada corporación. Así, por
ejemplo, en asuntos tributarios, la Constitución señala que los proyectos de
ley referentes a dicho tema deben iniciar el trámite en la Cámara de
Representantes (art 154 superior).
La jurisprudencia ha explicado que la concepción de
un Congreso bicameral, en el que se ha previsto para cada una de las cámaras “orígenes
representativos diferenciados”[43], tiene
profundas consecuencias desde la perspectiva de la organización y control del
poder.
Dado el diverso origen democrático -aunque los
congresistas representan a los ciudadanos y en sus actuaciones deben consultar
la justicia y el bien común[44]-, las cámaras,
desarrollan un componente intraorgánico del sistema de frenos y contrapesos, “en
tanto una de las células legislativas está facultada para ejercer control
político sobre la otra, de suerte que opera como barrera de los excesos en que
pudiere incurrir”[45] alguna de ellas.
Este esquema busca la aplicación del debate legislativo y que las leyes sean el
resultado de darle igual respeto y consideración a los intereses plurales que
están siendo representados. Al respecto, la Corte ha explicado que la
participación de dos cámaras, que ejercen idénticas competencias en el trámite
de los proyectos de ley, “permite el mejoramiento de la actividad de producción
legislativa”[46], por cuanto cada cámara
controla las iniciativas discutidas y aprobadas por la otra, es decir, cada
etapa del debate se surte con integridad, buscando que en cada una, se tenga en
cuenta diversas ideas e intereses. En esa medida, se estima que el
bicameralismo propicia “la producción de resultados legislativos más
estables, en tanto obliga que la aprobación de los proyectos de ley esté
precedida de un trámite deliberatorio complejo, lo que estimula a que las
iniciativas aprobadas tengan vocación de permanencia”.
El diseño institucional de 1991, además de
conservar el sistema bicameral, también dio continuidad a las comisiones
permanentes, pero enfatizando en el carácter dinámico del debate legislativo,
es decir permitiendo a las plenarias de modificar la decisión de las
respectivas comisiones especializadas[48]. Se
explicó entonces que así “se restablecería en su plenitud el sentido
del segundo debate, y de contera, el de la intervención en el mismo de los
congresistas que no forman parte de la comisión”[49]. De
esta manera, la Asamblea Nacional Constituyente concibió el proceso
legislativo “como un continuum ascendente en el que las etapas que
recorren aportan su producto de enriquecimiento del proyecto y se articula con
las siguientes en un proceso evolutivo progresivo”[50].
Bajo este nuevo esquema institucional, se pasó de una exigida “identidad
rígida” en el procedimiento legislativo previsto en la Constitución
anterior, a lo que se ha llamado en nuestro actual sistema el “principio
de identidad flexible”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
157 y 160 CP[51], y en el artículo 178
del Reglamento del Congreso[52]. Sobre
las implicaciones de ese cambio, se ha dicho:
“Resalta
la Corte que la consideración de la identidad del proyecto discutido como
principio rector del procedimiento legislativo es anterior a la Constitución de
1991. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, autoridad judicial encargada
del control de constitucionalidad de la ley según encargo del texto
constitucional de 1886, se había pronunciado con el objetivo de precisar que
dentro del procedimiento legislativo no resultaban admisibles ningún tipo de
modificaciones que alteraran el sentido original de las iniciativas
legislativas radicadas en el Congreso de la República; razón por la cual la
máxima de identidad de contenido no era relativa como ocurre hoy en día, sino
absoluta puesto que partía de la ilegitimidad de cualquier decisión adoptada
por el Legislador encaminada a modificar tales iniciativas.
Esta
compresión fue modificada por la Constitución de 1991, cuyo artículo 160 prevé
de manera expresa la posibilidad de introducir modificaciones a los proyectos
de ley aún en el momento de llevar a cabo la discusión por parte de las
Plenarias de las Cámaras, precepto que a su vez ha sido desarrollado por el
artículo 178 RC, de ahí que la jurisprudencia constitucional reciente lo
denomine principio de identidad flexible o relativa”[53].
La jurisprudencia ha considerado que en esta
modalidad de trámite legislativo “se privilegia el principio democrático”,
pues ello hace posible “la expresión de todas las diferentes corrientes de
pensamiento representadas en las plenarias de las cámaras”[54] y así se propende a que la opción política
“sea fruto de una pausada reflexión y de una confrontación abierta de
posiciones, que resultaría truncada si a las plenarias únicamente se les
permitiera aprobar o rechazar el texto que viene de las comisiones, sin
posibilidad de modificarlo, adicionarlo o recortarlo”.
El número de debates exigido por la Carta Política
“es una expresión del diseño bicameral adoptado por el Constituyente, y del
reparto de tareas que la Carta prevé entre las comisiones permanentes y las
plenarias de cada una de las Cámaras”[56], de
esta forma, en el artículo 157 de la Constitución se prevé por regla general un
total de 4 debates. Asimismo, la posibilidad de alterar el texto del proyecto
de ley a lo largo de su trámite en el Congreso, “responde a la visión
deliberativa de la democracia” de la Constitución de 1991[57], en el sentido de que “las leyes
aprobadas por el Congreso de la República deben reflejar la voluntad de la
mayoría de los representantes políticos, una vez sean debatidos y confrontados
los diversos puntos de vista, en especial los de las minorías. Los textos de la
ley deben ser pues, producto de la deliberación democrática”.
Y, al prever la posibilidad de que las plenarias de
las cámaras incluyan modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de
ley, la Constitución de 1991 incorporó un instrumento, que son las comisiones
de conciliación, para efectos de solucionar las discrepancias que se puedan
presentar entre las cámaras sobre un proyecto de ley, y no se tenga que repetir
todo el trámite. Estas comisiones, que son de carácter accidental, “tienen
como función flexibilizar y hacer más eficiente el proceso de aprobación de las
leyes”.
Sobre la competencia de las comisiones accidentales
de conciliación, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, debe
ejercerse con apego al principio del pluralismo político, en cuanto en ellas “se
equilibra el conocimiento acerca del proyecto, sustento de la preferencia hacia
el autor y quienes presentaron observaciones en plenaria para la integración, y
el pluralismo político, la participación de las bancadas presentes en el
Congreso. Lo que genera un apropiado balance entre participación y
eficacia, ambos valores necesarios para adecuada marcha de la actividad
legislativa”[59]. Conforme con lo señalado en
los artículos 186 y 188 del Reglamento del Congreso, ellas cumplen la labor
de “definir el texto definitivo que será propuesto a consideración de
las plenarias de Cámara y Senado para su respectiva aprobación”.
Por lo anterior, las comisiones de conciliación son
un instrumento que garantiza el poder de reforma de las plenarias y el
principio de identidad flexible en el proceso de creación de la ley. Este
mecanismo no puede ser eludido, toda vez que surgida una discrepancia
entre las cámaras respecto del texto, por virtud del artículo 161 de la CP,
aquella solo puede ser resuelta mediante este mecanismo.
Teniendo en cuenta el diseño institucional de la
rama legislativa, a continuación se describirán las normas constitucionales y
orgánicas que rigen el trámite legislativo en materia tributaria, con especial
énfasis en leyes de financiamiento.
Sobre las normas que rigen las leyes de
financiamiento
El artículo 346 CP[61] señala
que el Gobierno Nacional debe formular anualmente ante el Congreso de la
República el presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, y tiene el deber
de respetar los principios de sostenibilidad fiscal y lo dispuesto en el plan
nacional de desarrollo.
El presupuesto de rentas, según el Estatuto
Orgánico del Presupuesto (art. 11 del Decreto 111 de 1996), debe contener la
estimación de los ingresos corrientes de la Nación, de las contribuciones
parafiscales, de los fondos especiales, de los recursos de capital[62] y de los ingresos de los establecimientos
públicos del orden nacional; mientras que la ley de apropiaciones fija las
autorizaciones máximas del gasto.
El proyecto de la Ley Anual de Presupuesto debe
guiarse por el principio de universalidad, el cual se predica únicamente de la
autorización del gasto[63]; lo que implica que el
presupuesto debe contener la totalidad de los gastos públicos que el Estado
prevé realizar en el curso de la respectiva vigencia fiscal.
Ahora bien, el artículo 347 CP[65] no exige un equilibrio entre rentas y
gastos, sino que permite que en el proyecto de la Ley Anual de Presupuesto[66] se puedan prever gastos que superen los
ingresos legalmente autorizados -lo que no implica una ejecución desbalanceada
del presupuesto-. Y cuando aquello sucede, el Gobierno, para cubrir el faltante
presupuestal, debe presentar al mismo tiempo o lo más prontamente posible[67], y por separado, un proyecto de ley para crear
nuevas rentas o modificar las existentes con el fin de financiar los gastos
contemplados en la Ley Anual de Presupuesto (presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones)[68]. Estas son las
llamadas “leyes de financiamiento”[69] -también
denominadas ómnibus por la doctrina[70]-,
que guardan una directa relación causal con la Ley Anual del Presupuesto[71]. Esas leyes de financiamiento tienen las
siguientes particularidades:
Creación o modificación de
rentas y recursos de capital. La ley de financiamiento puede crear o
modificar las rentas y recursos de capital incluidos en el presupuesto de
rentas, pero sin limitarse a la creación o modificación tanto de ingresos
tributarios como no tributarios, o la ampliación de los cupos de endeudamiento.
Así, en virtud de lo señalado en los artículos 150.12 y 338 CP, la ley de
financiamiento podrá establecer contribuciones fiscales y parafiscales (estas
últimas en los casos y bajo las condiciones que establezca el Legislador); o la
ampliación de los cupos de endeudamiento y negociación de empréstitos
adicionales, en los términos del artículo 150.9 CP. Con esto se busca que sea
por la vía de una nueva ley, regularmente debatida y expedida por el Congreso,
que se creen o modifiquen las rentas y recursos de capital, y no que sea en la
Ley de Presupuesto en la que estas se incluyan, pues la segunda posibilidad
podría dar lugar a que se aprueben disposiciones tributarias que no hayan sido
plena y cabalmente conocidas[72].
Objetivo financiero. A través de la
respectiva ley de financiamiento, el Gobierno cuenta con las autorizaciones
para financiar la totalidad de los gastos que el Estado pretende realizar
durante la vigencia fiscal, ajustando de esta forma el proyecto de presupuesto
de rentas y recursos de capital hasta por el monto de los gastos desfinanciados[73].
Efectos. En cuanto se refiere
a los efectos de las leyes de financiamiento y sin perjuicio de que las mismas
se tramiten coetáneamente con la Ley Anual de Presupuesto, se deben entender
como separados respecto de esta, y ello por la bifurcación del principio de
legalidad financiera. Lo anterior obedece a que las leyes de financiamiento se
dirigen a la creación o modificación de los ingresos, mientras que en la Ley
Anual de Presupuesto, en virtud del principio de universalidad, se prevé la
autorización legal de la totalidad de los gastos que se pretendan realizar
durante una vigencia fiscal, los cuales a su vez deben corresponder al Plan
Nacional de Desarrollo y aprobarse por el Congreso en un marco de
sostenibilidad fiscal. Por tal motivo, en materia de ingresos, el artículo 347
CP, al no contemplar un límite temporal, y teniendo en cuenta que la
jurisprudencia de esta corporación[74] ha
considerado que las leyes de financiamiento pueden contemplar una estimación de
los ingresos de la Nación, se admite, en principio, que a través de ellas se
disponga, como regla general, el recaudo de rentas y recursos de capital más
allá del período fiscal desfinanciado, esto es, de manera permanente.
En todo caso, si bien las
normas tributarias incluidas por virtud de las leyes de financiamiento no
tienen una limitación temporal respecto de sus efectos, no es menos cierto que
el Estatuto Orgánico del Presupuesto prevé en su artículo 54 que las rentas
creadas por aquellas deben ceñirse a la cuantía del gasto desfinanciado.
Trámite separado. Según el artículo 347 CP,
la Ley Anual de Presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el
proyecto de Ley de Financiamiento, y en dicho caso el trámite de esta podrá
continuar su curso en el período legislativo siguiente. Así pues, las leyes de
financiamiento se pueden tramitar de manera coetánea con la Ley Anual del
Presupuesto, pero separadamente. De hecho, la ley anual del presupuesto puede
aprobarse sin que se haya aprobado la ley de financiamiento, cuyo trámite
incluso puede continuar en el siguiente periodo legislativo.
Primer debate conjunto. Por disposición expresa
de los artículos 346 y 347 CP, el artículo 54 del Estatuto Orgánico del
Presupuesto Nacional -Decreto 111 de 1996[75], y
el artículo 169 del Reglamento del Congreso[76], la
Ley de Financiamiento -así como el proyecto de Ley del Plan Nacional de
Desarrollo (art. 341 CP), el de la Ley Anual de Presupuesto (art. 346 CP), y
aquellos proyectos de ley respecto de los cuales el presidente de la República
envíe un mensaje de urgencia (art. 163 ibidem)- no se rige por la
regla general del trámite que ordinariamente deben surtir las leyes de la
República en cuanto se refiere al requisito de los debates separados, sucesivos
y consecutivos en cada cámara[77], puesto que para
aquellas se prevé que su primer debate se dé en sesión conjunta de las
Comisiones Constitucionales Permanentes homólogas de la Cámara de
Representantes y del Senado de la República -referidas a las Comisiones de
Asuntos Económicos[78]. Y así como a las citadas
comisiones corresponde conocer del proyecto de dicha Ley Anual de Presupuesto,
ellas mismas son las competentes constitucionalmente para tramitar los
proyectos de Ley de Financiamiento.
En el caso del proyecto de ley –que luego se
convertiría en la Ley de Financiamiento – presentado el treinta y uno (31) de
octubre de dos mil dieciocho (2018) en la secretaría general de la Cámara de
Representantes[80], incluyó en su exposición de
motivos[81] unas consideraciones alrededor de
la finalidad, objetivos y limitaciones tanto temporales como de materia de las
anotadas leyes de financiamiento con fundamento en el artículo 347 de la CP y
en la sentencia C-015 de 2016, entre otras[82],
para luego concluir que dicho proyecto era, por su naturaleza, una ley de
financiamiento pues estaba encaminada a “(i) Incrementar el recaudo
tributario con el fin de asegurar recursos para financiar el gasto público
destinado al cumplimiento de los compromisos que ha adquirido el Gobierno
nacional, y atender y superar las grandes necesidades que enfrenta el país en
lo económico y social, y (ii) Incrementar la tasa de crecimiento sostenido de
la economía en el mediano plazo, con el fin de superar la reducción que ha
enfrentado en años recientes y a su vez incrementar el recaudo tributario”.
Sobre los requisitos constitucionales y orgánicos
en el trámite legislativo en asuntos tributarios
Ahora bien, dado que el cargo de
inconstitucionalidad planteado por la parte actora radica en el incumplimiento
de lo establecido en los artículos 157 de la Constitución y 160 del Reglamento
del Congreso, a continuación se transcribe in extenso su
contenido, subrayando los apartes más relevantes:
“Artículo
157. Ningún
proyecto será ley sin los requisitos siguientes:
1. Haber sido
publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión
respectiva.
2. Haber sido
aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada
Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el
primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de
ambas Cámaras.
3. Haber sido
aprobado en cada Cámara en segundo debate.
4. Haber
obtenido la sanción del Gobierno” (subrayado por fuera del texto original).
Artículo 160 del Reglamento
del Congreso:
“Artículo
160. PRESENTACIÓN DE ENMIENDAS. Todo Congresista puede
presentar enmiendas a los proyectos de ley que estuvieren en curso. Para ello se deberán
observar las condiciones siguientes, además de las que establece este
Reglamento:
1a. El autor
o proponente de una modificación, adición o supresión podrá plantearla en la
Comisión Constitucional respectiva, así no haga parte integrante de ella.
2a. El plazo
para su presentación es hasta el cierre de su discusión, y se hará mediante
escrito dirigido a la Presidencia de la Comisión.
3a. Las
enmiendas podrán ser a la totalidad del proyecto o a su articulado” (subrayado por fuera del
texto original).
El cuerpo normativo demandado corresponde a una ley
de financiamiento del gasto público (artículo 347 CP), en relación con la cual,
como ya se indicó (ver supra, numeral 75), se aplica el descrito
procedimiento especial -que implica el desarrollo del primer debate en sesiones
conjuntas-.
Además, dicha ley fue tramitada en el Congreso de
la República con mensaje de urgencia y aprobada en sesiones extraordinarias. Al
trámite legislativo de urgencia se aplican todos los principios y reglas que
rigen el procedimiento legislativo, excepto en lo que atañe a las
particularidades previstas en el artículo 163 de la Constitución[84], que dispone lo siguiente sobre ese proceso: (i)
es solicitado por el presidente de la República; (ii) puede versar sobre
cualquier proyecto de ley; (iii) obliga a la respectiva cámara legislativa a
decidir en un plazo de treinta (30) días; (iv) la manifestación de urgencia
puede repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto, caso en el
cual este “tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración
de cualquier otro asunto hasta que la respectiva cámara o comisión decida”;
y (v) “si el proyecto de ley a que se refiere el mensaje de urgencia se
encuentra al estudio de una comisión permanente, ésta, a solicitud del
Gobierno, deliberará conjuntamente con la correspondiente de la otra cámara
para darle primer debate”.
A lo anterior se suma que el artículo 183 del
Reglamento del Congreso prevé que cuando un “proyecto haya sido debatido en
sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales, en cuyo caso podrá
presentarse la simultaneidad del segundo debate en cada una de las Cámaras”.
En definitiva, lo que distingue un trámite
ordinario de uno con mensaje de urgencia emitido por el presidente de la
República, es únicamente que impone al Congreso términos más cortos para
decidir, que el proyecto se vuelve prioritario excluyendo la consideración de
cualquier otro asunto, que habilita a las comisiones permanentes para deliberar
conjuntamente, y que posibilita a las plenarias para debatir simultáneamente[85].
Bajo ese marco, se presentará una breve exposición
de las reglas constitucionales y orgánicas que rigen los procedimientos
legislativos, enfatizando en lo relativo a: (a) los requisitos constitucionales
y orgánicos para la expedición de las leyes, en especial, en lo que se refiere
a las proposiciones formuladas por congresistas; y (b) la dinámica entre las
comisiones y las plenarias, como mecanismo para resolver lo aprobado por las
diferentes células legislativas.
a. Disposiciones constitucionales
En términos generales, la Constitución Política
establece los siguientes requisitos para que un proyecto se convierta en Ley de la República: (i) haber sido publicado
oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva;
(ii) haber sido aprobado en primer debate en la comisión o en sesión conjunta
de las comisiones permanentes de ambas cámaras, según el caso; (iii) haber sido
aprobado en segundo debate en cada cámara; y (iv) haber sido sancionado por el
presidente de la República (arts. 157 y 189 CP). Estos son los aspectos
estructurales del proceso de formación de las leyes, cuya ausencia comporta la
existencia de un vicio de inconstitucionalidad insubsanable.
Sobre la publicidad, el texto superior remite
al legislador orgánico, pues de acuerdo con el artículo 144, “[l]as
sesiones de las Cámaras y de sus Comisiones permanentes serán públicas (…) conforme
a su reglamento”. Además, el artículo 160 superior dispone que “[t]odo
Proyecto de Ley o de Acto Legislativo deberá tener informe de ponencia en la
respectiva comisión encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso
correspondiente”.
En cuanto a la interacción entre el
ejecutivo y el legislativo, la norma superior dispone que, al Gobierno, en relación con el
Congreso, corresponde, entre otros, concurrir a la formación de las leyes,
presentando proyectos a través de los ministros, convocarlo a sesiones
extraordinarias, presentar el plan nacional de desarrollo y de inversiones
públicas, y enviar a la Cámara de Representantes el proyecto de presupuesto de
rentas y gastos (art. 200).
Respecto de los proyectos
sobre las finanzas públicas, la Constitución dispone, en relación con las competencias y
colaboración armónica entre las ramas del poder público, que corresponde al
Congreso, con la iniciativa exclusiva del Gobierno, “aprobar el plan
nacional de desarrollo e inversiones públicas que hayan de emprenderse o
continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se
autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el
cumplimiento de los mismos” (art. 150.3 y 154). En lo atinente al trámite
de estas iniciativas, la Carta dispone que “[l]as
cámaras pueden introducir modificaciones a los proyectos
presentados por el Gobierno” (artículo 154), y están habilitadas para
hacer modificaciones, adiciones y supresiones durante el segundo debate (art.
160). Y se establece expresamente que los proyectos de ley sobre tributos deben
iniciar su trámite en la Cámara de Representantes (art. 154), especificando
respecto al Plan Nacional de Inversiones Públicas que las modificaciones
introducidas por el Congreso son admisibles “siempre y cuando se mantenga el
equilibrio financiero” (art. 341).
Adicionalmente, las Comisiones Permanentes
homólogas de una u otra Cámara sesionarán conjuntamente en los siguientes
supuestos: en comisiones económicas para dar primer debate al proyecto de
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, Ley del Plan Nacional de
Desarrollo y la Ley de Financiamiento[86]; o por
solicitud gubernamental mediante el envío de un mensaje de urgencia (art. 163).
En materia de presupuesto, la Constitución dispone
que “[e]n tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no
figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que
no se halle incluida en el de gastos” (art. 345), y determina que será
el Gobierno el que tenga la iniciativa para poner a consideración del Congreso
el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones (art. 346). También se prescribe
que las rentas, los recursos del crédito y los cómputos provenientes del
balance del Tesoro, así como las partidas de presupuesto de gastos no podrán
aumentarse por el Congreso sino con el concepto previo y favorable suscrito por
el ministro del ramo (arts. 349 y 351). En el caso de las partidas de los
gastos propuestos por el gobierno, se establece en la Constitución que el
Congreso puede eliminarlas o reducirlas, con excepción de las que se requieren
para el servicio de la deuda (art. 351).
Ahora bien, el artículo 160 constitucional señala
que “[d]urante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al
proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”.
Por su parte, el artículo 161 superior prevé que “[c]uando
surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas
integrarán comisiones de conciliadores”, que presentarán un texto unificado
-conciliado o definido por mayoría- ante las respectivas plenarias para su
aprobación final.
El artículo 138 establece el período de sesiones
ordinarias del Congreso, y prevé que este se reunirá “en sesiones
extraordinarias, por convocatoria del Gobierno y por el tiempo que este
señale”.
b. Disposiciones orgánicas relativas a la
formación de las leyes
b.1. Aspectos generales:
En su artículo 2° el Reglamento del Congreso indica
cuáles son los principios para interpretar dicho Reglamento: (i) celeridad de
los procedimientos (las formas sirven para impulsar eficazmente el desarrollo
de las labores); (ii) corrección formal de los procedimientos (“subsanar los
vicios de procedimiento que sean corregibles, en el entendido que así se
garantiza no solo la constitucionalidad del proceso de formación de las leyes,
sino también los derechos de las mayorías y las minorías y el ordenado
adelantamiento de las discusiones y votaciones”); (iii) regla de mayorías
(que las decisiones reflejen la voluntad de las mayorías, y consulte la
justicia y el bien común); y (iv) regla de minorías (derecho a ser
representadas, a participar y expresarse).
Para que un proyecto se convierta en ley de la
República, entre otros aspectos, es necesario que sea publicado oficialmente
por el Congreso antes de darle curso en la respectiva comisión; haber “sido
aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada
Cámara, o en sesión conjunta de las respectivas comisiones de ambas Cámaras”;
y “[h]aber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate”
(art. 147). De igual forma, se establece que, “[e]n la discusión
y aprobación de un proyecto en segundo debate se seguirá, en lo que fuere
compatible, el mismo procedimiento establecido para el primer debate” (art.
185).
Como aspecto axial del procedimiento, el debate consiste en “[e]l
sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya
adopción deba resolver la respectiva Corporación” (art. 94).
En cuanto a las sesiones de las cámaras y sus
comisiones, estas pueden ser ordinarias, extraordinarias, especiales,
permanentes y reservadas. En cuanto a las extraordinarias, se entiende que ellas “son
convocadas por el Presidente de la República, estando en receso constitucional
el Congreso y para el ejercicio de atribuciones limitadas” (art. 85).
De otra parte, el artículo 143 del Reglamento del
Congreso, en concordancia con lo señalado en el artículo 154 CP, impone
una cámara de origen para “[l]os proyectos de ley relativos a tributos y
presupuesto de rentas y gastos”, en la medida en que estos deben ser “presentados
en la Secretaría de la Cámara de Representantes, mientras que los de relaciones
internacionales lo serán en el Senado” (art. 143).
En cuanto a la publicidad, el artículo 130 del
Reglamento del Congreso, modificado por el artículo 2º de la Ley 1431 de 2011,
dispone que “[l]as actas de las sesiones plenarias, comisiones, los
proyectos de acto legislativo, los proyectos de Ley, las ponencias y demás
información que tenga que ver con el trámite legislativo deberán ser publicados
en la Gaceta del Congreso, órgano de publicación de la rama legislativa, la
cual se publicará en la página web de cada cámara; con esta publicación se dará
por cumplido el requisito de publicidad”.
b.2. Las proposiciones:
En cuanto a las proposiciones, el Reglamento del
Congreso establece que: (i) deben constar en las actas de las sesiones (art.
35); (ii) deben ser leídas por el secretario general de cada Cámara en las
sesiones plenarias (art. 47.3); (iii) solo son admisibles las que soliciten “modificación,
adición, suspensión, orden, informe oral o lectura de documentos, declaración
de sesión permanente y votación nominal o secreta” (art. 112); (iv) dan
lugar al debate (art. 94); (iv) aquellas de modificación, adición o suspensión,
deben ser presentadas por escrito y firmadas, “sin necesidad de
incluir razones o argumentos”, ya que el autor de la proposición podrá
hacer uso de la palabra para sustentarla (art. 113); (v) deben ser leídas
nuevamente después de la respectiva discusión y antes de ser votadas (art.
125); (vi) después de negada una proposición de modificación, continúa abierta
la discusión sobre la disposición original, sobre la cual “podrá plantearse
una nueva y última modificación” (art. 115); (vii) “Aprobada una
modificación, se tendrá por rechazado el artículo original, y podrá
intervenirse para nuevas proposiciones” (art. 115).
Así mismo, las proposiciones se clasifican en:
principales, sustitutivas, suspensivas, modificativas y especiales (art. 114).
De un lado, la proposición sustitutiva es aquella “que tiende a reemplazar a la
principal, y se discute y decide primero en lugar de la que se pretende
sustituir. Aprobada la sustitutiva, desaparece la principal” (art. 114). De
otro lado, la proposición modificativa “[e]s la que aclara la principal;
varía su redacción sin cambiarle el contenido esencial de la misma; hace dos o
más de la principal para su mayor comprensión o claridad; obtiene que dos o más
temas, dos o más artículos que versen sobre materia igual, o similar, se
discutan y resuelvan en una sola; o traslada lo que se discute a otro lugar del
proyecto, o tema que se debate, por razones de conveniencia o coordinación que
se aduzcan” (ibidem).
Adicionalmente, el artículo 115 prohíbe las proposiciones
sustitutivas de todo el proyecto, salvo que se surta el procedimiento previsto
en el artículo 179, que establece que: “[s]i el pleno aprobare una
enmienda a la totalidad de las que propongan un texto alternativo, se dará
traslado del mismo a la Comisión correspondiente para que sea acogido en primer
debate. Si ésta lo rechazare, se archivará el proyecto. (…) Si en
cambio, fuere una enmienda al articulado, que no implica cambio sustancial,
continuará su trámite constitucional”.
El artículo 160 habilita a todo congresista para
presentar enmiendas a los
proyectos de ley en curso, bajo las siguientes condiciones: (i) “[e]l
autor o proponente de una modificación, adición o supresión podrá plantearla en
la Comisión Constitucional respectiva, así no haga parte integrante de ella”;
(ii) debe ser planteada por escrito y hasta el cierre de la discusión; y (iii)
aquellas pueden versar sobre la totalidad del proyecto o su articulado.
Las enmiendas a la totalidad son aquellas que “vers[an] sobre
la oportunidad, los principios o el espíritu del proyecto, o las que propongan
un texto completo alternativo al del proyecto” (art. 160). El trámite de
estas enmiendas que proponen un texto alternativo es el siguiente: “se dará
traslado (…) a la Comisión correspondiente para que sea
acogido[; s]i esta lo rechazare, se archivará el proyecto” (art.
179).
Por su parte, las enmiendas
al articulado “podrán
ser de supresión, modificación o adición a algunos artículos o disposiciones
del proyecto” (art. 160); y este continuará su trámite constitucional, sin
necesidad de devolución a la respectiva Comisión (art. 179).
b.3. Discrepancias entre lo aprobado por las
diferentes células legislativas:
En cuanto a la relación
entre las comisiones y las plenarias, el Reglamento del Congreso dispone lo siguiente:
(i) las discrepancias “no deberán corresponder a asuntos nuevos o no
aprobados, o negados en la Comisión Permanente respectiva”, y en caso de
que así sea, “las mismas comisiones reconsiderarán la novedad y decidirán
sobre ella, previa remisión del proyecto dispuesta por la Corporación” (art.
177). Y, (ii) “cuando a un proyecto de Ley sean introducidas modificaciones,
adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, estas podrán resolverse
sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión Permanente. (…). Sin
embargo, cuando se observen serias discrepancias con la iniciativa aprobada en
Comisión, o se presentaren razones de conveniencia, podrá determinarse que
regrese el proyecto a la misma Comisión (art. 178).
Las comisiones de conciliación están reguladas en los
artículos 181, 186, 187, 188 y 189, que establecen las reglas para que se
diriman las discrepancias que surjan al finalizar los debates en las plenarias,
entre otros supuestos. Según el artículo 186, estas comisiones accidentales serán
integradas por los presidentes de las dos cámaras legislativas, con el
propósito de superar las discrepancias surgidas de la aprobación del articulado
de manera distinta por cada una de las plenarias[87].
A su vez, el artículo 187 del Reglamento del Congreso
prescribe que dichas comisiones “estarán integradas preferencialmente por
miembros de las respectivas comisiones que participaron en la discusión de los
proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado
reparos, observaciones o propuestas en las plenarias.// En todo caso las mesas
directivas asegurarán la representación de las bancadas en tales comisiones”.
La importancia de las formas en el proceso
legislativo, en especial, la necesaria representación democrática en la
imposición de los tributos, y el carácter insubsanable o subsanable de los
vicios de procedimiento
La importancia de las formas:
Toda vez que fueron descritas las normas
constitucionales y orgánicas que rigen el trámite, le corresponde a la Sala
precisar la razón y finalidad de la observancia de las mismas en el proceso
legislativo. Al respecto, la ley corresponde a la expresión de la voluntad de
los ciudadanos a través de sus representantes (artículos 114, 133 y 150 CP). En
un sistema en el que la Constitución no sólo señala cuáles son las fuentes del
derecho (artículo 230 CP), sino que ella en sí misma también es norma (artículo
4 ibidem) y da unidad, coherencia y plenitud al sistema, la validez
de las leyes dependerá de su sumisión y respeto del ordenamiento superior. La
ley, en esa medida, debe ser entendida no simplemente como expresión de las
mayorías, sino el producto de una deliberación pluralista, pausada y que
respete la integridad de cada una de las fases y formas del debate democrático,
la cual debe guardar armonía con los valores y mandatos de la Constitución.
En virtud del principio de supremacía
constitucional la ley debe guardar doble conformidad: (i) frente al contenido
material de la Carta Política, y (ii) respecto de las formalidades que el
Constituyente ha previsto para su creación. Por ello, la Constitución en su
artículo 241.4 estableció el control de constitucionalidad de las leyes por
ambos aspectos.
La ley es la manifestación de voluntad de los
representantes democráticamente elegidos, en un órgano constituido que encauza
la representación de los ciudadanos, y dicha voluntad debe expresarse siguiendo
ciertas formas. Estas hacen referencia a la manera en que, en un sistema
democrático se presentan las iniciativas legislativas, se desarrollan los debates
dando lugar a que se expongan y confronten las diversas visiones y argumentos
como un ejercicio pluralista, de manifestación de distintas posturas políticas
a las que se debe dar igual respeto y consideración. A través de ellas, se
adoptan las decisiones por la mayoría y se garantizan los derechos de las
minorías, se desarrolla la participación y el control ciudadano sobre la labor
parlamentaria, y se sancionan y promulgan las leyes[88].
Ahora bien, las reglas constitucionales sobre
formación de las leyes, así como las orgánicas a las que está sometida el
ejercicio de la actividad legislativa (artículo 151 CP), entre las que se
encuentra la ley mediante la cual se expide el Reglamento del Congreso, “no
son formas vacías de cualquier propósito”[89];
ellas deben interpretarse a luz del principio democrático, “a fin de que el
debate en el Congreso sea no sólo amplio y vigoroso sino también lo más
transparente y racional posible, y con pleno respeto de los derechos de las
minorías”[90]. Esas formas permiten llegar a
acuerdos en el marco del debate público. Es por ello que, en esa misma medida,
el principio de instrumentalidad de las formas impone una interpretación
teleológica de las normas procesales en función del valor sustantivo que estas
pretenden salvaguardar.
Al realizar el control de constitucionalidad por
vicios de procedimiento, también debe tenerse en cuenta el principio
complementario de la corrección de las formas, que “rechaza la
concepción de los trámites como condiciones sin relevancia constitucional”[92], pues no se puede desconocer la eficacia
intrínseca de las normas procesales legislativas; estas no deben vaciarse de
contenido, en tanto a través de ellas se garantiza la debida conformación de la
voluntad democrática del Congreso de la República; máxime si se tiene en
consideración que las formas se han establecido para proteger los valores
significativos en lo que toca a la expresión de la voluntad del pueblo a través
de sus representantes (artículo 3 y 150 CP).
En esa medida, el artículo 40.6 CP señala que todo
ciudadano, en desarrollo del control del poder político, puede “interponer
acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”. Lo anterior
en concordancia con lo señalado en el artículo 241 ibidem en
el que se prevé la posibilidad para los ciudadanos de presentar demandas de
inconstitucionalidad por vicios en la formación de varios actos, como las
leyes, los decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno (arts. 150-10,
212, 213, 215 y 341), los actos reformatorios de la Constitución, los que
convocan a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitución, los relativos a referendos sobre leyes y sobre las consultas
populares y plebiscitos del orden nacional. En ese sentido, cuando los
ciudadanos adviertan el incumplimiento de las formas en el proceso de formación
de las leyes, como se plantea en este caso, están habilitados para exigir su
respeto ante el tribunal constitucional.
De esta manera, la utilidad concreta del principio
de la instrumentalidad de las formas consiste en trazar una línea conceptual
entre los vicios de trámite con la entidad suficiente para declarar su
inconstitucionalidad y las irregularidades que no tienen tal virtualidad[93].
De conformidad con lo establecido en el artículo 5
del Reglamento del Congreso, la Corte Constitucional ha identificado tres
valores sustantivos (no exhaustivos), cuya protección procuran las formas
procesales: “(i) la preservación de la voluntad de las mayorías (principio
mayoritario), cuando se trata de reglas vinculadas con la consolidación del
quórum o la realización del principio de consecutividad; (ii) la protección del
principio de publicidad, cuando se está en presencia de aspectos referentes al
sistema de votación adoptado por las cámaras o al cumplimiento de las reglas
sobre el anuncio previo; y (iii) la salvaguarda de los derechos de las
minorías, en casos vinculados con las reglas que conducen a garantizar la
transparencia del debate”[94].
De lo anterior se concluye que las formas en el
trámite de las leyes no es un asunto menor, que suponga un desgaste para este
tribunal, pues ellas son los instrumentos concretos a través de los cuales se
permite el correcto funcionamiento de las asambleas representativas, y se
garantizan los principios constitucionales que subyacen al sistema democrático.
En este sentido, la Corte ha establecido que el control de los vicios de
procedimiento en la formación de las leyes “es una de las funciones más
trascendentales de la justicia constitucional, en las democracias
contemporáneas”[95], y ha explicado que:
“(…) La
razón de esa importancia es clara: la soberanía popular hoy se expresa, en gran
medida, a través de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas
procedimentales, que buscan asegurar la formación de una voluntad democrática
de las asambleas representativas, que exprese obviamente la decisión
mayoritaria, pero de tal manera que esas decisiones colectivas, que vinculan a
toda la sociedad, sea un producto de una discusión pública, que haya permitido
además la participación de las minorías. Y es que en una
democracia constitucional como la colombiana, que es esencialmente pluralista,
la validez de una decisión mayoritaria no reside únicamente en que ésta haya
sido adoptada por una mayoría sino además en que ésta haya sido públicamente
deliberada y discutida, de tal manera que las distintas razones para justificar
dicha decisión hayan sido debatidas, sopesadas y conocidas por la ciudadanía y
que, además, las minorías hayan podido participar en dichos debates y sus
derechos hayan sido respetados. Por consiguiente, para esta concepción, la
democracia no es la tiranía de las mayorías, pues los derechos de las minorías
deben ser respetados y protegidos. Además, en la democracia constitucional, las
decisiones colectivas deben ser deliberadas en público pues de esa manera se
logran decisiones más racionales, justas e imparciales. El proceso legislativo
no debe ser entonces únicamente un sistema de agregación de preferencias o que
simplemente legitima acuerdos privados o negociaciones ocultas sino que debe
constituirse en una deliberación pública, en la cual los representantes de los
ciudadanos, sin olvidar los intereses de los votantes que los eligieron, sin
embargo discuten públicamente y ofrecen razones sobre cuál es la mejor decisión
que puede adoptarse en un determinado punto”[96] (Negrillas
fuera de texto original).
La representación democrática en la imposición de
los tributos:
Lo anterior, adquiere especial importancia en
tratándose de la imposición de tributos. Ello, como consecuencia del postulado
del constitucionalismo liberal 'no taxation without representation' –no
hay impuestos sin representación-[97]. En
este punto, cabe reiterar que el principio de legalidad en materia tributaria
tiene profundas raíces históricas y mantiene su vigencia en nuestro actual
diseño institucional.
Al anotado postulado, le subyace la idea según la
cual, por regla general, la autoridad del Estado sólo puede decretar
obligaciones tributarias siempre y cuando la colectividad, a través del órgano
de representación popular, haya sido consultada, deliberado y manifestado su
consentimiento en la etapa decisoria del proceso legislativo. Lo anterior, en la
medida que los tributos afectan la esfera privada de los ciudadanos, al tomar
parte de la propiedad privada de los contribuyentes. Así, este acto del Estado
no puede ser unilateral, por más que tenga como fin garantizar cierto grado de
redistribución para el mejoramiento de las condiciones sociales y colectivas[99]. Tal deliberación y posterior consentimiento por
parte de los representantes de los ciudadanos, no tiene otro fin que el evitar
equiparar los impuestos a una confiscación. Es por tal razón, que por regla
general, los impuestos solo pueden adoptarse en el seno del órgano
representativo: el Congreso. Este órgano constitucional goza de una mayor
legitimidad democrática, dada su composición plural y la obligación de
deliberar con igual respeto y consideración a los diversos intereses de los
representados.
Ahora bien, dicho consentimiento tiene una mecánica
particular para su formación, pues el Congreso no manifiesta su voluntad solo
atendiendo a la regla de las mayorías en la toma de decisiones democráticas,
sino que debe cumplir con las disposiciones constitucionales y orgánicas que
indican los modos en que esa voluntad, que es la forma de creación de las
leyes, debe formarse. Por lo cual, el desconocimiento de dichas formas, podría
viciar el resultado del trámite legislativo. Por resultar de especial
relevancia para el análisis del vicio de procedimiento alegado por los
demandantes, procederá la Corte a analizar la finalidad y el alcance del
principio de publicidad en el trámite legislativo.
La publicidad y la consecutividad como presupuesto del
debate en el trámite legislativo y la votación de las proposiciones
La publicidad y la consecutividad:
La publicidad en el trámite
legislativo tiene como finalidad contribuir en la deliberación de las iniciativas
legislativas, lo cual es uno de los contenidos característicos del sistema
democrático[100], sobre
el cual descansa la organización política diseñada por la Constitución de 1991
(artículo 1º). Esto es así porque, de una parte, el principio de publicidad es
una herramienta que permite el funcionamiento transparente de las reglas de
discusión al interior del órgano legislativo y, de otra, brinda las condiciones
necesarias para que la ciudadanía pueda conocer el proceso de formación de las
leyes y ejercer el control político que tiene sobre sus representantes.
El debate que se produce en el seno del órgano
legislativo tiene una importancia fundamental dentro de la Constitución de
1991, la cual optó por fortalecer el sistema democrático tanto en su contenido
representativo como participativo. Así, la capacidad deliberativa del Congreso
es esencial a la función legislativa del poder público[102],
y se erige en una manifestación de la autonomía de la Rama Legislativa[103]. Al respecto, en la
sentencia C-332 de 2016, este tribunal señaló que la competencia para la
producción normativa radica en el Congreso debido a que se trata de una
instancia que garantiza la participación. En esa medida, “la función
legislativa se explica a partir de (…) dos componentes (…): la posibilidad
de deliberación y la facultad de adoptar decisiones por el Congreso (…)
[dentro de un] proceso público y pluralista”, de tal forma que de
estos dos elementos depende “la debida expresión y conformación de la
voluntad democrática de las cámaras”.
Lo anterior, por cuanto, “la posibilidad de
deliberación de las iniciativas es un presupuesto para el pluralismo político y
el respeto por los derechos de las minorías. La idea central que apoya esta
conclusión es que mientras el acto de votación está gobernado por el principio
de mayoría, la deliberación política es el escenario más incluyente en términos
de exposición de las diferentes posturas”[104].
Con fundamento en lo
anterior, como se reiteró en la referida providencia, se entiende que el debate
“se materializa en la garantía reconocida a los miembros del parlamento de
la posibilidad de discernir, de hacer pública su opinión, de manifestar sus
ideas o de expresar su desacuerdo con lo debatido. Sólo cuando esto no es
posible, es decir, cuando no se brindan las condiciones para que el debate
tenga lugar, la decisión que se adopte en el seno de las Cámaras no tiene
validez. Lo que se pretende garantizar en el debate parlamentario es la
discusión libre de ideas, conceptos y criterios, antes de procederse a la
votación del respectivo proyecto de ley”[105].
En efecto, el principio de publicidad es una
garantía de transparencia para el ejercicio deliberativo del Congreso porque,
en conjunto con otros principios, determina la forma en la que se deben surtir
las etapas consecutivas con miras a la debida conformación de la voluntad del
legislador. A esa exigencia, empero, subyace una causa sustancial, que es la de
que los congresistas deben conocer previamente los proyectos, iniciativas y
proposiciones que deben estudiar y analizar para participar, en representación
de sus electores, en el escenario de deliberación por excelencia: el debate
parlamentario[106]. En efecto, uno de los
presupuestos mínimos de la democracia deliberativa es que los interlocutores
conozcan los asuntos sobre los cuales deberán expresar sus posiciones, en aras
de tener un punto de partida común, sobre el cual se manifiesten los
desacuerdos así como los puntos de convergencia, cuya confrontación por medio
del debate, donde se dé igual respeto y consideración a los intereses de cada
representante, y a los de los grupos minoritarios, es el que permite la
formación de la ley, a través de la regla de la mayoría.
Sobre el particular, el artículo 94 del Reglamento
del Congreso dispone que “[e]l sometimiento a discusión de cualquier
proposición o proyecto sobre cuya adopción deba resolver la respectiva
Corporación, es lo que constituye el debate. El debate empieza al abrirlo el
presidente y termina con la votación general”.
De la anterior definición se sigue que, aunque se
trate de dos etapas distintas, el debate y la votación están concatenadas entre
sí, porque, por una parte, el debate tiene un objeto, que es la discusión de
las proposiciones o proyectos y, de otra, la votación supone la aprobación o
rechazo, en términos puros y simples, de la proposición. Sin embargo, existe un
presupuesto lógico para su existencia, que no es otro que el conocimiento
previo del objeto del debate –proposiciones o proyecto– por parte de quienes
intervienen en el mismo.
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir
que no puede
existir debate en los términos del Reglamento del Congreso si los congresistas
no conocen de manera previa el contenido integral de los proyectos o
proposiciones. En este
sentido, la sentencia C-760 de 2001, declaró la inexequibilidad parcial de la
Ley 600 de 2000, pues se encontró que los representantes a la Cámara, al
momento del trámite del cuarto debate, no conocieron el contenido de unas
proposiciones modificatorias del texto del proyecto, que, no obstante ello,
aprobaron. En esa oportunidad dijo la Corte:
“El debate
es pues la oportunidad de hacer efectivo el principio democrático en el proceso
de formación de la ley, en cuanto posibilita la intervención y expresión de las
minorías, así como la votación es el mecanismo que realiza la prevalencia de
las mayorías, también consubstancial a la democracia. […] Es decir, el objeto
sobre el cual recae el debate o discusión es el proyecto o la proposición de
fórmula legal que va a adoptarse. Por lo tanto, puede
concluirse que si no existe este objeto, o si el mismo es desconocido de manera
general por quienes deben discutirlo, naturalmente no puede haber debate o
discusión. El desconocimiento general del proyecto o de la proposición que lo
modifica, excluye la posibilidad lógica de su debate, pues equivale a la
carencia de objeto de discusión. Contrario sensu el conocimiento del proyecto
o de sus proposiciones de enmienda es el presupuesto lógico del debate, en
cuanto posibilita la discusión del mismo. Por lo tanto, la votación sobre un
texto desconocido no puede convalidar la carencia de debate” (La Sala ha destacado)[107].
Tal posición ha sido reiterada de idéntica manera,
en las sentencias C-751 de 2013 y C-084 de 2018. En esta última decisión la
Corte estableció que:
“(…) el
principio de publicidad demanda que los congresistas tengan la oportunidad de
saber cuál es el contenido de una iniciativa y de las proposiciones que se
someten a su aprobación, pues de ello depende la capacidad material para
intervenir en una discusión y, por lo tanto, para que pueda existir válidamente
una democracia deliberativa, en donde se torne efectiva la garantía
institucional de representación de los asociados.” Y anotó que “[p]recisamente,
el artículo 94 de la Ley 5ª de 1992 define al debate como (…) Esto implica
que, si el elemento esencial del debate es la discusión, el presupuesto
lógico para que tal actuación pueda llevarse a cabo es que los congresistas
tengan conocimiento del proyecto o de las proposiciones que se someten a su
decisión. Por tal
razón, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la
votación sobre un texto desconocido no puede considerarse válidamente como
debate” [108] (Negrillas fuera de texto original).
Así pues, el debate solo puede existir cuando los congresistas conocen el objeto
del mismo. Dicho conocimiento debe ser completo y no parcial, pues es claro que
a los congresistas les está vedado discutir y votar un texto indeterminado o
desconocido parcialmente, lo que supone haber tenido acceso al tenor literal de
las disposiciones que se someten a su consideración y aprobación. A tal conclusión llegó la Corte cuando dijo que:
“[l]as
normas superiores y las legales de naturaleza orgánica que rigen el trámite de
las leyes, buscan siempre que los congresistas conozcan a cabalidad el tenor
literal de las disposiciones que se someten a su consideración y aprobación, y
que aquello que es finalmente adoptado como ley sea expreso en su texto y de
público conocimiento. […] Entonces, la posibilidad de
aprobar textos implícitos o determinables, resulta completamente ajena a la
voluntad del constituyente” [109] (la
Sala ha destacado).
Nótese que el ordenamiento superior y la
jurisprudencia constitucional sobre la materia han consagrado e insistido en
que la publicidad debe traducirse en un conocimiento real por
parte de los congresistas que participan en el debate parlamentario. Tal
conocimiento se presume cuando se utilizan los medios previstos en el
Reglamento del Congreso para difundir una determinada información en el curso
del trámite legislativo. No ocurre lo mismo, empero, cuando la información se
encuentra disponible para que los congresistas la consulten,
si los medios en los que se deposita no han sido previamente distribuidos,
anunciados o referenciados. Si bien se acepta que existan medios sucedáneos de
publicidad en el trámite de las leyes, tal posibilidad únicamente satisface el
principio de publicidad si se demuestra que los destinatarios de la información
han sido previamente advertidos o enterados de que no se acude al medio
ordinario de publicidad, sino que, se recurre a otro mecanismo y se indica
claramente dónde y en qué condiciones se puede acceder a la información. En
otros términos, el recurso a los medios legales ordinarios de publicidad
permite suponer el cumplimiento del deber de informarse para emitir el voto de
manera informada y consciente, pero la publicación en medios alternativos de
publicidad[110] sólo indicaría conocimiento
si, lógicamente, se demuestra que existe claridad respecto de cuál es la fuente
de la información y en qué condiciones se podría acceder a la misma[111]. Aceptar lo contrario, no obstante el
principio de instrumentalidad de las formas, conllevaría a vaciar de contenido
el principio de publicidad como presupuesto del debate y del voto informado por
parte de los congresistas; así como con el hecho de permitir que la ciudadanía
pueda ejercer una adecuada vigilancia y control sobre sus representantes.
Ahora bien, por otra parte, la publicidad como
presupuesto lógico del debate debe también analizarse en función de la
naturaleza de las normas que son sometidas al mismo. Esto porque las reglas
específicas que guían la forma de satisfacer el requisito de publicidad se
tornan más o menos estrictas en tratándose de cierto tipo de normas, dado su
contenido y los valores y principios constitucionales que los guían. Por
ejemplo, esta Corte ha concluido que, en tratándose de normas tributarias, el
debate y, en particular, la exigencia de todos aquellos principios instituidos
en garantía de la democracia –incluyendo el de publicidad– adquieren una
particular dimensión, dado el objeto y materia sobre los que versan.
En efecto, con ocasión del estudio de la
constitucionalidad del artículo 364 de la Ley 1819 de 2016 que imponía una
contribución especial a los laudos arbitrales por presuntos vicios de forma en
su trámite, la Corte concluyó que:
“[L]a
jurisprudencia constitucional ha reconocido de forma pacífica y reiterada la
importancia del principio democrático, en virtud del cual, la creación de las
contribuciones públicas y sus elementos estructurales solo puede estar en
cabeza de los órganos de representación popular. Esta concepción tiene
fundamento en una de las primeras garantías políticas, que luego adquiere
fuerza normativa en la Carta Magna de 1215, según la cual, no pueden existir
tributos sin representación”.[112]
En dicha sentencia se reiteró, además, la
importancia de las formas y de las reglas de procedimiento como garantías
democráticas, que cobran especial relevancia cuando el objeto de la
deliberación tiene que ver con la materia tributaria:
“De esta
forma, en el marco del debate parlamentario, la máxima de la representación
política supone un conjunto de reglas procedimentales. Las reglas
procedimentales son condiciones esenciales en la formación libre de la voluntad
de las cámaras legislativas y constituyen una garantía del debate y de procesos
deliberativos transparentes, imparciales y reflexivos. De ahí
que en el ámbito tributario, en el cual se maximizan las exigencias del
principio democrático, los principios de consecutividad e identidad flexible
permitan la introducción, en segundo de debate, adiciones y supresiones a los
proyectos de Ley, solo si tales modificaciones no comportan una materia de
regulación separable, autónoma o independiente” (negrita por fuera del
texto original)[113].
Precisamente, el particular componente democrático
en materia tributaria se refleja en que los principios que están instituidos
para realizarlo, como el de publicidad, deban tener una mayor exigencia.
Cabe así enfatizar que las citadas reglas sobre la
publicidad se aplican plenamente, aun en tratándose de las leyes de
financiamiento tramitadas con mensaje de urgencia y en sesiones
extraordinarias. En efecto, la formalidad con la que se despliega la publicidad
en el curso de los debates, particularmente en cuanto atañe a las
proposiciones, en las condiciones que se han descrito, no se contrapone de
ninguna manera con la celeridad del referido trámite, y en general no entorpece
el de cualquier proyecto de ley que se estudie en sesiones extraordinarias o
bajo el apremio de un mensaje de urgencia. La debida publicidad, no interfiere
en los tiempos y en las dinámicas de los debates, como tampoco lo hacen los
demás medios alternativos que la jurisprudencia ha estimado como válidos para
la debida publicidad.
Así las cosas, para la Sala es claro, con fundamento
en lo anteriormente anotado, que cuando el Congreso vulnera las reglas
procedimentales relativas al principio de publicidad, a tal punto que no sea
posible concluir que los congresistas conocieran el objeto del debate, fuerza
es concluir que jurídicamente no es posible hablar de existencia del debate y
mucho menos de aprobación de un determinado proyecto.
Pero además, por resultar
determinante para la solución del caso concreto, la Sala debe destacar que
cuando el objeto de la proposición materia de debate fuere desconocido por los
congresistas -falta de publicidad-, y este consistiere en la adopción integral
de un texto alternativo al contenido en el informe de ponencia que se discute,
una vulneración de tal entidad al principio de publicidad, comporta al mismo
tiempo, la violación del principio de consecutividad (artículo 157 CP), puesto
que todo proyecto, para ser ley de la República, debe surtir cuatro debates –o
tres en tratándose de normas cuyo trámite corresponda al del mensaje de
urgencia, o de leyes de financiamiento, o de la ley del plan nacional de
desarrollo, o la ley anual de presupuesto–. En otras palabras, cuando se
prescinda del conocimiento previo y completo de la proposición que se pretende
adoptar, por ejemplo, una enmienda total al texto sometido a debate[114], y esta se votare por
el pleno, en realidad no puede hablarse de aprobación, pues la proposición así
tramitada no fue objeto de consentimiento válido por alguna de las células
legislativas (ver supra, numeral 120 a ), con lo cual se incumple
el requisito constitucional establecido en el numeral 3 del artículo 157 CP,
por desconocimiento del principio de consecutividad. En ese sentido, al ser
desconocido el objeto materia de la deliberación por parte de los congresistas,
naturalmente no puede haber debate o discusión, excluyendo que se pueda
presentar, pues equivale a la carencia de objeto de discusión.
La falta de debate es un vicio de especial
relevancia constitucional, pues como lo ha dicho la Corte, “el
pluralismo político, junto con el principio de mayoría y el principio de
publicidad, son los tres elementos pilares del procedimiento legislativo”[115], y “Uno de los elementos
que explica el carácter preferente y originario de la competencia del Congreso
para la producción normativa es su condición de instancia que garantiza la
participación. Esta circunstancia lleva necesariamente a considerar que la
función legislativa que protege la Constitución no se agota en la simple
actividad de aprobación o negación de las iniciativas, sino que, por el
contrario, la debida expresión y conformación de la voluntad democrática de las
cámaras depende de la comprobación tanto de la deliberación como de la facultad
de aprobar o negar las iniciativas que se someten a su consideración”.
El principio de publicidad aplicado a las
proposiciones:
Como se mencionó anteriormente, el artículo 94 del
Reglamento del Congreso prevé que los proyectos y las proposiciones son el
objeto del debate. En consecuencia, “si no existe objeto, o si el mismo es
desconocido de manera general por quienes deben discutirlo, naturalmente no
puede haber debate o discusión. (…) Así las cosas, el supuesto
mínimo de racionalidad deliberativa y decisoria es el conocimiento de los
textos de los proyectos y de las modificaciones propuestas respecto de los
mismos. Por ello, las normas constitucionales y orgánicas que regulan el
trámite de las leyes, señalan requisitos de publicidad que son necesarios para
permitir el conocimiento de tales textos”[117].
Se recuerda que la publicidad no puede “considerarse
propiamente un derecho subjetivo del cual puedan disponer libremente los
congresistas, sino una garantía institucional de representación efectiva para
los asociados”[118], representados tanto en
las mayorías como en las minorías. Así mismo, es “condición necesaria para
que los congresistas tengan oportunidad de intervenir en su discusión y por lo
tanto, para que se pueda surtir válidamente el debate parlamentario”[119]. Igualmente, como se mencionó de forma previa
(ver supra, numeral 119), este principio también garantiza las
condiciones necesarias para que la ciudadanía pueda conocer el proceso de
formación de las leyes y ejercer el control político que tiene sobre sus
representantes.
Como se indicó previamente, de acuerdo con el
procedimiento establecido en el artículo 125 del Reglamento del Congreso, para
garantizar la publicidad de las proposiciones, estas deben ser leídas en dos
oportunidades: antes del debate y antes de la votación.
No obstante, la jurisprudencia constitucional
ha señalado reiteradamente que, si ello no se produce, existen formas
subsanación durante el trámite legislativo[120].
De esta forma, a la luz del principio de instrumentalidad de las formas, se ha
establecido que para que la comunicación de las proposiciones resulte válida,
ella debe garantizar la adecuada formación de la voluntad democrática, es decir
que vaya dirigida a “que los congresistas puedan conocer, con la debida
antelación y de manera suficiente, el contenido de las modificaciones
propuestas”. De acuerdo con lo anterior, se admiten varias modalidades de
comunicación de las proposiciones, bajo un criterio de flexibilidad[121] sobre el debate parlamentario.
Así pues, la Corte ha estimado que son válidos los
siguientes mecanismos de publicidad: (i) publicación en la Gaceta del Congreso
(aunque ello no sea exigido por la Constitución o la ley). Con todo, la manera
cómo funciona el Congreso y la forma como se surten los debates vinculados al
ejercicio de la actividad legislativa, suponen la imposibilidad práctica que
toda información relacionada con el proceso de adopción de una ley, sea objeto
de publicación en el medio oficial dispuesto para el efecto, este es el caso de
las proposiciones. En este sentido, una proposición debe presentarse y ser puesta
a consideración a la apertura de la discusión (art. 115 del Reglamento del
Congreso). Por lo cual, la jurisprudencia ha admitido que (ii) se debe dar
lectura oral antes de su debate y votación (art. 125 del mencionado
Reglamento). Sin embargo, nada impide que las proposiciones puedan ser objeto
de: (iii) distribución de copias a cada parlamentario con antelación a la
discusión y votación, con el fin de que puedan ser leídas y conocidas por los
congresistas. Incluso, dando aplicación al principio de instrumentalidad de las
formas, se ha permitido que se dé (iv) explicación oral del contenido
particular y concreto, con tal “grado de especificidad que permita a los
congresistas conocer adecuada, previa y suficientemente la proposición
normativa objeto de discusión y aprobación”[122].
Por otra parte, la expresión de opiniones sobre las modificaciones propuestas
puede derivar en la inferencia de que hubo información suficiente.
En particular, sobre las explicaciones orales, en
la sentencia C-131 de 2009 se señaló que las proposiciones pueden ser
consideradas legítimamente publicitadas cuandoquiera que su contenido
particular y concreto es explicado, pero “a condición de que tenga un grado
tal [de] especificidad que permita a los congresistas conocer
adecuada, previa y suficientemente la proposición normativa objeto de discusión
y aprobación”[124]. Además, esta corporación
considera que, en todo caso, dicha especificidad y suficiencia deben
ser analizadas en cada caso concreto, en función de la naturaleza de la norma
de que se trate y de los elementos centrales que la componen, para efecto de
determinar si las explicaciones carecerían o no del detalle necesario para
ilustrar a los congresistas al momento de su discusión y votación.
A partir de lo anterior, se desprende que: (i) la
lectura prescrita por el reglamento puede ser individual o pública y colectiva[125]; (ii) esas reglas permiten deducir un grado
aceptable de conocimiento de la proposición, aun dentro de la flexibilidad e informalidad,
“el cual no se da con otro tipo de información, referencia o comentario”[126]; y (iii) “no basta que se informe que
existen unas propuestas de enmienda, sino que el conocimiento sobre las mismas
debe además recaer sobre las particularidades que ellas presentan, es decir,
sobre su diferencia específica, la cual está dada por las variaciones del texto
que se contemplan, y por la explicación del alcance de tales variaciones”.
Ahora bien, se reitera que la publicidad tiene una
relación directa con la consecutividad. Al respecto, la Corte ha señalado que,
aunque el debate y la votación son dos etapas distintas del proceso, no pueden
concebirse de forma independiente, puesto que una es consecuencia de la otra;
por lo que, si no se produce debate derivado de la falta de publicidad, “la
votación subsiguiente debe considerarse igualmente inválida”[128]. Entonces, la verificación de la ausencia de
publicidad puede llevar a concluir que hizo falta uno de los debates, como
elemento estructural del proceso legislativo, y a consecuencia de ello,
derivarse la no aprobación por parte de una determinada célula legislativa.
Una de las obligaciones que se desprenden del
principio de consecutividad, de acuerdo con el cual las comisiones y las
plenarias deben estudiar todos los temas que hayan sido puestos a su
consideración, es que deben ser objeto de debate y votación todas “las
proposiciones que se planteen en el curso del debate (…), salvo
que el autor de la propuesta decida retirarla antes de ser sometida a votación
o a modificaciones”[130], de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 11 del Reglamento del Congreso. Además, este principio
impone la prohibición de “omitir el ejercicio de [las] competencias
delegando el estudio y aprobación de un texto a otra instancia legislativa para
que allí se surta el debate. (…) “En general, si una irregularidad
asociada a estas obligaciones ha tenido lugar, se considera que el Legislador
ha incurrido en un vicio de procedimiento por elusión”.
Por lo anterior, reitera la Corte que compete al
Congreso “aprobar textos conocidos, explícitos, expresos e idénticos, que
solo así pueden devenir en leyes de obligatorio cumplimiento. Entonces la
posibilidad de aprobar textos implícitos o determinables resulta completamente
ajena a la voluntad del constituyente”[132]. Así, corresponde ahora a la Corte determinar si
dicho vicio en el trámite legislativo podría ser o no subsanado.
Al respecto, según lo dispuesto en el parágrafo del
artículo 241 de la Constitución, por una parte, existen vicios subsanables que
dan lugar a que se ordene su devolución a “la autoridad que lo profirió para
que, de ser posible, enmiende el defecto observado”, de tal forma que, una
vez subsanado el vicio, la Corte decida sobre la exequibilidad del acto. Por
otra parte, los vicios insubsanables desembocan en la declaratoria de
inexequibilidad de la norma sometida a control de la Corte Constitucional.
Los vicios insubsanables se producen por: (i) la
reunión de los congresistas por fuera de las condiciones constitucionales
(artículo 149 CP), (ii) la vulneración de las garantías constitucionales
fundamentales (artículo 5º del Reglamento del Congreso), y (iii) la omisión de
una etapa estructural del proceso[133]. En
sentencia C-047 de 2017, la Corte señaló algunos de los criterios
jurisprudenciales sobre dicho tema y señaló que un vicio puede ser subsanado si
existe la posibilidad real de corregirlo, lo que se ha denominado la “razonabilidad
de la corrección”. En la jurisprudencia se han identificado los siguientes
criterios (i) la manera en que se ha conformado la voluntad política
determinará si se trata de un vicio que admite subsanación[134]; (ii) no es posible la subsanación si se
requiere rehacer una etapa estructural del procedimiento, es decir, si ello
comporta la repetición integral del trámite (artículo 157 CP)“tomando en
cuenta que la subsanación no puede comprenderse como la repetición de todo un
procedimiento”[135]; (iv) la garantía de los
derechos de las minorías durante el debate parlamentario o el principio democrático
en las votaciones[136]; y (v) “el tipo de ley
de que se trata y su evolución a lo largo del debate parlamentario”[137]. A este respecto, el contenido mismo de la ley
es un elemento a tener en cuenta para juzgar la razonabilidad de la posible
subsanación del vicio. (vi) El incumplimiento de términos perentorios y
preclusivos, da lugar a un vicio insubsanable[138].
(vii) Además, y teniendo en consideración la seguridad jurídica, en principio,
habrá más posibilidad de subsanación cuando se trate de proyectos de ley
y “se hubieren adelantado las etapas centrales del proceso legislativo”.
DESCRIPCIÓN DEL TRÁMITE
LEGISLATIVO QUE DIO ORIGEN A LA LEY DE FINANCIAMIENTO
Una vez establecidos asuntos de la mayor relevancia
en el trámite legislativo de normas de naturaleza tributaria, la Corte
procederá a realizar un recuento del procedimiento legislativo surtido por la
norma objeto de control.
El 31 de octubre de 2018, el señor Ministro de
Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de la facultad consagrada en el
artículo 154 de la Constitución Política[140] presentó
ante la secretaría general de la Cámara de Representantes[141], el proyecto de ley “por [medio del] []
cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del presupuesto nacional y se dictan otras disposiciones,” junto
con su correspondiente exposición de motivos. Dicho proyecto de ley vino
acompañado de un mensaje de urgencia.
El proyecto de ley fue radicado en la secretaría
general de la Cámara de Representantes, y le correspondió el número 240 de 2018
en Cámara y el 197 de 2018 en el Senado de la República. Ese mismo día -31 de
octubre-, el proyecto de ley y exposición de motivos fueron publicados en la
Gaceta del Congreso No. 933.
Primer debate conjunto en las comisiones económicas
(3° y 4°) de la Cámara de Representantes y del Senado de la República
En atención al mensaje de urgencia, y de
conformidad con el numeral 2 del artículo 169 del Reglamento del Congreso, se
dispuso que las Comisiones Constitucionales Permanentes Terceras y Cuartas del
Senado de la República y de la Cámara de Representantes sesionarían de manera
conjunta en primer debate. Así pues, y por disposición de las respectivas Mesas
Directivas de las Comisiones de Senado y Cámara, se designaron coordinadores de
ponencia y ponentes a fin de estructurar el informe para primer debate[143].
Las Comisiones Constitucionales Permanentes
Terceras y Cuartas del Senado de la República y de la Cámara de Representantes
sesionaron los días 14, 21 y 28 de noviembre y el 3, 4 y 5 de diciembre de
2018.
En la sesión del 14 de noviembre[144], el señor Ministro de Hacienda y Crédito
Público presentó el proyecto de ley ante los congresistas, agotado lo cual se
citó nuevamente a sesión conjunta el 21 de noviembre. Ese día[145] se llevó a cabo una audiencia pública
para escuchar a las diferentes asociaciones, gremios, sindicatos y a la
ciudadanía en general en relación con el proyecto de ley. Participaron en dicha
sesión, entre otros, FEDEBIOCOMBUSTIBLES, FENAVI, FENALCO, ASOFONDOS,
ASOBANCARIA, FASECOLDA, la SAC, CAMACOL, la Asociación Colombiana de Vehículos
Automotores, la Bolsa de Valores de Colombia, ASOCAPITALES, IATA, ASOLECHE,
PORKCOLOMBIA, ACOPI, ASOFIDUCIARIA, Laicos por Colombia, la Federación Nacional
de Departamentos, ASINFAR, la Asociación de Fondos de Empleados -ANALFE-,
FEDEPALMA, la Alianza Nacional de Pensionados, la Federación Nacional de Cafeteros,
ASOBOLSA, ASOCAÑA, FEDEPAPA, la Central Unitaria de Trabajadores, COLCAPITAL,
la Cámara Colombiana de Informática y Telecomunicaciones - CCIT, la Cámara
Colombiana del Libro, ASOFRUCOL, ANDESCO, ACOSEMILLLAS, FEDEPANELA, Sintra
Seguridad Social, Federación Nacional de Productores de Carbón –FENALCARBÓN-,
la Asociación Colombiana de Gas Natural y la Cámara de Comercio Colombo
Americana AmCham.
El 27 de noviembre se presentaron en la secretaría
general de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes[146], de una parte, el informe de ponencia
(mayoritaria) para primer debate[147], que
proponía dar primer debate al texto propuesto y, de otra, el informe de
ponencia negativa[148] que proponía el
archivo del proyecto de ley. Dichas ponencias fueron publicadas en las Gacetas
del Congreso Nos. 1047 y 1048, ambas del 28 de noviembre de 2018.
Asimismo, el 28 de noviembre de 2018 se presentó
ante la misma secretaría[150], la ponencia
positiva con modificaciones para primer debate en sesiones conjuntas[151], la cual sería publicada ese mismo día en las
Gacetas del Congreso Nos. 1060 y 1061.
En la sesión de las comisiones conjuntas del 28 de
noviembre[152], se anunció que al día siguiente
se sustentarían y votarían los informes de ponencia que habían sido presentados
el día anterior. Fue así como, en sesiones del 29 de dicho mes[153] y del 3 de diciembre[154], se sustentaron y votaron los informes de
ponencia, resultando como texto objeto de debate el propuesto en el informe de
ponencia mayoritaria. Adicionalmente, al finalizar la sesión del 3 de
diciembre, la Mesa Directiva del Senado, designó al senador Juan Felipe Lemos,
al representante John Jairo Cárdenas, al senador Fernando Araújo, al
representante Cristian Garcés, al senador Carlos Abraham Jiménez, a la representante
Betty Zorro, al senador Mario Castaño, al representante John Jairo Roldán, al
senador David Barguil, a la representante Marcela Osorio y al senador Gustavo
Bolívar, para que se reunieran a estudiar las proposiciones que presentaron en
las sesiones "con el propósito de buscar un consenso y acuerdos con el
gobierno, que todas estas proposiciones hagan parte de la ponencia para Segundo
Debate."
El 4 de diciembre se comenzó por votar, en las
comisiones económicas conjuntas, la proposición contenida en el informe de
ponencia mayoritaria, luego se votaron en bloque[156] los
artículos respecto de los cuales no se había presentado proposición alguna[157]. El senador Barguil presentó en la sesión
conjunta el informe de la subcomisión creada con el propósito de estudiar las
proposiciones[158]. Acto seguido, se votaron las
proposiciones que gozaban de aval del gobierno, luego se sometió a votación la
eliminación de otros artículos del texto del proyecto[159] y
se discutieron otros aspectos del proyecto, tales como la sobretasa al impuesto
de renta para entidades financieras. Al finalizar la sesión se anunció la
votación de los artículos restantes en la sesión que se convocó para el día
siguiente.
Fue así como, en sesión del 5 de diciembre de 2018[160], se votaron los artículos restantes, relativos
al IVA plurifásico para la cerveza y a la compraventa de motocicletas, junto
con el atinente a las derogatorias. Así pues, agotado el primer debate en
sesiones conjuntas de las Comisiones Terceras y Cuartas de Senado y Cámara, el
13 de diciembre se publicó en la Gaceta del Congreso No. 1133 el texto
aprobado.
El propio 13 de diciembre se recibió y publicó en
las Gacetas del Congreso Nos. 1137 y 1139 el informe de ponencia mayoritario,
junto con el texto propuesto con modificaciones para segundo debate[162] y [163]. Y, en la Gaceta del Congreso No. 1143 del 13
de diciembre de 2018 se publicaron las dos ponencias minoritarias: de una
parte, la positiva con modificaciones al texto (y un texto alternativo)[164] y, de otra, la negativa con solicitud de
archivo del proyecto.
Luego, y sobre la base de estas ponencias, se
desarrollaron las sesiones plenarias de Senado y Cámara entre los días 17 y 18
(en la primera célula legislativa), y los días 17, 18 y 19 (en el caso de la segunda).
Tales sesiones se llevaron a cabo de manera extraordinaria, tal y como las
convocó el señor presidente de la República, mediante Decretos 2289 del 13 y
2291 del 14 de diciembre de 2018[166].
Trámite en la plenaria del Senado de la República
El 17 de diciembre, la sesión plenaria del Senado
de la República dio inicio con la aprobación del orden del día, el anuncio de
la discusión y votación de los proyectos de ley –incluyendo el No. 197 Senado/
240 Cámara–, se presentaron y votaron sendos impedimentos y se levantó la
sesión para su reanudación al día siguiente.
Por su parte, la sesión plenaria del 18 de dicho
mes del Senado de la República[167] comenzó
mediante el llamado a lista por parte del secretario general de la corporación.
A renglón seguido se verificó la existencia de quórum deliberatorio y, por
orden del presidente, se procedió a la lectura del orden del día, en el que se
encontraba la discusión y votación del proyecto de ley 197 Senado de la
República[168]. Acto seguido, se puso a
consideración a la plenaria la existencia de sendos impedimentos[169], los cuales fueron votados; uno de ellos
aceptados y otros negados.
Posteriormente, el secretario general del Senado
anunció el orden de radicación de los informes de ponencia para segundo debate,
tras lo cual el presidente de la corporación les concedió a los coordinadores
ponentes de cada una de estas la posibilidad de sustentarla[170]. Posteriormente, intervinieron los senadores
de las diferentes bancadas y luego se procedió al anuncio, lectura, registro y
votación de las proposiciones contenidas en los informes de ponencia.
Aprobada la proposición de la ponencia mayoritaria,
la secretaría del Senado procedió a darle lectura a los artículos respecto de
los cuales la subcomisión –integrada por los ponentes– había incluido
proposiciones al texto propuesto para segundo debate y respecto de cuáles no[172]. El presidente luego ordenó a la secretaría
abrir el registro para votar en bloque los artículos respecto de los cuales no
había habido proposición alguna. Aprobados por mayoría dichos artículos[173], el presidente le concedió el uso de la
palabra al senador Barguil, quien explicó cuáles artículos contenían
proposición sustitutiva avalada por el Gobierno Nacional, cuáles no, en qué
consistía la proposición y artículo y cuáles constituían nuevos artículos
avalados por el gobierno. Acto seguido, y tras recibir preguntas por parte de
algunos senadores, el presidente abrió la votación respecto de los artículos
nuevos avalados por el gobierno que fueron aprobados por mayoría[174]. También fueron votados y aprobados doce
artículos nuevos.
Luego, el senador Barguil manifestó que existían
unos artículos incluidos por los ponentes pero que no habían sido avalados por
el gobierno nacional[176]. Después de la presentación
de sendas mociones de orden, el senador Barguil expuso cada una de dichas
proposiciones, respecto de las cuales se presentaron discusiones y al final
cada una fue sometida a votación.
Fueron expuestas también las proposiciones respecto
de otros artículos que contaban con aval del gobierno, tales como ciertos
incentivos a parques agroindustriales[178], lo
relativo a la criminalización por la evasión de impuestos[179] y la proposición en punto a la excepción
a las limitaciones en el crecimiento de las plantas de personal de algunas
entidades públicas.
Después se expusieron las proposiciones sobre
artículos no avalados por el gobierno y por los ponentes[181], se leyó la proposición relativa a no
incluirlos en el texto, se abrió el registro y se sometió a votación[182]. Posteriormente, se sometió a votación en
bloque esos artículos, en los mismos términos en que estaban planteados en la
ponencia.
El coordinador ponente propuso la reapertura de
algunos artículos, junto con la discusión y votación de modificaciones, que
contaban o no con aval del gobierno[184].
Finalmente, el Senado votó el texto en su integridad, la fe de erratas y el
título del proyecto de ley[185], aprobándolos.
A las 23:57 horas el Presidente del Congreso dio
por finalizada la sesión[186].
Por otra parte, reposa en el expediente oficio con
radicación SGE-CS-467-2019 del 11 de julio de 2019[187], del Secretario General del Senado, dando fe de
que el “texto aprobado en Sesión Plenaria del Senado de la República,
de acuerdo con el oficio adjunto[188], se radico
(sic) en la Imprenta Nacional el día 21 de Diciembre (sic) de 2018 a las 3:20
pm. Sin embargo, cabe anotar que el mismo día de su aprobación (18 de diciembre
de 2019), se publicó este texto en la página web www.secretariasenado.gov.co,
para conocimiento y cumplimiento del principio de publicidad en los términos
que señala el artículo 130 de la Ley 5ª de 1992 modificada por el artículo 2º
de la ley 1431 de 2011”.
Así pues, según consta en el expediente, el texto
aprobado por el Senado de la República –cuya base era el del informe de
ponencia (mayoritario) para segundo debate, más las múltiples proposiciones
aprobadas–, fue remitido para su publicación en la Gaceta del Congreso el
veintiuno (21) de diciembre.
Trámite en la plenaria de la Cámara de
Representantes
Como se señaló anteriormente, los debates en
plenarias de una y otra cámara se desarrollaron de manera simultánea.
El 18 de diciembre de 2018 se reunió la sesión
plenaria de la Cámara de Representantes[190]. El
secretario general llamó a lista y verificó la existencia del quórum
reglamentario. Posteriormente se leyó y aprobó el orden del día, y se
presentaron y votaron los impedimentos respecto del proyecto de ley de marras.
El jefe de la sección de relatoría[192] procedió a señalar que existían tres
ponencias para someter a consideración de la plenaria (una de archivo, una
positiva con texto alternativo y otra favorable mayoritaria). Los coordinadores
ponentes intervinieron para defender sus proposiciones antes de ser sometidas a
votación[193], y se concedió un tiempo equitativo
a los partidos y movimientos políticos para que expusieran de manera general su
posición frente al proyecto. Después de ser leída la proposición con que
termina el informe de ponencia solicitando dar segundo debate al proyecto en
Cámara, así como las fe de erratas previamente publicadas, resultó acogido el
informe de ponencia mayoritaria.
A continuación, el secretario general de la Cámara
enlistó los treinta y nueve artículos (5, 7, 14 16, 17, 21, 29, 30, 40, 41, 42,
43, 46, 49, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 73, 79, 81, 83, 84, 85, 86, 91, 92, 93, 94,
95, 96, 99, 107, 109, 110 y 111) frente a los cuales no se presentaron
proposiciones[195], para ser votados en bloque,
dando como resultado la aprobación de todos ellos como venían en la ponencia
para segundo debate en plenaria[196]. Acto
seguido, se sometió a escrutinio individual y se aprobó el artículo 22, debido
a que se retiró la única proposición no avalada por el Gobierno que recaía
sobre este.
Posteriormente, se sometieron a votación en bloque
los tres artículos[198] sobre los cuales
recaía una sola proposición avalada (artículos 47, 48 y 54), los cuales
resultaron aprobados como venían en la ponencia, junto con los cambios
sugeridos en las proposiciones.
Después de lo anterior, se aprobó individualmente
el artículo 3° como fue presentado originalmente para segundo debate en
plenaria, debido a que la proposición no avalada con la cual pretendía ser
modificado fue dejada como constancia por su autora[200].
Así mismo, se votaron positivamente en bloque los artículos 13, 19, 35 y 52
como venían en el texto de la ponencia[201] porque
las proposiciones no avaladas que versaban sobre estos fueron retiradas,
dejadas como constancia o estaba ausente quien abogaba por ellas.
Subsiguientemente, se negó la proposición de votar
una por una las proposiciones sin aval del Gobierno Nacional[202], con fundamento en lo cual se votó en bloque
por negar las proposiciones no avaladas por el Gobierno[203] y,
después de trascurridas algunas discusiones, se aprobaron como venían en la
ponencia los diez artículos del proyecto (artículos 25, 26, 27, 31, 33, 36, 37,
39, 62 y 69) que acompañan dichas proposiciones sin aval[204]. Lo propio ocurrió con la votación individual
de los artículos artículo 6º[205], 8º[206], 9º[207], 28[208], 38[209], sobre
los cuales recaían dos proposiciones sin aval, pero una de estas fue dejada
como constancia por su proponente.
A continuación, se aprobó la proposición de someter
a consideración en bloque todo el articulado del proyecto que no se encontraba
aprobado[210], en razón a que los artículos
restantes tenían proposición sin aval. Al final del día del dieciocho (18) de
diciembre, el presidente levantó la sesión, ordenó la lectura de los proyectos
que serían sometidos a discusión y votación en la próxima sesión, y la citó
para el día siguiente.
Con base en lo anterior, en
sesión extraordinaria de la plenaria de la Cámara de Representantes celebrada
el diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)[211], tras agotar los
trámites preliminares reglamentarios, se reabrió la discusión del bloque de
veinticuatro artículos que contenían proposiciones no avaladas por el Gobierno
Nacional (artículos 1°, 2°, 4°, 18, 23, 45, 51, 53, 67, 68, 70, 74, 75, 80, 82,
87, 88, 89, 101, 102, 103, 104, 105 y 106). Estas fueron negadas[212],y los respectivos artículos fueron aprobados
en su versión original[213]. El presidente indicó
que se había cumplido con las mayorías especiales exigidas para la aprobación
de los artículos 104 y 105.
El debate en la plenaria
finalizó con la aprobación de la proposición firmada por catorce representantes
a la Cámara[214],
quienes solicitaron acoger el texto aprobado la noche anterior por la plenaria
del Senado de la República. Teniendo en cuenta que el vicio de procedimiento
alegado por los demandantes radica en lo ocurrido con esa proposición, a
continuación se describirá detalladamente su trámite, de acuerdo con lo consignado
en el Acta 040 de la sesión extraordinaria del diecinueve (19) de diciembre de
dos mil dieciocho (2018), publicada en la Gaceta del Congreso 126 del
quince (15) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Como antecedentes se identifican los siguientes
comentarios realizados respectivamente por los representantes David Ricardo
Racero Mayorca y Jorge Eliécer Tamayo Marulanda:
“La
segunda reflexión, de dignificar el ejercicio de la Cámara de Representantes,
las voces de varios compañeros, de algunos que consideran que lo mejor es
aprobar el texto que se aprobó anoche en Senado, por eso, nosotros como bancada
alternativa desde el lunes, nuestra primera proposición fue invertir el orden
del día para empezar a discutir esta Ley de Financiamiento, para podernos dar
el debate y que simplemente votemos lo que el Gobierno nos dice o peor aún que
votemos lo que nos dice el Senado, así que hacemos un llamado al respeto de la
democracia, al respeto mínimo de la democracia de poder escucharnos, deliberar
y votar en franca lid, es por eso que estamos acá, y aceptamos las reglas de
juego y sobre eso nos sometemos”[215].
“[Y]o
creo que frente a las circunstancias reales donde no tenemos gran posibilidad
legal por las limitaciones constitucionales para introducir modificaciones a
través de las proposiciones y de la misma manera que ya el Senado votó lo
pertinente al Proyecto de la Ley de Financiamiento y también tengo entendido
que acogió en buena parte muchas de las iniciativas que se estaban impulsando
desde la Cámara también, entonces porque no, se ha radicado una proposición a
efectos de acoger el texto del Senado y sacar ese tema porque de lo contrario
nos tocaría ir a conciliación y que Senado regresará nuevamente para efecto de
conciliar, entonces yo le solicito señor presidente, que dentro de las
proposiciones se estudie la que se ha radicado a fin de acoger el texto de
Senado”[216].
Posteriormente, la proposición en comento fue
explicada por el representante Pablo Celis Vergel, de la siguiente manera:
“[H]emos
firmado una proposición varios representantes a la Cámara, donde solicitamos a
esta honorable Corporación acogernos al texto que fue aprobado ayer en el
Senado, he tenido la oportunidad de hablar con algunos representantes del
Gobierno nacional, he tenido también la oportunidad de hablar con coordinadores
ponentes y me han asegurado y me han dicho que las proposiciones que se
presentaron por parte de la Cámara, que fueron avaladas por el Gobierno
nacional, están incluidas en esa Ley de Financiamiento aprobado (sic) el
día de ayer; quisiera, Presidente, con su venia, que colocara a consideración
esta proposición, para que la podamos discutir entre todos los compañeros de la
Cámara”[217].
Inmediatamente después hubo manifestaciones de
apoyo a esa proposición por parte del Partido de la U, del Partido Conservador,
del Partido Liberal y del Partido MIRA[218].
Paso a seguir, la presidencia de la Cámara señaló
que correspondía votar la proposición. No obstante, el representante John Jairo
Roldán Arango solicitó que, con el propósito de que todos sus compañeros
tuvieran suficientes elementos de juicio, el texto aprobado en el Senado fuera
previamente explicado por parte de uno de los coordinadores ponentes en esa
corporación, o del ministro correspondiente, o del director de la DIAN:
“Presidente,
ante la proposición firmada por muchos de los compañeros de la Cámara donde se
solicita votar, adoptar el texto que se aprobó ayer en el Senado de la
República, yo le solicitaría, señor Presidente, antes de someter a
consideración esta proposición, por aquí estaba el Senador David Barguil que
fue coordinador ponente en el Senado, para que le explicara a la plenaria
algunos de los aspectos más relevantes, o en su defecto que el Director de la
DIAN o el señor Ministro, que le explicara los aspectos más
relevantes de lo que se aprobó ayer en el Senado, para que los integrantes de
la Cámara de Representantes tengan suficientes elementos adicionales al factor
de la citación a extras, tengan elementos a ciencia cierta de lo que se aprobó
en Senado, que no insta de lo que hemos trabajado y aprobado hasta el momento
aquí en Cámara; señor Presidente, no se sí entonces sea factible que alguien
que haya estado en la discusión de Senado, yo vi por aquí al Senador David
Barguil, que nos explique a la plenaria de Cámara cómo terminó ayer la
aprobación de la ponencia en Senado".[219]
Con lo anterior, se dio paso a la intervención del
senador David Alejandro Barguil Assis[220].
Una vez efectuada dicha explicación, se formularon
algunas preguntas, y se realizaron manifestaciones sobre la proposición,
especialmente, en relación con los temas penales del proyecto[221]:
“Dirección
de la Presidencia. Alejandro Carlos Chacón Camargo:
En la
discusión que tenemos frente a las proposiciones que han hecho en ese mismo
sentido casi todos, lea por favor la proposición de todas maneras, a pesar de
que la hayan hecho verbalmente varios de los compañeros. Léala que está en la
mesa.
Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:
Solicito
poner en consideración de la plenaria de la honorable Cámara de Representantes
el texto del Proyecto de ley número 240 de 2018 Cámara, 197 de 2018 Senado, por
la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del
equilibrio del Presupuesto General y se dictan otras disposiciones, aprobado
por la Plenaria del Senado de la República.
Firman John
Jairo Roldán, Carlos Julio Bonilla, Álvaro Monedero, Juan Pablo Celis, Óscar
Darío Pérez, John Jairo Cárdenas, Christian Garcés, Juan David Vélez, Enrique
Cabrales, Víctor Manuel Ortiz, Irma Herrera, Milene Jarava, Silvio
Carrasquilla, Fabio Arroyave y otras firmas ilegibles.
Ha sido leída
de la proposición, señor Presidente, de acoger el texto deseado sobre este
proyecto de ley"[222].
En la misma Gaceta 126 aparece una nota aclaratoria
del secretario general de la Cámara de Representantes, Jorge Humberto Mantilla
Serrano, a través de la cual se corrigen los resultados, de la siguiente
manera:
“Por el SÍ
86 votos electrónicos y 12 votos manuales para un total por el SÍ de 98 votos.
Por el NO 48
votos electrónicos y 4 votos manuales para un total por el NO de 52 votos”[223].
Concluido el trámite en el Congreso de la
República, el Presidente de la República sancionó el proyecto, que se convirtió
en la Ley 1943 de 2018, publicada en el Diario Oficial No. 50.820 del
veintiocho (28) de diciembre de 2018.
EXAMEN DE
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE FINANCIAMIENTO, POR EL VICIO DE TRÁMITE ALEGADO
Para sintetizar el análisis que subyace al presente
caso, a continuación se reseñarán los argumentos centrales expuestos por los
demandantes e intervinientes; las reglas que servirán de base para el análisis
de la Corte y la parte del trámite legislativo sometido a escrutinio de esta
corporación; para posteriormente responder al problema jurídico planteado.
Lo que se debate
Los accionantes consideran que la Cámara de
Representantes, al aprobar –el diecinueve (19) de diciembre de dos mil
dieciocho (2018)- la proposición de adoptar integralmente el texto adoptado por
la plenaria del Senado, se incurrió en un vicio procedimental que afecta la
publicidad y la consecutividad, porque los representantes en pleno votaron un
texto desconocido por ellos, pues este tan solo fue publicado el veintiuno (21)
de diciembre de dos mil dieciocho (2018), lo que los lleva a pensar que se
omitió por completo la realización del debate en la plenaria de la Cámara de
Representantes, como elemento estructural del proceso, viciando de
inconstitucionalidad toda la Ley de Financiamiento.
Por su parte, el DAPRE y el MHCP sostienen que la
aprobación de una proposición como la cuestionada se dio en el debate en la
plenaria de la Cámara de Representantes, dentro del cual se surtieron los
trámites propios de esa instancia legislativa. Estos intervinientes también
manifiestan que, bajo los principios de instrumentalidad de las formas y de la
resolución de dudas en favor del legislador (in dubio pro legislatoris),
se observa que la decisión de acogerse al texto aprobado por la plenaria del
Senado fue plenamente consciente.
En criterio de los referidos intervinientes, los
siguientes elementos evidenciarían el cumplimiento del requisito de publicidad:
(i) dicha decisión partió de entender que la proposición de adopción integral
del texto del Senado contenía los ochenta (80) artículos ya votados por la
Cámara, e incorporaba otras proposiciones avaladas presentadas por esta
corporación en el Senado de la República, de tal forma que las modificaciones
que sufrió el texto fueron las mismas en Senado y Cámara. (ii) Los representantes
conocieron el texto adoptado en la sesión extraordinaria del diecinueve (19) de
diciembre de dos mil dieciocho (2018), porque para ese día el texto acogido por
la plenaria del Senado ya había sido publicado en la página web de
esa corporación. (iii) Sí hubo publicidad de la proposición, ya que el senador
David Barguil expuso su objeto ante la plenaria de la Cámara de Representantes,
señalando las materias que no sufrieron cambios y aquellas que fueron
modificadas; explicación sobre la cual hubo un debate. (iv) Los representantes
participaron de las deliberaciones simultáneas en las plenarias de cada cámara
legislativa.
Fijación de las reglas y determinación del
parámetro de interpretación aplicable al procedimiento legislativo que surtió
la proposición mediante la cual se aprobó la Ley de Financiamiento en la Cámara
de Representantes
A partir de lo expuesto en el apartado F del título
consideraciones de esta sentencia, se concluye que, según su exposición de
motivos, la Ley 1943 de 2018 es una ley de financiamiento, que, de acuerdo con
los artículos 346 y 347 de la Constitución Política, se tramita en el Congreso
por iniciativa del Gobierno, con el propósito de cubrir el faltante
presupuestal existente en la Ley Anual del Presupuesto del año 2019, para lograr
el equilibrio entre rentas y gastos, en el marco del principio de
sostenibilidad fiscal y del Plan Nacional de Desarrollo. Materialmente, este
tipo de leyes tiene el objetivo financiero de cubrir los gastos desfinanciados
desajustados en el proyecto de presupuesto de rentas y recursos de capital;
para lo cual pueden crear o modificar rentas y recursos de capital, incluso más
allá del respectivo período fiscal. Y en términos procesales, las leyes de
financiamiento: (i) deben ser presentadas al tiempo o lo más pronto posible se
identifique un faltante en la Ley Anual del Presupuesto, mediante un trámite
separado, que puede finalizar el período legislativo siguiente; y (ii) surten
el primer debate en comisiones económicas (3ª y 4ª) conjuntas de Cámara y Senado.
Las reglas procedimentales
de formación de las leyes deben garantizar el ejercicio eficaz de la labor
legislativa, con apego al respeto de los derechos de deliberación y voto de
todos los representantes, con independencia que sean parte de la facción
mayoritaria o minoritaria del Congreso (art. 2º DL Reglamento del Congreso).
La Ley 1943 de 2018 es una
ley de financiamiento tramitada con mensaje de urgencia, por lo que surtió su
primer debate en comisiones económicas conjuntas, y el segundo y tercero en
sesiones simultáneas en las plenarias de cada cámara legislativa (art. 147,
163, 169 y 171 CP; y art. 183 del Reglamento del Congreso).
En el trámite de este tipo
de leyes convergen las competencias del ejecutivo y del legislativo, los cuales
deben actuar armónicamente, teniendo en cuenta que: la iniciativa es exclusiva
del Gobierno, las cámaras pueden introducir modificaciones bajo ciertos
parámetros y las comisiones de conciliación sirven para solucionar las
controversias que surjan entre las cámaras (art. 150.3, 154, 160, 161, 200,
345, 146, 149 y 351 CP; y art. 181, 186, 187, 188 y 189 del Reglamento del
Congreso).
Los trámites legislativos
con mensaje de urgencia se diferencian de los demás porque obligan a la cámara
legislativa a decidir en treinta días; tienen prelación si el mensaje del
ejecutivo se repite; puede surtirse el primer debate conjunto; y el segundo y
tercero, en sesiones simultáneas (art. 163 CP y 183 del Reglamento del
Congreso).
La aprobación del proyecto
de ley por cada cámara en segundo debate es una etapa estructural del proceso
legislativo, un requisito indispensable para que este se convierta en ley de la
República (art. 157 CP y art. 147 del Reglamento del Congreso), cuya omisión
entraña un vicio de inconstitucionalidad insubsanable (art. 5º del mencionado
Reglamento).
El debate es “[e]l
sometimiento a discusión de cualquier proposición o proyecto sobre cuya
adopción deba resolver la respectiva Corporación” (art. 94 del Reglamento
del Congreso); y su ausencia constituye un vicio de procedimiento insubsanable
(art. 5º del mencionado Reglamento).
Para efectos del
cumplimiento normal del principio de publicidad, el artículo 130 del Reglamento
del Congreso[224] establece que las
actas de las sesiones plenarias, de las comisiones, los proyectos de acto
legislativo y cualquier información relativa al trámite legislativo deberán ser
publicados en la Gaceta del Congreso, y esta luego en la página web de
cada cámara. En todo caso, respecto de este último acto, a modo de excepción, y
frente al trámite en las comisiones, el Reglamento del Congreso señala que en
su artículo 156 que “para agilizar el trámite del proyecto, el presidente
podrá autorizar la reproducción del documento por cualquier medio
mecánico, para distribuirlo entre los miembros de la comisión, ello sin
perjuicio de su posterior y oportuna reproducción en la Gaceta del
Congreso”.
La publicidad de las
actuaciones legislativas se ciñe a lo previsto en el Reglamento del Congreso
(art. 144 CP), de acuerdo con el cual la Gaceta del Congreso es el órgano de
publicación oficial (arts. 36, 130, 156 y 157.1 del Reglamento del Congreso),
aunque resulta admisible, en virtud del principio de instrumentalidad de las
formas (ver infra, literal (j)), recurrir a medios sucedáneos de
publicidad que cumplan con las características de ser (i) comunicadas a los
destinatarios; (ii) accesibles; y (iii) suficientes respecto de la cantidad y
calidad de la información requerida.
Con todo, la manera cómo
funciona el Congreso y la forma cómo se surten los debates vinculados con el
ejercicio de la actividad legislativa, suponen la imposibilidad práctica de que
toda información relacionada con el proceso de adopción de una ley, sea objeto
de publicación en el medio oficial dispuesto para el efecto. Tal circunstancia
se presenta, por ejemplo, con las proposiciones de sustitución o modificación
de un proyecto de ley. Por lo cual, las proposiciones dan lugar al debate; y
deben: ser presentadas por escrito y firmadas por al menos un congresista; ser
leídas (art. 125 del Reglamento del Congreso) antes de su discusión y antes de
su votación -sin que se exija su publicación previa en la gaceta-[225]; así como deben constar en las actas de las
sesiones (art. 35, 47.3, 94, 112, 113 y 125 del mencionado Reglamento).
La presentación y
consideración de las proposiciones debe llevarse a cabo una vez se da apertura
a la discusión de la iniciativa (art. 115 del Reglamento del Congreso). A
través de las proposiciones se puede solicitar modificación, adición,
suspensión, orden, informe oral o lectura de documentos, declaración de sesión
permanente y votación nominal o secreta”. Las proposiciones sustitutivas
reemplazan la principal, las modificativas aclaran la principal. Las enmiendas
pueden ser de modificación, adición o suspensión, sobre el articulado (sobre
algunos artículos) o la totalidad del proyecto (versan sobre su espíritu o
proponen un nuevo articulado) (art. 112, 114, 160, 178 y179 del Reglamento del
Congreso).
Las proposiciones deben
brindar información completa, suficiente, veraz y precisa sobre el proyecto de
norma que es sometido a debate y votación por parte de la respectiva comisión o
plenaria del Congreso, con el fin de garantizar la publicidad de la norma
sometida a deliberación, y por consiguiente, el conocimiento previo e informado
de los congresistas que participarán en dicho debate. De no
ser claro el objeto del debate, naturalmente se excluye la posibilidad de una
deliberación democrática, ya que a los congresistas les está vedado discutir y
votar un texto indeterminado o desconocido o implícito o determinable.
En efecto, esto redunda en
la vulneración del principio de consecutividad, pues si no se puede dar por
acreditada la adopción de un texto por una de las cámaras o de sus comisiones,
no se surte una de las etapas del proceso legislativo previstas en la
Constitución Política, de tal manera que no existe una auténtica conformación
de la voluntad política del órgano de representación popular.
En esa medida, el desconocimiento de las reglas
constitucionales y orgánicas que regulan la actividad legislativa, entendidas
según su finalidad y relevancia, plantea la posibilidad para los ciudadanos,
como asunto propio de un derecho político, y en los términos del artículo 40.6
y 241 CP de participar en el control del poder público, a través de la acción
pública de inconstitucionalidad que se puede presentar no solo alegando vicios
materiales, sino también por vicios de procedimiento en la formación de las
leyes. Adicionalmente, los criterios establecidos para identificar si un vicio
de procedimiento legislativo es subsanable responde a la posibilidad real de
devolución del acto al Congreso, del respeto por la integridad de las etapas o
aspectos básicos o estructurales en el proceso de su formación, así como de los
derechos de las minorías para influir en el trámite legislativo y del tipo de
ley de que se trate.
Como se mencionó anteriormente, el principio de
publicidad en el trámite legislativo busca garantizar el funcionamiento del
sistema democrático, debido a que permite que se conforme la voluntad del
legislador en todas las diferentes etapas a través de la deliberación y la
votación; y permite que se ejerza el control ciudadano a sus representantes.
Además, este principio es fundamental en aquellas materias en las que el
principio de representación democrática se encuentra reforzado por la reserva
estricta de ley, en desarrollo del principio de representación popular en la
imposición de tributos.
Y aunque las formas legislativas son siempre
importantes, su respeto adquiere mayor preponderancia en tratándose de
tributos, puesto que, en atención a los principios de que “no hay impuestos sin
representación”, de “legalidad” y de la “literalidad tributaria”, por regla
general, solamente el órgano de representación popular puede imponer los
tributos de acuerdo con las diversas concepciones que los ciudadanos tengan
sobre la contribución para la vida en sociedad; y estos deben tener un grado
máximo de certeza y claridad, sobre la manera en que están siendo valoradas,
discutidas y concretadas en normas. Además, la deliberación, pública y en
condiciones de igual respeto y consideración, implica la efectiva
representación política, en la medida en que hace públicas las posiciones de los
representantes del pueblo.
Consideraciones sobre el trámite legislativo de la
proposición, esencia del cargo relativo al vicio de procedimiento alegado por
los demandantes
Ahora bien, de la descripción del trámite
legislativo que surtió la Ley de Financiamiento (ver supra, sección
G), se extraen las siguientes observaciones sobre lo ocurrido con la
presentación y aprobación de la proposición, que es la esencia del cargo
relativo al vicio de procedimiento alegado.
Se observa que, antes de ser presentada formalmente,
se realizó una intervención a través de la cual un parlamentario invita a sus
colegas a avanzar adecuadamente en el estudio del proyecto de ley de
financiamiento mediante la discusión de las proposiciones en el seno de esa
corporación, pues consideró que plegarse a lo aprobado en el Senado la noche
anterior atentaría contra la democracia y contra los principios mínimos de
deliberación. Dicha intervención fue luego coadyuvada por otro representante,
en el sentido de censurar la falta de debate que estaban teniendo las
proposiciones.
Así mismo, luego de algunas intervenciones, otro
representante hizo uso de la palabra y señaló que, dadas las “circunstancias
reales” y las “limitaciones constitucionales”, no se tenía la
posibilidad de introducir modificaciones por la vía de las proposiciones como
se había hecho en el Senado el día anterior. Agregó que “ten[ía]
entendido” que el Senado había adoptado buena parte de las
proposiciones y que, por ende, y para evitar “ir a conciliación”
proponía acoger el texto del Senado. Así pues, antes de la presentación formal
de la proposición, otro representante explicó que lo pretendido con esta era
acogerse al texto aprobado la noche anterior por el Senado, que, según
conversaciones sostenidas con el Gobierno y los coordinadores ponentes,
contenía las modificaciones que se pretendían adelantar en la Cámara, por medio
de las proposiciones con aval presentadas en esa corporación.
Frente a lo anterior, los partidos de la U[226], Conservador[227] y MIRA[228], manifestaron estar de acuerdo con la proposición,
principalmente por la premura del tiempo para aprobar el proyecto en relación
con la finalización de las sesiones extraordinarias, y porque el texto del
Senado ya contenía las modificaciones más relevantes que pretendían hacerle
esas bancadas.
No obstante, antes de que la propuesta fuera
sometida a votación, se planteó y llevó a cabo una explicación oral de la
proposición, para que, según el representante Roldán Avendaño, los
representantes “t[uvieran] elementos a ciencia cierta de lo que se aprobó en
Senado”[229]. Invitado por dicho representante,
el senador David Alejandro Barguil Assis manifestó que el texto mantenía la
estructura y los temas gruesos de la ponencia conjunta de las comisiones
económicas, y que además, a las diez (10) de la noche el Senado aprobó diez
(10) proposiciones avaladas por el Gobierno provenientes de la Cámara de
Representantes. De manera específica, se refirió a algunos aspectos sobre la
“renta para personas naturales”; el “patrimonio”; “el tema de bebidas
azucaradas, de gaseosas y de cerveza en plurifásico”; “el problema de los
tenderos”; “el tema de normalización”; “la evasión y la elusión”; “el tema de
remesas”; “dividendos”; “hipoconsumo”; “los incentivos a economía naranja”;
“[e]l incentivo agropecuario”; “los hoteles”; “muelles náuticos, parques
temáticos y proyectos ecoturísticos y agroindustriales”; el “impuesto de renta
al sector financiero”; el “sector agropecuario”; “familias en acción”; y
“juntas de acción comunal”.
Lo anterior conllevó la formulación de algunas
preguntas relacionadas con los “temas penales” y la realización de
comentarios por parte de tres (3) representantes a la Cámara[230].
Por último, se leyó la proposición consistente en “poner
en consideración de la plenaria de la honorable Cámara de Representantes el
texto del Proyecto de ley número 240 de 2018 Cámara, 197 de 2018 Senado (…) aprobado
por la Plenaria del Senado de la República”, para dar lugar a su votación,
la cual resultó victoriosa, con un total de noventa y ocho (98) votos por el SÍ
y cincuenta y dos (52) votos por el NO[231].
A partir de lo anterior, la Sala Plena procederá a
evaluar si dicha proposición cumplió con la publicidad requerida para que se
pueda acreditar o desestimar que los representantes a la Cámara conocieron
previa y completamente el texto aprobado. De este análisis, se podrá derivar
una posible afectación al principio de consecutividad.
En el trámite surtido en la plenaria de la Cámara
de Representantes, no se cumplió la finalidad del principio de publicidad
En primer lugar, se estima necesario anotar que
tratándose de las proposiciones presentadas durante el debate, se prevé la
publicidad, pero la forma en la que esta debe surtirse no
tiene las mismas exigencias establecidas para los proyectos de ley que van a
ser estudiados en las comisiones y plenarias, respecto de los cuales se exige
su publicación en la Gaceta del Congreso[232]. En
efecto, en el caso de las proposiciones, tal publicación en la gaceta no se
exige por la Constitución o por el Reglamento del Congreso, pues, dada la
dinámica del debate y la deliberación parlamentaria, ello podría aparejar un
entorpecimiento y ralentización de la discusión. La publicación en gaceta de
las proposiciones, según lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte, es solo
un medio alternativo de la publicidad de aquellas.
En este sentido las proposiciones deben ser
presentadas por al menos un congresista por escrito; ser leídas en dos
oportunidades: antes de su discusión y antes de su votación; ser explicadas por
sus autores; y constar en las actas de las sesiones.
Las reglas de publicidad de las proposiciones así
planteadas, guardan coherencia con la dinámica y el proceso de formación de la
voluntad del Legislador en el seno de sus células legislativas. La proposición
constituye un proyecto de norma que debe ser completa, suficiente, veraz y
precisa, de manera que, tras ser comunicada a todos los miembros de la
respectiva comisión o plenaria -por la vía de la doble lectura o, como se verá
a continuación, mediante el uso de los mecanismos admitidos por la
jurisprudencia constitucional, en aplicación del principio de instrumentalidad
de las formas-, solo reste la votación afirmativa, pura y simple, con las
mayorías requeridas del órgano colegiado, para que opere el consentimiento de
dicho órgano y el proyecto se convierta en ley.
Así pues, el contenido de la proposición -el
proyecto de norma- es de aquellos elementos de su esencia, pues de lo
contrario, la manifestación de voluntad de la respectiva comisión o plenaria no
iría dirigida a un objeto determinado y concreto. Por esta misma razón, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que “[l]as normas superiores
y las legales de naturaleza orgánica que rigen el trámite de las leyes, buscan
siempre que los congresistas conozcan a cabalidad el
tenor literal de las disposiciones que se someten a su consideración y
aprobación, y que aquello que es finalmente adoptado como ley sea expreso en su
texto y de público conocimiento. […] Entonces, la posibilidad de
aprobar textos implícitos o determinables, resulta completamente ajena a la voluntad
del constituyente” (Negrilla
fuera de texto original).[233]
En el caso bajo estudio, durante el segundo debate
en la plenaria de la Cámara se presentó por parte de algunos representantes la
proposición de adoptar integralmente el texto aprobado por la plenaria del
Senado, la cual fue leída y explicada, pero sin incluir el texto normativo
respectivo, según la regla establecida en los artículos 123 y 125 del
Reglamento del Congreso.
Ante esta falta en el trámite y en atención al
principio de instrumentalidad de las formas, debe acudirse a los mecanismos
alternativos de publicidad para garantizar el conocimiento de los textos previo
al debate y a la votación de estos (ver supra, numeral 198). Al
respecto, es relevante manifestar que lo que la Constitución protege no es que
se emplee el medio previsto en el ordenamiento jurídico, sino que, con
independencia del instrumento que se utilice, se establezca con plena certeza
el cumplimiento de su objetivo, esto es, el conocimiento previo y completo de
los textos sometidos a debate y votación por parte de los parlamentarios.
En primer lugar, el texto aprobado por la plenaria
del Senado, fue publicado en la Gaceta del Congreso el veintiuno (21) de
diciembre de dos mil dieciocho (2018), según consta en la Gaceta del Congreso
1152, con posterioridad a su adopción por la Cámara de Representantes el
dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). En segundo lugar, no
consta que se hubiera leído o distribuido una copia impresa del texto de la
proposición sometida a votación[234]. Por último,
sí se produjo una explicación oral por parte de un senador de la República, la
cual será analizada a continuación, para efectos de determinar si tiene el
grado de especificidad y suficiencia mínimo para ilustrar adecuadamente a los
parlamentarios sobre el contenido integral de los textos objeto de aprobación.
Antes de entrar al examen de suficiencia de la
explicación oral sobre el texto ofrecida a los representantes, es pertinente
recordar que la proposición fue explicada por sus autores señalando que el
texto sometido a consideración de la plenaria de la Cámara era casi idéntico al
aprobado por las comisiones económicas conjuntas, que contenía las mismas
proposiciones con aval del Gobierno previamente aprobadas por ellos y que tenía
algunas modificaciones adicionales. Por ello, este tribunal considera que la
explicación a viva voz no necesariamente tenía que versar sobre los 122
artículos de la ley, pero, al menos, tendría que ofrecer información suficiente
sobre los aspectos que modificaban la ponencia para segundo debate y las
proposiciones aprobadas por esa cámara legislativa hasta ese momento. Por lo
anterior, primero se hará el ejercicio de estudiar las diferencias entre el
texto final y lo que se señaló que se estaba aprobando, para posteriormente
indagar si las explicaciones se relacionan con las diferencias existentes.
En lo que respecta a la comparación entre el texto
aprobado por la plenaria del Senado y el de la ponencia para segundo debate en
plenaria de la Cámara (ver Anexo I de esta sentencia), aquella arroja que los
artículos 4, 9, 10, 11, 16, 21, 25, 44, 47, 48, 50, 54, 60, 63, 65, 66, 73, 77,
79, 80, 85, 102, 107, 108, 109, 113, 120, 121 y 122 no coinciden -total o
parcialmente- con los contenidos en el texto del proyecto de ley que se publicó
para segundo debate. En algunos de estos artículos, por ejemplo, se agregaron
disposiciones por parte del Senado que no estaban incluidas en el texto del
proyecto de ley para segundo debate en las plenarias, y que no fueron conocidas
por todos los integrantes de la plenaria de la Cámara de Representantes.
Ahora bien, de la comparación que hace la Corte
entre los textos de las proposiciones de dichos artículos que habían sido
previamente aprobadas por la Cámara, con los textos adoptados por la plenaria
del Senado (ver cuadro Anexo II de la presente sentencia), se tiene que las
proposiciones de los artículos 47 (sobre no legalización de activos derivada de
la normalización tributaria) y 48 (referente a saneamiento de activos) fueron
aditivas, mientras que la del artículo 54 (incumplimiento de obligaciones
tributarias) fue de carácter modificatorio. El contenido de los artículos 47 y
54 son similares al comparar la ponencia para segundo debate con el texto
aprobado por la plenaria del Senado. En cuanto al artículo 48, la diferencia en
los textos entre la proposición inicialmente acogida y el texto que se aprobó
en plenaria del Senado fue un agregado que contemplaba la proposición de la
Cámara -que correspondía a un segundo inciso de dicho artículo- y que no
aparece en el texto finalmente aprobado.
Los artículos que tienen un contenido diferente al
de la ponencia para segundo debate, al ser contrastados con las explicaciones
dadas por el senador Barguil, tampoco presentan en todos los casos el grado de
suficiencia y especificidad exigido por la jurisprudencia[235], lo cual debe ser evaluado en función de la
naturaleza de la norma en cuestión y los elementos centrales que la componen.
Según consta en el Acta No. 040 del 19 de diciembre
de 2018, publicada en la Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019,
el senador Barguil explicó cuáles fueron los cambios introducidos el día
anterior en la plenaria del Senado, para efectos exponer a la plenaria de la
Cámara de Representantes la proposición (ver supra, numeral 183 a
), que consistía en “poner en consideración de la plenaria de la honorable
Cámara de Representantes el texto del Proyecto de ley número 240 de 2018
Cámara, 197 de 2018 Senado, por la cual se expiden normas de financiamiento
para el restablecimiento del equilibrio del Presupuesto General y se dictan
otras disposiciones, aprobado por la Plenaria del Senado de la República”.
En dicha intervención, el senador Barguil explicó
–con detalle y precisión variables, como se pasará a ver– únicamente el
contenido de los artículos 10, 21, 50, 63, 79 y 80.
Y frente a esos pocos artículos, la Corte encuentra
que la explicación fue suficiente y específica solo respecto de: (i) el
parágrafo 3º del artículo 21 (que modificó el artículo 512-22 del E.T); (ii)
parcialmente el artículo 63 (que incluyó los artículos 434A y 434B en el Código
Penal); (iii) el literal (f) del numeral 1 del artículo 79 (que modificó el
artículo el artículo 253-2 del E.T.); y (iv) del numeral 5 del artículo 79 (que
modificó el artículo 253-2 del E.T.).
En relación con el parágrafo 3º del artículo 21,
relativo a una exención al impuesto al consumo sobre enajenación de bienes
inmuebles que fueran destinados a proyectos de vivienda de interés social y/o
prioritario, este tribunal considera que el senador Barguil sí manifestó que
tales proyectos estaban cobijados por la exención, lo cual constituía el núcleo
fundamental de esa norma.
Por otra parte, respecto del literal f) del numeral
primero del artículo 79 (que modificó el artículo el artículo 253-2 del E.T.),
se tiene que el senador Barguil explicó claramente que los llamados incentivos
a la economía naranja habían sido modificados por la plenaria del Senado, en el
sentido de que los requisitos de inversión se habían reducido “de 300
millones, […] a 150 millones en tres años”, lo cual resulta acertado
con la modificación del artículo expresada en términos de UVT. Así pues, se
estima que la explicación fue precisa.
Y, por último, frente al numeral 5 del artículo 79
(que modificó el artículo el artículo 253-2 del E.T.), el senador Barguil
claramente señaló que, respecto de la exención concedida al aprovechamiento de
plantaciones forestales, se había cobijado también a las plantaciones de caucho
y marañón; explicación que corresponde exactamente a la modificación que hizo
el Senado a dicha norma.
Por el contrario, la Corte considera que la
explicación respecto de los artículos 10, 50 y 80 fue insuficiente o imprecisa.
En todo caso, es necesario advertir que algunos otros artículos, fueron
omitidos de la explicación, o fueron explicados de manera incompleta.
En efecto, en relación con el artículo 10,
específicamente en su numeral 17, este tribunal estima que la explicación del
senador Barguil fue imprecisa, porque solo se refirió a la eliminación de
“Familias en Acción” de la exclusión al IVA, pero no se precisó que el beneficiario
de esa exclusión serían los programas sociales del Gobierno Nacional, concepto
mucho más amplio que el referido en la explicación.
Por otra parte, respecto del artículo 50, sobre el
gravamen a los dividendos, el senador Barguil solo mencionó la tarifa general,
pero nada dijo respecto del contenido del parágrafo 2º.
En relación con el artículo 80 de la Ley de
Financiamiento, que adicionó el parágrafo 7° al artículo 240 del Estatuto
Tributario, la Corte considera que la explicación del senador Barguil no fue
suficiente. Ello por cuanto, si bien este congresista sí explicó que se había
aprobado una sobretasa al impuesto de renta, no obstante, dijo que el sujeto
pasivo de dicha sobretasa era “el sector financiero”, lo
cual dista, por ser más amplio, de lo realmente aprobado por la plenaria del
Senado. En efecto, el referido parágrafo impone una sobretasa a las “entidades
financieras” (primer inciso), las cuales además de ostentar tal naturaleza,
deben tener una renta gravable superior a 120.000 UVT.
Así pues, respecto del citado artículo 80, el
senador Barguil explicó de manera insuficiente la proposición aprobada en la
plenaria del Senado, porque describió una norma tributaria con un sujeto
indeterminado, y solo restringió su identificación a un sector económico, el
financiero. Pero la realidad es que la norma señala un sujeto pasivo
determinado, aunque no lo define: entidad financiera con renta gravable igual o
superior a 120.000 UVT.
Sobre el mismo artículo 80 de la Ley de
Financiamiento, que modificó el parágrafo quinto del artículo 240 del Estatuto
Tributario e incluyó los literales (f) y (g), idéntica conclusión se impone.
Dichos literales adicionales, concedieron una exención tributaria a los “nuevos
proyectos de parques temáticos, nuevos proyectos de parques de ecoturismo y
agroturismo y nuevos muelles náuticos”, que se extiende en el tiempo en
función del número de habitantes del municipio donde se desarrollen.
La Corte considera entonces que la explicación del
senador Barguil tampoco fue precisa. Esto porque si bien indicó los sujetos
beneficiados con la exención, en todo caso, no dijo por cuánto tiempo regiría,
ni diferenció entre los proyectos desarrollados en municipios de hasta 200.000
habitantes y aquellos con un número superior, los cuales constituían elementos
centrales para caracterizar debida y suficientemente la exención.
A partir de lo expuesto, la Corte encuentra que no
existen explicaciones válidas que justifiquen que los artículos 4, 9, 10, 11,
16, 21 (parcial), 25, 44, 50, 54, 60, 63 (parcial), 65, 66, 73, 77, 80, 85,
102, 107, 108, 109, 113, 120, 121 y 122 hayan sido suficiente y adecuadamente
conocidos por los representantes a la Cámara, por lo que se concluye que no
tuvieron publicidad en dicha corporación.
Hecho este análisis sobre la intervención del
senador Barguil, en todo caso, independientemente de que el congresista hubiera
dado explicaciones suficientes respecto de algunos de los artículos de la Ley
en cuestión, es necesario recalcar que dicha ley no puede ser analizada de
manera parcial y desagregada desde el punto de vista de la conformación de la
voluntad política, porque, como ya se señaló, el debate y la intención del voto
están marcados por los contenidos que particularmente se estimen relevantes
–positiva o negativamente- por parte de los distintos congresistas. Igualmente,
es menester reiterar que la proposición fue una sola, respecto de los 122
artículos de la Ley de Financiamiento, texto integral que no fue comunicado a
los representantes. En este sentido, considera la Sala que si no se conoce el
texto o contenido del proyecto de norma en su integridad, ello puede impactar
la percepción y voluntad política de los representantes del pueblo, razón por
la cual un análisis desagregado de las preferencias no sería el más adecuado.
Cabe resaltar, además, que la divergencia entre lo
aprobado y lo conocido, no se limita a los textos que fueron insuficientemente
explicados por el senador Barguil, sino que también se presentan diferencias
que se evidencian de la comparación entre el proyecto de ley que se estudió en
segundo debate en la plenaria de la Cámara y el que aprobó la plenaria del
Senado, y del cotejo entre las proposiciones que se aprobaron en una y otra
plenaria. Este hecho agrava la dificultad antes indicada y pone en evidencia la
magnitud del vicio en que se incurrió.
Se resalta que no puede juzgarse como irrazonable la
exigencia de que si se pretende acudir a la explicación oral del contenido de
la proposición para efectos de suplir su publicidad, esta deba ser completa, suficiente, veraz y precisa.
Ciertamente, es difícil explicar con detalle el contenido de un proyecto de ley
de 122 artículos, pero (i) tal y como se muestra en el Anexo I, las
modificaciones introducidas al texto propuesto en la ponencia para segundo
debate en la sesión plenaria del Senado fueron 27, con lo cual la explicación
debió haberse dirigido, con suficiencia y precisión respecto de estas
modificaciones, y (ii) las cargas que se le imponen al expositor no son
caprichosas o arbitrarias porque de lo que se trata, como se ha anotado, es de
salvaguardar el conocimiento previo y completo de los congresistas a la hora de
debatir y aprobar un proyecto que se convertirá en ley de la República, con la
circunstancia adicional de que, en tratándose de tributos[236] y delitos, la exigencia de deliberación y
representatividad es mayor que con otros asuntos.
Ahora bien, entrando al estudio de otros medios de
comunicación del texto que debió haber acompañado la proposición para hacerla
conocer a los representantes, se recuerda que el DAPRE y el MHCP sugieren que
esta Corte debía tener por realizado el principio de publicidad dada la
publicación del texto de las normas propuestas en la página web del
Senado de la República[237], según se señala en
la certificación expedida por el secretario general de dicha corporación.
Al respecto, se considera que el conocimiento
previo y completo de los textos sometidos a debate en efecto puede darse a
través de las nuevas tecnologías de la información o cualquier medio adecuado
para comunicarla a sus destinatarios, pero para ello es necesario que se
informe a los parlamentarios, y a la ciudadanía en general, en dónde se
encuentran publicados. En efecto, la práctica normal, que ha sido sugerida por
los hechos, y concordante con lo dispuesto en el artículo 130 del Reglamento
del Congreso –modificado por el artículo 2° de la Ley 1431 de 2011-, es que en
la página web se publiquen las gacetas (que incluyen las
actas, los proyectos, las ponencias, y en general, información sobre el trámite
legislativo), por lo que de ordinario no se publican los textos “sueltos” o por
fuera de ese órgano oficial, de tal manera que, se reitera, hubiera sido
necesario anunciar en la proposición, en el debate o antes de la votación, que
el texto había sido publicado en la página web del Senado de
manera individual o como pieza no contenida en una gaceta.
No obstante, ello no fue advertido expresamente
durante la lectura de la proposición, ni en la explicación posterior de la
misma, así como tampoco en el curso de la discusión, de modo que los
representantes pudieran saber que podían consultar previamente el texto
completo en la anotada página web. Ello demuestra que los cambios
introducidos en la plenaria del Senado no fueron conocidos por todos los
representantes a la Cámara.
Por lo expuesto, la invocada inclusión en ese medio
del referido documento, no puede tenerse como prueba del conocimiento de la
Cámara de Representantes del texto aprobado en el Senado, especialmente porque
un representante a la Cámara, actuando con diligencia, no estaba obligado a
conocer la publicación hecha en la página web de otra
corporación pública, menos cuando la sesión de la plenaria del Senado, en la
que se aprobó el texto propuesto finalizó cerca de la media noche del dieciocho
(18) de diciembre –a las 23:57 p.m.[239]–, luego
de lo cual habría sido publicado por la unidad de sistemas de dicha institución
antes de las 24:00 horas. Además de lo anterior, debe tomarse en consideración
que el debate en la Cámara también se extendió hasta altas horas de la noche y
se reanudó a primera hora del día siguiente[240].
Como se puede apreciar, la ventana temporal de publicación fue corta, lo que se
agrava con la falta de indicación de la existencia de la misma en el debate que
se adelantó el diecinueve (19) de diciembre en la Cámara de Representantes. No
hay mención alguna, ni en la proposición, ni en el debate, ni en la votación de
que el texto completo estuviera publicado en la página web del
Senado.
Por otra parte, la Corte considera menester llamar
la atención sobre el hecho de que, en sus intervenciones, los representantes
demostraron desconocer a cabalidad el texto aprobado la noche anterior en la
plenaria del Senado, con lo cual ese pretendido conocimiento adquirido –según
lo señalan el DAPRE y el MHCP– mediante la publicación del texto completo en la
página web del Senado se desdice y, antes bien, lleva a la
Sala a constatar que los representantes tenían un conocimiento deficiente,
parcelario, intermediado y no directo del texto de la norma final, a pesar de
que ciertas bancadas hubieran podido tener comunicación entre senadores y
representantes.
Siendo extremadamente flexibles, se advierte que,
si fuera posible inferir el conocimiento de los textos, ello se predicaría
únicamente de los parlamentarios que hacen parte de las colectividades políticas
mayoritarias o de gobierno, quienes mostraron su apoyo a la proposición de
acoger el texto aprobado por la plenaria del Senado y pusieron de presente que
trabajaron en bancada junto con sus copartidarios de la otra cámara legislativa
para lograr las modificaciones al texto deseadas por ellos, al tramitar las
mismas proposiciones tanto en una como en otra corporación[241]; lo que, de todas maneras, no sería suficiente
para presumir o dar por sentada la publicidad, pues, en una democracia
deliberativa, es indispensable que, además del público en general, todos los
miembros de las cámaras legislativas tengan la posibilidad de apoyar o rebatir
los textos propuestos para convertirse en Ley de la República.
De otra parte, al ahondar en la posible publicación
del texto a través de otros mecanismos tecnológicos de transmisión de la
información, se observa que, aunque la sesión de la plenaria del Senado fue
transmitida vía streaming, esto es, en directo, por canales
institucionales, lo cierto es que dicha sesión no tenía por qué ser vista por
los representantes quienes, ese mismo dieciocho (18) de diciembre, estaban
sesionando y discutiendo el mismo proyecto de ley de manera simultánea. En
otras palabras, los representantes no pudieron conocer el texto aprobado en el
Senado por su transmisión en vivo porque, en ese preciso momento estaban ellos
mismos sesionando, de tal forma que no podían discutir en su propia corporación
y al mismo tiempo estar atentos al debate en el Senado.
Y para este tribunal, a pesar de las transmisiones
vía streaming, no resulta suficiente el hecho de que algunos
representantes hubieran participado en las deliberaciones simultáneas en las
plenarias de cada cámara legislativa, pues ello no supera la necesidad de
lograr un conocimiento previo y completo por parte de cada uno de los
representantes, que este se dé en el seno de la respectiva corporación, y que
la ciudadanía tenga acceso al texto, en el entendido de que la publicidad
persigue la transparencia en el trámite de las leyes y también tiene por
destinataria a la comunidad en general, para el ejercicio del respectivo
control ciudadano, incluido el que se deriva del artículo 40.6 CP, en
concordancia con el artículo 241 ibidem.
Ahora bien, la jurisprudencia ha considerado que la
forma en que se desarrolla el debate tras la exposición oral, puede dar
cumplimiento al principio de publicidad, y así constituir conocimiento real y
suficiente de los textos objeto de debate y votación por parte de los
representantes, por lo que resulta necesario, examinar si ello ocurrió en este
caso.
El debate que se desarrolló después de la
explicación del senador Barguil tuvo tres intervenciones[242] y únicamente versó sobre el tema penal
(art. 63 de la Ley de Financiamiento)[243] (ver supra,
numerales 182 a ).
Como se vio anteriormente, el senador David
Alejandro Barguil se refirió en su explicación, con especificidad y
suficiencia, al artículo 63 de la Ley de Financiamiento (ver supra,
numerales y ), por lo cual, el debate que se produjo no sugiere que los representantes
tuvieran conocimiento de temas distintos a los incluidos en esa exposición
oral.
A partir de lo expuesto, es claro para la Sala
Plena que no se cumplió la finalidad del principio de publicidad, razón por la
cual para esta corporación no existe certeza de que los representantes a la
Cámara conocieran de manera precisa y completa el texto que aprobaron, por las
razones que se exponen a continuación.
En primera medida, cuando el representante Celis
Vergel puso de presente la proposición de acoger el texto adoptado en la
plenaria del Senado, manifestó lo siguiente: “[...] he tenido la oportunidad
de hablar con algunos representantes del Gobierno nacional, he tenido la
oportunidad también de hablar con coordinadores ponentes y me
han asegurado y me han dicho que las proposiciones que se presentaron por parte
de la Cámara, que fueron avaladas por el Gobierno nacional, están incluidas en
esta Ley de Financiamiento aprobado el día de ayer”[244].
Luego agregó ese mismo representante, que invitaba al senador Barguil a
explicar “lo relevante” que se había aprobado en Senado el día anterior
para que “tengan suficientes elementos adicionales al factor de la citación
a extras, tengan elementos a ciencia cierta de lo que se aprobó
en Senado”.
De esa intervención se deriva que no existía
conocimiento previo y completo por parte de los representantes del texto
aprobado en la plenaria del Senado, especialmente porque ni siquiera el autor
de la proposición, que debía ser en principio el más versado en el asunto, da
muestras de conocer cabalmente el texto normativo propuesto. Es evidente que el
coordinador ponente del proyecto de Ley en la Cámara de Representantes no
conocía directamente lo señalado en el texto aprobado por el Senado, dado que
él mismo reconoció en su intervención que algunos de los representantes del
gobierno y otros coordinadores ponentes “le dijeron” y “le aseguraron”
que las proposiciones nacidas en la Cámara habían sido incorporadas en el texto
aprobado por el Senado. Así pues, el coordinador ponente –quien debería ser el
que mayor conocimiento tenga del proyecto de ley, dado el contacto permanente
que tiene con los textos y las proposiciones– conocía de oídas el texto, pero
no porque lo hubiese leído directamente. Esto resulta claro, además, porque el
representante Celis Vergel, al invitar al senador Barguil a explicar el texto
lo hizo para que los representantes tuvieran “elementos a ciencia cierta”,
con lo cual existe un reconocimiento implícito de que, en ausencia de tal
explicación, no los tendrían.
Tampoco bastaría presumir lo que la Cámara de
Representantes pudo haber creído votar, que según lo señalado por los autores
de la proposición, correspondía al mismo texto aprobado para segundo debate,
más las mismas proposiciones que había aprobado la Cámara, pues la simple
confrontación de textos entre el proyecto aprobado en la plenaria del Senado -y
que finalmente corresponde al de la Ley de Financiamiento - y el del proyecto
de la ponencia para segundo debate en Cámara de Representantes[246], así como el cotejo entre las proposiciones
aprobadas en una y otra cámara[247], y entre el
texto de unos artículos de la ley y la explicación de un senador, no resulta
suficiente para comprobar el cumplimiento del principio de publicidad. Aunado a
lo anterior, se reitera que ante la falta de conocimiento del objeto de la
proposición sometida a votación, por parte de los representantes, es forzoso
concluir que no existió una verdadera deliberación al interior de dicho órgano.
En conclusión, para la Sala nunca se comunicó la
proposición integral a los representantes a la Cámara, por lo que no se cumplió
con la finalidad del principio de publicidad, y no hubo certeza sobre el
conocimiento real. Lo anterior, por cuanto, los representantes al momento de
votar, no conocieron el texto integral de la norma que estaba siendo aprobada.
La inobservancia del principio de publicidad que
conllevó a la ausencia de conocimiento de los representantes al momento de
aprobar la proposición, tiene como consecuencia la vulneración al principio de
consecutividad
Como se mencionó anteriormente, se observa que no
existió una proposición integral que fuera comunicada a los representantes y
que cumpliera con el principio de publicidad; de esta forma al no haber sido de
conocimiento previo y suficiente de los representantes la propuesta de
modificación del texto de la Ley de Financiamiento, no hubo un objeto base del
debate. En razón a lo anterior, a través de este mecanismo, la Cámara de
Representantes desconoció el componente deliberativo del debate legislativo, lo
cual tiene consecuencias frente al pluralismo político, las garantías de
participación e influencia de las minorías en el proceso de la formación de la
ley, y finalmente, cercena el control político que les asiste a los ciudadanos
sobre sus representantes democráticamente elegidos.
En efecto, la aparente “proposición” desconoce la
exigencia democrática en la imposición de tributos. En este sentido, la
Constitución Política señala, que “en tiempo de paz, solamente el Congreso,
las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán
imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los
acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y
las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Así, la Carta
Política señala las autoridades competentes para decretar los impuestos, y el
contenido mínimo que deben tener las disposiciones normativas que los creen. En
esa medida, la habilitación al Congreso, como órgano representativo, para la
imposición de tributos, implica que éstos deben ser tramitados con estricto
apego a las reglas funcionales básicas que rigen para dicho órgano del poder
público.
Precisamente, el desconocimiento en el contenido
normativo que se sometería a aprobación, conlleva una imposibilidad en la
formación del consentimiento de los representantes, y por ello, se desconoce
uno de los requisitos constitucionales para la formación de la ley, esto es, el
principio de consecutividad consagrado en el artículo 157 de la Constitución
Política. Como consecuencia de lo anterior, al acoger la propuesta
anteriormente mencionada, se materializó la ausencia de un debate previo a la
votación. Ello implica que el proyecto no surtió el número de debates exigidos
por el ordenamiento superior (en este caso tres, según lo dispuesto por los
artículos 163 y 347 CP), puesto que la plenaria de la Cámara de Representantes
no aprobó materialmente la Ley de Financiamiento.
Adicionalmente, no se surtió el procedimiento
previsto para que se pueda dar por cerrado el debate, esto es, que una vez
formulada una proposición, cualquier miembro de la corporación proponga el
cierre por suficiente ilustración, de conformidad con lo establecido en el
artículo 108 del Reglamento del Congreso.
En el caso estudiado, la plenaria de la Cámara de
Representantes optó por votar un texto desconocido, indeterminado e implícito
(ver supra, numerales 122 a ), actuación que afecta el componente deliberativo
propio de la actividad legislativa, el cual se materializa en reglas
procedimentales, cuya observancia es una de las garantías del igual respeto y
consideración a los representantes de los ciudadanos y de sus intereses, así
como una garantía para las minorías allí representadas. Estas normas son la
esencia de la deliberación del Congreso, su observancia no es un simple
formalismo, sino que entrañan un respeto por la igualdad, la participación
política y el control político que pueden ejercer los ciudadanos, por lo que su
observancia es imperativa, más aun tratándose de tributos y delitos, materias
que impactan directamente la esfera privada de los ciudadanos.
Debe enfatizarse, que el elemento deliberativo de
la democracia, hace especial énfasis en el respeto por la participación de las
minorías en igualdad de condiciones que aquellos representantes que conforman
transitoriamente las mayorías del órgano legislativo. En el presente caso, se
omitió la posibilidad de discusión por parte de los integrantes de la plenaria
de la Cámara. Al respecto, se recuerda que el senador Barguil puso de presente
que “[a]yer a las 10 de la noche nos llevaron un paquete de
proposiciones que se nos informaba, eran las proposiciones que el Gobierno
avalaba a la Cámara de Representantes, proposiciones que no estaban en Senado,
y el Senado por unanimidad de quienes estábamos acompañando la Ley de
Financiamiento decidió acoger, era un bloque de alrededor de diez
proposiciones, de temas que habían sido solicitados por la Cámara”. Así, es
palmario que el texto que se promulgó como ley, estuvo disponible únicamente
para un grupo de miembros del Congreso, y no para la totalidad de los
representantes que se encontraban participando de las sesiones. En efecto, ello
cercenó la posibilidad de una discusión pública en igualdad de condiciones, lo
que afecta la posibilidad de incidencia en la formación de la ley, para los
miembros del Congreso, tanto de su facción mayoritaria como minoritaria. Lo
anterior, recordando que la posibilidad de que las facciones minoritarias del
legislativo participen en el debate, se erige como una garantía de que tengan a
su vez la posibilidad de influir en la formación de la ley[248].
Finalmente, en efecto, debe enfatizarse que aun en
un escenario de un proyecto de ley tramitado con mensaje de urgencia, en
sesiones extraordinarias y con plenarias sesionando de manera simultánea, no
puede eludirse el elemento deliberativo, ni mucho menos eximir al proyecto del
cumplimiento del requisito de aprobación en las plenarias de ambas cámaras del
Congreso. Permitir que una norma sin aprobación de una de estas plenarias
permanezca en el ordenamiento jurídico, conllevaría a desconocer el diseño
institucional del bicameralismo descrito en la sección F supra, y
eliminar con ello un sistema de frenos y contrapesos intraorgánico, fundamental
para el correcto funcionamiento del Estado social de derecho. Así, la omisión
de la publicidad que asegura el conocimiento completo, suficiente, veraz y
preciso de la proposición, derivó en la invalidez de la deliberación, el
consentimiento y la aprobación del proyecto, y con ello el desconocimiento del
principio de consecutividad esencial para que este se convirtiera en ley.
Carácter insubsanable del vicio, dada la elusión de
debate en la Cámara de Representantes
Se considera que el vicio formal de la Ley de
Financiamiento es insubsanable en los términos del artículo 5° del Reglamento
del Congreso, pues atenta contra lo previsto en los artículos 157 de la
Constitución Política y 147 del mencionado Reglamento, el cual señala las
etapas estructurales del proceso legislativo, pues en el presente asunto, la
ley no fue aprobada en segundo debate en una de las cámara legislativas, en la
medida en que es inválida la votación efectuada en la plenaria de la Cámara de
Representantes, dado que no hubo publicidad previa y completa del texto
adoptado, impidiendo la realización del debate.
Adicionalmente, no es posible ordenar al Congreso
de la República que rehaga el trámite omitido por tratarse de una etapa
estructural[249], como es la realización integral
de uno de los tres debates requeridos por la Constitución para la promulgación
de una ley de financiamiento, dado que está probado que no se formó
adecuadamente el consentimiento de la plenaria de la Cámara de Representantes.
Además, si se rehiciera el segundo debate en la Cámara de la manera apropiada,
ello daría lugar a que eventualmente se pudiera variar el texto de la ley (art.
160 CP), lo que afectaría gravemente la seguridad jurídica en temas tributarios
sobre las respectivas vigencias fiscales. Por lo tanto, no es posible subsanar
el vicio.
Aunado a lo anterior, la Ley de Financiamiento ya
ha surtido efectos patrimoniales importantes sobre los contribuyentes, razón
por la cual no se pueden retrotraer o suspender sus efectos mientras se subsana
el vicio acaecido.
La Corte advierte que este vicio insubsanable
afecta la ley en su integridad. En efecto, no sería posible declarar de manera
desagregada su inexequibilidad parcial expulsando del ordenamiento jurídico
únicamente aquellas disposiciones de la Ley de Financiamiento no coincidentes
con la ponencia para segundo debate. Se reitera que en la plenaria de la Cámara
de Representantes se votó sólo una proposición con una referencia de un texto a
aprobar, más no una propuesta integral sobre los 122 artículos aprobados por el
Senado, proposición no cumple con los requisitos de publicidad, de manera que,
luego de haber sido comunicada -bajo el principio de instrumentalidad de las
formas- no se aseguró el conocimiento completo, suficiente, veraz y preciso de
los representantes.
Al acudir al simple cruce de textos (entre la
ponencia para segundo debate en Cámara y el aprobado por la plenaria del
Senado, como se puede apreciar en el Anexo I) para efectos de deducir que
cuando se da coincidencia entre ellos se presume su conocimiento, y que, por el
contrario, cuando se presentan divergencias, se plantea la falta de
conocimiento por parte de la Cámara, dicho método comportaría que tendrían que
ser declarados inexequibles todos los textos que fueron agregados por la
plenaria del Senado, en ejercicio legítimo de su facultad de modificación del
proyecto de ley, y que no fueron conocidos por otros medios adecuados (como por
ejemplo, explicaciones del senador Barguil) por parte de la Cámara de
Representantes, la cual decidió votar la Ley de Financiamiento sin tener
certeza del contenido normativo que estaba aprobando.
Dada la divergencia parcial que se presenta entre
los textos, proposiciones y explicaciones, la Corte no podría asumir el papel
de una comisión de conciliación[250] con el
fin de armonizar las contradicciones entre el texto adoptado por el Senado de
la República y el que supuestamente la Cámara de Representantes creyó aprobar
sobre la base de una información genérica, imprecisa e incompleta sobre el
presunto contenido de texto normativo que se había aprobado el día anterior por
la plenaria del Senado de la República.
Como se señaló anteriormente, en el actual sistema
bicameral ideado por el Constituyente de 1991 (artículo 160 CP), en el que se
reconoce a las plenarias de las cámaras la posibilidad de hacer modificaciones,
adiciones y supresiones a los textos, la solución de las divergencias que
puedan darse entre los que han sido aprobados en las plenarias de una y otra
cámara, corresponde a las comisiones de conciliación (artículo 161 CP).
Además, se reitera, los proyectos de ley no pueden
concebirse fragmentada o desarticuladamente. La voluntad política de los
congresistas en muchos casos puede depender de si en la ley van a ser incluidos
o no ciertos textos que particularmente resultan importantes o trascendentales
para el congresista. Por ello, el hecho de no tener conocimiento previo de todo
el contenido normativo que se estaba votando, impacta necesariamente la
integralidad del debate y la voluntad de los representantes. Así las cosas, no
se puede presumir que si se hubiera conocido el texto aprobado por el Senado,
la decisión política de los integrantes de la otra cámara habría sido
necesariamente igual. Y ello teniendo en cuenta además que en el presente caso
la confrontación entre textos, proposiciones aprobadas y explicación de un
senador, con el tenor literal de lo aprobado por el Senado y que es el que
corresponde al de la Ley de Financiamiento, no da un resultado plenamente
coincidente.
Sumado a lo anterior, la Sala observa que las
diferencias existentes entre la ponencia para segundo debate y el texto
definitivo no son aspectos formales o insustanciales, pues se refiere, por
ejemplo, al alcance de la exenciones al IVA para biocombustibles (art. 11.1),
aspectos relacionados con la factura electrónica (art. 16), la forma de
determinación de la base gravable del impuesto de normalización tributaria
(art. 44), los efectos penales de la normalización de activos (art. 47), el
concepto de agentes de retención (art. 65), las entidades no contribuyentes
sobre el impuesto de renta y complementarios (art. 73), deducciones por
contribuciones a educación de los empleadores (art. 77), deducciones en el área
de salud (art. 85), facultad de las entidades territoriales para conceder beneficios
temporales (art. 107), el impuesto de salida del país (art. 108) y el impuesto
con destino al turismo como inversión social (art. 109), entre otros.
Así mismo, este tribunal, en aplicación del
principio de conservación del derecho, no podría simplemente expulsar del
ordenamiento jurídico aquellos apartados de la ley que no concuerden con la
ponencia para segundo debate o con las proposiciones aprobadas de la misma
manera en ambas plenarias, porque con ello se desconocería 'de facto' el
poder de la plenaria del Senado para introducir modificaciones al texto del
proyecto de ley sometido a segundo debate después del primer debate conjunto.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
El examen precedente ha mostrado que la Ley de
Financiamiento adolece de un vicio de procedimiento en su formación, que no fue
convalidado en el trámite legislativo y que no puede ser saneado. Este vicio
afecta entonces la constitucionalidad de la ley, por lo cual, en principio debe
ser retirada del ordenamiento. Sin embargo, a raíz de la práctica de pruebas
ordenada por la Sala Plena[251], con fundamento en lo dispuesto en el artículo 13
del Decreto 2067 de 1991, algunos intervinientes argumentan que una sentencia
de inexequibilidad inmediata de la Ley de Financiamiento
tendría un impacto macroeconómico negativo muy grave (para mayor detalle, ver
Anexo III a esta sentencia). Entra pues la Corte a examinar si procede o no
dictar una sentencia de inconstitucionalidad diferida, para lo cual esta
corporación comenzará por recordar brevemente las razones generales que
justifican ese tipo de decisiones, para luego estudiar su viabilidad en el
presente caso.
Fundamentos de las sentencias de constitucionalidad
temporal o inexequibilidad diferida
Esta Corte ha reconocido que, en algunos precisos y
excepcionales casos, la declaratoria de inexequibilidad con efectos inmediatos
de una norma jurídica podría traer consecuencias negativas de cara al orden
constitucional y a la preservación de la integridad del ordenamiento superior[252], por lo cual el tribunal constitucional establece
“un plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad
que ha sido constatada”[253]. Al respecto, este tribunal ha señalado que es
preciso recurrir a las sentencias moduladas […] en
aquellas situaciones en que […] es imposible mantener en el
ordenamiento la disposición acusada sin causar un grave perjuicio a los valores
constitucionales[254]. A su vez, resulta
adecuado emplear las sentencias de inexequibilidad con efectos diferidos
cuando el mantenimiento de la disposición inconstitucional no es
particularmente lesivo de los valores superiores y, en especial, el
legislador goza de múltiples opciones de regulación de la materia. En
estos supuestos: 'es preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso
para que corrija la situación inconstitucional, ya que en tal evento, una
sentencia integradora afecta desproporcionadamente el principio
democrático (CP art 3º) pues el tribunal constitucional estaría limitando
la libertad de configuración del Legislador'”.
En efecto, este tipo de diferimiento
en el tiempo de los efectos de una sentencia, ha sido reconocido por la
jurisprudencia constitucional como una respuesta a la necesidad que tienen los
tribunales constitucionales[256] de
garantizar la integridad de la Constitución, en eventos en los que no es
posible expulsar del ordenamiento, de manera inmediata, una regulación legal,
por los efectos inconstitucionales que tendría esa decisión, pero tampoco es
posible declarar la constitucionalidad de la regulación, pues el tribunal ha
constatado que esta vulnera alguna cláusula de la Carta. Dicha modalidad de
sentencia no implica ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente es
necesario distinguir dos aspectos: (i) la verificación de la constitucionalidad
de una norma, que es un acto de conocimiento, y (ii) la expulsión del
ordenamiento de esa norma, por medio de una declaración de inexequibilidad, que
es una decisión. Por ende, “no existe ninguna inconsistencia en que
el juez constitucional constate la incompatibilidad de una norma legal
(acto de conocimiento) pero decida no expulsarla inmediatamente del
ordenamiento (decisión de constitucionalidad temporal), por los efectos traumáticos
de una inexequibilidad inmediata”[257] (subrayado fuera de
texto original).
Aunado a lo anterior, la modulación de los efectos
de los fallos no es una práctica extraña en el ordenamiento jurídico
colombiano, pues la misma Constitución Política prevé esa posibilidad para el
caso de los incidentes de impacto fiscal. Así, el inciso cuarto del artículo
334 de la Carta[258], consagra dicho incidente
como un instrumento procesal por medio del cual “[e]l Procurador General de
la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia
por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales” pueden
solicitar, con base en las posibles consecuencias de la sentencia para las
finanzas públicas, que el tribunal respectivo proceda a modular, modificar o
diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de
la sostenibilidad fiscal.
El examen precedente permite evidenciar que las
sentencias de inconstitucionalidad diferida están plenamente justificadas en el
ordenamiento constitucional colombiano. Sin embargo, este válido instrumento de
decisión, no deja de plantear dificultades. Por ello, para determinar si es
viable en este caso recurrir a este tipo de decisiones, es necesario que la
Corte recuerde y sistematice cuáles son las condiciones que permiten recurrir a
una sentencia de inconstitucionalidad diferida. En efecto, este tribunal debe
constatar que se cumplen unos presupuestos antes de proceder a diferir los
efectos de sus fallos. Estos son: “(i) [que se] justifique esa modalidad de
decisión, [] (ii) [que] aparezca claramente en el expediente que la declaración
de inconstitucionalidad inmediata ocasiona una situación constitucionalmente
peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada, cuya
inconstitucionalidad fue verificada en el proceso […] (iii) el
juez constitucional debe explicar por qué es más adecuado recurrir a una
inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo cual deberá
tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta libertad de configuración tiene
el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los principios y valores
constitucionales es el mantenimiento de la disposición acusada en el
ordenamiento. Finalmente, [] (iv) el juez constitucional debe justificar la
extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida,
de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservación de la
regulación en la vigencia de los principios y derechos constitucionales”[260].
Análisis del caso de la Ley de Financiamiento
Con los anteriores elementos, este tribunal procede
a estudiar si en el presente caso se justifica o no recurrir a una
inexequibilidad diferida, para lo cual comienza esta corporación por evaluar
los eventuales efectos inconstitucionales que tendría retirar, de manera
inmediata, la ley acusada. Dicho estudio sobre los efectos, según varios
intervinientes que emitieron sus conceptos técnicos (relacionados en el Anexo
III), puede ser de dos tipos como se expone a continuación.
El recaudo tributario
aumentaría en 2019, debido al cobro de los nuevos impuestos previstos en la Ley
de Financiamiento, así como por virtud de las modificaciones a los existentes,
correspondiente principalmente al efecto en el aumento de la carga impositiva
asignada a personas naturales, el impuesto al patrimonio y el recaudo de la
normalización tributaria[261].
El recaudo tributario
disminuiría en el período comprendido entre los años 2020 a 2022[262], como consecuencia de la entrada en vigencia de la
reducción en las tarifas del impuesto sobre la renta a las personas jurídicas
(diferentes a entidades financieras), calculado en -1% del PIB. Adicionalmente,
dicha reducción obedecería a los nuevos beneficios tributarios consagrados en
la mencionada Ley, a saber, la devolución del IVA en la adquisición de bienes
de capital, y la aplicación de las modificaciones a los descuentos de ICA y
GMF. Estos, según los estudios aportados, podrían llegar a tener un costo
fiscal cercano a los $12 billones de pesos colombianos.
El proyecto inicial
presentado por el Gobierno nacional cubría el efecto del menor recaudo previsto
en el literal (b) anterior, mediante la implementación del cobro de IVA a
productos de la canasta familiar y aumento del IVA de ciertos productos que
cuentan con tarifa 0% o 5%, pasando al 19%. Dicha iniciativa no fue aprobada en
el Congreso, por lo cual se evidencia una ausencia de compensaciones adecuadas.
Lo anterior, en opinión de algunos expertos podría comportar un impacto en las
finanzas públicas, debido al desbalance entre el recaudo efectivo y los gastos
del Estado colombiano previstos en el Marco Fiscal de Mediano Plazo 2019[263].
El cambio en la tendencia
de la inversión extranjera directa, atribuido por los expertos consultados al
cambio normativo introducido mediante la Ley de Financiamiento, ha significado
un incremento del 24.4% en este rubro, especialmente relevante para apuntalar
el crecimiento económico y el recaudo tributario derivado del mismo.
En segundo lugar, la Corte observa que se
presentarían ciertos efectos cualitativos (macroeconómicos) y teóricos, como
consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad, en relación con la
inversión y el crecimiento económico. En este sentido, los conceptos técnicos
rendidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento
Nacional de Planeación, la Universidad de la Sabana, la Universidad del Norte y
Fedesarrollo, entre otros, se fundamentan en que la Ley de Financiamiento se
encuentra estructurada sobre las siguientes premisas:
La reducción de la presión
tributaria a las empresas estimula la inversión privada, nacional y extranjera.
El aumento de la inversión
privada acelera el crecimiento económico.
El mayor crecimiento
económico aumenta el recaudo tributario y el empleo, generando mayores ingresos
tributarios para el Gobierno nacional.
Por lo anterior, dichos intervinientes consideran
que los efectos de la reducción del impuesto nominal de renta a empresas del
37% al 30%, en el período comprendido entre 2019 y 2022; así como, poder
descontar del impuesto de renta el IVA de la adquisición de bienes de capital
(máquinas y equipo), el ICA (impuesto de industria y comercio) y el GMF,
conlleva a que se estimule la inversión privada, nacional y extranjera y se
genere un mayor crecimiento de la economía[264]. Por lo cual, consideran que una declaratoria de
inexequibilidad de la Ley de Financiamiento supondría una pérdida de la
confianza en la institucionalidad del país y en la estabilidad jurídica. Lo
anterior, aunado a la potencial generación de desincentivos a la inversión
privada, nacional y extranjera, con un efecto neto de impacto negativo sobre el
crecimiento económico. Sobre el particular, afirmó Fedesarrollo en su concepto
que la declaratoria de inexequibilidad inmediata podría tener un impacto de
reducción de 0.8% en el crecimiento económico cada año, lo que implicaría un
menor recaudo tributario, con el consecuente impacto en términos de
sostenibilidad fiscal y el gasto público. Otros intervinientes, en adición a
considerar los efectos macroeconómicos, señalan que una decisión de
inexequibilidad total de la mencionada Ley conduciría a reversar medidas
relacionadas con la formalización de las empresas (régimen simple), y el
fortalecimiento de la DIAN entre otras, que han tenido como objetivo mejorar la
competitividad del Estado colombiano.
Teniendo en cuenta lo anterior, señala la Sala que
los potenciales efectos sobre el crecimiento económico del país en el mediano y
largo plazo son debatibles e inciertos, tal como lo son las proyecciones
macroeconómicas, señaladas en las diferentes intervenciones que fueron
recibidas por la Corte. No obstante, si se evidencia de dichos conceptos, una
serie de potenciales afectaciones al sistema tributario como un todo. Por
consiguiente, el análisis de este tribunal procederá a examinar si con estas
consideraciones expuestas la declaratoria inmediata de inconstitucionalidad
generaría una situación constitucionalmente gravosa, que justifique el
mantenimiento de la norma demandada por un período de tiempo determinado.
De esta forma, para la Corte es claro que el
alcance que tiene la Ley de Financiamiento, tiene un impacto en el sistema
tributario como un todo, así como un efecto tangible en la imposibilidad de
completar el recaudo esperado en el año 2019, el cual, como se mencionó
anteriormente, se espera sea mayor como consecuencia del cobro de los nuevos
impuestos previstos en la Ley de Financiamiento (ver supra, numeral
279). Por ende, en caso de declararse una inexequibilidad pura y simple, el
vacío normativo generado implicaría un impacto al sistema como un todo, en
especial porque algunos de dichos tributos de periodo anual no podrían ser
recaudados –o solo de manera ineficiente[265]–
hasta la adopción de una nueva ley, y esto generaría la imposibilidad de
ejecutar los gastos e inversiones del Estado por el impacto negativo en el
cobro tributario, afectándose el criterio de sostenibilidad fiscal. En tales
circunstancias, es indudable que una disminución en el rubro más significativo
de los ingresos corrientes de la Nación –los ingresos tributarios-[266], dificulta considerablemente que las
autoridades logren promover la prosperidad general o conseguir un orden justo[267]. En efecto, no sólo la economía tendría que
acomodarse a esa crítica situación, sino que, además, la disminución de dichos
ingresos tributarios del Estado dificulta a las autoridades el cumplimiento de
sus tareas en la realización de los derechos constitucionales (CP, art. 2º).
De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena verifica
que el retiro inmediato de la Ley acusada tiene un impacto constitucional
considerable, en la medida que sustrae el piso jurídico para el recaudo
tributario y con ello, el de obtención de la mayor fuente de ingresos para el
funcionamiento del Estado. En efecto, la Ley de Financiamiento determina los
elementos esenciales de los gravámenes fundamentales del mismo y algunos de los
que más recaudo producen, la forma en la que estos han de ser percibidos, el
régimen de exenciones y exclusiones, entre otros. Lo anterior es apenas evidente
si se analiza, a manera de ejemplo, lo que en relación con el impuesto sobre la
renta, de período anual, señala la Ley de Financiamiento:
Para las personas
naturales: la Ley de Financiamiento establece, entre otras, el mecanismo de
renta cedular (artículo 29), regula y aumenta la tarifa marginal del impuesto
para “las personas naturales residentes en el país, de las sucesiones de
causantes residentes en el país, y de los bienes destinados a fines especiales,
en virtud de donaciones o asignaciones modales” (artículo 26), determina
algunos otros dispositivos del elemento esencial de la tarifa (artículos 27),
regula elementos fundamentales de las bases gravables (artículos 30, 31, 32,
33), y fija las tarifas aplicables para la retención en la fuente (artículo
34), mecanismo esencial para el recaudo del tributo. Resulta importante tener
en consideración el vacío que generaría la desaparición de la ley analizada, lo
cual implica que faltarían uno o varios de los elementos esenciales del tributo
para personas naturales, que representan un porcentaje significativo de la
recaudación[269].
Para las personas
jurídicas: en este caso sucede algo parecido, pues la Ley de Financiamiento
señala, en su capítulo V, las entidades que no son contribuyentes –sujetos
pasivos– (artículo 73), ingresos que no son considerados de fuente nacional
para efectos del gravamen (artículo 74), la base y porcentaje de la renta
presuntiva (artículo 78), las rentas exentas (artículo 79), la tarifa general
aplicable para el impuesto sobre la renta (artículo 80), entre otros aspectos.
En este sentido, es posible concluir que, en caso
de una inexequibilidad con efectos inmediatos, el vacío normativo que se
generaría, sólo en el caso del impuesto a la renta, comportaría la
imposibilidad jurídica de su recaudo, dadas las exigencias de certeza[270] y legalidad tributaria[271]. Esta misma situación se replica, en menor o
mayor medida, respecto de otros tributos regulados por la Ley de
Financiamiento, lo que pone de presente la magnitud del efecto de la expulsión
del ordenamiento de dicha ley en el sistema tributario. Lo anterior, habida
consideración de que los impuestos regulados constituyen el financiamiento de
los faltantes de recursos que tenía el Presupuesto General de la Nación de la
vigencia 2019; ello permite concluir que si los recursos generados por estos
conceptos no se recaudaren, ello llevaría a una potencial paralización de la
ejecución del gasto público y, por ende, a la imposibilidad de hacer efectivo
el contenido de la cláusula general del Estado Social de Derecho.
En efecto, considera la Sala que el mantenimiento
provisorio de esta ley en el ordenamiento no implica una situación de igual
gravedad, por cuanto el análisis que en este caso ha hecho la Corte se ha
centrado en la verificación de la existencia de vicios en su formación,
debidamente alegados por los demandantes. Como se explicó en esta sentencia,
las reglas que rigen la aprobación de las leyes no son formas vacías, sino que
desarrollan valores constitucionales esenciales, en la medida en que protegen
el principio democrático y amparan la forma de gobierno diseñada por el
Constituyente. Sin embargo, el mantenimiento temporal de esa ley en el
ordenamiento no afecta tan profundamente el principio democrático, ni la forma
de gobierno, pues el Congreso conserva la facultad plena de decidir si mantiene
o no los contenidos de la Ley de Financiamiento, o los deroga, o los modifica,
con lo cual el debate democrático sobre este tema, lejos de verse entorpecido,
se ve fortalecido con la decisión de la Corte.
Aunado a lo anterior, bien se sabe que, en materia
tributaria, y como manifestación del principio de legalidad[273] –uno de cuyos pilares es el inveterado
principio de 'no taxation without representation'[274]–, el legislador tiene amplia potestad para
determinar los elementos de los tributos y el régimen tributario en general.
Por lo cual, la Corte considera que conceder efectos diferidos a la sentencia,
brinda la oportunidad al Congreso para que, con estricto apego a las formas
establecidas en el ordenamiento superior para el trámite de las leyes
(incluyendo el principio de publicidad), tramite una nueva ley que asegure el
recaudo adecuado para la realización de los fines del Estado.
De esta forma, reconoce la Sala que la
modulación de los efectos temporales de este fallo, podría conllevar al
establecimiento de un diálogo fecundo entre el ejecutivo y el legislador, pues
la decisión de inexequibilidad diferida, en lugar de cerrar la discusión social
sobre el tema, impulsa un nuevo examen democrático del mismo por parte de
Congreso. De esa
manera, al acudir a esta forma de decisión, la Corte Constitucional vigoriza y
cualifica la deliberación política sobre los asuntos comunes, con lo cual la
soberanía popular y el principio democrático se ven fortalecidos (CP. Arts. 1º
y 3º). Igualmente, permite realizar el deber de la persona y del ciudadano de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado (CP. Arts.
2, 95 numeral 9 y 363)[275]. En este sentido, el
cumplimiento de un deber constitucional, como el de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, reposa en la confianza
legítima de que todos los sujetos concernidos por la norma, lo observarán y que
las autoridades, en caso contrario, coercitivamente lo harán exigible frente a
los remisos.
Al respecto, señalaron los intervinientes en sus
conceptos técnicos que una devolución de recursos recaudados en 2019 generaría
un impacto negativo en el presupuesto de 2020, debido al aumento en el recaudo
de aproximadamente 9.8% ($7.5 billones de pesos)[277].
Por consiguiente, dado el peso específico que tiene la certeza y la seguridad
jurídica en materia tributaria, la Sala considera que los efectos de
inconstitucionalidad sólo se deben proyectar hacia el futuro y no podrán
afectar las situaciones particulares y subjetivas que se hayan erigido como
situaciones jurídicas consolidadas[278]. En este
sentido, la Sala estima que la administración tributaria y el conjunto de
autoridades del Estado deben respetar las situaciones jurídicas que, al amparo
de una norma presuntamente constitucional y por ende vigente, se consolidaron
producto del cumplimiento de plazos y condiciones previstas en la Ley de
Financiamiento por parte de los contribuyentes.
Ahora bien, resta entonces únicamente definir cuál
es el plazo que será conferido al Legislador para corregir la
inconstitucionalidad que ha sido constatada. De conformidad con la
jurisprudencia constitucional, este término depende, en gran medida, de la
complejidad misma del tema a ser regulado y del posible impacto negativo de la
preservación de esa normatividad en la vigencia de los principios y derechos
constitucionales[280]. En la medida en que es
clara la incidencia del recaudo tributario en la realización de los fines del
Estado, es importante que el Congreso defina, prontamente, si quiere expedir el
mismo régimen, esto es, los mismos contenidos del régimen establecido en la Ley
de Financiamiento, o si los deroga, o los modifica. Por ello, el término
establecido por la Corte debe ser breve. Igualmente, hay que reiterar que el
principal objeto de la Ley de Financiamiento es el de financiar los faltantes
presupuestales del año 2019, razón por la cual no sería un estándar lógico
extender el diferimiento más allá del año 2019.
Con fundamento en lo anterior, la Sala estima que
el plazo de diferimiento de los efectos de inconstitucionalidad, deberá darse a
partir del primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020). Este tribunal
considera que dicho plazo es razonable, si se tiene en consideración el hecho
de que la Ley de Financiamiento comenzó su trámite en el Congreso de la
República con la presentación y radicación del respectivo proyecto en la
Secretaría General de la Cámara de Representantes el treinta y uno (31) de
octubre de dos mil dieciocho (2018)[281], a la
par que garantiza el agotamiento del periodo fiscal 2019 en los impuestos sobre
la renta anual, para los cuales es relevante[282].
Así pues, la Corte Constitucional está atendiendo un término similar al que
tuvo el Congreso en dicha legislatura para tramitar el proyecto, resguardando
también el recaudo esperado para el año 2019.
La Corte procederá entonces, en la parte resolutiva
de esta sentencia, a declarar la inexequibilidad de la Ley de Financiamiento,
misma que surtirá efectos a partir del primero (1°) de enero de dos mil veinte
(2020). Como es obvio, si con anterioridad al vencimiento de este término es
expedida una ley que la subrogue, esta será retirada del ordenamiento por vía
del mecanismo de la derogatoria.
Por último, si el anterior plazo expira sin que el
Congreso apruebe y el Presidente sancione y promulgue una nueva ley que
sustituya los contenidos de la Ley de Financiamiento, es claro que el efecto
inconstitucional del vacío normativo antes descrito amenazaría nuevamente la
realización adecuada de los fines del Estado[283].
Por lo tanto, esta Corte, con el fin de precaver un eventual efecto
inconstitucional como producto de su sentencia, de forma subsidiaria a la
decisión de inexequibilidad diferida y sólo en caso de ausencia de regulación
legal pertinente expedida a más tardar el treinta y uno (31) de diciembre de
dos mil diecinueve (2019), declarará la reviviscencia o reincorporación de las
normas que, de una parte, fueron derogadas expresamente por el artículo
122 de la Ley de Financiamiento y, de otra, de aquellas que implicaron una
modificación o supresión de una norma anteriormente vigente, con el fin de que
las normas reincorporadas revivan antes de la medianoche del treinta y uno (31)
de diciembre de 2019, y rijan para el período fiscal que inicia el primero (1°)
de enero de dos mil veinte (2020) y de allí en adelante. Por el contrario, en
tratándose de disposiciones normativas creadas al amparo de la Ley de
Financiamiento mencionada, esto es adicionadas, o de disposiciones normativas
temporales o que ya hubiesen agotado sus efectos[284],
la reviviscencia no procederá por no existir norma previa sobre la cual pueda
recaer dicha declaratoria.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
Correspondió a la Corte
Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: en el procedimiento de
formación de la Ley 1943 de 2018, ¿se desconocieron los principios de (i)
publicidad durante el último debate legislativo, surtido en la sesión plenaria
de la Cámara de Representantes, y (ii) consecutividad en la aprobación de la
Ley de Financiamiento, por la decisión de la Cámara de Representantes de acoger
la proposición de adoptar íntegramente lo aprobado por la plenaria del Senado
en la sesión del día anterior, sin que la proposición incorporara el texto
normativo correspondiente? Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 1943 de
2018 es una ley de financiamiento en los términos del artículo 347 CP y
respecto de la cual, dado el mensaje de urgencia con el que el gobierno
presentó el proyecto, se le imprimió un trámite legislativo más expedito que
culminó con su aprobación en sesiones extraordinarias convocadas por el
ejecutivo.
De manera preliminar, este Tribunal constató que el
parágrafo tercero del artículo 50 (que adicionó el artículo 242-1 del Estatuto
Tributario), del artículo 110 de la Ley de Financiamiento fueron derogados o no
están surtiendo efectos. Adicionalmente, la Sala Plena advirtió que el inciso
primero del artículo 114 y el inciso primero del artículo 115 habían agotado
sus efectos, por lo que, operaba una sustracción de materia respecto de dichas
normas. Teniendo en cuenta lo anterior, respecto de los artículos anteriormente
mencionados la Corte se inhibirá para pronunciarse de fondo respecto de la
constitucionalidad de esas normas.
Una vez resueltas las mencionadas consideraciones
preliminares, reiteró la Corte Constitucional que el componente representativo,
por medio del cual se ejerce la soberanía popular, se expresa en gran medida, a
través de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas procedimentales. Estas
buscan asegurar la formación de una voluntad democrática al interior de las
asambleas plurales, que sea expresión de la regla de la mayoría, pero de tal
manera que esas decisiones colectivas, que vinculan a toda la sociedad, sea el
producto de una discusión pública, que haya permitido la participación e
incidencia de las minorías.
Asimismo, indicó la Sala Plena que la autoridad del
Estado, por regla general, sólo puede decretar obligaciones tributarias siempre
y cuando la colectividad, a través del órgano de representación popular, haya
sido consultada, deliberado y manifestado su consentimiento en la etapa
decisoria del proceso legislativo. Lo anterior, en la medida que los tributos
afectan la esfera privada de los ciudadanos, al tomar legítimamente parte de la
propiedad privada de los contribuyentes. Reiteró la Sala Plena que dicho
consentimiento tiene una mecánica particular para su formación, pues los
miembros del Congreso no manifiestan su voluntad solo atendiendo a la regla de
las mayorías en la toma de decisiones democráticas, sino que deben cumplir con
las disposiciones constitucionales y orgánicas que indican los modos en que esa
voluntad, que es la forma de creación de las leyes, debe formarse. Por lo cual,
el desconocimiento de dichas formas, podría viciar el resultado del trámite
legislativo.
En este sentido, reconoció que el principio de
publicidad es una garantía de transparencia para el ejercicio deliberativo del
Congreso porque, en conjunto con otros principios, determina la forma en la que
se deben surtir las etapas consecutivas con miras a la debida conformación de
la voluntad del legislador. En efecto, manifestó este tribunal que uno de los
presupuestos mínimos de la democracia deliberativa es que los interlocutores
conozcan integralmente los asuntos sobre los cuales deberán expresar sus
posiciones, en aras de tener un punto de partida común, sobre el cual se
manifiesten los desacuerdos así como los puntos de convergencia, cuya
confrontación por medio del debate, donde se dé igual respeto y consideración a
los intereses de cada representante y en particular a los de los grupos
minoritarios, es el que permite la formación de la ley, a través de la regla de
la mayoría en la etapa decisoria.
Teniendo en cuenta lo anterior, indicó que para que
se surta de manera apropiada el trámite legislativo en materia de
proposiciones, es necesario que estas cumplan con los requisitos de publicidad,
de manera que, luego de ser comunicadas -por cualquier medio bajo el principio
de instrumentalidad de las formas- se asegure el conocimiento completo,
suficiente, veraz y preciso de los representantes, restando solamente la
votación afirmativa, pura y simple, con las mayorías requeridas del órgano
colegiado, para que se convierta en ley. Así pues, en este caso, señaló la Sala
Plena que la proposición presentada no fue adecuadamente comunicada a los
representantes e incumplió con el principio de publicidad, en la medida que el
conocimiento de los representantes no fue completo, suficiente, veraz y preciso
respecto de la proposición integral contentiva de los 122 artículos de la Ley
de Financiamiento lo cual, a la postre, impidió que se formará un
consentimiento informado, como se indica a continuación.
En este sentido, constató la Corte -dando
aplicación al principio de instrumentalidad de las formas- que ninguno de los
mecanismos de publicidad de las proposiciones en el curso del debate garantizó
la finalidad de dicho principio, ni permitió el conocimiento completo,
suficiente, veraz y preciso de la proposición integral del tenor completo del
proyecto de ley que sería sometido a votación, por parte de los representantes
de forma previa a su debate y aprobación. En efecto, se evidenció que: (i) no
hay constancia de que se hubiera distribuido una copia impresa del texto
contentivo de la proposición integral, esto es, de los 122 artículos que habían
sido aprobados en la sesión de plenaria del Senado de la República; (ii) la
explicación oral ofrecida por un Senador de la República no fue completa,
específica, precisa, ni suficiente, bajo los parámetros jurisprudenciales
establecidos para admitir este tipo de publicidad, respecto de la proposición
integral. Así, independientemente de que el congresista hubiera dado
explicaciones suficientes respecto de algunos de los artículos de la Ley en
cuestión, es necesario recalcar que dicha ley no puede ser analizada de manera
parcial y desagregada desde el punto de vista de la conformación de la voluntad
política, porque, como ya se señaló, el debate y la intención del voto están
marcados por los contenidos que particularmente se estimen relevantes –positiva
o negativamente- por parte de los distintos congresistas; (iii) no se anunció
que la información estuviera publicada en la página web del
Senado, por lo que la misma no fue accesible para asegurar el conocimiento de
los representantes de la Cámara; (iv) aunque la sesión de la plenaria del
Senado fue transmitida vía streaming, los representantes a la
Cámara estaban sesionando en pleno al mismo tiempo, de tal forma que no podían
discutir en su propia corporación y al mismo tiempo estar atentos al debate en
el Senado.
Por lo demás, la Corte encontró que tampoco es
posible inferir que los parlamentarios conocieran el texto, en la medida en
que: (i) el debate que se produjo después de la intervención del senador
Barguil versó únicamente sobre aspectos puntuales de los temas penales, los que
si habían sido previamente explicados por dicho congresista; (ii) el
coordinador ponente reconoció no haber tenido acceso directo a los textos;
(iii) únicamente algunos partidos o movimientos políticos apoyaron la
proposición, lo que, de todas maneras, no sería suficiente para presumir o dar
por sentada la publicidad, pues, en una democracia deliberativa, es
indispensable que, además del público en general, todos los miembros de las
cámaras legislativas tengan la posibilidad de apoyar o rebatir los textos propuestos
para convertirse en Ley de la República; (iv) existen diferencias importantes
entre el cotejo de lo efectivamente conocido por los representantes a partir de
los antecedentes legislativos y el texto finalmente promulgado como Ley de la
República, por lo que, las cargas que se le imponen al expositor no son
caprichosas o arbitrarias porque de lo que se trata, como se ha anotado, es de
salvaguardar el conocimiento previo y completo de los congresistas a la hora de
debatir y aprobar un proyecto que se convertirá en ley de la República, con la
circunstancia adicional de que, en tratándose de tributos y delitos, la
exigencia de deliberación y representatividad es mayor que con otros asuntos; y
(v) la votación es un acto colectivo por medio del cual las cámaras o sus
comisiones declaran su voluntad acerca de una iniciativa o un asunto de interés
general (art. 122 del Reglamento del Congreso), por lo que, no se puede
fragmentar el proceso de formación de la ley de los representantes, ni se puede
asegurar que de haber tenido pleno conocimiento hubiesen votado la proposición
integral mencionada.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Plena
destacó que es claro que en este caso no se comunicó de manera adecuada la
proposición integral y reitera que se prescindió del conocimiento completo,
preciso, veraz y suficiente de la proposición que se pretendía adoptar, por lo
que en realidad no podía hablarse de un consentimiento en la aprobación de la
ley, pues la proposición así tramitada no tenía un objeto cierto materia de
deliberación por parte de los congresistas. Por lo cual, naturalmente no se
surtió un debate o discusión, al presentarse una carencia de objeto de
discusión. Afirmó que dicho conocimiento debe ser completo y no parcial, pues
es claro que a los congresistas les está vedado discutir y votar un texto
indeterminado o desconocido parcialmente. Por lo cual, señaló la Corte que la
posibilidad de aprobar textos implícitos o determinables, resulta completamente
ajena a la voluntad del Constituyente.
En efecto, enfatizó la Sala que aún en un escenario
de un proyecto de ley tramitado con mensaje de urgencia, en sesiones
extraordinarias y de manera simultánea, no puede eludirse el elemento
deliberativo, ni mucho menos eximir al proyecto del cumplimiento del requisito
de publicidad, deliberación y aprobación en las plenarias de ambas cámaras del
Congreso. Precisamente, el desconocimiento en el contenido normativo que se
sometería a aprobación, conlleva una imposibilidad en la formación del
consentimiento de los representantes, y por ello, se desconoce uno de los
requisitos constitucionales para la formación de la ley, esto es, el principio
de consecutividad consagrado en el artículo 157 de la Constitución Política.
Como consecuencia de lo anterior, al acoger la propuesta anteriormente
mencionada, se materializó la ausencia de un debate previo a la votación. Por
lo que, de permitir que una norma sin aprobación en una de las plenarias
permanezca en el ordenamiento jurídico, conllevaría a desconocer (i) las reglas
de procedimiento que permiten el funcionamiento del diseño institucional del
bicameralismo; (ii) cercenar el poder de modificación de las plenarias; (iii)
el rol de las comisiones de conciliación; y (iv) eliminar con todo ello un
sistema de frenos y contrapesos intraorgánico esencial para el correcto
funcionamiento del Estado social de derecho.
Así, concluyó la Corte que la omisión de la
publicidad que, como se indicó, asegura el conocimiento completo, suficiente,
veraz y preciso de la proposición integral por parte de los representantes,
derivó en la invalidez de la deliberación, el consentimiento y la aprobación
del proyecto por parte de estos, y con ello el desconocimiento del principio de
consecutividad, esencial para que este se convirtiera en ley. Asunto que
resulta insubsanable, a la luz de la jurisprudencia aplicable, por lo cual,
procedería la Sala Plena a declarar la inexequibilidad de la normatividad
demandada, por los vicios de procedimiento en su formación.
Una vez adoptada la decisión de declarar la
inexequibilidad de la ley demandada por las razones anteriores, y practicadas
pruebas técnicas sobre los efectos que tendría el fallo, se determinó la
necesidad de modular sus efectos, difiriendo los efectos de la decisión al 1º
de enero de dos mil veinte (2020), con fundamento en lo previsto en los
artículos 2, 4, 95 y 334 de la Constitución, pues se constató que la
declaratoria de inconstitucionalidad simple ocasionaría un vacío normativo en
el sistema tributario que afectaría la posibilidad de recaudar, lo cual,
impactaría el gasto y las inversiones del Estado ante la desaparición de algunos
de los rubros más importantes de los ingresos corrientes de la Nación. Advierte
la Corte que la decisión de diferimiento precave un efecto inconstitucional de
mayor gravedad, y brinda un espacio de tiempo razonable para que el ejecutivo y
legislativo, en el marco de sus competencias en materia tributaria, decidan ora
ratificar los mismos contenidos en la ley demandada, esto es, presentar,
tramitar y aprobar, respectivamente, un texto normativo idéntico al de la Ley
de Financiamiento, o bien uno que derogue, modifique o subrogue los contenidos
de la Ley de Financiamiento. Aunado a lo anterior, se dispuso que los efectos
de la sentencia se producirán hacia el futuro, para que no se vean afectadas
las situaciones jurídicas consolidadas.
Por último, esta Corte, con el fin de precaver un
eventual efecto inconstitucional como producto de su sentencia, de forma
subsidiaria a la decisión de inexequibilidad diferida y sólo en caso de
ausencia de regulación legal pertinente expedida a más tardar el treinta y uno (31)
de diciembre de dos mil diecinueve (2019), declarará la reviviscencia o
reincorporación de las normas que, de una parte, fueron derogadas expresamente
por el artículo 122 de la Ley de Financiamiento y, de otra, de aquellas que
implicaron una modificación o supresión de una norma anteriormente vigente, con
el fin de que las normas reincorporadas entren en vigencia antes de la media
noche del treinta y uno (31) de diciembre de 2019, de manera tal que rijan para
el período fiscal que inicia el primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020)
y de allí en adelante. Por el contrario, indicó la Sala Plena que en tratándose
de disposiciones normativas creadas al amparo de la Ley de Financiamiento
mencionada, esto es adicionadas, o de disposiciones normativas temporales o que
ya hubiesen agotado sus efectos, la reviviscencia no procederá por no existir
norma previa sobre la cual pueda recaer dicha declaratoria.
III. DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Declararse INHIBIDA para decidir sobre la
constitucionalidad del parágrafo tercero del artículo 50 (que adicionó el
artículo 242-1 del Estatuto Tributario), del artículo 110, del inciso primero
del artículo 114, y del inciso primero del artículo 115 de la Ley 1943 de 2018,
“Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento
del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”.
SEGUNDO.- Declarar INEXEQUIBLES los artículos de la Ley
1943 de 2018 no comprendidos en el resuelve anterior, por vicios de
procedimiento en su formación.
TERCERO.- DISPONER que (i) la declaratoria de inexequibilidad
prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de
enero de dos mil veinte (2020), a fin de que el Congreso, dentro de la potestad
de configuración que le es propia, expida el régimen que ratifique, derogue,
modifique o subrogue los contenidos de la Ley 1943 de 2018; (ii) los efectos
del presente fallo sólo se producirán hacia el futuro y, en consecuencia, en
ningún caso afectarán las situaciones jurídicas consolidadas.
CUARTO.- En caso de que para para el treinta y uno (31) de
diciembre de dos mil diecinueve (2019) no se hubiere publicado y promulgado una
nueva ley, DISPONER la reviviscencia de manera
simultánea de las normas derogadas o modificadas por la Ley 1943 de 2018, con
el fin de que las normas reincorporadas rijan para el período fiscal que inicia
el primero (1°) de enero de dos mil veinte (2020) y de allí en adelante.
Notifíquese, comuníquese, y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
Con salvamento de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
LISTADO DE ANEXOS
ANEXO I – Cuadro comparativo entre los textos de la ley
promulgada y la ponencia para segundo debate.
ANEXO II – Proposiciones aprobadas en la plenaria de la
Cámara de Representantes, en relación con las modificaciones efectuadas por la
plenaria del Senado de la República a esos mismos artículos.
ANEXO III - -Resumen de las intervenciones recaudadas mediante
Auto de Pruebas de fecha 16 de septiembre de 2019.
ANEXO I- Cuadro comparativo entre los textos de la
ley promulgada y la ponencia para segundo debate
Con el siguiente cuadro la Corte busca determinar
los artículos de la Ley de Financiamiento que tienen el mismo contenido de la ponencia
para segundo debate. Se resaltan
los artículos que sufrieron algún cambio.
|
ARTÍCULOS |
TEMA |
ESTADO FINAL |
||
|
T.P.S.D[287] |
|
|||
|
1 |
1 |
1 |
IVA[289] –
modificación de los numerales 12 y 13 del art. 424 ET |
Textos iguales |
|
2 |
2 |
2 |
IVA – modificación del art. 426 ET |
|
|
3 |
3 |
3 |
IVA – modificación de literal j) del art. 428 ET |
Textos iguales |
|
4 |
4 |
4 |
IVA – adición de inciso al parágrafo 2° y de
parágrafo 3°al art. 437 ET |
Textos diferentes |
|
5 |
5 |
5 |
IVA – modificación del inciso 2° y parágrafo 1°
del art. 437-1 ET |
Textos iguales |
|
6 |
6 |
6 |
IVA – adición del numeral 9 parágrafo 3°; y
modificación del numeral 8 del art. 437-2 ET |
Textos iguales |
|
7 |
7 |
7 |
IVA – modificación art. 458 ET |
Textos iguales |
|
8 |
8 |
8 |
IVA- modificación art. 458 ET |
Textos iguales |
|
9 |
9 |
9 |
IVA – modificación art. 475 ET |
Textos diferentes |
|
10 |
10 |
10 |
IVA- modificación art. 475 ET |
Textos diferentes |
|
11 |
11 |
11 |
IVA- modificación numeral 1; adición de numerales
4 y 5 al parágrafo 4°; y adición de parágrafo transitorio al art. 477 ET |
Textos diferentes |
|
12 |
110 |
110 |
IVA- modificación art. 32 Ley 1575 de 2012 |
Textos iguales |
|
13 |
12 |
12 |
IVA – modificación inciso 1° art. 486-1 ET |
Textos iguales |
|
14 |
13 |
13 |
IVA – modificación art. 508-1 ET |
Textos iguales |
|
15 |
14 |
14 |
IVA- modificación art. 508-2 ET |
Textos iguales |
|
16 |
15 |
15 |
IVA- modificación y adición al art. 616-1 |
Textos diferentes |
|
17 |
16 |
16 |
IVA - modificación art. 616-4 ET |
Textos iguales |
|
18 |
17 |
17 |
IVA – eliminación referencias régimen
simplificado |
Textos iguales |
|
19 |
18 |
18 |
Textos iguales |
|
|
20 |
19 |
19 |
INC – modificación art. 512-13 ET |
Textos iguales |
|
21 |
20 |
20 |
INC – modificación art. 512-22 |
textos diferentes |
|
22 |
21 |
21 |
Textos iguales |
|
|
23 |
23 |
23 |
IRPN – modificación art. 55 ET |
Textos iguales |
|
24 |
25 |
25 |
IRPN – modificación art. 206 ET |
Textos iguales |
|
25 |
116 |
IRPN – modificación art. 206-1 ET |
Texto nuevo |
|
|
26 |
26 |
26 |
IRPN – modificación art. 241 ET |
Textos iguales |
|
27 |
27 |
27 |
IRPN- modificación art. 242 ET |
Textos iguales |
|
28 |
28 |
28 |
IRPN- adición del artículo 303-1 ET |
Textos iguales |
|
29 |
29 |
29 |
IRPN – modificación art. 330 ET |
Textos iguales |
|
30 |
30 |
30 |
IRPN – modificación art. 331 ET |
Textos iguales |
|
31 |
31 |
31 |
IRPN – modificación art. 333 ET |
Textos iguales |
|
32 |
32 |
32 |
IRPN – modificación art. 335 ET |
Textos iguales |
|
33 |
33 |
33 |
IRPN – modificación art. 336 ET |
Textos iguales |
|
34 |
34 |
34 |
IRPN – modificación art. 383 ET |
Textos iguales |
|
35 |
35 |
35 |
Textos iguales |
|
|
36 |
36 |
36 |
IP – modificación art. 294-2 ET |
Textos iguales |
|
37 |
37 |
37 |
IP – modificación art. 295-2 ET |
Textos iguales |
|
38 |
38 |
38 |
IP – modificación art. 296-2 ET |
Textos iguales |
|
39 |
39 |
39 |
IP – modificación art. 297-2 ET |
Textos iguales |
|
40 |
40 |
40 |
IP – modificación art. 298-6 ET |
Textos iguales |
|
41 |
41 |
41 |
IP – modificación art. 298-8 ET |
Textos iguales |
|
42 |
42 |
42 |
Textos iguales |
|
|
43 |
43 |
43 |
INT – hecho generador |
Textos iguales |
|
44 |
44 |
44 |
INT – base gravable |
Textos diferentes |
|
45 |
45 |
45 |
INT- tarifa |
Textos iguales |
|
46 |
46 |
46 |
INT - no comparación patrimonial ni renta líquida
gravable |
Textos iguales |
|
47 |
47 |
47 |
INT- no legalización |
Textos diferentes |
|
48 |
48 |
48 |
INT- saneamiento de activos |
Textos iguales |
|
49 |
49 |
49 |
INT- normas de procedimiento |
Textos iguales |
|
50 |
50 |
50 |
Textos diferentes |
|
|
51 |
51 |
51 |
IDSN – modificación art. 245 ET |
Textos iguales |
|
52 |
52 |
52 |
IDSN – modificación art. 246 ET |
Textos iguales |
|
53 |
53 |
53 |
Textos iguales |
|
|
54 |
54 |
54 |
MCEA/IRC – adición al art. 90-3 ET |
Textos diferentes |
|
55 |
55 |
55 |
MCEA/IRC – modificación art. 118-1 |
Textos iguales |
|
56 |
56 |
56 |
MCEA/IRC – adición al literal c) al art. 124-1 ET |
Textos iguales |
|
57 |
57 |
57 |
MCEA/IRC – adición del parágrafo al art. 401 ET |
Textos iguales |
|
58 |
58 |
58 |
MCEA – establecimientos permanentes |
Textos iguales |
|
59 |
59 |
59 |
MCEA – entidades controladas del exterior |
Textos iguales |
|
60 |
60 |
60 |
MCEA – fondos de capital privado. Modificación
art. 23-1 ET |
Textos diferentes |
|
61 |
61 |
61 |
MCEA – fondos de capital privado. Modificación
art. 368-1 ET |
Textos iguales |
|
62 |
62 |
62 |
MCEA – entidades sin ánimo de lucro. Modificación
art. 364-3 |
Textos iguales |
|
63 |
63 |
63 |
MCEA – modificación Capítulo 12 del Título XV de
la Ley 599 de 2000. |
|
|
64 |
64 |
64 |
MCEA- modificación art. 793 ET |
Textos iguales |
|
65 |
114 |
MCEA – agentes de retención. Adición de un
parágrafo al art. 368 ET |
Texto nuevo |
|
|
66 |
65 |
65 |
Textos diferentes |
|
|
67 |
66 |
66 |
Textos iguales |
|
|
68 |
67 |
67 |
RTR – megainversiones. Adición del art. 235-4 ET |
Textos iguales |
|
69 |
68 |
68 |
RTR – Compañías Holding. Adición de título al
Libro séptimo ET |
Textos iguales |
|
70 |
69 |
69 |
OI[302] -
adición de parágrafo transitorio al art. 238 de la Le 1819 de 2016. |
Textos iguales |
|
71 |
70 |
70 |
OI – adición del art. 800-1 ET |
Textos iguales |
|
72 |
71 |
71 |
IRJ[303] -
Modificación del numeral 3; y adición del literal f) y los parágrafos 3°, 4°
y 5° del art. 18-1 ET. |
Textos iguales |
|
73 |
119 |
IRJ – entidades que no son contribuyentes |
Texto nuevo |
|
|
74 |
72 |
72 |
IRJ – modificación art. 25 ET |
Textos iguales |
|
75 |
73 |
73 |
IRJ – modificación art. 188 ET |
Textos iguales |
|
76 |
74 |
74 |
IRJ – modificación art. 115 ET |
Textos iguales |
|
77 |
122 |
IRJ – adición del artículo 107-2 ET |
Texto nuevo |
|
|
78 |
75 |
75 |
IRJ – modificación art. 188 ET |
Textos iguales |
|
79 |
76 |
76 |
IRJ – modificación art. 235-2 ET |
Textos diferentes |
|
80 |
77 |
77 |
IRJ – modificación inciso primero y parágrafo 5°
del art. 240 ET. |
Textos diferentes |
|
81 |
78 |
78 |
IRJ – modificación art. 254 ET |
Textos iguales |
|
82 |
79 |
79 |
IRJ – adición del parágrafo 2° al art. 257 ET |
Textos iguales |
|
83 |
80 |
80 |
IRJ – adición del artículo 285-1 ET |
Textos iguales |
|
84 |
81 |
81 |
IRJ – modificación del art. 259-2 ET |
Textos iguales |
|
85 |
112 |
IRJ – modificación art. 375 Ley 1819 de 2016 |
Texto nuevo |
|
|
86 |
82 |
82 |
IRJ – modificación art. 408 ET |
Textos iguales |
|
87 |
83 |
83 |
IRJ – modificación de los numerales 11 y 21 del
art. 879 ET |
Textos iguales |
|
88 |
84 |
84 |
IRJ – adición al numeral 30 del art. 879 ET |
Textos iguales |
|
89 |
85 |
85 |
Textos iguales |
|
|
90 |
86 |
86 |
PT – adición de parágrafo al art. 562 ET |
Textos iguales |
|
91 |
87 |
87 |
PT – adición de inciso al art. 563 ET |
Textos iguales |
|
92 |
88 |
88 |
PT- modificación inciso 2° y adición parágrafos
4° y 5° al art. 565 ET |
Textos iguales |
|
93 |
89 |
89 |
PT – modificación del art. 566-1 ET |
Textos iguales |
|
94 |
90 |
90 |
PT – adición de art. 574-1 ET |
Textos iguales |
|
95 |
91 |
91 |
PT – adición de parágrafo y parágrafo transitorio
al art. 590 ET |
Textos iguales |
|
96 |
92 |
92 |
PT – modificación art- 684-4 ET |
Textos iguales |
|
97 |
111 |
111 |
PT – modificación del numeral 3 del parágrafo y
del parágrafo transitorio del art. 814 ET |
Textos iguales |
|
98 |
93 |
93 |
PT – adición de parágrafo 5° al art. 855 ET |
Textos iguales |
|
99 |
94 |
94 |
PT – adición de art. 869-3 ET |
Textos iguales |
|
100 |
95 |
95 |
PT – conciliación contencioso administrativa |
Textos iguales |
|
101 |
96 |
96 |
PT- terminación de procesos administrativos por
mutuo acuerdo |
Textos iguales |
|
102 |
97 |
97 |
PT – principio de favorabilidad en etapa de cobro |
Textos diferentes |
|
103 |
98 |
98 |
PT – modificación de los numerales 3 y 4 y del
parágrafo 1°. Adición del parágrafo 4° del art. 179 de la Ley 1607 de 2012. |
Textos iguales |
|
104 |
99 |
99 |
PT – sistema específico de carrera administrativa |
Textos iguales |
|
105 |
100 |
100 |
PT – adición del art. 689-2 ET |
Textos iguales |
|
106 |
101 |
101 |
Comisión de estudio del sistema tributario
territorial |
Textos iguales |
|
107 |
113 |
Facultad de los entes territoriales para conceder
beneficios temporales |
Texto nuevo |
|
|
108 |
117 |
Texto nuevo |
||
|
109 |
120 |
Texto nuevo |
||
|
110 |
Carencia actual de objeto por derogatoria |
|||
|
111 |
102 |
102 |
Fondo de estabilización del ingreso fiscal |
Textos iguales |
|
112 |
103 |
103 |
Información del sistema de gestión de riesgos de
la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales |
Textos iguales |
|
113 |
121 |
Naturaleza de los conceptos emitidos por la DIAN |
Texto nuevo |
|
|
114 |
104 |
104 |
Sostenibilidad fiscal |
Textos iguales |
|
115 |
105 |
105 |
Excepción a restricción al crecimiento de los
gastos Ley 617 de 2000 |
Textos iguales |
|
116 |
106 |
106 |
Adición de incisos y parágrafos al art. 92 de la
Ley 1708 de 2014 |
Textos iguales |
|
117 |
107 |
107 |
Adición del parágrafo 4°ar art. 88 de la Ley 1708
de 2014 |
Textos iguales |
|
118 |
108 |
108 |
Modificación del parágrafo 2° del art. 114-1 del
ET |
Textos iguales |
|
119 |
109 |
109 |
Financiación del monto de los gastos de la
vigencia fiscal 2019 |
Textos iguales |
|
120 |
122 |
Reconocimiento fiscal de los pagos en efectivo
para los contribuyentes pertenecientes al sector agropecuario |
Texto nuevo |
|
|
121 |
115 |
Transición en materia de dividendos |
Texto nuevo |
|
|
122 |
112 |
123 |
Vigencia y derogatorias |
|
ANEXO II - Proposiciones aprobadas en la plenaria
de la Cámara de Representantes, en relación con las modificaciones efectuadas
por la plenaria del Senado de la República a esos mismos artículos
A través de la siguiente tabla se comparan los textos de las proposiciones de los artículos que
habían sido previamente aprobadas por la Cámara, con los textos adoptados por
la plenaria del Senado. Las proposiciones de los artículos 47 y 48 fueron
aditivas, mientras que la del artículo 54 fue de carácter modificatorio. Se
subrayan las diferencias.
ANEXO III- Intervenciones
recaudadas mediante Auto de Pruebas de fecha 16 de septiembre de 2019[313] (en adelante, el
"Auto de Pruebas")
|
Fecha de recibo SG |
Entidad que emite
concepto técnico |
Solicitadas en el Auto de
Pruebas (SI / NO) |
Información recibida por
la Corte, frente a lo solicitado en el Auto de Pruebas |
Argumentos centrales
concepto técnico |
|
24/09/19 |
Universidad de Los Andes -Facultad de Economía |
SI |
N/A |
No emite concepto, con fundamento en las
siguientes consideraciones: (i) falta de personal, (ii) no auxiliar de
justicia, (iii) no es perito o auxiliar de la justicia, (iv) no se encuentra
en su objeto emitir conceptos en procesos judiciales. |
|
01/10/19 |
Pontificia Universidad Javeriana -Economía |
SI |
N/A |
No cuenta con profesores de planta que puedan
atender la solicitud, por lo cual no emite concepto. |
|
02/10/19 |
Asociación Nacional de Instituciones Financieras
-ANIF |
SI |
TEMAS A y C |
Efectos
sobre finanzas públicas: |
|
03/10/19 |
Universidad de Antioquia -INER |
SI |
N/A |
No cuenta con profesores de planta que puedan
atender la solicitud, por lo cual no emite concepto. |
|
04/10/19 |
Universidad de la Sabana -Escuela Internacional
de Ciencias Económicas y Administrativas |
SI |
TEMA A |
Consecuencias económicas de la inexequibilidad
integral: |
|
04/10/19 |
Universidad del Norte -Departamento de Economía |
SI |
TEMA B y C |
Análisis
fiscal recaudo: |
|
04/10/19 |
Universidad ICESI -Facultad de Ciencias
Administrativas y Económicas |
SI |
TEMA B |
Análisis
fiscal estimaciones de recaudo: |
|
04/10/19 |
Universidad Nacional -Facultad de Ciencias
Económicas |
SI |
N/A |
No cuenta con profesores de planta que puedan
atender la solicitud, por lo cual no emite concepto.[315] |
|
04/10/19 |
FEDESARROLLO |
SI |
TEMA A |
Efectos de la exequibilidad total de la Ley de
Financiamiento: |
|
04/10/19 |
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del
Departamento Nacional de Planeación[316] |
SI |
TEMA A y C |
Objetivos de la Ley de Financiamiento: |
|
10/10/19 |
Instituto Colombiano de Derecho Tributario -ICDT |
SI |
TEMAS A, B y C |
Tras realizar una serie de consideraciones sobre
el recaudo proyectado con la presentación de la Ley de Financiamiento, y el
MFMP 2019, concluye el ICDT que a primera vista, de prosperar las demandas
contra la mencionada Ley, la situación fiscal del país sería mejor, y
paradójicamente podría tener un efecto positivo en los títulos de deuda
pública en el mediano plazo una vez superada la reacción inicial de los mercados.
Advierten que la inexequibilidad podría afectar el proyectado incremento en
las inversiones y en el empleo, dada la afectación de la confianza de los
inversionistas. Adicionalmente presenta las siguientes consideraciones sobre
un eventual fallo: (i) necesidad de proteger situaciones jurídicas
consolidadas, (ii) reviviscencia o reincorporación, (iii) diferir efectos, y
(iv) podría limitarse el fallo a aquellos artículos que no contaron con la
publicidad debida en sesión plenaria de la Cámara de Representantes. Cierra
su concepto realizando un análisis por impuesto de la declaratoria de
inexequibilidad inmediata de la ley, indicando a la Corte que efecto debe
dársele a cada uno de los impuestos. |
|
25/09/19 |
AMCHAM COLOMBIA) |
NO |
TEMA C |
Foco de
análisis: Impacto
de la Ley de Financiamiento sobre la inversión extranjera, la cual en el caso
de las empresas provenientes de EEUU representa más del 24%. Menores tasas
impositivas definidas en la Ley de Financiamiento (competitividad
empresarial) disminuyen el costo del uso del capital (disminución del 27&
con la mencionada Ley), lo que impulsa la inversión. A mayor inversión mayor
cantidad de bienes y servicios (crecimiento 4% mediano plazo). |
|
03/10/19 |
Consejo Gremial Nacional |
NO |
TEMA C |
La declaratoria de inexequibilidad tendría un impacto
negativo de importante magnitud no sólo fiscal (recortes del gasto previsto
en MFMP-2019), sino también económica. La Ley de Financiamiento pretende
elevar la inversión nacional y extranjera, lo cual se ha venido
materializando, lo que le ha permitido al país sostener su economía (Banco de
la República informó crecimiento de la inversión extranjera directa en 24.4%,
en diferentes sectores de la economía). Así, se podría presentar un escenario
de reducción de la calificación de Colombia, pues caería la confianza
inversionista, afectando la estabilidad económica del país, generación de
oportunidades, formalización empresarial, generación de empleo, metas de
reducción de pobreza. La Ley de Financiamiento debe ser analizada, teniendo
en cuenta el artículo 334 superior (sostenibilidad fiscal). |
|
04/10/19 |
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
-ANDI |
NO |
TEMA C |
La eventual caída de la Ley de Financiamiento
generaría trastornos graves a la economía, a los agentes que participan en
los mercados, a la inversión y a la seguridad y confianza de los colombianos.
Los cambios y avances de tributación para lograr un mayor nivel de
formalización, se verían en serio retroceso. La posible calificación del
grado de inversión a la baja, alejaría el potencial crecimiento a los niveles
ahora estimados. Se crearía un factor de incertidumbre legislativa.
Desincentivaría la inversión, contrariando así las recomendaciones de la
OECD. |
|
04/10/19 |
Comité Intergremial del Atlántico, Comité
Intergremial del Magdalena y Congreso Gremial de Bolívar |
NO |
TEMA C |
La Ley de Financiamiento tiene efectos en el
crecimiento económico del país, la mayor inversión pública y privada, la
generación de empleo, el incremento de los ingresos de los ciudadanos, y el
impulso a las pequeñas y medianas empresas. Dicha Ley consagra el criterio de
sostenibilidad fiscal, por lo que permite cumplir con la regla fiscal, y así
mantener la calificación crediticia del país y el acceso a fuentes de
financiación menos costosas. |
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-481/19
Referencia: Expediente
D-13207
Magistrado Ponente:
Alejandro Linares Cantillo
Con el debido respeto por la decisión de la mayoría
de la Sala Plena, me permito presentar salvamento de voto a la decisión de la
referencia. En mi concepto, la Corte Constitucional debió declarar la
exequibilidad de la Ley 1943 de 2018, "por la cual se expiden
normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del
presupuesto general y se dictan otras disposiciones". Esto, por cuanto
la plenaria de la Cámara de Representantes no desconoció los artículos 157 de
la Constitución Política y 160 de la Ley 5 de 1992 en la aprobación en segundo
debate del proyecto de ley 240 de 2018 Cámara - 197 de 2018 Senado.
Las razones en las que se funda este salvamento son
dos, a saber: (i) los principios de publicidad, consecutividad
y deliberación en el trámite legislativo, se satisficieron en la aprobación del
proyecto de ley por la plenaria de la Cámara de Representantes y (ii) en
el contexto específico del trámite del proyecto de Ley sub examine resulta
manifiestamente irrazonable exigir (a) la publicación del
proyecto de Ley aprobado por la plenaria del Senado de la República en la
Gaceta del Congreso de manera previa a la deliberación en la plenaria de la
Cámara de Representantes o (b) su lectura integral en la
sesión de esta última plenaria.
Primero, los principios de publicidad,
consecutividad y deliberación en el trámite legislativo sub examine,
se satisficieron por las siguientes razones:
i.
Al momento de
acoger el texto adoptado por la plenaria del Senado de la República, los
representantes a la Cámara tenían acceso a la información necesaria y
suficiente para aprobar el proyecto de Ley. Esto, porque las pruebas allegadas
al expediente evidencian que (a) durante el debate en la
plenaria de la Cámara, algunos representantes manifestaron conocer el texto aprobado
por la plenaria del Senado de la República; (b) el texto
aprobado por la plenaria del Senado de la República del proyecto de ley de
financiamiento fue publicado en la página web de esta corporación al finalizar
la sesión del 18 de diciembre de 2018 (dicha página estuvo disponible para su
acceso durante los días 18 y 19 de diciembre de 2018) –ambos aspectos fueron
certificados por el Secretario General del Senado de la República–; y, por
último, (c) los representantes a la Cámara estuvieron
presentes mientras el senador Barguil Assís (coordinador ponente de esta
iniciativa legislativa) hizo un recuento del proyecto y de las principales
modificaciones que fueron aprobadas por la plenaria del Senado de la República.
ii.
Existió la
posibilidad de deliberación en la plenaria de la Cámara sobre la proposición de
acoger el texto aprobado en la plenaria del Senado de la República, así como de
su contenido, en dos momentos: antes de discutir la proposición y
durante la deliberación de la proposición. Esto es así por las siguientes
razones. Primero, los elementos de juicio que aportó el senador Barguil Assís
fueron suficientes para propiciar el debate parlamentario por parte de los
integrantes de la plenaria de la Cámara de Representantes. En su intervención,
explicó con suficiencia: (a) los contenidos concretos y
específicos de la ley en trámite, (b) el sentido de los
principales cambios introducidos por la plenaria del Senado y (c) las
modificaciones acogidas por la plenaria del Senado que habían sido sugeridas
por la Cámara de Representantes y avaladas por el Gobierno Nacional. Segundo,
se dio cumplimiento por parte de la mesa directiva de la Cámara de
Representantes a todas las garantías exigidas en el Reglamento del Congreso
para garantizar la deliberación. Tercero, de las intervenciones de los
representantes a la Cámara durante el debate en plenaria se colige que ellos
pudieron conocer el texto aprobado el día anterior por la plenaria del Senado.
Además, ningún congresista dejó constancias sobre la proposición con la que se
acogió el texto aprobado por el Senado de la República.
iii.
Los
textos aprobados por la plenaria de la Cámara de Representantes guardan
conexidad sustantiva con los antecedentes del trámite legislativo del proyecto
de ley sub examine, en particular con: (a) los
ejes temáticos del proyecto de ley (contenido material de la iniciativa); (b) el
texto del proyecto de ley radicado para segundo debate en la plenaria de la
Cámara de Representantes y del Senado de la República; (c) las
proposiciones y constancias y (d) la intervención del senador
ponente, David Barguil Assís, en la plenaria de la Cámara de Representantes. En
particular, 93 disposiciones guardaban conexidad sustantiva con el proyecto de
ley radicado para segundo debate en plenaria de la Cámara de Representantes,
toda vez que fueron aprobadas tal como se encontraban en la ponencia radicada
para segundo debate. De estas, además, (a) 83 correspondían a
artículos que la Cámara de Representantes había discutido y aprobado antes de
que se adoptara la proposición de acoger el texto aprobado por la plenaria del
Senado de la República y (b) 29 disposiciones guardaban
conexidad sustantiva con los antecedentes del trámite legislativo, pues no
tenían diferencias sustantivas con la ponencia del proyecto de ley radicado
para segundo debate en plenaria de la Cámara de Representantes y tuvieron
fundamento en proposiciones y constancias presentadas durante el trámite
legislativo.
Segundo, en el contexto específico del trámite del
proyecto de Ley sub examine resulta manifiestamente
irrazonable exigir (a) la publicación del proyecto de Ley
aprobado por la plenaria el Senado de la República en la Gaceta del Congreso de
manera previa a la deliberación en la plenaria de la Cámara de Representantes o (b) su
lectura integral en la sesión de esta última plenaria. Estas exigencias son
manifiestamente irrazonables, pues implican valorar la publicidad a partir de
un criterio meramente formalista y deja de considerar lo relevante, esto es, si
los representantes tenían a su disposición la información necesaria y
suficiente, para valorar la adecuada formación de su voluntad democrática
derivada del conocimiento previo del contenido del proyecto de ley. Además,
esta aproximación metodológica desconoce sin justificación alguna: (i) la
publicación del texto aprobado por el Senado en su página Web (la cual estuvo
disponible para los representantes a la Cámara y de la comunidad en general
durante el periodo de las sesiones extraordinarias, tal como lo certificó el
Secretario General del Senado de la República); (ii) la
relevancia de los medios electrónicos como mecanismos para satisfacer la
publicidad en el trámite legislativo, particularmente, luego de la expedición
de la Ley 1431 de 2011; (iii) el especial deber de diligencia
de los congresistas en el trámite legislativo de los proyectos con mensaje de
urgencia, así como la práctica legislativa en estos procedimientos, en virtud
de los cuales los representantes debían informarse del texto aprobado por la
plenaria del Senado por los medios disponibles, y, por último, (iv) la
suficiente explicación del Senador Barguil antes referida.
Por las anteriores razones, suscribo el presente
salvamento de voto.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[2] Carlos Alcides Rivaldo
Bustos.
[4] Jorge Humberto Mantilla
Serrano.
[7] Jorge Humberto Mantilla
Serrano.
[12] Se puede consultar
texto en la página http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1943_2018.html
[13] Corte Constitucional,
sentencias C-277 de 007 y C-768 de 2012.
[14] Corte Constitucional,
sentencia C-685 de 2011.
[15] Corte Constitucional,
sentencia C-685 de 2011.
[16] Corte Constitucional,
sentencias C-222 de 1997, C-040 de 2010, C-273 de 2011 y C-469 de 2011.
[17] Corte Constitucional,
sentencia C-252 de 2012.
[18] Corte Constitucional,
sentencia C-469 de 2011.
[19] Corte Constitucional,
sentencias C-992 de 2001 y C-131 de 2009.
[20] Folios 7, 8 y 9 del
expediente.
[21] Suscriben el documento
conjuntamente la doctora Clara María González Zabala en su condición de
Secretaria Jurídica del DAPRE y el doctor Esteban Jordán Sorzano, delegado del
Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público (según consta en Resolución 928
del 27 de marzo de 2019).
[23] En la que se concluyó
que de dicho principio se derivan las siguientes obligaciones para las células
legislativas: (i) estudiar y debatir todos los temas propuestos ante ellas
durante el trámite legislativo; (ii) no omitir el ejercicio de sus competencias
mediante la delegación del estudio y aprobación de un texto a otra instancia
legislativa para que allí se surta el debate; y (iii) debatir y aprobar, o
improbar el articulado propuesto para primer o segundo debate, junto con las
proposiciones que lo modifiquen o adicionen. Señala que cuando se incumple una
cualquiera de estas obligaciones, se concreta un vicio de procedimiento por
elusión del debate o de la votación, en los términos de la sentencia C-084 de
2019.
[24] Expone que el debate
respecto de un proyecto de ley es uno solo pero que se compone
de diferentes instancias y que este existe cuando se garantizan las condiciones
para que tenga lugar, pero no es posible exigir un determinado estándar de
intensidad respecto de las discusiones y posiciones para el efecto.
[25] Este principio no solo
se cumple cuando las actuaciones se dan a conocer por intermedio de los
instrumentos ordinarios de publicación, sino también cuando los parlamentarios
"efectivamente tuvieron la oportunidad de hacerlo por otros mecanismos
y con ellos adelantar de manera razonable el debate" (folio 71). Lo
anterior puede ocurrir de diversas formas como, por ejemplo, cuando media una
explicación previa a la célula legislativa de la iniciativa.
[26] Según consta en Actas
No. 039 y 040 del 18 de diciembre de 2018.
[27] Que se agruparían en:
(i) artículos sin proposiciones, (ii) artículos con una sola proposición, (iii)
artículos con dos o más proposiciones, (iv) artículos con proposiciones que fueron
retiradas y (iv) artículos con proposiciones sin aval del gobierno.
[28] El representante Juan
Pablo Celis Vergel señaló que "[...] las proposiciones que se
presentaron por parte de la Cámara, que fueron avaladas por el Gobierno
nacional, están incluidas en esta Ley de Financiamiento aprobado [sic] el día
de ayer; quisiera, Presidente, con su venia, que colocara a consideración esta
proposición, para que la podamos discutir entre todos los compañeros de la
Cámara." Acta 039 que obra en la Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de
marzo de 2019, página 22. Por su parte, el representante Juan Carlos Wills
afirmó que "[...] estuvimos ayer también interactuando con la
bancada de Senado, hicimos proposiciones también allá por Senado, así que
también estamos de acuerdo [...]".
[30] Cuya traducción sería,
en caso de duda, esta se resolverá a favor del legislador.
[32] Suscribe el documento
la doctora Ruth Yamile Salcedo Younes, en calidad de presidente del Instituto,
a partir de la ponencia presentada por el doctor Juan de Dios Bravo González y
aprobada por el Consejo Directivo del Instituto en sesión del 23 de julio de
2019.
[33] El concepto sostiene
que la Cámara, a diferencia del Senado, aprobó no solo el mismo texto que el
Senado sino también las proposiciones no avaladas por el gobierno. Cita para el
efecto la Gaceta del Congreso No. 126 de 2019, p. 17. La Corte debe anotar, en
todo caso, que el resultado de la votación desdice lo afirmado por el concepto
porque, en realidad, las proposiciones no avaladas fueron negadas, según se lee
incluso en la misma transcripción que hace el concepto.
[34] Se ha dicho que con
este término de caducidad aplicable solo a los vicios de forma de la ley, la
Constitución ha privilegiado la eficacia y la seguridad jurídica sobre la
validez. Corte Constitucional, sentencia C-685 de 2011.
[36] Corte Constitucional,
sentencia C-724 de 2007.
[37] Corte Constitucional,
sentencia C-467 de 1993.
[38] Corte Constitucional,
sentencia C-338 de 2002.
[39] Ley del Plan Nacional
de Desarrollo, publicada en el Diario Oficial No. 50.964.
[40] "ARTÍCULO
336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su
publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (...)
Se derogan expresamente (...) el artículo 110 de la
Ley 1943 de 2018 (...)".
[41] Corte Constitucional,
sentencia C-378 de 2019: "21. En el caso concreto, advierte
la Sala que el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, que regula la restricción
presupuestal de la que la norma acusada exime a unas entidades públicas en
concreto, fue derogada expresamente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019.
El artículo 51 ibidem, además, contiene la fórmula vigente para establecer
los gastos de personal de las entidades públicas del orden nacional. Por una
parte, dispone que las modificaciones a los gastos de personal de las entidades
públicas nacionales no pueden afectar programas y servicios esenciales a cargo
de la respectiva entidad. Por la otra, que "deberán guardar
consistencia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, el Marco de Gasto de Mediano
Plazo del respectivo sector, y garantizar el cumplimiento de la regla fiscal
establecida en la Ley 1473 de 2011". La restricción objeto de
controversia, como se observa, ya no se encuentra vigente.
22. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala
considera innecesario pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
disposición acusada. Los efectos jurídicos de esta última dependían de la vigencia
del artículo 92 de la Ley 617 de 2000, en la medida en que aquella contenía una
excepción a la restricción presupuestal que establecía esta última. En otras
palabras, ante la derogatoria de la regla presupuestal que le daba sentido
práctico a la excepción, esta última dejó de producir efectos jurídicos. Se
trata de una disposición de la que es imposible derivar efectos normativos,
pues las entidades estatales destinatarias de la norma sub examine, de
todas formas, estarían eximidas del referido límite presupuestal, se insiste,
porque el mismo fue derogado por el artículo 336 la Ley 1955 de 2019".
[42] Artículo 338 de la
Constitución Política.
[43] Corte Constitucional,
sentencia C-225 de 2008.
[48] Ver Gaceta
Constitucional 79 del 22 de mayo de 1991, p 10.
[51] El artículo 157 CP
señala que los proyectos de ley deben ser aprobados en primer debate por la
respectiva comisión permanente, y en segundo debate por la plenaria de cada
cámara. Y el artículo 160 ibidem dispone que "Durante
el segundo debate cada cámara podrá introducir las modificaciones, adiciones y
supresiones que juzgue necesarias",
[52] El cual señala: "Modificaciones.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160, inciso 2o., de la
Constitución Política, cuando a un proyecto de ley le sean introducidas
modificaciones, adiciones o supresiones durante el debate en Plenaria, éstas
podrán resolverse sin que el proyecto deba regresar a la respectiva Comisión
Permanente".
[53] Corte Constitucional,
sentencia C-141 de 2010.
[55] Corte Constitucional,
sentencia C-305 de 2004.
[56] Corte Constitucional,
sentencia C-737 de 2001.
[57] Corte Constitucional,
sentencia C-453 de 2006.
[60] Corte Constitucional,
sentencia C-699 de 2016.
[61] El artículo 346 prevé
que "El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de
apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días
de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá
elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal
y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo. En la Ley de Apropiaciones no
podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente
reconocido, o a un gasto decretado conforme a ley anterior, o a uno propuesto
por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del
poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al
Plan Nacional de Desarrollo. Las comisiones de asuntos económicos de las dos
cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de
Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones".
[62] El artículo 11 del
Decreto 111 de 1996 establece que "Los recursos de capital
comprenderán: Los recursos del balance, los recursos del crédito
interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los
cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos
financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los
desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las
donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden
nacional, y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden
nacional y de las sociedades de economía mixta con el régimen de
aquellas sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la Ley les
otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de
estabilización cambiaria y monetaria. Parágrafo. Las rentas e ingresos
ocasionales deberán incluirse como tales dentro de los correspondientes grupos
y sub - grupos de qué trata este artículo (Ley 38/89, artículo 21, Ley 179/94,
artículos 13 y 67)" (subrayado fuera de texto original).
[63] En la sentencia C-478
de 1992, la Corte manifestó que "[E]n el proyecto de ley de
apropiaciones se incluirá la totalidad de los gastos que el Estado pretenda
realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente
autorizados no fuesen suficientes, el Gobierno propondrá la creación de nuevas
rentas. Esto significa que el nuevo régimen presupuestal colombiano
adopta el principio de la universalidad pero de manera restringida, aplicándolo
únicamente al gasto y no a los ingresos" (subrayado fuera de texto
original).
[64] En cuanto al principio
de universalidad, el artículo 15 del Decreto 111 de 1996, dispone que "El
presupuesto contendrá la totalidad de los gastos públicos que se espere
realizar durante la vigencia fiscal respectiva. En consecuencia, ninguna
autoridad podrá efectuar gastos públicos, erogaciones con cargo al Tesoro o
transferir crédito alguno, que no figuren en el presupuesto (Ley 38 de 1989,
art. 11, Ley 179 de 1994, art. 55, inciso 3°, Ley 225 de 1995,
artículo 22)".
[65] El artículo 347 de la
Constitución Política prevé que: "El proyecto de ley de apropiaciones
deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar
durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados
no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá,
por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del
presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes
para financiar el monto de gastos contemplados. El presupuesto podrá aprobarse
sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos
adicionales, cuyo trámite podrá continuar su curso en el período legislativo
siguiente (...)". En sentencia C-478 de 1992 la Corte estimó que en
dicha disposición "(...) queda establecida la obligación para el
Gobierno Nacional de incluir en el proyecto de ley anual de presupuesto todos
los gastos que espera realizar en el período fiscal. Esta flexibilidad que
indudablemente representa un avance en la técnica legislativa presupuestal,
desvirtúa, sin embargo, el antiguo principio de la paridad de ingresos y gastos
en materia presupuestal". Así pues, existe una gran diferencia con lo
señalado en la Constitución Nacional de 1886 (artículo 211), la cual
contemplaba la obligatoriedad del equilibrio presupuestal.
[66] En lo que se refiere a
la ley orgánica del presupuesto, el artículo 151 de la Constitución prevé que
"El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán (...)
aprobación y ejecución del presupuesto de rentas u ley de apropiaciones y del
plan general de desarrollo (...)". En el mismo sentido, el artículo
352 de la Constitución prevé que "Además de lo señalado en esta
Constitución, la ley orgánica del presupuesto regulará lo correspondiente a la
programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la
Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados d
cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el plan nacional de
desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades
estatales para contratar". Por demás, el artículo 1 del Decreto 111 de
1996 establece que "La presente ley constituye el Estatuto Orgánico del
Presupuesto General de la Nación a que se refiere el artículo 352 de la
Constitución Política. En consecuencia, todas las disposiciones en materia
presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este Estatuto que
regula el sistema presupuestal."
[67] En la sentencia C-1190
de 2001 se explicó que ello "con el fin de que las Comisiones
correspondientes puedan tener un conocimiento real y preciso sobre los
faltantes existentes y determinar si las nuevas rentas permiten el equilibrio
financiero".
[68] Al respecto, ver:
Carlos Lleras de la Fuente y Otros, Interpretación y Génesis de la
Constitución de Colombia. Departamento de Publicaciones de la Cámara de
Comercio de Bogotá. Bogotá, Colombia. 1992, pág. 577.
[69] En España han sido
denominadas "leyes de acompañamiento". Al respecto
ver Luis María Cazorlá Prieto, "Las Llamadas Leyes de Acompañamiento
Presupuestario en el Ordenamiento Español". Instituto de Estudios
Fiscales y Marcial Pons, Madrid, España, 1998.
[70] Ver: Juan Camilo
Restrepo, Hacienda Pública. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, Colombia. Novena Edición, 2012. Pág. 479.
[71] La posibilidad de que
se expidan leyes de financiamiento para balancear el presupuesto fue fruto de
una conciliación de dos posiciones en el seno de la Asamblea Nacional
Constituyente que el tratadista Mauricio Plazas Vega resume así "De
otra parte, obsérvese que el texto que en definitiva tiene el artículo 347 de
la Carta Política fue fruto de una conciliación en el seno de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991, a manera de síntesis de una controversia
que se generó por dos posiciones encontradas: de un lado, la del gobierno
nacional presidido por César Gaviria Trujillo, en cuyo proyecto (art. 223) se
propuso que el presupuesto incluyera la totalidad de los ingresos y los gastos,
de manera tal que reflejara la situación real del país, y que si los segundos
fueran superiores a los primeros el propio proyecto de ley de presupuesto, con
sujeción a la ley orgánica, pudiera incluir modificaciones al ordenamiento
tributario, establecer empréstitos forzosos o ampliar los cupos de
endeudamiento, con el fin de cubrir la diferencia. De otro, la de algunos
constituyentes, orientados por el hacendista Alfonso Palacios Rudas, quienes
cuestionaron en forma permanente la medida amparados en la tradicional tesis
del acto de condición, a la luz de la cual el presupuesto es simplemente un
acto de autorización que, como tal, no puede modificar el ordenamiento
precedente en materia de ingreso" Mauricio Plazas Vega, "Derecho
de la Hacienda Pública y Derecho Tributario". Editorial Temis, Tomo I,
Bogotá, Colombia. 2016, páginas 610 y 611.
[72] Mauricio Plazas Vega,
"Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario".
Editorial Temis, Tomo I, Bogotá, Colombia. 2016, página 610.
[73] Ver Estatuto Orgánico
del Presupuesto, artículo 54 y sentencia C-015 de 2016.
[74] Corte Constitucional,
sentencia C-354 de 1998.
[75] El artículo 54 del
Decreto 111 de 1996, dispone que "Si los ingresos legalmente
autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el
Gobierno, por conducto del Ministerio de Hacienda, mediante un proyecto de ley
propondrá los mecanismos para la obtención de nuevas rentas o la modificación
de las existentes que financien el monto de los gastos contemplados. En dicho
proyecto se harán los ajustes al proyecto de presupuesto de rentas hasta por el
monto de los gastos desfinanciados (Ley 179 de 1994, art. 24)".
[76] En desarrollo de este
mandato el Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), enuncia en el artículo 169
eventos en los cuales se permiten las sesiones conjuntas, previendo que "1.
Por disposición constitucional. Las Comisiones de asuntos económicos de las dos
Cámaras deliberarán en forma conjunta para dar primer debate al proyecto de
Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones".
[77] Al respecto, esta
Corte en su sentencia C-1190 de 2001 estableció que "(...) Siendo el
nuestro un sistema bicameral en el que las dos Cámaras legislativas tienen
idéntico poder y cumplen funciones similares en cuanto se refiere al trámite y
aprobación de los proyectos de ley, es claro que cada una goza de autonomía e
independencia para tramitar sus propios asuntos, por tal razón las sesiones
plenarias y las que realicen las Comisiones Constitucionales Permanentes, en
principio, se deben realizar en forma separada. Sin embargo, fue el mismo
constituyente quien decidió consagrar algunas excepciones a esa regla general
al autorizar las denominadas sesiones conjuntas".
[78] Comisiones terceras y
cuartas constitucionales permanentes. Según el artículo 4 de la Ley 3a de 1992
"Para los efectos previstos en los artículos 341 y 346 de la
Constitución Nacional serán de asuntos económicos las Comisiones Tercera y
Cuarta. Dentro de los veinte (20) días siguientes a la presentación de los
proyectos de presupuesto de rentas y apropiaciones, plan nacional de desarrollo
y plan de inversiones, cada Comisión rendirá informe y recomendaciones sobre
los temas de su conocimiento a las Comisiones Económicas Tercera y Cuarta".
[79] La Corte, en sentencia
C-1190 de 2001, ya citada, señaló que, para efectos de las sesiones conjuntas,
debían entenderse en concordancia los artículos 346 y 347 CP.
[80] Gaceta No. 933 del 31
de octubre de 2018.
[81] Ver páginas 37 a 89 de
la Gaceta del Congreso No. 933 del 31 de octubre de 2018.
[82] En la exposición de
motivos del proyecto de ley, se citaron las sentencias C-809, 992 y 1190 de
2001 y C-726 de 2015.
[83] Gaceta No. 933 del 31
de octubre de 2018, p. 45.
[84] Reiterado por el
artículo 191 del Reglamento del Congreso.
[85] Corte Constitucional,
sentencia C-637 de 2015.
[87] Sobre este tema ver,
por ejemplo, las sentencias C-282 de 1997, C-540 de 2003, C-801 de 2003, C-1147
de 2003, C-450 de 2011, C-289 de 2016, C-674 de 2017, C-020 de 2018 y C-076 de
2018.
[88] Sobre la importancia de
las formas en la aprobación de las leyes, dijo la Corte en sentencia C-155 de
1998 "reiteradamente ha indicado que las leyes pueden ser
inconstitucionales por vicios de forma derivados del desconocimiento del
Reglamento del Congreso. Y ello por cuanto la misma Constitución indica que
"El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el
ejercicio de la actividad legislativa", y una de estas leyes es,
justamente, la Ley 5ª de 1992, que contiene el Reglamento del Congreso. // Ello
obedece a que las formas de trámite son una garantía de seguridad jurídica, por
lo cual, cuando la propia Constitución las exige, en cierta forma se
substancializan. De ahí que se hable de formas substanciales, sin las cuales el
aspecto material del derecho positivo, no puede ser eficaz. //En el caso
concreto de las leyes, las formas prescritas para su expedición son garantía de
la expresión libre de la voluntad soberana cuya representación ostentan los
miembros del Congreso. Por esa razón, el Constituyente primario las prescribió
como obligatorias cuando definió que la actividad legislativa debía ceñirse a
la ley orgánica contentiva del Reglamento del Congreso. Por lo tanto, al amparo
de la actual Constitución, y sin que obste la prevalencia del derecho
substancial sobre el procesal que ella consagra, resulta claro que las normas
que imponen requisitos formales para la expedición de leyes, revisten la misma
importancia que aquellas que regulan aspectos sustanciales, por lo cual el
desconocimiento de unas y otras, genera, igualmente, un vicio de
inexequibilidad".
[89] Corte Constitucional,
sentencia C-737 de 2001.
[91] Corte Constitucional,
sentencia C-737 de 2001. Reiterada también en sentencia C-473 de 2004.
[92] Corte Constitucional,
sentencia C-084 de 2018
[93] Corte Constitucional,
sentencia C-872 de 2002.
[94] Corte Constitucional,
sentencia C-084 de 2018, fundamento 4.4.2.3.
[95] Corte Constitucional,
sentencia C-816 de 2004.
[97] Corte Constitucional
sentencias C-004 de 1993, C-583 de 1996, C-740 de 1999, C-569 de 2000, C-084 de
1995, C-227 de 2002, C-873 de 2002, C-228 de 2003, C-876 de 2002, C-891 de
2012, C-449 de 2015 y C-084 de 2019, entre otras.
[98] En la reciente
sentencia C-278 de 2019 la Corte señaló: "26. La reserva legal en
materia tributaria y la correlativa exigencia de legitimidad democrática para
las normas de índole fiscal, es una de las características definitorias del
Estado constitucional. En efecto, el proyecto político liberal que lo
precedió tuvo entre sus bases, en particular para el caso estadounidense, el
principio de no taxation without representation, el cual está enfocado a
imponer como condición para la validez de la obligación tributaria la
existencia de un procedimiento democrático participativo, así como la concurrencia
de los sujetos destinatarios de los impuestos en dicho proceso de formulación
normativa.
A partir de esta premisa, la Constitución establece
reglas precisas que confieren al Congreso la competencia amplia, exclusiva y
general, para definir los impuestos".
[99] Robert Nozick, en su
libro "Anarquía, Estado y Utopía" (1974) se pregunta
sobre los principios y postulados de la justicia distributiva y retributiva en
el marco del decreto de obligaciones tributarias. Para Nozick las obligaciones
tributarias penden del consentimiento previo de los contribuyentes porque si
bien es cierto que tales erogaciones están justificadas a priori desde
una perspectiva de justicia distributiva, no lo están desde las exigencias
propias de la justicia retributiva. Y agrega que si los contribuyentes no han
consentido en pagar un determinado impuesto y aun así el Estado lo cobra, ello
equivale a afirmar que el Estado está esclavizando a sus administrados quienes
deben trabajar n cantidad de horas a favor del Estado sin
ellos haberlo consentido. Así pues, el principio de no taxation without
representantion se ata a la noción de que el consentimiento de los
contribuyentes es indispensable para que las erogaciones tributarias puedan
realmente satisfacer las exigencias de la justicia distributiva y retributiva.
[100] La relación entre el
ejercicio de la función legislativa (a partir del conocimiento que otorga el
principio de publicidad) y la forma como ella incluye la materialización del
principio democrático ha sido expuesta por la Corte en los siguientes términos: "El
principio de publicidad se encuentra inescindiblemente ligado a la
participación democrática en la actividad parlamentaria, puesto que su debida
observancia garantiza la materialización del principio democrático en la
creación de los preceptos normativos. Por esta razón, la participación dentro
del debate parlamentario debe entenderse no sólo como el correcto
funcionamiento de un órgano del Estado, sino como (...) la participación de la
sociedad misma en la producción de las normas" (sentencia C-298
de 2016). También ha dicho este tribunal, en relación con la importancia del
debate, que "En este punto, cabe hacer especial énfasis en la
interpretación que del artículo 94 del Reglamento del Congreso, la Ley 5ª de
1992, ha efectuado esta Corte en su jurisprudencia sobre la institución
jurídica del debate. Su importancia es cardinal, en la medida en que, por su
intermedio, se permite madurar la decisión definitiva que en torno a un
proyecto de ley o acto legislativo se va a tomar en el seno de la respectiva
célula legislativa. En otras palabras, busca, por una parte, garantizar el
examen de los parlamentarios sobre las distintas propuestas sometidas a
consideración, dando oportunidad de que incidan en la posición individual que
van (sic) asumir, y por la otra, permitir también la
valoración colectiva, en torno a las ventajas y desventajas que se van a
derivar de la decisión por adoptar" (Corte Constitucional, sentencia
C-751 de 2013).
[101] En la sentencia C-084
de 2018, la Corte señaló que: "4.4.3.2. De lo expuesto se infiere que
el principio de publicidad en la actividad legislativa tiene dos escenarios
principales de actuación. El primero encaminado a racionalizar el ejercicio de
las funciones a cargo del Congreso y el segundo dirigido a brindar las
condiciones necesarias que permitan activar la participación y el control
ciudadano". Sobre este último aspecto, cabe recordar que el artículo
40 CP señala que todo ciudadano tiene derecho a participar en el control del
poder político, y el artículo 133 ibidem dispone que "el
elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores
del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura".
[102] Corte Constitucional,
sentencias C-816 de 2004 y C-332 de 2016. También se consideran imprescindibles
el pluralismo político, el principio de mayorías y el principio de publicidad.
[103] En todo caso este
tribunal ha indicado que no constituye una irregularidad de forma que las
propuestas de modificación sean publicadas e identificadas en el desarrollo del
debate, y que a pesar de que se otorgue la oportunidad de discutir sobre estas,
se opte por su aprobación sin que haya muchas intervenciones al respecto
(sentencia C-751 de 2013), de modo que existe debate incluso cuando la
discusión es sencilla o corta, pero el objeto de la discusión es claro y
determinado.
[104] Corte Constitucional,
sentencia C-332 de 2016.
[105] Corte Constitucional,
sentencia C-087 de 2016.
[106] En la sentencia C-537
de 2012, la Corte dijo: "13. La debida conformación de la voluntad
democrática de las cámaras depende de varios aspectos, que son precisamente la
materia de regulación por parte de las normas constitucionales y orgánicas que
prescriben el procedimiento legislativo. Uno de los principales factores
que incide en esa voluntad es el conocimiento acerca de los textos sometidos a
discusión y aprobación, en tanto presupuesto hermenéutico necesario para la
adecuada y suficiente construcción de un criterio informado por parte de cada
congresista (...)".
[107] Corte Constitucional,
sentencia C-760 de 2001, cuyos criterios fueron reiterados en las sentencias
C-751 de 2013 y C-084 de 2018. También, en la sentencia C-840 de 2013 la Corte
puntualizó: "5. La debida conformación de la voluntad democrática del
legislativo, según lo expuesto, está supeditado a un presupuesto
epistemológico. Para que las cámaras puedan adoptar una decisión
informada y deliberada sobre los proyectos de ley, deben establecerse
mecanismos idóneos y suficientes para que los parlamentarios conozcan el
contenido de las iniciativas. Es bajo está lógica que la jurisprudencia
constitucional ha establecido la obligación que el procedimiento legislativo
cumpla con el principio de publicidad, entendido como la obligación que el
proyecto de ley sea publicado en la Gaceta del Congreso, antes de darle curso
en la comisión correspondiente, de acuerdo a lo ordenado en el numeral primero
del artículo 157 C.P., precepto replicado por el artículo 156 del Reglamento
del Congreso."
[108] Corte Constitucional,
sentencia C-084 de 2018.
[109] Corte Constitucional,
sentencia C-557 de 2000.
[110] En la sentencia C-084
de 2018, se indicó que "Incluso, el análisis sobre la manera en que se
cumple ese deber básico de conocimiento de las materias objeto de discusión y
votación, en aquellos casos en que no se demanda obligatoriamente la
publicación en la Gaceta del Congreso, como ocurre en la hipótesis previamente
expuesta, también debe ser adelantado a la luz del principio de
instrumentalidad de las formas, como ocurrió en la Sentencia C-131 de 2009. En
efecto, en dicha oportunidad se concluyó que no existió un vicio de forma, por
la ausencia de la lectura de las propuestas presentadas para modificar algunos
artículos de la Ley 1142 de 2007, como quiera que no se afectó el principio de
publicidad, por el modo en que fueron explicadas por sus proponentes, antes de
su votación".
[111] Sobre el particular,
la Corte Constitucional en su sentencia C-084 de 2018 señaló que "Con
todo, la manera cómo funciona el Congreso y la forma cómo se surten los debates
vinculados con el ejercicio de la actividad legislativa, suponen la
imposibilidad práctica de que toda información relacionada con el proceso de
adopción de una ley, sea objeto de publicación en el medio oficial dispuesto
para el efecto. Tal circunstancia se presenta, por ejemplo, con las
proposiciones de sustitución o modificación de un proyecto de ley, cuya
presentación y consideración por parte de los congresistas debe llevarse a cabo
una vez se da apertura a la discusión de la iniciativa en cada instancia
legislativa (Ley 5ª de 1992, art 115). Por esta razón, la jurisprudencia de la
Corte ha admitido dicho régimen exceptivo, sobre la base de que, si bien para
proceder a su aprobación ni la Carta Política ni el Reglamento del Congreso
exigen su publicación previa en la Gaceta, sí se impone su lectura al resto de
miembros de la comisión o de la plenaria respectiva, como lo prescribe el
artículo 125 de la Ley 5ª de 1992, con el fin de garantizar la lógica que
subyace en la preservación del principio de publicidad. Al respecto, la
disposición en cita establece que: "Artículo
125. Lectura de la proposición. Cerrada la discusión se dará lectura nuevamente a
la proposición que haya de votarse". Con
todo, al igual que ocurre con el informe de ponencia, nada impide que las
proposiciones modificativas o sustitutivas puedan ser objeto de una
distribución previa con la reproducción del documento que las contiene, con el
fin de que puedan ser leídas y conocidos por los congresistas. Tal acto
preserva la esencia del citado principio de publicidad, dentro de un esquema
flexible que responde a las formas del procedimiento legislativo" (Negrillas fuera de
texto original).
[112] Corte Constitucional,
sentencia C-084 de 2019.
[113] Corte Constitucional,
sentencia C-084 de 2019.
[114] Ver artículo 179 del
Reglamento del Congreso. También ver el numeral 1 del artículo 115 de la
mencionada ley que señala: "1. No se admitirá la modificación
sustitutiva de todo el proyecto, y más que en la consideración de su aspecto
formal lo deberá ser en su contenido material, es decir que no haya cambio
sustancial en el sentido del proyecto".
[115] Corte Constitucional,
sentencia C-332 de 2017.
[117] Corte Constitucional,
sentencia C-760 de 2001.
[120] Corte Constitucional,
sentencias C-131 de 2009, C-537 de 2012 y C-084 de 2018.
[121] Corte Constitucional,
sentencia C-537 de 2012.
[122] Ibid. Corte
Constitucional, sentencia C-131 de 2009.
[123] Ibid. Corte
Constitucional, sentencia C-760 de 2001.
[124] Corte Constitucional,
sentencia C-537 de 2012.
[125] Corte Constitucional,
sentencia C-760 de 2001.
[127] Ibid.
Corte Constitucional, sentencia C-1039 de 2004.
[128] Corte Constitucional,
sentencia C-760 de 2001.
[130] Ver numeral 5 del
artículo 123 del Reglamento del Congreso.
[131] Corte Constitucional,
sentencia C-084 de 2019.
[132] Corte Constitucional,
sentencia C-577 de 2000.
[133] Corte Constitucional,
Auto 086 de 2012, y sentencias C-034 de 2009 y C-258 de 2014.
[134] En sentencia C-633 de
2016, se señaló que "(...) únicamente cuando existe unanimidad en
la plenaria y se obtiene la mayoría requerida, es que cabe entender que el
vicio del anuncio previo es subsanable". Dicho criterio también
fue referido en el Auto 476 de 2017.
[135] Corte Constitucional,
sentencia C-258 de 2014.
[136] Corte Constitucional,
sentencia C-633, ya citada.
[137] Corte Constitucional,
sentencia C-258 de 2014, ya citada.
[138] Corte Constitucional,
sentencia C-202 de 2016 y Auto 476 de 2017.
[139] Corte Constitucional,
sentencia C-110 de 2019.
[140] Constitución
Política, artículo 154, incisos 1 y 2: "Las leyes pueden tener origen
en cualquiera de las Cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del
Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156, o
por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución.
No obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas
por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9,
11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150;
las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de
las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas
industriales o comerciales y las que decreten exenciones de impuestos,
contribuciones o tasas nacionales. [...]"
[141] Tal y como lo
certificó el secretario general de la Cámara de Representantes. Esta
certificación obra a folio 89 de la Gaceta 933 del 31 de octubre de 2018.
[142] Ver, en la Internet:
http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/cuatrenio-2018-2022/2018-2019/article/197-por-la-cual-se-expiden-normas-de-financiamiento-para-el-restablecimiento-del-equilibrio-del-presupuesto-nacional-y-se-dictan-otras-disposiciones-mensaje-de-urgencia
[143] Se designaron a los
siguientes congresistas como ponentes: por la Comisión III del Senado: Fernando
Nicolás Araújo Rumié, Rodrigo Villalba Mosquera (coordinadores), Luis Iván
Marulanda Gómez, Édgar Enrique Palacio Mizrahi, David Alejandro Barguil Assis,
Richard Alfonso Aguilar Villa, Gustavo Bolívar Moreno, Germán Darío Hoyos
Giraldo (ponentes; por la Comisión IV del Senado: Carlos Manuel Meisel Vergara,
Carlos Abraham Jiménez López, Mario Alberto Castaño Pérez y Juan Felipe Lemos
Uribe (coordinadores), Aída Yolanda Avella Esquivel, Juan Luis Castro Córdoba,
Juan Samy Merheg Marún, John Milton Rodríguez González (ponentes); por la
Comisión III de Cámara: Fabio Fernando Arroyave Rivas, Wilmer Remiro Carrillo
Mendoza, Christian Munir Garcés Aljure, Nidia Marcela Osorio Salgado, Néstor
Leonardo Rico (coordinadores), Yamil Hernando Arana Padaui, Juan Pablo Celis
Vergel, John Jairo Cárdenas Morán, John Jairo Roldán Avendaño, Carlos Alberto
Cuencia Chaux, Christian José Moreno Villamizar, Katherine Miranda Peña;
Comisión de IV Cámara: Alexander Bermúdez Lasso, Hernán Humberto Garzón
Rodríguez, Gloria Betty Zorro Africano, Hernando Guida Ponce (coordinadores),
Jairo Reinaldo Cala Suárez, Irma Luz Herrera Rodríguez, Catalina Ortiz Lalinde,
Milene Jarava Díaz (ponentes).
[144] Acta No. 01 del 14 de
noviembre de 2018. Gaceta No. 085 del 26 de febrero de 2019.
[145] Acta No. 02 del 21 de
noviembre de 2018. Gaceta No. 119 del 13 de marzo de 2019.
[146] Según certificaciones
de la Secretaria General de la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes
que obran a folios 199 y 217 de la Gaceta del Congreso No. 1047 del 28 de
noviembre de 2018.
[147] Suscrito por los
siguientes congresistas: Comisión III (Senado): Fernando Nicolás Araújo Rumié
(coordinador), Edgar Enrique Palacio Mizrahi, David Alejandro Barguil Assís
(ponentes); Comisión III (Cámara): Fabio Fernando Arroyave Rivas, Wilmer Ramiro
Carrillo Mendoza, Christian Munir Garcés Aljure (coordinadores), Yamil Hernando
Arana Padaui, Juan Pablo Celis Vergel, John Jairo Cárdenas Morán, John Jairo
Roldán Avendaño; Comisión IV (Senado): Carlos Manuel Meisel Vergara, Mario
Alberto Castaño Pérez, Juan Felipe Lemos Uribe (coordinadores), Juan Samy
Merheg Marún, John Milton Rodríguez González; Comisión IV (Cámara): Alexander
Bermúdez Lasso, Hernando Guida Ponce (coordinadores), Irma Luz Herrera
Rodríguez, Milene Jarava Díaz (ponentes).
[148] Suscrito por los
siguientes congresistas: Iván Marulanda Gómez, Juan Luis Castro Córdoba
(senadores), Catalina Ortiz Lalinde, Katherine Miranda Peña (representantes)
[149] La ponencia mayoritaria
y su texto propuesto para primer debate figura a folios 1-194 de la Gaceta No.
1047 de 2018. Por su parte, la ponencia negativa para primer debate se halla en
la Gaceta 1047 del 28 de noviembre de 2018, p 200 – 216.
[150] De conformidad con
certificación de la secretaría general de la Comisión Tercera de la Cámara de
Representantes que obra a folio 111 de la Gaceta del Congreso No. 1060 del 28
de noviembre de 2018.
[151] Suscrita por Gustavo
Bolívar Moreno, Aida Avella Esquivel (senadores), David Racero Mayorca (firman
también María José Pizarro, Gustavo Petro Urrego, y otro congresista cuya firma
es ilegible)
[152] Acta No. 03 del 28 de
noviembre de 2018. Gaceta No. 085 del 26 de febrero de 2019.
[153] Acta No. 04 del 29 de
noviembre de 2018. Gaceta del Congreso No. 086 del 26 de febrero de 2019.
[154] Acta No. 05 del 3 de
diciembre de 2018. Gaceta del Congreso No. 087 del 26 de febrero de 2019.
[155] Folio 144 del Acta
No. 05 del 3 de diciembre de 2018. Gaceta del Congreso No. 087 del 26 de
febrero de 2019.
[156] Dado que se negó la
proposición consistente en votarlos individualmente. Ver Gaceta del Congreso
No. 088 del 26 de febrero de 2019.
[157] Artículos 8°, el 15,
el 17, el 21, el 29, el 37, el 38, el 39, el 40, el 43, el 45, el 46, el 50, el
51, el 52, el 55, el 70, el 74, el 76, el 77, el 78, el 79, el 80, el 84, el
86, el 88, el 92, el 94 el 96, el 97, el 98, el 99, el 100, el 101, 102, 104,
105.
[158] Acta No. 06 del 4 de
diciembre de 2018. Gaceta del Congreso No. 088 del 26 de febrero de 2019.
[159] Se trató de los
artículos 1, 10, 12, 13, 66, 73 y 81.
[160] Acta No. 07 del 5 de
diciembre de 2018. Gaceta del Congreso No. 089 del 26 de febrero de 2019.
[161] Gaceta del Congreso
No. 1133 del 13 de diciembre de 2018, folios 1-48.
[162] Informe de ponencia
suscrito, en la Gaceta del Congreso No. 1137 del 13 de diciembre de 2018 por
los senadores de la Comisión III: Fernando Nicolás Araújo, Rodrigo Villalba
Mosquera (coordinadores), Edgar Enrique Palacio Mizrahi y David Alejandro Barguil
Assís (ponentes) y los senadores de la Comisión IV: Carlos Manuel Meisel
Vergara, Carlos Abraham Jiménez López, Juan Felipe Lemos Uribe (coordinadores),
Juan Samy Merheg Marún y John Milton Rodríguez González (ponentes). En la
Gaceta del Congreso No. 1139 el informe fue suscrito por los representantes de
la Comisión III: Fabio Fernando Arroyave, Wilmer Ramiro Carrillo Mendoza, Nidia
Marcela Osorio Salgado, Néstor Leonardo Rico (coordinadores), Yamil Hernando
Arana Padaui, Juan Pablo Celis Vergel, Carlos Alberto Cuenca Chauz, Christian
José Moreno Villamizar y Armando Antonio Zabaraín D'Arce (ponentes) y por los
representantes de la Comisión IV: Alexander Bermúdez Lasso, Hernando Guida
Ponce (coordinadores), Irma Luz Herrera Rodríguez y Milene Jarava Díaz
(ponentes).
[163] Dicho informe de
ponencia fue materia de una fe de erratas respecto de los artículos 63 y 70
(sobre vigencias). Dicha fe de erratas fue publicada en la Gaceta del Congreso
no. 1146 del 17 de diciembre de 2018, folio 4.
[164] Gaceta del Congreso
No. 1143 del 13 de diciembre de 2018, folios 1-68, informe de ponencia suscrito
por los senadores Gustavo Bolívar Moreno y Aida Avella Esquivel y la
representante Katherine Miranda (se incluye una firma ilegible).
[165] Gaceta del Congreso
No. 1143 del 13 de diciembre de 2018, folios 69-79, informe de ponencia
suscrito por los senadores Iván Marulanda Gómez y Juan Luis Castro Córdoba y la
representante Catalina Ortiz Lalinde.
[166] En dichos decretos el
señor presidente de la República citó a sesiones extraordinarias del Congreso
desde el 17 y hasta el 19 de diciembre, con el fin de discutir tres proyectos
de ley, entre ellos, el que se convirtió en la Ley de Financiamiento.
[167] Ver Acta No. 040
publicada en la Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019.
[168] Ver Gaceta del
Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, página 6.
[169] Ver Gaceta del
Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, páginas 7-47.
[170] Expuso primero el
senador Marulanda (ponencia con proposición de archivo), luego el senador
Bolívar (ponencia positiva con texto alternativo) y por último el senador
Araújo por la ponencia positiva (mayoritaria).
[171] En relación con la
proposición de archivo el resultado de la votación fue: Por el SI 11 y por el
NO 57. En punto a la proposición positiva ("dése debate") con
texto alternativo el resultado de la votación fue: por el SI: 10 y por el NO:
60. Por último, en relación con la proposición de la ponencia llamada
"mayoritaria", la votación fue: por el Sí: 62 y por el No: 18. Ver Gaceta
del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 78-81.
[172] Se incluyeron
proposiciones a los siguientes artículos respecto del texto propuesto en la
ponencia mayoritaria: 2, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 18, 20, 23, 25, 34, 44, 47,
50, 54, 60, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 80, 87, 95, 97,
98, 100, 101, 102, 105, 106, 108 y 112. No se incluyeron proposiciones respecto
de los siguientes artículos: 1, 3, 5, 6, 7, 13, 14, 17, 19, 21, 22, 24, 26, 27,
28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 51,
52, 53, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 62, 64, 73, 78, 79, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 88,
89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 99, 103, 104, 107, 109, 110, 111.
[173] Resultado de la
votación: por el SI: 60 y por el NO: 17. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21
de junio de 2019, p. 82.
[174] Artículos 4, 9, 10,
11, 15, 44, 47, 50, 54, 60, 65, 76, 97 y 98. Resultado de la votación: Por el
SI: 65 y por el NO: 15. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de
2019, p. 88.
[175] Ver Gaceta del
Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 101. Por el SI: 66 votos, por el
NO: 18 votos.
[176] Luego de expuestos,
se discutió y votó la adición al artículo 20 propuesto por el Senador Jhon
Milton Rodríguez. Por el SÍ: 51 votos, por el NO: 20 votos. Ver Gaceta del
Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 109. También se votó la inclusión
de un parágrafo nuevo a ese artículo 20. Votación: Por el SI: 56 votos, por el
NO: 13 votos. (Ibidem, p. 111)
[177] Parágrafo nuevo al
artículo 77 según la proposición del Senador David Barguil Assis. Por el SÍ: 79
votos, por el NO: 2 votos. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de
2019, p. 119.
[178] Artículo 77 y su
modificación propuesta por la Senadora María del Rosario Guerra. Fue aprobado.
Por el SI: 62 votos. Por el NO: 12 votos.
[179] Artículo 63 que
contenía una proposición de eliminación por parte del Senador Luis Fernando
Velasco y otra positiva avalada por el gobierno. Por el SÍ: 49 votos, por el
NO: 25.
[180] Artículo 105 con la
proposición de la Senadora Paloma Valencia de eliminación. Por el SI: 23 votos,
por el NO: 56 votos. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019,
p. 134.
[181] Que fueron leídos por
el secretario, y que eran: artículos 2, 8, 16, 18, 23, 25, 34, 63, 66, 67, 68,
69, 70, 71, 72, 74, 75, 80, 87, 95, 100, 101, 102, 106 y 108.
[182] El resultado de dicha
votación fue: Por el SÍ: 8 y por el NO: 63. Ver Gaceta del Congreso No. 585 del
21 de junio de 2019, p. 138.
[183] El resultado de dicha
votación fue: Por el SÍ: 59 y por el NO: 15. Ver Gaceta del Congreso No. 585
del 21 de junio de 2019, p. 154.
[184] Los artículos fueron:
el 10, el 32, el 65, el 76, el 100 y el 107.
[185] Votación de la
integralidad del proyecto de ley: Por el SÍ: 61 votos, por el NO: 13 votos. Ver
Gaceta del Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, p. 173.
[186] Ver Gaceta del
Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, folio 185.
[187] Documento anexo a la
intervención conjunta del DAPRE y el MHCP ante esta Corte, que obra a folio 108
del expediente.
[188] Oficio
SLE-CS-816-2018 del 20 de diciembre de 2018, mediante el cual la Jefe de
Sección de Leyes del Senado de la República remite al Gerente General de la
Imprenta Nacional, entre otras, el proyecto de ley No. 197/18 Senado.
[190] Ver acta No. 039
publicada en la Gaceta del Congreso No. 138 del 20 de marzo de 2019.
[191] En total se
presentaron 133 impedimentos, según obra a folio 71 de la Gaceta del Congreso
No. 138 del 20 de marzo de 2019 contentiva del acta de la plenaria.
[192] Ver Acta No. 39 de la
Gaceta del Congreso No. 138 del 20 de marzo de 2019 contentiva del acta de la
plenaria, p. 9.
[193] Ponencia con
proposición de archivo: por el SÍ: 26 votos, por el NO: 97 votos; Ponencia
minoritaria con texto alternativo: por el SÍ: 22 votos, por el NO: 96 votos.
[194] Registro de votación.
Por el SÍ: 120 votos, por el NO: 24 votos.
[195] Aunque indicó que
eran cuarenta.
[196] Por el SÍ: 120 votos;
y por el NO: 23 votos.
[197] 131 votos por el SÍ y
13 votos por el NO.
[199] 123 votos por el SÍ y
19 votos por el NO.
[200] 123 votos por el SÍ y
15 votos por el NO.
[201] 110 votos por el SÍ y
22 votos por el NO.
[202] 45 votos por el SÍ y
90 votos por el NO.
[203] 34 votos por el SÍ y
98 votos por el NO.
[204] Se negaron las
proposiciones no avaladas con 34 votos por el SÍ y 98 votos por el NO. Y luego
se aprobaron dichos como venían en la ponencia con 110 votos por el SÍ y 29 por
el NO.
[205] Proposición negada
con 34 votos por el SÍ y 94 votos por el NO. Artículo aprobado como estaba en
la ponencia 92 votos por el SÍ y 22 votos por el NO.
[206] Proposición negada
con 49 votos por el SÍ y 80 votos por el NO. Artículo aprobado como estaba en
la ponencia con 88 votos por el SÍ y 46 votos por el NO.
[207] Proposición negada
con 36 votos por el SÍ y 94 votos por el NO. Artículo aprobado como estaba en
la ponencia con 101 votos por el SÍ y 22 votos por el NO.
[208] Proposición negada
con 31 votos por el SÍ y 95 votos por el NO. Artículo aprobado como estaba en
la ponencia con 101 votos por el SÍ y 29 votos por el NO.
[209] Proposición negada
con 28 votos por el SÍ y 99 votos por el NO. Artículo aprobado como estaba en
la ponencia con 96 votos por el SÍ y 28 votos por el NO.
[210] 95 votos por el SÍ y
40 votos por el NO.
[211] Acta de plenaria No.
40, publicada en la Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019.
[212] 22 votos por el SÍ y
96 votos por el NO.
[213] 101 votos por el SÍ y
25 votos por el NO.
[214] John Jairo Roldán,
Carlos Julio Bonilla, Álvaro Monedero, Juan Pablo Celis, Óscar Darío Pérez,
John Jairo Cárdenas, Christian Garcés, Juan David Vélez, Enrique Cabrales,
Víctor Manuel Ortiz, Irma Herrera, Milene Jarava, Silvio Carrasquilla, Fabio
Arroyave y otras firmas ilegibles (ver infra, numeral 190).
[215] Gaceta 126 de 2019,
pág. 11.
[216] Gaceta 126 de 2019,
pág. 15 y 16.
[217] Gaceta 126 de 2019,
pág. 22.
[218] "Intervención
del Honorable Representante Hernando Guida Ponce:
Muchas gracias Presidente.
En igual sentido de mi colega, el Partido de la U
también está presto a apoyar esta proposición que hemos considerado es
importante y que debemos darle el trámite respectivo, por lo tanto, el Partido
de la U acompaña esta proposición. (...)
Intervención del honorable
representante, Juan Carlos Wills Ospina:
Gracias Presidente. Igualmente nosotros como
partido Conservador, Presidente, estuvimos ayer también interactuando con la
bancada de Senado, hicimos las proposiciones también allá por Senado, así que
también estamos de acuerdo en acoger la ponencia como viene desde Senado
Presidente, para que se le dé trámite a la proposición, correcto.
Dirección de la Presidencia,
Alejandro Carlos Chacón Camargo:
Por el Partido Conservador, Wills. Gracias.
Partido Liberal el doctor Fabio Arroyave.
Intervención del honorable
Representante Fabio Fernando Arroyave Rivas:
Gracias Presidente, para solicitarle que esta
proposición, de la que han hablado mis antecesores, por favor se coloque en
consideración, teniendo en cuenta que hoy estamos ante una gran duda,
Presidente, porque hasta hoy llegan las sesiones extras y nosotros queremos de
alguna manera, que este es un proyecto importante para el país, y que no
queremos dejarlo en el limbo como se encuentra hoy, entonces, solicitarle,
Presidente, que se coloque a consideración esta proposición, para que sea
votada por la Cámara de Representantes. (...)
Intervención de la
honorable Representante Irma Luz Herrera Rodríguez:
Gracias Presidente, en nombre del partido político
MIRA también respaldamos la proposición de acoger el texto que viene de Senado,
creemos que es muy importante dar trámite a esta proposición y que la discusión
en Senado recogió los elementos fundamentales.
Muchas gracias" (Gaceta 126 de 2019, pág. 22).
[219] Gaceta 126 de 2019,
págs. 22 y 23.
[220] "Presidente
me alegra saludarlo, yo aquí me siento en mi casa, tengo que confesar que aún
no me amaño en el Senado, porque la Cámara, y lo tengo que decir, lo digo
públicamente, siente uno que en la Cámara hay un ejercicio de la defensa de los
territorios, de la región, de esas necesidades sentidas del ciudadano de a pie,
a uno a veces, cuando le toca lo nacional, a veces tiene que desatender de
alguna manera su región, estar metido en los municipios, en los barrios, y debe
tener una visión mucho más global, pero eso aleja, y la Cámara es la expresión
del sentir de los territorios de Colombia, la Cámara es la expresión de lo que
le importa y le duele a la ciudadanía. Yo entro en materia con la Ley de
Financiamiento, primer tema. Ayer a las 10 de la noche nos llevaron un paquete
de proposiciones que se nos informaba, eran las proposiciones que el Gobierno
avalaba a la Cámara de Representantes, proposiciones que no estaban en Senado,
y el Senado por unanimidad de quienes estábamos acompañando la Ley de
Financiamiento decidió acoger, era un bloque alrededor de diez proposiciones,
de temas que habían sido solicitados por la Cámara.
Ahora les puedo enumerar algunos de ellos; pero en
términos generales, Presidente, no hubo modificaciones sustanciales del trabajo
hecho por los ponentes de Cámara y de Senado doctor John Jairo, usted allí
lideró, como varios de los compañeros de la Cámara, la estructuración de esa
ponencia para segundo debate, los temas gruesos, rentas personas naturales,
quedó exactamente como se aprobó en la ponencia entre Cámara y Senado, no se
modificó, es decir, van a pagar marginalmente más quienes ganan más de 33
millones de pesos en adelante; atendimos el llamado que hizo la Cámara, yo
recuerdo a John Jairo a Yamilito, a varios de los compañeros diciendo que no se
podía gravar la clase media, que nadie se acuerda de la clase media, que nadie
defiende la clase media y, por supuesto, mucho menos los sectores populares,
así quedó renta en persona natural, patrimonio, la ponencia decidió que la
tarifa fuera del 1% y que fuera transitorio por tres años, no se modificó en
Senado, así quedó el patrimonio.
El tema de bebidas azucaradas, de gaseosas y de
cervezas en plurifásico, no hubo ninguna modificación, quedó como venía
aprobado, con una sola acotación, que no fue en Senado sino en la ponencia,
para tranquilidad de ustedes y para que lo puedan explicar, se resolvió el problema
de los tenderos, ¿por qué?, porque como los tenderos se acogen al régimen
simple ya no va a ver el problema del recaudo del IVA en los tenderos y los
pequeños negocios que venden la cerveza y la gaseosa porque simplemente ellos
pagan el impuesto de régimen simple, con eso resolvimos esa problemática que
tanto, desde la Cámara, se había defendido para no afectar tenderos y pequeños
negocios en el tema de cerveza y gaseosa, así quedó.
El tema de normalización, yo quiero dejar claridad
de ese artículo de la penalización que tanta preocupación ha generado, primer
elemento, además se presentó una proposición, también escuchando lo que ustedes
plantearon, no va a aplicar, no se van a accionar las investigaciones de tipo
penal de manera ordinaria, no es que ahora todo el mundo, no es que al pequeño
contribuyente que se equivocó en la declaración de renta, se equivocó en una
factura o se equivocó en un papel, inmediatamente se le da traslado a que haya
un proceso penal para meterlo a la cárcel, no es así, lo que dice el texto, con
la modificación que se planteó, es que una junta presidida por la DIAN
solicitará de manera expresa a la Fiscalía abrir los procesos y, óiganme bien
cuál es la razón de ser de eso, que sean casos ejemplarizantes, no temas
cotidianos y diarios, y ahora bien, solo fraudes a partir de 8.600 millones de
pesos de ahí en adelante son los que tendrán pena privativa de la libertad, por
debajo de 8.600 millones el valor del fraude no tiene pena privativa de la
libertad y con el solo pago de la deuda se extingue la acción penal, eso nos da
tranquilidad de que aquí no se va a abusar de esa figura para perseguir a los
colombianos, pero óiganme bien, yo escuché a varios compañeros de la Cámara,
sobre todo aquí gritamos más duro y hablamos más duro que en el Senado, decir
que este país tenía que tomarse en serio la evasión y la elusión, que hay 40 o
50 billones de pesos que se pierden, y eso es lo que obliga a que cada dos años
haya reforma tributaria, aumentando tarifas a los que sí pagamos; pues compañeros,
la forma de perseguir a esos evasores y a esos que eluden, es dándole
herramientas a la DIAN y a las autoridades competentes para que persigan a esos
que engañan al Estado, opera en Estados Unidos, en México, en Chile, en la
mayoría de países de Europa, no podemos matar el tigre y salirle corriendo al
cuero.
Hay que tener las herramientas para perseguir a los
evasores y a los que defraudan al fisco colombiano; tema de remesas quedó como
estaba, 7.5, dividendos 15% a partir de 10.200 el tema que vimos ya renta de
persona natural, patrimonio, plurifásico, normalización el 2% de los bienes
inmuebles hipoconsumo de dos puntos a la venta de bienes inmuebles urbanos:
apartamentos, casas, lotes, bodegas, oficinas que cuesten más de 918 millones
de pesos, lo que esté por debajo de 918 no paga un peso, eso quedó aprobado; se
elimina lote para vivienda de interés social, lote para vivienda de interés
prioritaria y lotes para equipamientos urbanos, hospitales, clínicas, colegios,
eso tiene lógica, quedaron eliminados y los incentivos a economía naranja, una
lucha que también planteó la Cámara, pedía que el incentivo fuera para quien
invirtiera más de 300 millones, eso era una farsa, eso no iba a incluir al
emprendedor, al muchacho recién graduado que monta una empresa, al emprendedor
cultural, al emprendedor digital lo bajamos a 150 millones en tres años y en
tres años para hacer la inversión tiene que generar tres empleos, no diez, y
con eso de verdad le vamos a dar dientes a la economía naranja.
El incentivo agropecuario se mantiene como venía en
la ponencia, no tuvo modificación, solamente se agregó algo que pidió la
Cámara, que los pequeños campesinos y los pequeños productores se pudieran
asociar en cooperativas, en asociaciones, sin importar el número de asociados,
para que juntos sumarán la inversión que exige el incentivo y también tuvieran
la posibilidad de no pagar siete años renta turismo; decisiones importantes, la
Cámara había pedido que se incluyeran en la exención, que ya se le dio a los
hoteles, óiganme bien, muelles náuticos, parques temáticos y proyectos
ecoturísticos y agro turísticos, quedaron incluidos en la exención también de
renta para impulsar el turismo en Colombia, se planteó, óigase bien, que
pudiéramos tener una iniciativa, yo aquí tengo que darle las gracias y lo dije
hoy en Caracol, estuve en la mañana bien temprano y en todas las emisoras, aquí
lo que está de moda es pegarle al Congreso, lo más rentable para muchos
opinadores es hablar mal del Congreso, hoy dijimos y hemos dicho, espero que
ustedes también lo hagan, que ha sido este Congreso, con el apoyo de todos los
partidos, los partidos de Gobierno, los independientes, los de la oposición,
quienes tomamos la decisión, porque esa proposición lleva la firma de todos
ustedes, de gravar con unos puntos adicionales del impuesto de renta al sector
financiero en Colombia el año que viene y cuatro puntos, esos son casi 700 mil
millones, el siguiente tres puntos y el siguiente tres puntos, el transitorio
para que no nos vinieran a decir aquí que dejamos una sobretasa permanente y
que podría tener un vicio, entonces lo bajamos de cuatro a tres, para que
también el desmonte fuera progresivo, atendiendo lo que algunos sectores nos
plantearon.
Ayer el Senador Gustavo Petro, el Senador Álvaro
Uribe, el Senador Eduardo Enríquez Maya explicaron con lujo de detalles cuál
era la posibilidad constitucional legal del Congreso de la República para
aprobar esta norma si no tuviera aval del Gobierno, mayoritariamente aprobamos
en el Senado esa norma 2 billones en tres años tendrá que pagar el sector
financiero para financiar el gasto público y el déficit, quedó en la ponencia
compañeros de la Cámara los temas, la proposición de ustedes, allá nos llegó
una proposición por ejemplo planteando que en el sector agropecuario se quedaba
por fuera el caucho, la guadua, el marañón se incluyó para que quedarán todos,
si no que habían esos tres y nos dijeron que en la Cámara lo habían avalado, se
aprobó desde la Cámara nos dijeron que se excluyera a Familias en Acción lo de
montos, quedó como venía menos de doscientos centímetros cúbicos quedó bien.
Entonces, también nos plantearon que se sacara para
que no hubiera duda de que terminarán con algún gravamen Familias en Acción, la
Cámara nos mandó una proposición que dice que las juntas de acción comunal ya
no tendrán que hacer la declaración, qué voy a hacer, así sea en cero, quedó ya
aprobado, es la proposición de la Cámara de Representantes compañeros colegas y
amigos el texto que estudiamos hasta las 12 de la noche del día de ayer,
recogió las posiciones del Senado íntegramente, las proposiciones de la Cámara
de Representantes en el respeto que nos merece esta Corporación, mi Corporación
donde han estado mis colegas de más de ocho años y en esta Corporación la que
se aprueba ese texto del día de ayer le dirá a Colombia que aquí sale una Ley
de Financiamiento que no grava a los pobres, que no grava la clase media, que
pone a gravar más impuestos a los colombianos de mayores ingresos, a los que
más ganan y que se ajusta una tasa adicional, unos puntos adicionales al sector
financiero, que el año pasado pagando tasa del 40 creció cuatro veces por
encima del crecimiento de la economía colombiana del PIB colombiano, así que en
las manos de ustedes está darle esta noticia al país y poder entregarle al
Gobierno una Ley de Financiamiento que aproximadamente generará un recaudó de 8
billones de pesos, lo que va a impedir que el recorte sea tan grande frente a
los 14 faltantes en el presupuesto de 2019. Muchísimas gracias y a su disposición
para responder cualquier duda" (pág. 23 y 24 de la Gaceta del Congreso 126
del 15 de marzo de 2019).
[221] "Dirección
de la Presidencia, Alejandro Carlos Chacón Camargo:
Para tranquilidad, frente a la explicación, doctor
Barguil, que aquí tenía también la preocupación el Partido Cambio Radical
frente a la preocupación de los artículos penales, doctor John Jairo, que
estuvo bastante discutido y fue modificado especialmente en la posibilidad de
incluir como elemento subjetivo el doloso, quiere decir que tenía que tener
conocimiento de la ilicitud y conocimiento de hechos fácticos y además se
exigió por ese Partido, Cambio Radical, frente a ese ejercicio también doctor
Barguil en Cámara y esa fue una proposición que estaba, les pido por favor que
no me distraigan al doctor Barguil porque le vamos a pedir expresamente eso que
nos ha certificado el Director de la DIAN, pero que usted lo haga como
coordinador ponente de Senado, también la posibilidad de la extinción penal
como venía sucediendo en los otros artículos penales, porque si usted omitía o
tenía un error en la declaración de renta tuviera la posibilidad de ser
corregida y después de la corrección sí tuviera que pagar o no pagar si el
contribuyente corregía y pagaba lo que debía podía extinguir también su acción
penal también así la Fiscalía abriera el proceso.
Doctor David, esa proposición quedó en la misma
circunstancia en el Senado que me acaba de decir, pero quiero que usted me dé
tranquilidad y especialmente al Partido Cambio Radical en ese sentido, que fue
una lucha que tuvimos en la Cámara.
Intervención del honorable
Senador, David Alejandro Barguil Assís:
Presidente, la proposición fue firmada por el
Senador Carlos Abraham Jiménez de Cambio Radical, esta proposición modificó el
artículo de la ponencia el artículo 63, que a su vez modifica el artículo 434
A, se le agrega que tendrá que ser omisión dolosa para dejar por fuera
cualquier tipo de error, equivocación, es decir tiene que comprobar el dolo, lo
que hace que haya un blindaje jurídico alrededor del accionar penal; no solo se
incluyó lo de doloso, todo lo que el Partido Cambio Radical en su proposición fue
acogida integralmente, modificando el artículo 63. Aquí tengo la proposición si
alguien la quiere revisar.
(...)
Intervención del honorable
Representante Óscar Darío Pérez Pineda:
Yo también les quisiera decir aquí a los ilustres
Senadores que nos engalanan con su presencia que aquí también se habían
aprobado las modificaciones de los tipos penales incorporando el concepto
doloso; que es el que debe presidir cualquier proceso penal. No puede ser que a
un contribuyente por pura imaginación, por pura mentalidad creativa, se le
pueda iniciar una acción penal si no media el ánimo de hacer daño por parte del
contribuyente; eso aquí también se había adoptado y habíamos adoptado un texto
muy completo también que hablaba de las conciliaciones patrimoniales, que no
pueden ser objeto de acción penal, esa sí no quedó en el Senado y sí había
quedado aquí, pero bueno, ahí tendremos que rescatar, y nos quedará para la
próxima reforma complementar muy bien ese concepto porque la verdad es que
cuando a un contribuyente le dicen una causa penal y cancela la obligación, por
lo general sin los montos, se extingue la acción penal y aquí lamentablemente
no se extingue dependiendo del monto que se refiere; por eso quería
complementar eso que aquí también nosotros lo habíamos aprobado y quiero
rescatar eso que no solamente fue iniciativa del Senado, sino de la Cámara.
(...)
Intervención del honorable
Representante David Ernesto Pulido Novoa:
Gracias, señor Presidente. Vamos a dejar una
constancia; igual, hay una proposición en ese sentido que han firmado varios
Representantes desde el día de ayer y el día de hoy termina de ser
complementada con la firma de varios Representantes de la Bancada de Cambio
Radical, de toda la bancada, me lo avalan aquí y más que hablar o discutir del
contenido de fondo del artículo 63, el de la forma de este artículo y del otro
artículo que toca o tiene incidencia o contenido penal, resulta que la
proposición va enfocada a un error de trámite con una carencia que no se surtió
más bien por parte del Gobierno nacional y se refiere al cumplimiento de lo
ordenado a la sentencia T-762 de la Corte Constitucional, en donde en la parte
resolutiva en el artículo vigésimo segundo en el numeral segundo ordena al
Congreso de la República que dentro del ámbito de sus competencias todo
proyecto de ley o acto legislativo que tenga como objeto hacer modificaciones
al Código Penal o tenga incidencia penal requerida no por efecto vinculante,
sino por efecto de forma y trámite, tener el concepto previo y escrito del
Consejo Superior de Política Criminal. Acogiendo esa sentencia la Presidencia
de la República, este año en la Directiva 006 de 2018, les dio la orden a todos
los ministerios que los proyectos legislativos que tengan incidencia penal
deberían tener de manera previa para la radicación de esos proyectos el
concepto previo y escrito del Consejo Superior de Política Criminal y al hacer
la averiguación, y lo digo porque hago parte del Consejo Superior de la
Política Criminal, este trámite no se agotó lo cual.
(...)
Con lo cual quiere decir que de aprobarse este
artículo, y no estoy hablando sobre el fondo del artículo, del contenido, que
entre otras cosas, ya por lo discutido evidencia que genera dudas para la
Bancada Cambio Radical en Cámara, estaría diciendo que no se agotó el trámite
en el Consejo de Política Criminal y luego entonces podrían estar viciados
estos dos artículos para efectos de ser aprobado. En este sentido, la bancada
de Cámara de Cambio Radical acoge esta situación y por lo tanto no votará estos
artículos. Muchas gracias, señor Presidente. La proposición quedó radicada" (Gaceta 126 de 019,
pág. 24 a 26).
[224] Modificado por el
artículo 2º de la Ley 1431 de 2011.
[225] Con todo, al igual
que ocurre con el informe de ponencia, nada impide que las proposiciones
modificativas o sustitutivas puedan ser objeto de una distribución previa con
la reproducción del documento que las contiene, con el fin de que puedan ser
leídas y conocidos por los congresistas. Tal acto preserva la esencia del
citado principio de publicidad, dentro de un esquema flexible que responde a
las formas del procedimiento legislativo (Corte Constitucional, sentencia C-084
de 2018). Incluso, el análisis sobre la manera en que se cumple ese deber
básico de conocimiento de las materias objeto de discusión y votación, en
aquellos casos en que no se demanda obligatoriamente la publicación en la
Gaceta del Congreso, como ocurre en la hipótesis previamente expuesta, también
debe ser adelantado a la luz del principio de instrumentalidad de las formas,
como ocurrió en la sentencia C-131 de 2009.
[226] Intervención del
representando Hernando Guida Ponce. Ver Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de
marzo de 2019, p. 22.
[227] Intervención de Juan
Carlos Wills Ospina. Ver Gaceta del Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019,
p. 22.
[228] Intervención de Irma
Luz Herrera Rodríguez. Ibidem.
[229] Ver Gaceta del
Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019, p. 23.
[230] Alejandro Carlos
Chacón Camargo, David Alejandro Barguil Assis, Óscar Darío Pérez Pineda.
[231] Ver Gaceta del
Congreso No. 126 del 15 de marzo de 2019, p. 29.
[232] Artículo 36 del
Reglamento del Congreso: "El Congreso pleno, el Senado y la Cámara de
Representantes tendrán un órgano o medio oficial escrito de publicidad de sus
actos, denominado Gaceta del Congreso. Los secretarios de las Cámaras serán los
directores de las secciones respectivas". Adicionalmente, el artículo
130 del mencionado Reglamento, dispone que "Las actas de las sesiones
plenarias, comisiones, los proyectos de acto legislativo, los proyectos de ley,
las ponencias y demás información que tenga que ver con el trámite legislativo
deberán ser publicados en la Gaceta del Congreso, órgano de publicación de la
rama legislativa, la cual se publicarán en la página web de cada cámara; con
esta publicación se dará por cumplido el requisito de publicidad".
[233] Corte Constitucional,
sentencia C-557 de 2000.
[234] Artículo 125 del
Reglamento del Congreso.
[235] Corte Constitucional,
sentencia C-131 de 2009.
[236] Corte Constitucional,
sentencia C-084 de 2019.
[237] Al respecto, no sobra
tener en consideración que el senador Juan Luis Castro Córdoba intervino en la
plenaria del Senado del 18 de diciembre y afirmó: "Lo que pasa es que,
para recordarle, señor Presidente, que la página web del Senado está caída
desde ayer y no se pueden consultar las proposiciones, era solamente para esa
aclaración, señor Presidente". Ver Gaceta del Congreso No. 585
del 21 de junio de 2019, p. 48.
[238] Folio 108 del
expediente. Dicho documento está incorporado al expediente como anexo de la
intervención conjunta del DAPRE y el MHCP, fue recibido en este tribunal el 25
de julio de 2019 (folio 54) y corresponde a una copia del oficio enviado por el
secretario general del Senado con destino a los expedientes acumulados D-13171
y D-13179. En la certificación se señala que el 21 de diciembre de 2018 se
radicó en la Imprenta Nacional el texto del proyecto aprobado en la plenaria
del Senado, y que el 18 de diciembre de 2018 fue publicado en la página web de
dicha corporación, conforme a lo previsto en el artículo 130 del Reglamento del
Congreso, modificado por el artículo 2 de la Ley 1431 de 2011. Dicho certificado,
como fue aportado al proceso, no viene acompañado de soporte técnico.
[239] Ver Gaceta del
Congreso No. 585 del 21 de junio de 2019, folio 185.
[241] Ver Gaceta del
Congreso No. 126 delo 15 de marzo de 2019.
[242] De los representantes
Alejandro Chacón, Óscar Darío Pérez y David Ernesto Pulido.
[243] Particularmente,
sobre: el elemento subjetivo del tipo penal, la extinción de la acción penal, y
la falta de concepto previo al inicio de la acción penal del Consejo de
Política Criminal.
[244] Gaceta del Congreso
No. 126 del 15 de marzo de 2019. Intervención completa: "Intervención
del honorable Representante, Juan Pablo Celis Vergel: Gracias Presidente, así
como usted lo dice, hemos firmando una proposición varios Representantes a la
Cámara, donde solicitamos a esta honorable Corporación acogernos al texto que
fue aprobado ayer en el Senado, he tenido la oportunidad de hablar con algunos
representantes del Gobierno nacional, he tenido la oportunidad también de hablar
con coordinadores ponentes y me han asegurado y me han dicho que las
proposiciones que se presentaron por parte de la Cámara, que fueron avaladas
por el Gobierno nacional, están incluidas en esta Ley de Financiamiento
aprobado el día de ayer; quisiera, Presidente, con su venia, que colocara a
consideración esta proposición, para que la podamos discutir entre todos los
compañeros de la Cámara".
[246] Proyectos que eran
idénticos tanto en Senado como en Cámara de Representantes, puesto que el primer
debate se había tramitado en sesiones conjuntas de las Comisiones
Constitucionales Permanentes -y ello, tanto por tratarse de la Ley de
Financiamiento (artículo 347 CP), como por haberse presentado respecto de él un
mensaje de urgencia por parte del presidente de la República (artículos 163 CP
y 169 del Reglamento del Congreso). Para mayor ilustración, ver Anexo I.
[247] El texto del proyecto
de ley original, en el curso del segundo debate en la Cámara de Representantes
fue variado parcialmente, dado que en el seno de esta se habían aprobado tres
proposiciones, antes de ser acogida finalmente la proposición de adoptar el
proyecto aprobado el día anterior por la plenaria del Senado. Y cuando se
explicó la proposición de acoger el texto aprobado en la plenaria del Senado de
la República, por parte del representante Celis Vergel, se dio a entender a la
Cámara de Representantes que las proposiciones presentadas por la Cámara, que
fueron avaladas por el Gobierno, estaban incluidas en dicho texto. Para mayor
ilustración, ver Anexo II.
[248] Corte Constitucional,
sentencia C-332 de 2017.
[249] Corte Constitucional,
sentencias C-034 de 2009 y C-258 de 2014.
[250] Ver artículos 161,
181 y 186 del Reglamento del Congreso. Corte Constitucional, Auto 086 de 2012,
y sentencias C-034 de 2009 y C-258 de 2014.
[251] Auto de fecha 16 de
septiembre de 2019, por medio del cual, se requirieron pruebas a diferentes
entidades con la intención de entender de mejor manera el impacto económico y
fiscal que tendría una eventual prosperidad de la demanda instaurada contra la
totalidad de la Ley de Financiamiento (art. 334 superior).
[252] La facultad de que la
Corte module los efectos temporales de sus decisiones está expresamente
reconocida en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que dispone que "Las
sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su
control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política,
tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario".
También ha sido materia de diversos pronunciamientos jurisprudenciales. Al
respecto ver, por ejemplo las sentencias C-109 de 1995, C-600A de 1995, C-070
de 1996, C-221 de 1997, C-700 de 1999, C-747 de 1999, C-112 de 2000, C-1541 de
2000, C-620 de 2001, C-141 de 2001, C-737 de 2001, C-1153 de 2005, C-720 de
2007, C-252 de 2010, C-818 de 2011, C-366 de 2011, C-473 de 2013, C-666 de 2016
(la cual expone un riguroso recuento jurisprudencial sobre la materia) y C-030
de 2019.
[253] Corte Constitucional,
sentencia C-112 de 2000.
[254] Corte Constitucional,
sentencia C-030 de 2019.
[255] Ibid. (reitera
sentencia C-141 de 2001).
[256] A continuación se
presenta un resumen doctrinal, contenido principalmente en la sentencia C-027
de 2012, en relación con la posibilidad de determinar los efectos temporales de
sus propios fallos no es un tema exclusivo de Colombia. Esta posibilidad tiene,
además, sólidos antecedentes en derecho comparado: (i) en Estados Unidos de
América en el caso Linkletter v. Walker (381 U.S. 618 (1965))
la Corte Suprema de Justicia estableció que la Constitución no impone la
necesidad de que sus fallos tengan efectos retroactivos, y que pueden
proferirse decisiones prospectivas. La posibilidad de modular los efectos del
fallo fue reconocida en el caso de Brown v. Board of Education (1954)
(ii) en Austria, el Tribunal Constitucional ha adoptado las llamadas sentencias
de constitucionalidad temporales en virtud de las cuales, por un periodo no
superior a un año, la norma materia de control se mantiene en el ordenamiento
jurídico hasta tanto el Congreso no expida una nueva ley (ver Félix Ermacora.
"El Tribunal Constitucional Austríaco", en Tribunales
Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1984, pp. 274, 282 y 287). La posibilidad de modular
los efectos temporales de las sentencia ya había sido propuesta por Kelsen, ver
"La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia
constitucional)", trad. Rolando Tamayo Salmorán y revisado por Domingo
García Belaunde, en: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional, No 10, julio – diciembre de 2008, p. 36 (iii) en
Alemania, el Tribunal Constitucional Federal ha optado en algunas ocasiones,
luego de constatar la inconstitucionalidad de la norma materia de control, por
no expulsarla inmediatamente del ordenamiento jurídico sino ordenar al
parlamento que en un término perentorio ajuste el texto de la norma a la
Constitución o a señalar (mediante resolución de aviso) que dicha norma es
"todavía constitucional", pero que podría dejar de serlo en el futuro
(ver Klaus Schlaich. "El Tribunal Constitucional Federal Alemán",
en Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 192 y siguientes) (ver al
respecto, el recuento jurisprudencial que trae el salvamento de voto a la
sentencia C-027 de 2012, suscrito por los magistrados Juan Carlos Henao Pérez,
Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Iván Palacio Palacio); (iv) en Italia, la
Corte Constitucional ha recurrido a las sentencias de
"inconstitucionalidad constatada, pero no declarada" con el fin de
que el Congreso proceda a adecuar la norma a la Constitución (Ver Augusto
Martín de la Vega, "Sentencia constitucional en Italia",
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, pp. 323 a 387). Asimismo, se
han proferido por dicho tribunal sentencias de "constitucionalidad
provisional", en virtud de las cuales se aplazan los efectos de los fallos
de inconstitucionalidad; (v) en Argentina, a partir del caso "Roza, Carlos
A. y otro" del 23 de mayo de 2007, la Corte Suprema de Justicia acogió la
posibilidad de otorgar efectos diferidos a sus fallos. Estos ejemplos no son
exhaustivos, pues dicha técnica también se ha aplicado en países como Chile,
Bolivia, Perú y España.
[257] Corte Constitucional,
sentencia C-737 de 2001.
[258] Modificado mediante
Acto Legislativo 003 de 2011.
[259] En este sentido en la
Ley 1695 de 2013 "Por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", se indica
que procederá el incidente de impacto fiscal cuando se altere la sostenibilidad
fiscal. En dicha ley, se señala adicionalmente que dentro de las facultades de
las autoridades judiciales se encuentra decidir si procede a modular, modificar
o diferir los efectos de la misma, sin que puedan cambiar el sentido del fallo,
con el objeto de evitar alteraciones serias, de la sostenibilidad fiscal.
[260] Corte Constitucional,
sentencia C-030 de 2019, que reitera los criterios de la sentencia C-737 de
2001.
[261] De conformidad con el
concepto técnico emitido por la Universidad del Norte, se espera recaudar un
total de $5.55 billones de pesos en el año 2019. El Ministerio de Hacienda y
Crédito Público señala que el recaudo tributario obtenido durante el 2019 es
superior a la meta de recaudo de la DIAN en $2 billones de pesos con corte a
agosto, y que el impacto de la normalización tributaria obtuvo un recaudo de
$1.1 billones, superior a las estimaciones de la entidad recaudadora. En el
mismo sentido, el concepto del ICDT indica que la proyección de recaudo para el
año 2019 sería equivalente a $7.6 billones de pesos.
[262] Al respecto, según el
concepto técnico emitido por Fedesarrollo, los ingresos tributarios como
porcentaje del PIB serían 14.3% en 2019, 13.6% en 2020, 13.2% en 2021 y 13.11%
en 2022. Y asevera que los ingresos a partir de 2020 caerán paulatinamente. En
el mismo sentido, el concepto técnico del ICDT señala (i) disminución en el
recaudo en $9.8 billones para el año 2020 (según los estimativos del Ministerio
de Hacienda y Crédito Público), fruto de los beneficios tributarios previstos
en la Ley de Financiamiento. Dicho monto proviene del descuento del IVA en la
adquisición de bienes de capital ($6.6 billones de pesos), la posibilidad de
tratar como descuento el impuesto de industria y comercio ($1.5 billones de
pesos), la reducción de la tarifa del impuesto sobre la renta corporativa ($1.1
billones de pesos) y el desmonte de renta presuntiva ($0.4 billones de pesos),
y (ii) disminución en el recaudo proyectada por Banco de la República y
Fedesarrollo que caería en $4.5 y $9 billones de pesos, y $5 y $9 billones de
pesos, en los años 2021 y 2022. En este mismo sentido, señala la ANIF,
Fedesarrollo y el Banco de la República que el resultado neto de los aumentos y
disminuciones en la recaudación tributaria, resultantes de la aplicación de la
Ley de Financiamiento serían negativos; mismos que serían percibidos a partir
del año 2021.
[263] Tras realizar una
serie de consideraciones sobre el recaudo proyectado con la presentación de la
Ley de Financiamiento, y el MFMP 2019, concluye el ICDT que a primera vista, de
prosperar las demandas contra la mencionada ley, la situación fiscal del país
sería mejor, y paradójicamente podría tener un efecto positivo en los títulos
de deuda pública en el mediano plazo una vez superada la reacción inicial de
los mercados. En el mismo sentido, advierte la ANIF que no existen
compensaciones adecuadas, y que espera que en marzo de 2020, el Gobierno nacional
radique una nueva reforma tributaria para extender el cobro del IVA a la tasa
de 19% de bienes que continúan con tasas preferenciales.
[264] De conformidad con el
concepto técnico rendido por el ICDT, en opinión del Gobierno nacional, la
disminución en el recaudo tributario de las empresas dinamizaría la economía y
haría crecer la misma, cuando menos al 4%.
[265] Una porción
significativa de la norma demandada tiene que ver con elementos esenciales de
tributos, o mecanismos para su recaudación, por ejemplo, mecanismos de
retención y formas para el pago de los gravámenes.
[266] Estimado en cerca de
un 86% del total de ingresos corrientes por la Universidad del Norte en su
intervención (ver Anexo III). Ver también, Decreto 111 de 1996, Art. 27. Adicionalmente,
en la sentencia C-388 de 2016 dijo la Corte sobre esta realidad que: "Ahora
bien, como toda expensa del Estado, el gasto público social debe ser financiado
y resulta claro que para ello la fuente principal de los recursos se encontrará
en ingresos provenientes del ejercicio de la facultad de imposición de tributos".
[267] En este sentido, este
tribunal ha señalado que existe una relación entre el recaudo tributario, como
insumo económico necesario, para asegurar los fines del Estado (artículo 2 CP).
Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-388 de 2016
estableció lo siguiente: "Resulta importante indicar que el
aseguramiento del mínimo vital y la satisfacción de los derechos
constitucionales, supone, como se explicó antes, la realización de un gasto
público social, y con ello, la necesidad de recaudar de aquellos que tienen
capacidad contributiva, lo necesario para asegurar a todos condiciones mínimas
de existencia. Así, quien se encuentre en posibilidad de contribuir deberá hacerlo
en las condiciones que defina el legislador. Surge entonces la obligación para
la sociedad de asegurar a aquellos más desprotegidos, a aquellos que no tienen
nada, un mínimo de condiciones para la seguridad material, y progresivamente,
ir adoptando medidas que favorezcan la consecución del nivel más alto posible
de bienestar social, siempre en la búsqueda de realizar en la mayor medida
posible el principio-derecho a la igualdad y la cláusula de erradicación de
injusticias presentes que se adscribe el artículo 13 de la Carta".
[268] Esta misma
consideración, se expuso en la sentencia C-737 de 2001. En sentencia C-1064 de
2001 dijo la Corte: "[L]a efectiva realización del principio de Estado
Social de Derecho presupone la obligación del pago de tributos por parte de los
particulares. Tal conclusión se desprende del principio de solidaridad
(artículo 1 C.P.) y del deber de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (artículo 95
inciso 3 numeral 9 C.P.). Es precisamente en el contexto de toma de decisiones
macroeconómicas y sociales que los distintos sectores de la población, en
virtud del principio de solidaridad, asumen cargas públicas razonables para
permitir que sectores excluidos puedan progresivamente ser incorporados al goce
de los beneficios del progreso, lo cual sólo se puede lograr mediante la
conciencia creciente de la necesidad de cooperar y actuar mancomunadamente para
mejorar la calidad de vida de todos los colombianos y superar gradualmente las
desigualdades presentes".
[269] Por ejemplo, la DIAN
reportó en su informe de rendición de cuentas del año 2018 que "[c]on
base en las declaraciones de renta de las Personas Naturales, éstas
contribuyeron al recaudo efectivo con cerca de $2,6 billones una vez
descontadas las retenciones en la fuente, los anticipos del impuesto pagados el
año anterior y los saldos a favor de los contribuyentes". Informe de
Rendición de Cuentas DIAN, Enero – diciembre de 2018, Versión 1. Marzo de 2019,
en:
https://www.dian.gov.co/dian/rendicioncuentas/RendicionCuentasCiudadania/RendicionCuentas2019/Informe%20Rendici%C3%B3n%20de%20Cuentas%20DIAN.pdf;
consultada del 26/09/2019.
[270] Sobre el principio de
certeza, señaló la Corte: "Según la jurisprudencia constitucional, el
principio de certeza tributaria se vulnera no solamente con la omisión en la
determinación de los elementos esenciales del tributo, sino también cuando en
su definición se acude a expresiones ambiguas o confusas." Corte
Constitucional, sentencia C-594 de 2010.
[271] Ha dicho la Corte
que: "Adicionalmente, como un elemento del principio de legalidad, en
la sentencia C-891 de 2012 se afirmó que al establecer una obligación
tributaria la ley debe suministrar con certeza los elementos mínimos que la
definen. A partir de esta pauta, se argumentó que los órganos de representación
popular están obligados a determinar, de manera clara y precisa, los elementos
estructurales del tributo, con la finalidad de hacer efectivo, entre otros, la
eficacia en su recaudo. En virtud de esto, la jurisprudencia ha reiterado que
la norma que establezca el impuesto debe fijar el sujeto activo, el sujeto pasivo,
el hecho generador, la base gravable y la tarifa." Corte
Constitucional, sentencia C-602 de 2015.
[272] "[L]a
efectiva realización del principio de Estado Social de Derecho presupone la
obligación del pago de tributos por parte de los particulares. Tal conclusión
se desprende del principio de solidaridad (artículo 1 C.P.) y del deber de
contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
conceptos de justicia y equidad (artículo 95 inciso 3 numeral 9 C.P.). Es
precisamente en el contexto de toma de decisiones macroeconómicas y sociales
que los distintos sectores de la población, en virtud del principio de
solidaridad, asumen cargas públicas razonables para permitir que sectores
excluidos puedan progresivamente ser incorporados al goce de los beneficios del
progreso, lo cual sólo se puede lograr mediante la conciencia creciente de la
necesidad de cooperar y actuar mancomunadamente para mejorar la calidad de vida
de todos los colombianos y superar gradualmente las desigualdades presentes".
Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001.
[273] Ha dicho la Corte
que "[e]l principio de legalidad en materia tributaria se
encuentra consagrado en el numeral 12 del artículo 150 y en el artículo 338 de
la Constitución Política: el primero consagra una reserva en el Congreso para
"establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones
parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley",
mientras que el segundo exige a la Ley, en algunos casos en concurrencia con
las ordenanzas y los acuerdos, la determinación de los elementos de los
tributos. Este principio se funda en el aforismo "nullum tributum sine
lege" que exige un acto del legislador para la creación de gravámenes, el
cual se deriva a su vez de la máxima según la cual no hay tributo sin
representación, en virtud del carácter democrático del sistema constitucional
colombiano e implica que solo los organismos de representación popular podrán
imponer tributos. Históricamente este principio surgió a la vida jurídica como
garantía política con la inclusión en la Carta Magna inglesa de 1215 del
principio "no taxation without representation", el cual es
universalmente reconocido y constituye uno de los pilares del Estado
democrático." Corte Constitucional, sentencia C-891 de 2012.
[274] Sobre la importancia
y contenido de dicho principio ver, entre otras, sentencias C-227 de 2002,
C-228 de 2003, C-583 de 1996, C-876 de 2002 y C-449 de 2015.
[275] La Constitución
Política no solamente contiene una amplia carta de derechos, sino que también
impone una serie de deberes y obligaciones, "para lograr una
convivencia social conforme a los valores y principios contenidos en las normas
superiores" (Corte Constitucional, sentencia C-261 de 2002). Se trata
de conductas o prestaciones públicas exigidas a las personas, como "una
contribución para la obtención de los fines esenciales del Estado"
(Corte Constitucional, sentencia C-261 de 2002). La jurisprudencia
constitucional también ha señalado que "[e]l deber de contribuir
a financiar los gastos y las inversiones del Estado, previsto en el artículo
95.9 de la Constitución, involucra tanto obligaciones sustanciales como
obligaciones formales. Entre las primeras está la obligación de pagar los
tributos. Entre las segundas está la de cumplir con aquellas cargas
que facilitan la función fiscal de la administración". Corte
Constitucional, sentencia C-743 de 2015). En este mismo sentido, la sentencia
C-511 de 1996 dispuso que la ley no puede restarles efectividad a los deberes de
solidaridad y, en especial, al de tributación (C.P., art. 2 y 95 numeral 9).
[276] Corte Constitucional,
sentencia C-511 de 1996.
[277] Ver concepto
Universidad del Norte y Universidad de la Sabana (Anexo III).
[278] La Corte
Constitucional ha definido las situaciones jurídicas consolidadas en materia
tributaria, "como por ejemplo, entendidos como aquellos beneficios que
ya se han hecho efectivos, con amparo en la ley, incorporándose al patrimonio
del contribuyente". En este sentido, la sentencia C-083 de 2018 señaló
que en atención a lo dispuesto en el artículo 363 de la Carta, la Corte ha
amparado situaciones jurídicas consolidadas, es decir "lo obtenido por
la persona al amparo de la vigencia de la norma anterior, que no puede ser
modificado por la nueva normatividad, pues la conducta del contribuyente se
adecuó a lo previsto en la norma vigente para el período fiscal respectivo y de
acuerdo con las exigencias allí impuestas". (Corte Constitucional,
sentencias C-549 de 1993, C-119 de 2018). Adicionalmente, en dichas sentencias
se ha reconocido que la garantía de las mencionadas situaciones jurídicas
consolidadas, se mantiene con la prohibición de retroactividad de las normas
tributarias (esto, en seguimiento de lo dispuesto en el artículo 363 de la Carta).
A modo de ejemplo, en el presente caso, se evidencia que las siguientes normas
ya fueron incorporadas por los contribuyentes bajo la normatividad vigente para
el período fiscal respectivo: (i) Art. 2, (ii) parágrafo del artículo 9, (iii)
parágrafo transitorio 3º del artículo 616-1 del ET (incorporado por el artículo
16), (iv) artículos 42 a 49, (v) numeral 6 del artículo 100, todos de la Ley de
Financiamiento.
[279] Corte Constitucional,
sentencia C-511 de 1996 que declaró la inexequibilidad de los artículos 238 a
247 de la Ley 223 de 1995; sentencia C-992 de 2001 que declaró, entre otras
cosas, inexequible el artículo 4º de la Ley 633 de 2000, y la sentencia C-743
de 2015 que declaró la inexequibilidad del artículo 57 de la Ley 1739 de 2014.
[280] Corte Constitucional,
sentencia C-731 de 2001.
[281] Gaceta del Congreso
No. 933 del 31 de octubre de 2018.
[282] Es importante
recordar que el artículo 338 constitucional dispone que "[l]as leyes,
ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el
resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden
aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia
de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo".
[283] En reciente
pronunciamiento, esta Corte estableció que "la reincorporación en el
ordenamiento jurídico de disposiciones derogadas o modificadas por las normas
declaradas inexequibles sólo tendrá lugar 'cuando ello sea necesario para
garantizar la integridad y supremacía de la Carta'" Corte
Constitucional, sentencia C-279 de 2019. Ver también, sentencia C-387 de 1997,
C-421 de 2006, C-402 de 2010. La verificación de los efectos inconstitucionales
del vacío normativo que dejaría la expulsión de la Ley de Financiamiento del
ordenamiento se corresponde, en el presente caso, con el análisis realizado
para justificar la necesidad de un diferimiento en los efectos de la decisión
de inexequibilidad. En efecto, se recuerda que "habida consideración de
que los impuestos regulados constituyen buena parte de los ingresos del Estado,
si los recursos generados por estos conceptos no se recaudaren, ello llevaría a
una potencial paralización de la ejecución del gasto público y, por ende, a la
imposibilidad de hacer efectivo el contenido de la cláusula general del Estado
Social de Derecho".
[284] Como lo es, por
ejemplo, el caso del impuesto a la riqueza creado por la Ley 1739 de 2014, el
cual la DIAN indica que es de carácter transitorio, tanto para personas
naturales hasta el año 2018, como para personas jurídicas hasta el 2017.
[285] Al respecto, ver
sentencia C-117 de 2018. En ella se estableció que "al no existir una
norma anterior que regulara específicamente el supuesto de hecho previsto por
la disposición acusada, no podría hablarse de reviviscencia de una disposición
derogada".
|
Texto definitivo de la Ley (ver Diario
Oficial No. 50.820 del 28 de diciembre de 2018). |
|
Texto ponencia para segundo debate (ver
Gaceta del Congreso 1139 del 13 de diciembre de 2018). |
|
Texto aprobado por la plenaria del Senado
de la República (ver Gaceta del Congreso 1152 del 21 de diciembre de 2018). |
|
Impuesto sobre las Ventas. |
|
Estatuto Tributario. |
|
A este artículo, mediante fe de erratas, se
le eliminó la expresión "el responsable" después de
"establecimiento de comercio", que correspondió a un error de
digitación. Dicha fe de erratas fue realizada respecto del informe de ponencia
(mayoritario) para segundo debate y fue publicado antes del segundo debate en
la Gaceta del Congreso No. 1146 del 17 de diciembre de 2018, p. 4. |
|
Impuesto Nacional al Consumo. |
|
Impuesto sobre la Renta de Personas
Naturales. |
|
Impuesto al Patrimonio. |
|
Impuesto de Normalización Tributaria
Complementario al Impuesto sobre la Renta y al Impuesto al Patrimonio. |
|
Impuesto a los Dividendos de Sociedades
Nacionales. |
|
Medidas para Combatir la Evasión y el Abuso
en Materia Tributaria. |
|
Impuesto sobre la Renta y Complementarios. |
|
Respecto de este artículo cabe anotar que
mediante fe de erratas al informe de ponencia (mayoritaria) para segundo
debate se corrigió un error de digitación contenido en los parágrafos
segundos de los artículos 434A y 434B agregados por el artículo 63 de la Ley
de Financiamiento. Dicha fe de erratas modificó la palabra "mayor"
por "menor" en esos artículos. Ver Gaceta del Congreso No. 1146 del
17 de diciembre de 2018, p. 4. |
|
Impuesto Unificado Bajo el Régimen Simple
de Tributación. |
|
Régimen Tributario en Renta. |
|
Obras por Impuestos. |
|
Impuesto sobre la Renta para Personas
Jurídicas. |
|
Procedimiento Tributario. |
|
Impuesto de Salida. |
|
Impuesto con destino al Turismo como
Inversión Social. |
|
Mediante fe de erratas respecto del informe
de ponencia (mayoritario) para segundo debate, publicada oportunamente en la
Gaceta del Congreso No. 1146 del 17 de diciembre de 2018, p. 4, se modificó
el artículo "62" como artículo derogado por el artículo
"70". |
|
Acta 038 de la sesión extraordinaria del
día martes 18 de diciembre de 2018, publicada en la Gaceta del Congreso 138
del 20 de marzo de 2019, pág. 122. |
|
Publicado en la Gaceta del Congreso 1152
del 21 de diciembre de 2018. |
|
Acta 038 de la sesión extraordinaria del
día martes 18 de diciembre de 2018, publicada en la Gaceta del Congreso 138
del 20 de marzo de 2019, pág. 122 y 126. |
|
Ibidem. |
|
Acta 038 de la sesión extraordinaria del
día martes 18 de diciembre de 2018, publicada en la Gaceta del Congreso 138
del 20 de marzo de 2019, pág. 123 y 126. |