ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA- Se ajusta a la Constitución Política, tanto en su aspecto
formal como en su contenido material
De conformidad con el análisis, se aviene a la Constitución la ley
aprobatoria del acuerdo que fue sometido a examen, e igualmente éste, con la
salvedad referente al artículo 330.3. En cuanto a la forma, la Corte verificó
que es válida la firma, la aprobación y la ratificación del instrumento
internacional, que el trámite legislativo que condujo a la expedición de la ley
aprobatoria se cumplió de una manera acorde con la disciplina constitucional
del procedimiento, cuyas distintas etapas y requisitos fueron satisfechos a
cabalidad. Por el aspecto material, la Corporación concluyó que el acuerdo y
todos sus componentes responden a las exigencias que la Constitución establece,
con la salvedad originada en lo dispuesto en la Sentencia C-280 de 2014, respecto de la
cláusula de aplicación provisional de este tratado, prevista en el numeral 3 de
su artículo 330. En esa sentencia, la Corte declaró inexequible el Decreto 1513 de 2013, mediante el cual el
Gobierno Nacional daba aplicación provisional al acuerdo bajo examen con
fundamento en esa cláusula, que la Corte consideró desconocía lo prescrito en
el artículo 224 superior, acerca de la hipótesis en la cual cabe dicha
aplicación provisional. Con la salvedad indicada, este acuerdo resulta acorde
con todas las disposiciones constitucionales referentes a las relaciones
internacionales y la integración económica en materia de comercio, por lo cual
no se evidenció desconocimiento alguno de la soberanía nacional, habiéndose
comprobado, además, la adaptación de las diversas cláusulas a propósitos de
cooperación, apoyo mutuo y reciprocidad que atienden las condiciones
particulares de cada una de las partes que concurrieron a suscribirlo, así como
las cuestiones relacionadas con los derechos constitucionales fundamentales y
con los diversos problemas suscitados por esta clase de acuerdos, algunos de
los cuales son propios de la globalización del mundo contemporáneo y
comprometen los esfuerzos de la humanidad. No queda, entonces, alternativa
diferente a la exequibilidad de la ley aprobatoria y del acuerdo, con la
salvedad ya indicada respecto del artículo 330.3, y así se consignará en la
parte resolutiva.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Competencia de la Corte Constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY APROBATORIA DE
TRATADO-Características
De conformidad con el artículo 241-10 de
la Constitución, es competencia
de la Corte Constitucional decidir sobre la exequibilidad de los tratados
internacionales y de sus leyes aprobatorias, mediante el ejercicio de un
control que es: (i) previo al perfeccionamiento del tratado, aunque posterior a
la aprobación de la ley y a su sanción; (ii) automático en cuanto la respectiva
ley debe ser remitida por el Gobierno Nacional a esta Corte dentro de los seis
días posteriores a la sanción; (iii) integral, porque la Corporación debe
analizar tanto la forma como el contenido del tratado y de su ley aprobatoria e
igualmente el proceso de negociación y celebración en el ámbito internacional,
junto con el trámite surtido en el Congreso de la República; (iv) definitivo,
ya que a través de él se cierra el debate jurídico en torno al respectivo
proyecto de ley; (v) es participativo, toda vez que cualquier ciudadano puede
intervenir a favor o en contra de la exequibilidad del proyecto y (vi) porque
se efectúa antes de que este surja a la vida jurídica.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE TRATADOS Y LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS-Control formal y material
Conforme lo ha señalado la jurisprudencia, por
expresa disposición de la Carta, sobre los tratados internacionales y sus leyes
aprobatorias, la Corte Constitucional ejerce dos tipos de control: (i) un
control formal y (ii) un control material de constitucionalidad. Con respecto
al control formal, la propia jurisprudencia ha destacado que, salvo la
exigencia constitucional de iniciar su trámite en el Senado de la República,
los proyectos de ley aprobatorios de tratados internacionales y demás
instrumentos internacionales que tienen tal condición, no se encuentran
sometidos a un trámite especial de aprobación, lo que permite concluir que para
efectos de su discusión, aprobación y sanción, los mismos deben seguir el
procedimiento legislativo general, es decir, el previsto por la Constitución y
el Reglamento del Congreso para las leyes ordinarias. Bajo ese entendido, esta
Corporación viene sosteniendo que el control de constitucionalidad formal
sobre los tratados
internacionales y sus leyes aprobatoriascomprende los siguientes aspectos: (i) la remisión del instrumento
internacional y su respectiva ley aprobatoria por parte del Gobierno Nacional;
(ii) la validez de la representación del Estado Colombiano en el proceso de
negociación del tratado, así como la competencia de los funcionarios
intervinientes; (iii) la iniciación del trámite en el Senado; (iv) la
publicación del proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos, de
las Actas en que constan las ponencias, los anuncios y debates, así como los
textos definitivos, en la Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del proyecto
en cuatro debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi) el
anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum
deliberatorio y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado
el proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre el primero y el
segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la
iniciación del debate en la otra; (ix) la consideración del proyecto en no más
de dos legislaturas; (x) la sanción presidencial; y (xi) el envío de la ley y
el tratado a la Corte Constitucional. Por su parte, en lo que se refiere al
control de constitucionalidad material, éste comprende el examen de fondo que debe
efectuar esta Corporación sobre el contenido del tratado y su ley aprobatoria.
Específicamente, dicho control consiste en confrontar las disposiciones del
instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con el contenido integral de
la Constitución, a partir de criterios
eminentemente jurídicos, para así
determinar si las mismas se ajustan o no a la Carta Política.
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Control formal
TRATADO
INTERNACIONAL-Representación
del Estado colombiano en proceso de negociación, celebración y suscripción
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Trámite legislativo
PROYECTO DE LEY-Publicación,
debates y días a transcurrir
VOTACION NOMINAL Y PUBLICA-Regla general en trámite legislativo
VOTACION ORDINARIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Excepción a votación nominal y pública
ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO
DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de
requisitos
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Control material
ACUERDO COMERCIAL ENTRE COLOMBIA Y EL PERU, POR UNA
PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR OTRA-Contenido
Referencia: expediente LAT-423
Asunto: Revisión constitucional de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013,“Por medio
de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una
parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, atendiendo lo
previsto en el artículo 241, numeral 10, de la Constitución Política, envió fotocopia
autenticada de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
Mediante Auto de nueve (9) de agosto de dos mil
trece (2013), el despacho del Magistrado Sustanciador asumió el conocimiento
del presente asunto y dispuso: (i) oficiar a las Secretarías
Generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, así como
a los Secretarios de las Comisiones Segundas de las citadas Corporaciones, para
que remitieran copia del expediente legislativo, (ii) solicitar
las certificaciones acerca de las fechas de las sesiones, el quórum
deliberatorio y decisorio, las mayorías con las cuales se aprobó el proyecto de
ley en las distintas etapas, en los correspondientes debates, en comisiones y
plenarias, de cada una de las corporaciones, los días en que se efectúo el
anuncio del proyecto de ley, su votación, el día en que se efectuó la
publicación de los informes, la aplicación de los términos para la realización
de los debates, los números y fechas de las actas, así como copia de las
gacetas en las que consten dichos actos.
De igual manera, requirió al Ministerio de
Relaciones Exteriores para que certificara quiénes suscribieron a nombre de
Colombia el instrumento internacional materia de revisión, cuáles eran sus
poderes, y si sus actos fueron confirmados por el Presidente de la República.
Adicionalmente, se ordenó la fijación en lista, para efectos de permitir
la intervención ciudadana, y se dispuso la comunicación de la iniciación del
proceso al Presidente del Congreso de la República para los fines del artículo
244 de la Constitución Política,
al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para los efectos señalados en
el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.
En la misma forma, se invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia
y a los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades de los Andes,
Sergio Arboleda, del Norte y Pontificia Javeriana, para que, de estimarlo
conveniente, intervinieran dentro del proceso, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Finalmente, se dio traslado al señor Procurador General de la Nación
para que rindiera el concepto de su competencia, en los términos del artículo 7° del Decreto 2067 de 1991.
Efectuados los trámites constitucionales y legales
propios de este asunto, y previo concepto del Procurador General de la Nación,
procede esta Corte a decidir sobre la exequibilidad del tratado y de la ley que
lo aprueba.
II. LOS TEXTOS REVISADOS
El texto completo de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”; el acuerdo y los documentos que
lo componen; así como sus respectivos anexos; junto a la exposición de motivos
que llevaron a su aprobación se encuentran relacionados como anexo 1 dentro del
cuaderno 3 del presente expediente, en mil doscientas noventa y cinco (1295)
páginas, cuya transcripción en esta providencia omite la Corte, en razón de su
extensión.
III. INTERVENCIONES
1. Ministerio de Relaciones Exteriores
Mediante
escrito remitido a esta Corporación, el 3 de diciembre de 2013, la Directora de
Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores
intervino en el proceso de la referencia, con el fin de exponer las razones
que, según la posición de la entidad que representa, justifican la declaratoria
de constitucionalidad de la Ley 1669 de 2013, de conformidad con los argumentos
que a continuación se reseñan.
Indicó
que el objeto del acuerdo que se estudia es la creación de una zona de libre
comercio, en razón de los fenómenos de integración e internacionalización de
las economías, que han motivado, por parte de Colombia, la celebración de
otros, de la misma naturaleza, con sus principales socios comerciales.
Destacó
la importancia de estrechar tales vínculos con la Unión Europea, al tratarse
del bloque económico con mayor índice de importaciones y exportaciones de
bienes y servicios comerciales en el mundo; y refirió que ello le permite a
Colombia competir por ese mercado en igualdad de condiciones con otros países,
que ya cuentan con beneficios arancelarios derivados de esos acuerdos.
Igualmente,
exaltó su convencía, al precisar que la exoneración de gravámenes arancelarios
para un altísimo porcentaje de productos nacionales tendría un impacto positivo
en el PIB nacional; que en él se regulan importantes aspectos sanitarios y
fitosanitarios; que transmite un especial interés por el desarrollo de los
Derechos Humanos, especialmente en materia laboral; que permite a los
Colombianos acceder a procesos de contratación con entidades públicas del
Gobierno Europeo y que fomenta la inversión extranjera en el país.
Finalmente,
defendió la constitucionalidad del trámite impartido al acuerdo comercial y a
su correspondiente ley aprobatoria, haciendo precisión en la legitimación de
las partes, en el cumplimiento de los términos y de los procedimientos a los
que debe someterse un instrumento de esas características, principalmente en lo
que respecta a los debates en los diferentes cuerpos legislativos del Congreso
de la República.
2. Ministerio de Comercio Industria y Turismo
El
Ministro de Comercio Industria y Turismo, a través de escrito allegado a la
Secretaría de esta Corporación, el 3 de diciembre de 2013, pidió que se
declarara exequible la ley objeto de revisión, por cuanto se ajusta a la
Constitución Política en sus ámbitos formal y material.
Se
refirió a la competencia del Ejecutivo para la negociación y suscripción de
tratados, a la radicación del proyecto de ley que pretende ratificarlo en el
ordenamiento jurídico interno, así como la posterior sanción y remisión a la
Corte.
Continuó
con el trámite surtido en el órgano legislativo, haciendo especial hincapié en
la publicación de los textos en las gacetas del Congreso, la discusión y aprobación
del proyecto en los cuatro debates, previo anuncio en los términos de la Norma
Superior y, en general, de la verificación de los términos y mayorías para tal
efecto.
En
cuanto al examen material, exaltó que el acuerdo comercial con Europa satisface
los fines y principios constitucionales, por cuanto consulta el deber estatal
de internacionalizar las relaciones económicas y comerciales con otras
naciones, y los principios de soberanía nacional, equidad, igualdad,
reciprocidad y conveniencia nacional.
En
la misma forma, señaló que el acuerdo protege los derechos de los consumidores
dentro del territorio colombiano y les permite tener mayor acceso a bienes y
servicios de mejor calidad y menor precio. Además, que este traduce el interés
de la sociedad civil, por cuanto participó activamente del proceso de
negociación, al verse representada, en su mayoría de esferas, dentro de las
mesas de negociación que, con ese fin, dispuso el Ministerio.
Finalmente,
hizo un recuento de cada uno de los capítulos que componen la ley examinada,
resaltando su constitucionalidad y su conveniencia por razones técnicas,
jurídicas, económicas, ambientales y laborales, entre otras, que reflejan
múltiples beneficios para los colombianos en cuanto a competitividad e igualdad
de oportunidades de acceso al mercado europeo, con todas sus implicaciones; no
sin antes advertir que la Corte ya ha declarado, en reiteradas ocasiones, la
exequibilidad de otros acuerdos de la misma naturaleza.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en concepto No.
5702, del 14 de enero de 2014, se pronunció sobre la constitucionalidad del
instrumento internacional sometido a revisión y de su ley aprobatoria,
solicitándole a la Corte declarar su exequibilidad, con base en las siguientes
consideraciones:
Del análisis de forma sobre la constitucionalidad
de la Ley 1669 de 2013, se
advierte que no existió vicio alguno en su proceso de formación, toda vez que
el trámite impartido por el ejecutivo fue el adecuado: los cuatro debates parlamentarios
se surtieron en debida forma, es decir, respetando los anuncios, el quórum
decisorio y deliberatorio, la aprobación en no más de 2 legislaturas y las
publicaciones correspondientes en la Gaceta del Congreso.
Así mismo, al estudiar el contenido material de las
disposiciones examinadas, concluye que son constitucionales, habida cuenta que
el acuerdo con la Unión Europea se apoya en gran medida en el que establece la
Organización Mundial del Comercio –OMC–, el cual fue declarado exequible por la
Corte Constitucional, mediante sentencia C-137 de 1995 (M. P. Jorge
Arango Mejía).
En la misma forma, considera que se puede llagar a
tal consideración si se analiza que este permite promover la competitividad de
los sectores productivo y de servicios, introduciendo estrategias para el
desarrollo económico, social, laboral, de mercado y protección ambiental.
Igualmente, destacó que no era necesario adelantar
el proceso de consulta previa a las comunidades étnicas, por cuanto no se
afectan directamente con las reglas del acuerdo. No obstante, fueron invitadas
por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a participar de las mesas de
negociación para la incorporación del instrumento internacional.
Finalmente, manifestó que el texto debe declararse
exequible por cuanto fomenta el empleo y el mejoramiento de la calidad de vida
de las personas; facilita el acceso a los mercados en condición de
reciprocidad; brinda al consumidor una baraja de bienes y servicios de mejor
calidad a menor precio y contiene un clausulado especial que integra políticas
de protección ambiental y desarrollo sostenible.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa
1.1. La competencia de la Corte Constitucional en materia de tratados y
de leyes aprobatorias de tratados
De conformidad con el artículo 241-10 de
la Constitución, es
competencia de la Corte Constitucional decidir sobre la exequibilidad de los
tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias, mediante el ejercicio de
un control que es[1]:
(i) previo al perfeccionamiento del tratado, aunque posterior a la aprobación
de la ley y a su sanción; (ii) automático en cuanto la respectiva ley debe ser
remitida por el Gobierno Nacional a esta Corte dentro de los seis días
posteriores a la sanción; (iii) integral, porque la Corporación debe analizar
tanto la forma como el contenido del tratado y de su ley aprobatoria e
igualmente el proceso de negociación y celebración en el ámbito internacional,
junto con el trámite surtido en el Congreso de la República; (iv) definitivo,
ya que a través de él se cierra el debate jurídico en torno al respectivo
proyecto de ley; (v) es participativo, toda vez que cualquier
ciudadano puede intervenir a favor o en contra de la exequibilidad del proyecto
y (vi) porque se efectúa antes de que este surja a la vida
jurídica.
1.2. Presupuestos
formales y materiales del Control de constitucionalidad de los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias
1.2.1. Conforme lo ha señalado la jurisprudencia,
por expresa disposición de la Carta, sobre los tratados internacionales y sus
leyes aprobatorias, la Corte Constitucional ejerce dos tipos de control: (i) un
control formal y (ii) un control material de
constitucionalidad.
1.2.2. Con respecto al control formal, la propia
jurisprudencia ha destacado que, salvo la exigencia constitucional de iniciar
su trámite en el Senado de la República, los proyectos de ley aprobatorios de
tratados internacionales y demás instrumentos internacionales que tienen tal
condición, no se encuentran sometidos a un trámite especial de aprobación, lo
que permite concluir que para efectos de su discusión, aprobación y sanción,
los mismos deben seguir el procedimiento legislativo general, es decir, el previsto
por la Constitución y el Reglamento del Congreso para las leyes ordinarias.
1.2.3. Bajo ese entendido, esta Corporación viene
sosteniendo que el control de constitucionalidad formal sobre los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias comprende los siguientes aspectos: (i) la
remisión del instrumento internacional y su respectiva ley aprobatoria por
parte del Gobierno Nacional; (ii) la validez de la
representación del Estado Colombiano en el proceso de negociación del tratado,
así como la competencia de los funcionarios intervinientes; (iii) la
iniciación del trámite en el Senado; (iv) la publicación del
proyecto de ley y su correspondiente exposición de motivos, de las Actas en que
constan las ponencias, los anuncios y debates, así como los textos definitivos,
en la Gaceta del Congreso; (v) la aprobación del proyecto en
cuatro debates, en las comisiones y plenarias de cada cámara; (vi) el
anuncio previo a la votación del proyecto en cada debate; (vii) el quórum deliberatorio
y decisorio, al igual que las mayorías con las que fue aprobado el
proyecto; (viii) el cumplimiento del plazo establecido entre
el primero y el segundo debate, y entre la aprobación del proyecto en una de
las cámaras y la iniciación del debate en la otra; (ix) la
consideración del proyecto en no más de dos legislaturas; (x) la
sanción presidencial; y (xi) el envío de la ley y el tratado a
la Corte Constitucional.
1.2.4. Por su parte, en lo que se refiere al
control de constitucionalidad material, éste comprende el examen de fondo que
debe efectuar esta Corporación sobre el contenido del tratado y su ley
aprobatoria. Específicamente, dicho control consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con el
contenido integral de la Constitución, a partir
de criterios eminentemente jurídicos, para así
determinar si las mismas se ajustan o no a la Carta Política. La jurisprudencia reciente ha reiterado:
“(…) Por su parte, en lo que se refiere al control
de constitucionalidad material, éste comprende al examen de fondo que debe
llevar a cabo esta Corporación sobre el contenido del tratado y su ley
aprobatoria. Específicamente, dicho control consiste en confrontar las
disposiciones del instrumento internacional y de su ley aprobatoria, con el
contenido integral de la Constitución, a partir
de criterios eminentemente jurídicos, para así determinar si las mismas se ajustan o no a la Carta Política (…)” (C- 199 de 2012 M.P. Mendoza Martelo)
2. Estudio de constitucionalidad formal de la Ley 1669 de 16 de julio de
2013, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre
Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros,
por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”
2.1. Remisión del instrumento internacional y su
ley aprobatoria por parte del Gobierno Nacional
El artículo 241 de
la Constitución Política,
en su numeral 10°, le atribuye a la Corte Constitucional, la función de decidir
definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las
leyes que los aprueban. Para efectos de cumplir con dicha función, la misma
norma Superior le impone al Gobierno Nacional, el deber jurídico de remitir
tales textos a esta Corporación,“dentro de los seis días siguientes a la
sanción de la ley”.
La Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012” fue sancionada por el
Presidente de la República el 16 de julio de 2013 y radicada en esta
Corporación por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, en
fotocopia autenticada, el 19 de julio de 2013[2] ,
es decir, dentro del término de seis (6) días que establece nuestra Carta Política, para efectos del respectivo
control de constitucionalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte encuentra
cumplido el requisito de remisión previsto por el numeral 10° del artículo 241
Superior, en cuanto el Gobierno Nacional hizo llegar el texto de la Ley 1669 de 2013, junto con el
instrumento internacional a ella incorporado, el tercer día hábil siguiente al
de su sanción, es decir, dentro del término constitucional previsto para tal
fin.
2.2. Negociación y celebración del tratado
internacional
2.2.1 Adopción de los Instrumentos Internacionales
Según lo ha dicho la Corte, el control formal de
constitucionalidad de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias,
comprende, por regla general, la revisión de las
facultades del representante del Estado colombiano para negociar, adoptar el
articulado mediante su voto y autenticar el instrumento internacional
respectivo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 7 a 10 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados de 1969, y los
artículos 7 a 10 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones
Internacionales de 1986.
En el presente caso, el “Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y
la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012” fue suscrito por el entonces Ministro
de Comercio, Industria y Turismo, Dr. Sergio Díaz-Granados Guida, quien, para
el efecto, contaba con plenos poderes, conferidos por el Presidente de la
República, Dr. Juan Manuel Santos Calderón, el 14 de junio de 2012 y
refrendados por la Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín
Cuellar. Todo lo anterior, según constancia enviada a esta Corporación, con los
respectivos anexos, el 15 de agosto de 2013, por la Coordinadora del Grupo
Interno de Trabajo de Tratados-Dirección de asuntos Jurídicos Internacionales,
Alejandra Valencia Gartner[3].
Adicionalmente, con el mismo escrito, se allegó a
la Corte copia auténtica de la Aprobación Ejecutiva de 3 de octubre de 2012,
por medio de la cual el señor Presidente de la República autorizó y ordenó
someter a consideración del Congreso de la República el mencionado acuerdo[4]; acto que contó con la firma de la Ministra de Relaciones Exteriores,
Dra. María Ángela Holguín Cuéllar.
De tales precisiones se infiere que la adopción del
instrumento internacional satisface los requisitos de forma, respecto a la
calidad de la persona que debió suscribirlo, pues quien lo hizo se encontraba
investido de plenos poderes. Además, la posterior convalidación que el Presidente
de la República le imprimió al referido texto, cuando lo remitió para el
trámite legislativo pertinente, coadyuvado por su Ministra de Relaciones
Exteriores, subsanó cualquier vicio de representación del Estado[5],
en virtud de la confirmación ulterior dispuesta en el artículo
8 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados[6] y
de la Ley 32 de 1985 que la aprueba, teniendo en
cuenta las calidades que le atribuye el artículo 115 de
la Constitución y las
funciones que le encomienda el artículo 189 numeral 2° de la misma.
2.3. Trámite de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”
Teniendo en cuenta, tanto las certificaciones que fueron remitidas por
los Secretarios de las respectivas Cámaras y Comisiones parlamentarias, como
los antecedentes legislativos y las actas publicadas en las Gacetas del
Congreso de la República, la Corte pudo concluir que el trámite surtido en esa
Corporación para la expedición de la Ley 1669 de 2013 fue el siguiente:
2.3.1. Trámite en el Senado de
la República
2.3.1.1. Radicación y publicación del proyecto de
ley y de la exposición de motivos
El Proyecto de ley aprobatorio del “‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión
Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26
de junio de 2012” , inició
su trámite en el Senado de la República, tal como lo dispone el inciso final
del artículo 154 de
la Constitución [7].
El mismo fue radicado en la Secretaría General de esa Corporación, el día 5 de
octubre de 2012, por los Ministros de Relaciones Exteriores y de Comerció,
Industria y Turismo, en representación del Gobierno Nacional, correspondiéndole
el número de radicación “133 de 2012 Senado”.
Acto seguido, se efectuó el reparto del referido
proyecto de ley, el cual fue asignado a la Comisión Segunda Constitucional
Permanente de Relaciones Internacionales, Comercio Exterior y
Defensa Nacional.
El texto original del proyecto y su correspondiente
exposición de motivos, fueron publicados en la Gaceta del Congreso No. 672 del
5 de octubre de 2012[8].
2.3.1.2. Ponencia para primer debate
La ponencia favorable para primer debate en la
Comisión Segunda del Senado de la República, fue presentada por los senadores
Carlos Fernando Motoa Solarte, Marco Aníbal Avirama Avirama y Carlos Ramiro
Chavarro Cuéllar y publicada en la Gaceta del Congreso No. 814 del 19 de
noviembre de 2012. En dicho texto, se propone a la referida Comisión “dar
primer debate al Proyecto de Ley número 133 de 2012 Senado”[9].
2.3.1.3. Anuncio para votación en primer debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión ordinaria del 20 de noviembre de 2012, fue
anunciada la discusión y votación del “Proyecto de Ley 133 de 2012
Senado” por parte de la Comisión Segunda del Senado, para llevarse a
cabo en la próxima sesión ordinaria, que tendría lugar el 21 noviembre de 2012,
tal como consta en el Acta No. 18, de la misma fecha del anuncio, publicada en
la Gaceta del Congreso No. 396 del 7 de junio de 2013[10].
El siguiente es el texto del anuncio:
“La
señora Presidente de la Comisión, Senadora Myriam Alicia Paredes Aguirre,
informa: || Mientras llegan los
honorables Senadores, solicito al Secretario anunciar los proyectos de ley que
serán discutidos y votados en la próxima sesión. || 5. Proyecto de ley
número 133 de 2012, por medio de la cual se aprueba el Acuerdo
Comercial entre la República de Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012. || La señora Presidenta,
Senadora Myriam Paredes Aguirre, informa: ||
(…).
Terminado el orden del día, se convoca a la Comisión para mañana a
las 08:30 de la mañana, agradecemos a los colegas. Se levanta la sesión”.
No obstante, dicho proyecto no fue discutido ni
votado en la sesión del 21 de noviembre de 2013. Por tal motivo, en la misma
sesión, fue anunciado, nuevamente, para ser debatido y votado en la próxima,
prevista para el 22 de noviembre de 2013, según consta en el Acta No 19 del 21
de noviembre de 2012, publicada en la Gaceta del Congreso No. 396 del 7 de
junio de 2013[11],
en la cual se lee:
“La
señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre, informa: || (…).
Solicito al señor Secretario se sirva dar lectura al anuncio de proyectos de
ley que serán discutidos a partir de mañana, fecha en la cual se convocará
Sesión a partir de las 09:00 de la mañana. || (…)5. Proyecto de ley número 133 de 2012, por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
Nuevamente, la discusión y aprobación del proyecto de ley no se llevó a
cabo en la fecha prevista, 22 de noviembre de 2012, por no haber quórum
decisorio, razón por la cual, en esa misma sesión, se anunció que ello se haría
el 27 de noviembre de 2012, tal como se desprende del Acta No. 20 del 22 de
noviembre de 2012 publicada en la Gaceta del Congreso No. 396 del 7 de junio de 2013[12],, que dice:
El señor Presidente, Senador Carlos Fernando Motoa
Solarte: || Solicita al Secretario certificar si
hay quórum decisorio. || El Secretario de la Comisión, doctor
Diego Alejandro González, informa: || Que no hay quórum decisorio, hay
seis (6) honorables Senadores en el recinto. || El Presidente, Senador
Carlos Fernando Motoa Solarte: || Solicita al Secretario anunciar los
proyectos, convocamos para el próximo martes a las 09:00 de la mañana. || (…) Proyecto de ley número 133 de 2012, por medio de la
cual se aprueba el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
En la sesión programada para el “próximo martes”, es decir, el 27 de
noviembre de 2012, se inició la discusión del “Proyecto de Ley 133 de 2012 Senado”. Sin embargo, no se pudo culminar con esta, a efectos de proceder con
la respectiva votación, por cuanto el tiempo de la sesión no fue suficiente
para todas las intervenciones, incluida la del ministro del ramo, lo cual
motivó a la Presidenta de la Comisión, a convocar sesiones ordinarias para el
día siguiente, 28 de noviembre de 2012, previo anuncio del proyecto en
cuestión, según se advierte del Acta No. 21 del 27 de noviembre de 2012,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 454 del 27 de Junio de 2013[13],
de la que se extracta:
“La
señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre, informa a la
Comisión: || Se ha abierto el registro en la Sesión Plenaria,
señor Ministro de Comercio, doctor Sergio Díaz Granados, de todas maneras nos
quedaría pendiente su intervención. Si está abierto el registro no podríamos
continuar la sesión en la Comisión, empezaríamos mañana a las 9:00 a. m.
|| Antes de levantar la sesión señor Secretario, sírvase anunciar los
proyectos, pedirle excusas al señor Ministro de Comercio Industria y Turismo,
quedaría la intervención suya para mañana al inicio de la sesión. || (…). Proyecto de ley número 133 de 2012, por medio de la
cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
2.3.1.4. Aprobación en
primer debate
En esta oportunidad, la discusión y aprobación, en
primer debate, del “Proyecto de Ley 133 de 2012 Senado”,
se surtió en la última fecha anunciada, esto es, 28 de noviembre de 2012,
resultando aprobado, mediante votación ordinaria, con un quórum deliberatorio y
decisorio integrado por los 13 senadores que conforman la Comisión, según se
desprende de lo certificado por el Secretario General de esa entidad[14],
y del Acta de Comisión No. 22 de esa fecha, publicada en la Gaceta del Congreso
No. 455 del 27 de junio de 2013[15],
en los siguientes términos:
“La
señora Presidenta Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Solicita al
Secretario dar lectura al texto de la Proposición con que termina el
informe de ponencia al Proyecto de ley número 133 de 2012 Senado. || (…)
solicitamos a los honorables Senadores de la Comisión Segunda, dar primer
debate al Proyecto de ley número 133 de 2012 Senado, por medio
de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú por una
parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros por otra’, firmado
en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012. || Está leída la proposición con
que termina el informe señora Presidenta. || La señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Informa que está a consideración de los
Senadores de la Comisión, el informe con que termina la ponencia, sigue la
discusión, anuncio que va a cerrarse; queda cerrada. ¿Aprueba la
Comisión el Informe de Ponencia?
El Secretario de la Comisión, Senador Diego
Alejandro González González: || Le informa a la
señora Presidenta que sí ha sido aprobado por los Senadores de la
Comisión, el informe de ponencia leído. || La señora Presidenta,
Senadora Myriam Paredes Aguirre:
Solicita
al Secretario se sirva dar lectura al articulado del proyecto.
El Secretario de la Comisión, Diego Alejandro
González: || Le informa a la señora
Presidente, que el honorable Senador Gómez Román, ha presentado una proposición
de omisión de la lectura del articulado del proyecto. || La señora
Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre, pregunta a los Senadores
de la Comisión: || Aprueba la Comisión la omisión de
lectura del articulado. || El Secretario de la Comisión, doctor
Diego Alejandro González: || Le informa a la Presidencia, que sí
ha sido aprobada por los Senadores de la Comisión, la omisión de lectura
del articulado. || El Secretario
de la Comisión, doctor Diego Alejandro González: || Le informa a la Presidencia, que sí ha sido aprobada por los
Senadores de la Comisión, la omisión de lectura del articulado. || Interpelación
del Senador Guillermo García Realpe: || Es para una
constancia, para decir: que no apruebo la ponencia y el articulado, en razón a
que no se acogió mí propuesta del taller anterior. Por esa razón simplemente
señor Ministro, que doy mi voto negativo por esa razón, que no se aprobó mí
propuesta de hacer los talleres de evaluación antes de esta votación.|| La
señora Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre: || Informa
al Senador García, la votación ya se hizo Senador García, obviamente que
quedaría simplemente como una constancia posterior a la votación. Estamos señor
Secretario, votando el proyecto, se ha pedido que se omita la lectura del
articulado, la Comisión aprobó la omisión de la lectura del articulado. Por lo
tanto, la Comisión aprueba el articulado. ||El
Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González: || Le
informa a la Presidente, que los Senadores de la Comisión sí
aprueban el articulado del proyecto.
La señora Presidente, Senador Myriam Paredes
Aguirre, informa:
Con
la constancia del Senador Guillermo García, sírvase señor Secretario dar
lectura al título del proyecto de ley. || El Secretario, doctor Diego Alejandro
González González, da lectura al título del proyecto. Proyecto de ley
número 133 de 2012, por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo
Comercial entre Colombia y el Perú por una parte, y la Unión
Europea y sus Estados miembros por otra’, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012. || Está leído el título del proyecto señora Presidenta.
|| La señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes Aguirre: ||
Informa a la Comisión que está en consideración el título del
proyecto de ley leído, sigue la discusión, anuncio que va a cerrarse.
¿Aprueba la Comisión el título? || El Secretario, doctor
Diego Alejandro González: || Informa a la Presidente que los
Senadores de la Comisión si aprueban el título del proyecto de ley
leído. || La señora Presidente, Senadora Myriam Paredes Aguirre,
pregunta a los Senadores de la Comisión: || Si quieren que este
proyecto de ley tenga segundo debate. || El Secretario, doctor Diego
Alejandro González: || Le informa a la Presidenta que los
Senadores de la Comisión, sí quieren que este proyecto de ley tenga
segundo debate en la Plenaria del Senado”.
El texto definitivo aprobado en primer debate de la
Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado de la República al “Proyecto
de Ley 133 de 2012 Senado” fue publicado en la Gaceta del Congreso No.
919 del 11 de diciembre de 2012 (pág. 36)[16].
2.3.1.5. Ponencia para segundo debate
La ponencia para segundo debate en la Plenaria del
Senado, también fue presentada por los senadores Carlos Fernando Motoa Solarte,
Marco Aníbal Avirama Avirama y Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar, y publicada en
la Gaceta del No. 919 del 11 de diciembre de 2012 (pág. 1-36)[17],
en la cual propuso “dar segundo debate al Proyecto de ley número 133 de
2012 Senado”.
2.3.1.6. Anuncio para votación en segundo debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, el 12 de diciembre de 2012, en la Plenaria del Senado,
se anunció que la discusión y aprobación del “Proyecto de Ley 133 de
2012 Senado”, se realizaría en la próxima sesión, esto es, en la del 13 de
diciembre de 2012, de acuerdo con lo advertido en el Acta de Plenaria del
Senado No. 39, publicada en la Gaceta del Congreso No. 93 del 15 de marzo de
2013 (pág. 70)[18].
El texto del anuncio es el siguiente:
“Por
instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto
Legislativo número 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se
discutirán y votarán en la próxima sesión. || Anuncios para la siguiente sesión
Plenaria del Senado de la República. || En segundo debate ||
(…) ‘Proyecto de ley número 133 de 2012 Senado, por medio de
la cual se aprueba el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una
parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros, por otra’, firmado
en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012. || Siendo las 9:04 p. m., la Presidencia levanta la sesión y
convoca para el día jueves 13 de diciembre de2012, a las 11:00 a. m.”.
2.3.1.7. Aprobación en
segundo debate
De conformidad con el anuncio realizado, en la
sesión plenaria que el Senado de la República llevó a cabo el 13 de diciembre
2013, tuvo lugar la discusión y aprobación, en segundo debate, del “Proyecto
de Ley 33 de 2012 Senado”. De acuerdo con la certificación expedida por el
Secretario General del Senado[19],
el proyecto fue aprobado a través del sistema de
votación nominal, con un quórum deliberatorio y decisorio de 62 de los 98
senadores que componen la Corporación, tal y como consta en el Acta No. 40 de Plenaria del Senado de igual data,
publicada en la Gaceta del Congreso No. 94 del 15 de marzo de 2013 (pág. 92-94)[20],
discriminada de la siguiente forma: proposición positiva con que termina
el informe de ponencia, 54 votos por el “sí” y 8 por el “no”; el articulado en
bloque del proyecto, el título y el deseo de que haga tránsito a la otra
Cámara, 47 votos por el “sí” y 10 votos por el “no”. El acta consigna la
aprobación del proyecto, de la siguiente manera:
“Por Solicitud del honorable Senador Camilo Ernesto
Romero Galeano, la Presidencia abre la votación de la proposición
positiva con que termina el informe de ponencia, del Proyecto de ley número 133
de 2012 Senado, e indica a la Secretaría abrir el registro
electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la
votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e
informa el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el
siguiente resultado: || Por el Sí: 54 || Por el No: 08 ||
Total: 62 Votos || Por
Solicitud del honorable Senador Camilo Ernesto Romero Galeano, la
Presidencia abre la votación de la omisión de la lectura del articulado,
el articulado en bloque, el título y que surta su trámite en la honorable
Cámara de Representantes del Proyecto de ley número 133 de 2012 Senado, e
indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en
forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la
Secretaría cerrar el registro electrónico e informa el resultado de la
votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: ||
Por el Sí: 47 || Por el No: 10 || Total: 57 Votos”.
De igual manera, el Secretario General del Senado
de la República, en escrito remitido a esta Corte el 6 de septiembre de 2013[21],
certificó que el texto aprobado en la Sesión Plenaria del 13 de diciembre de
2013 fue publicado en la “Gaceta del Congreso No. 954 del 20 de
diciembre de 2012”[22].
2.3.2. Trámite en la Cámara de Representantes
2.3.2.1. Radicación del proyecto de ley en la
Cámara de Representantes
El Proyecto de Ley “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012fue radicado en la Cámara de
Representantes, para recibir el tercer y cuarto debate, bajo el número de
radicación “238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”[23],
designándose como ponentes a los representantes Telésforo Pedraza
Ortega, Hernán Penagos Giraldo, Carlos Alberto Zuluaga Díaz, Juan Carlos
Martínez Gutiérrez e Iván Darío Sandoval Perilla.
2.3.2.2. Ponencia para tercer debate
La ponencia para el tercer debate en la Cámara de
Representantes del “Proyecto de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”, fue presentada ante la Comisión Segunda de esa entidad por los representantes Telésforo Pedraza Ortega, Hernán
Penagos Giraldo, Carlos Alberto Zuluaga Díaz, Juan Carlos Martínez Gutiérrez,
Iván Darío Sandoval Perilla y,
posteriormente, publicada en la Gaceta del Congreso No. 249 del 30 de abril de
2013 (pág. 1-72)[24],
tal y como lo certificó el Secretario General de la Comisión[25].
2.3.2.3. Anuncio para votación en tercer debate
En lo referente al cumplimiento del artículo 8º del
Acto Legislativo 01 de 2003, se advierte que la votación del “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de
2012 Senado” fue anunciada por
parte de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, el día 30 de abril
de 2013, para llevarse a cabo en la próxima sesión que se convoque, sin
especificar la fecha, y sin hacerla determinable, según se colige del Acta No.
29, del 30 de abril de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso número 626 del
16 de agosto de 2013 (pág. 16-17)[26],
que en lo pertinente reza:
“Tiene
el uso de la palabra el presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús
Marín: || Anunciemos los proyectos y de una vez anunciamos que en el
marco de la discusión de esos proyectos se citará a todos los funcionarios para
información en la discusión de estos proyectos. || Tiene el uso de la
palabra la Secretaria (e) doctora Carmen Susana Arias Perdomo: ||
Con gusto señor Presidente. Anuncio de proyectos de ley en sesión de comisión
del día 30 de abril, para dar cumplimiento al artículo 8 del Acto legislativo
número 01 de 2003. Para ser discutidos y votados en sesión de comisión donde se
discutan y se aprueben proyectos de ley. || (…)Proyecto de ley número 238 de
2012 Cámara-133 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el
acuerdo comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión
Europea y sus estados miembros por otra,firmado en Bruselas, Bélgica, el
26 de junio de 2012’.|| Tiene el uso de la palabra el presidente
de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: || Agotado el orden
del día se levanta la sesión y se convocará por secretaría a la próxima sesión
de la Comisión Segunda. || Tiene el uso de la palabra la
Secretaria (e) doctora Carmen Susana Arias Perdomo: || Así se
hará señor Presidente. || Se levanta la sesión a las 11:55 a. m. || El
Presidente, || Óscar de Jesús Marín. || La Secretaria General (e), ||
Carmen Susana Arias Perdomo”.
2.3.2.4. Aprobación en tercer debate
La aprobación del “Proyecto de
Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de
2012 Senado”, por parte de la mencionada Comisión,
ocurrió en la sesión realizada el martes 7 de mayo de 2013, tal como lo informa el Acta No. 30 de ese día, publicada en la Gaceta del Congreso
número 626 del 16 de agosto de 2013 (pág. 17-48)[27] y
las certificaciones enviadas a esta Corporación, por el Secretario General de
la Comisión, el 26 de agosto[28] y
el 5 de septiembre de 2013[29].
De la referida gaceta y de los escritos antedichos,
se infiere que el proyecto se aprobó mediante votación ordinaria, que contó con
el quórum deliberatorio y decisorio necesario para tal fin, ya que 17 de los 18
Representantes que integran la Comisión se hicieron presentes en el debate, los
cuales votaron por unanimidad la aprobación del mismo; específicamente, en lo
que respecta a la proposición afirmativa al informe de ponencia, el articulado,
el título y la intención de que se le diera cuarto debate.
Sobre el particular, del texto de la Gaceta del
Congreso número 626 del 16 de agosto de 2013 se extracta lo siguiente:
Hace uso de la palabra la Secretaria
General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias: || Con
gusto señor Presidente. Tercer punto del Orden del Día. Discusión y aprobación
de proyectos en primer debate, estos proyectos fueron anunciados en sesión del
día 30 de abril de 2013 para ser discutidos y votados en esta sesión. ||
1. Proyecto de ley número 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado, por
medio de la cual se aprueba el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú por
una parte y la Unión Europea y sus Estados miembros por
otra, firmado en Bruselas, Bélgica el 26 de junio de 2012 || Hace
uso de la palabra el señor Presidente, honorable Representante Óscar de Jesús
Marín: || Señora Secretaria favor dar lectura a la proposición con que
termina el informe de ponencia.|| Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez
Arias: || Por las consideraciones anteriores, solicitamos a los
honorables Representantes de la Comisión Segunda de la Cámara de
Representantes, dar primer debate al Proyecto de ley número 238 de 2012
Cámara, 133 de 2012 Senado || Hace uso de la palabra el
Presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: || (…).
Continúa la discusión del informe de ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrada, ¿aprueba la Comisión? || Hace uso de la palabra la
Secretaria General, doctora Pilar Rodríguez Arias: || Ha sido aprobada
la proposición con que termina el informe de ponencia. || Hace
uso de la palabra el Presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús
Marín: || Articulado del proyecto. || Hace uso de la
palabra la Secretaria General, doctora Pilar Rodríguez Arias: ||
Señor Presidente me permito informarle que son 3 artículos, debidamente
publicados en la gaceta correspondiente. No hay ninguna proposición
modificatoria al respecto señor Presidente || Hace uso de la palabra el
Presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: || En
consideración el articulado, se abre su discusión, anuncio que va a cerrarse,
queda cerrada, ¿aprueba la Comisión?
Hace uso de la palabra la Secretaria General,
doctora Pilar Rodríguez Arias: || Ha sido aprobado
el articulado señor Presidente. || Hace uso de la palabra
el Presidente de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: ||
Título señora Secretaria. || Hace uso de la palabra la Secretaria
General, doctora Pilar Rodríguez Arias: || ¿Por medio de la cual se
Aprueba el Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados miembros, por otra’, firmado en Bruselas,
Bélgica [sic] del 2012. || Hace uso de la palabra el Presidente
de la Comisión, doctor Óscar de Jesús Marín: || En consideración
el título leído y le pregunto a la Comisión si quiere que este
proyecto pase a segundo debate. Se abre su discusión, anuncio que va a
cerrarse, queda cerrado, aprueba la Comisión. || Hace uso de la
palabra la Secretaria General, doctora Pilar Rodríguez Arias: ||
Ha sido aprobado señor Presidente el título del proyecto y los honorables
Representantes manifiestan que quieren que pase a segundo debate y se convierta
en ley de la República”.
El texto aprobado en tercer debate al “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de
2012 Senado” fue publicado
en la Gaceta del Congreso No. 307 del 22 de mayo de 2013 (pág. 76)[30].
2.3.2.5. Ponencia para cuarto debate
La ponencia para el cuarto debate del “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de
2012 Senado” fue presentada ante
la Plenaria de la Cámara, por los mismos representantes a quienes correspondió
en primer debate, Telésforo Pedraza Ortega, Hernán
Penagos Giraldo, Carlos Alberto Zuluaga Díaz, Juan Carlos Martínez Gutiérrez e
Iván Darío Sandoval Perilla, la cual fue
publicada en la Gaceta de Congreso No. 307 del 22 de mayo de 2013 (Pág. 1-75)[31].
2.3.2.6. Anuncio para votación en cuarto debate
En cumplimiento del artículo 8º del Acto
Legislativo 01 de 2003, en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes
del 28 de mayo de 2013, se anunció que la discusión y aprobación del “Proyecto
de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de
2012 Senado”, acaecería el 4 de junio
del mismo año, o en la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativos. Así consta en el Acta No. 208 del 28 de
mayo de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso número 683 del 5 de septiembre
de 2013 (pág. 9)[32].
El texto del anuncio para votación aparece en la citada acta, en los siguientes
términos:
“La
Secretaria General informa, doctora Flor Marina Daza Ramírez: ||
Sí señor Presidente, ese Orden del Día ya está publicado en la página para el
día de mañana, se anuncian los proyectos de ley para segundo debate para la
sesión del día 4 de junio de 2013 o para siguiente sesión en la cual se debatan
proyectos de ley o actos legislativo de acuerdo al Acto Legislativo número 01
de 2003 en su artículo 8º. || Proyecto de ley número 238 de 2012
Cámara, 133 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo
Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la unión europea y sus
estados miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de
2012”.
2.3.2.7. Aprobación en
cuarto debate
La aprobación del “Proyecto de Ley
No. 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”, por parte de la Plenaria de la Cámara de
Representantes, tuvo lugar en la sesión del día 4 de junio de 2013, en los
términos del anuncio que debidamente se realizó en la del 28 de mayo, tal y
como consta en el Acta No. 209 de la fecha mencionada, publicada en la Gaceta
del Congreso número 657 del 30 de agosto de 2013 (pág. 11-32)[33].
En cuanto a la aprobación y votación del proyecto,
tanto de la certificación expedida por la Subsecretaria General de la referida
Cámara, remitida a este Tribunal, el 29 de agosto de 2013[34],
como del Acta No. 209, se advierte que en la Sesión Plenaria de la Cámara de
Representantes del día 4 de junio de 2013, a la cual asistieron ciento cuarenta
y seis (146) Representantes, “fueron considerados y aprobados por
votación nominal, la ponencia para el segundo debate, el articulado, título y
la pregunta ‘quiere la Plenaria que este proyecto sea Ley de la República”[35]. Sobre
el particular, en dicha acta, se lee lo siguiente:
Secretario General, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano: || Se abre el registro para votar el
informe de ponencia donde pide que se le dé segundo debate a este Proyecto de
ley número 238 de 2012 Cámara-133 de 2012 Senado, por medio de la cual se
aprueba el acuerdo comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus estados miembros, por otra || Secretario
General doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se cierra el
registro. || Se cierra el registro.|| Por el sí: 76 votos electrónicos,
5 manuales, para un total de 81 votos por el sí. || Por el
no: 19 votos electrónicos, ninguno manual. || Señor Presidente ha sido
aprobado el informe de Ponencia. || Secretario General, doctor Jorge
Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el registro para la votación del
articulado del Proyecto de ley número 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012
Senado, por medio de la cual se aprueba el acuerdo comercial entre
Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus estados
miembros, por otra. || Secretario General, doctor Jorge Humberto Mantilla
Serrano: || (…). Se cierra el registro y la votación es de la
siguiente manera: || Por el sí Electrónicamente han votado 75
honorables Representantes más 4 votos manuales. Para un total de 79
votos. || Por el no: 18 votos, ninguno manual. || Señor
Presidente ha sido aprobado el articulado de este proyecto || Secretario
General, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el
registro para la votación del título y la pregunta si quiere que este proyecto
sea ley de la República hecha por el Presidente. || Se cierra el
registro, señor Presidente la votación es de la siguiente manera: || Por
el sí: electrónicamente 71 votos, manuales 4 votos, para un total de 75
votos. || Por el no: 15 votos electrónicos, ninguno
manual. || Señor Presidente ha sido aprobado el título y la pregunta
que usted hizo si quiere que este proyecto sea ley de la República”.
El texto definitivo del proyecto aprobado en la
Plenaria de la Cámara de Representante aparece publicado en la Gaceta del
Congreso No. 399 del 11 de junio de 2013 (pág. 32)[36].
2.3.3. Sanción presidencial
Finalmente, el 16 de julio de 2013, el Presidente
de la República sancionó la Ley 1669 [37], “Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y
el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’,
firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
2.4. Conclusiones en relación con el trámite
legislativo surtido en el Congreso de le República
De acuerdo con el trámite legislativo citado,
encuentra la Corte que el “Proyecto de Ley No. 238 de 2012 Cámara, 133 de 2012 Senado”, que concluyó con la expedición de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la cual se
aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte, y la
Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas, Bélgica,
el 26 de junio de 2012”, cumplió con
los requisitos formales exigidos por la Constitución Política, de conformidad
con lo que a continuación se expone:
2.4.1. Inicio en la cámara correspondiente
Inició su trámite en el Senado de la República,
como lo exige el artículo 154 de la Carta, y fue asignado a la Comisión Segunda
Constitucional Permanente de Relaciones Internacionales, Comercio Exterior y
Defensa Nacional, de acuerdo con lo preceptuado en la Ley 3ª de 1992.
2.4.2. Publicaciones oficiales
Se efectuaron las publicaciones oficiales, según lo
establece el numeral 1° del artículo 157 Superior y demás normas concordantes.
En efecto, las publicaciones se dieron de la
siguiente manera: (1) antes de darle curso en la respectiva
Comisión del Senado, el proyecto fue publicado, junto con la exposición de
motivos, en la Gaceta del Congreso No. 672 del 5 de octubre de 2012; (2) la ponencia para primer debate en la Comisión Segunda del Senado fue
publicada en la Gaceta del
Congreso No. 814 del 19 de noviembre de 2012; (3) el
texto aprobado en primer debate fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 919 del 11 de diciembre de
2012; (4) la ponencia para segundo
debate en la plenaria del Senado de la República fue publicada en la Gaceta del Congreso No. 919 del 11 de diciembre de
2012; (5) el texto definitivo aprobado
en la plenaria del Senado de la República fue publicado en la Gaceta del
Congreso No. 954 del 20 de diciembre de
2012; (6) la ponencia para tercer
debate en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue publicada en
la Gaceta del Congreso No. 249
del 30 de abril de 2013; (7) el
texto aprobado en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes fue
publicado en la Gaceta del
Congreso número 307 del 22 de mayo de 2013; (8) la ponencia para cuarto
debate en la plenaria de la Cámara de Representantes fue publicada en la Gaceta de Congreso No. 307 del 22 de mayo de 2013 y (9) el texto definitivo aprobado en la plenaria de la Cámara de
Representantes fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 399 del 11 de junio de 2013.
2.4.3. Compás de espera entre cada debate
Se cumplieron los términos previstos en el inciso
1° del artículo 160 de
la Constitución. Tanto el
de los 8 días que deben mediar entre el primer y el segundo debate en una misma
Cámara, como el de los 15 días que, igualmente, deben transcurrir entre la aprobación
del proyecto en una Cámara y la iniciación del debate en la otra, teniendo
presente que tales términos se entienden contados en días calendario [38].
Ciertamente, mientras el primer debate en la
Comisión Segunda del Senado de la República se realizó el 28 de noviembre
de 2012, el segundo debate en la Plenaria del Senado se llevó a cabo el 13
de diciembre del mismo año, transcurriendo entre ellos más de 8 días. Lo mismo
ocurrió en el trámite surtido en la Cámara de Representantes, habida cuenta
que, mientras el primer debate, en la Comisión Segunda de la Cámara, se cumplió
el día 7 de mayo de 2013, el segundo debate, en Plenaria de Cámara, se efectuó el día 4 de
junio de 2013, existiendo, entre uno y otro, una diferencia de más de 8 días.
Por otra parte, entre la aprobación del proyecto en
la Plenaria del Senado de la República, que tuvo
lugar el 13 de diciembre de 2012, y el debate en la Comisión Segunda de la Cámara de
Representantes, dado 7 de mayo de 2013, transcurrió un tiempo notoriamente
superior a los 15 días que exige la Constitución.
2.4.4. Quórum, mayorías y
sistema de votación
El proyecto fue discutido y aprobado en cuatro
debates, en Comisiones y Plenarias de ambas Cámaras, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 157 Superior. En cuanto a su discusión y aprobación,
lo fue conforme al quórum y a las mayorías exigidas por los artículos 145 y 146
de la Carta y el Reglamento del Congreso. Su aprobación se dio, en unos casos,
mediante el sistema de votación nominal y pública y en
otros, mediante el sistema de votación ordinaria[39],
en los términos fijados en las actas referenciadas en el acápite anterior, y de
conformidad con las certificaciones expedidas por los respectivos secretarios
generales de las comisiones y plenarias, que reposan en el expediente.
El proyecto, en todos sus componentes –informe de
ponencia, articulado, título y vocación de continuidad en su trámite– contó con
la aprobación unánime, en primer debate, de los 13 senadores que integran la
Comisión Segunda del Senado; lo mismo ocurrió en la célula legislativa homóloga
en la Cámara de Representantes, en la cual se hizo lo propio con los 17
representantes que se hicieron presentes –de un total de 18 miembros–.
Por su parte, en las Plenarias de Senado y Cámara
de Representantes se empleó el sistema de votación nominal. En la primera
participaron 62 de los 98 senadores que la componen, quienes se inclinaron, en
su gran mayoría, por la aprobación de cada una de las partes del proyecto, en
proporciones constitucionalmente válidas para el efecto previsto.
Por lo anterior, se concluye que cada una de las
deliberaciones señaladas contó con la presencia de más de la mitad de los
congresistas que hacen parte de las respectivas entidades, con lo que se
satisfizo el quórum exigido por la Carta Política.
En 2 de los cuatro debates, la votación fue unánime
y se efectuó por el sistema de votación ordinaria[40],
permitido por la Constitución, como excepción al método de votación nominal y
pública consagrado en el artículo 133 superior, cuando se verifica que no hay
oposiciones a la aprobación del proyecto, que no se registraron votos en su
contra, que ninguno de los votantes manifestó su desacuerdo con el empleo de
dicho sistema; circunstancias, todas, que convergen en el trámite del proyecto
normativo examinado. Solamente en las plenarias de cámara se efectuó la
aprobación respectiva por la vía del sistema de votación nominal y pública,
debido a que no hubo consenso entre los parlamentarios que participaron de
ellas. Por lo tanto, los métodos empleados para definir la voluntad del
legislador se ajustaron a los parámetros constitucionales.
Pese a tal precisión, la Corte estima prudente
efectuar una consideración especial sobre lo acaecido durante el primer debate.
2.4.4.1. Del sistema de votación empleado para la
aprobación del articulado del Proyecto en primer debate
2.4.4.1.1. Con posterioridad a la votación de la proposición con la que
termina el informe de ponencia –que sugiere dar primer debate al Proyecto– y la
de omisión de lectura del articulado, el senador Guillermo García dejó
constancia de su voto negativo frente a la proposición con la que termina el
informe de ponencia, pero también con respecto al articulado del proyecto.
No obstante, la senadora Myriam Paredes, quien presidió la sesión, le
manifestó que su interpelación no produjo ningún efecto sobre la votación, por
considerarla posterior a la misma, razón por la cual se tuvo por aprobado el
articulado del proyecto a través del sistema de votación ordinaria.
Para la Corte, esta situación abre el debate sobre la validez del tipo
de votación empleada en esta oportunidad, pues surge un interrogante en cuanto
a la necesidad de que haya sido nominal y pública.
Cabe mencionar que el artículo 133 de
la Constitución, modificado
por el Acto Legislativo 01 de 2009, estableció como regla general, en el
desarrollo de la actividad parlamentaria, el voto nominal y público, pero, al
mismo tiempo, contempló la posibilidad que, de forma excepcional, pudiera
emplearse otro tipo de votación, en los casos que determine la ley.
En ejercicio de esa potestad conferida por el constituyente primario, el
legislador orgánico expidió la Ley 1431 de 2011 [41],
con la que modificó el reglamento del Congreso, a efectos precisar los eventos
en los que procede la votación ordinaria.
En tal sentido, en el numeral 16 del artículo 1° dispuso que pudiera
emplearse cuando exista unanimidad en la decisión adoptada con respecto al
articulado del proyecto, salvo que alguno de los congresistas implicados en la
deliberación solicite la votación nominal y pública.
Dicha norma también contempla que “el Secretario informará sobre
el resultado de la votación, y si no se pidiere en el acto la verificación, se
tendrá por exacto el informe”.
En ese orden de ideas, cuando tal funcionario advierte la aprobación del
articulado a través del sistema de votación ordinaria, la presunción de buena
fe, a cuyos postulados se ciñen las autoridades públicas (art. 83 C.P.), conduce a que existió consenso en la
deliberación de los parlamentarios sobre ese aspecto.
Es cierto que la votación nominal y pública (art. 133 C.P.) promueve importantes principios
constitucionales en las votaciones efectuadas por los miembros de los cuerpos
colegiados de elección directa, por cuanto, luego de consultar el espíritu del
legislador orgánico, se advierte que, “como mecanismo para visibilizar
más la gestión de las corporaciones públicas e incrementar ante el
ciudadano[sic] y aumentar la responsabilidad de sus miembros, se propone
adicionar el artículo 133 Constitucional, estableciendo la votación nominal y
pública como regla para la adopción de sus decisiones, reservando sólo los
casos que se exceptúen legalmente”[42].
Empero, igualmente ha dispuesto los elementos pertinentes para que la votación
ordinaria se pueda llevar a cabo, la cual, valga decir, también contrae matices
teleológicos loables, como el enaltecimiento de los principios de economía
procesal y celeridad, que desempeñan un rol trascendental en el ejercicio de
las funciones de cualquier autoridad pública.
En contraste con lo anterior, es menester precisar que los principios de
instrumentalidad[43] e in
dubio pro legislatoris[44] sugieren
que el trámite legislativo no puede ser concebido como un fin en sí mismo, lo
cual no implica que, con ello, se le reste importancia al respeto por las
formas dispuestas por el constituyente para lograr los propósitos democráticos
confiados al legislador.
La Corte es consciente que excepciones consagradas de forma taxativa por
el legislador orgánico, como la votación ordinaria, no pueden ser interpretadas
con flexibilidad, pero sí de acuerdo con el universo jurídico conformado por
los postulados constitucionales decantados por este Tribunal.
Bajo esas premisas, esta Corporación entiende que el informe que da el
secretario de la respectiva comisión o cámara sobre el resultado de la votación
resulta válido, a menos que su veracidad sea cuestionada por alguno de los
congresistas que participan del debate, pues el silencio y posterior aprobación
de las actas en las que se deposita esa información convalidan el escenario de
unanimidad indicado en el numeral 16 de la Ley 1431 de 2011.
Esto es apenas lógico, porque los primeros llamados a ejercer control de
la actividad legislativa son los propios parlamentarios, quienes deben advertir
cualquier situación irregular, que pueda viciar la validez del proyecto, en lo
que guarde relación directa con su participación en la deliberación. Así lo ha
establecido esta corporación en sentencias como la C-786 de 2012 [45] y
la C-168 de 2012.
En la primera precisó que “no existe vicio de procedimiento con
aptitud para provocar la declaratoria de inexequibilidad de una norma, cuando
no se tramita una proposición, si quien la presentó no puso la diligencia
necesaria para impulsar su consideración y la decisión en torno a la misma”.
En la segunda, por ejemplo, refirió que “en principio, es en el
propio debate, empleando la mecánica que la Constitución y la Ley han previsto
para ello, en donde deben tramitarse las discrepancias y hacerse valer las
garantías que el procedimiento legislativo ha previsto. Solo aquellas
irregularidades que trasciendan ese ámbito, o, porque habiendo sido planteadas,
no fueron atendidas, o porque fueron inadvertidas, o porque no tuvieron ocasión
de expresarse, tendrían la virtualidad de plantearse como eventuales vicios de
procedimiento”.
En este orden ideas, resulta pertinente señalar que la interpelación
efectuada por el senador Guillermo García fue atendida por quien presidió la
discusión, esto es, la senadora Miryam Paredes, la cual esgrimió, con sensatez,
los motivos por los que la constancia no tendría efectos adversos a la votación
aludida.
Luego, el silencio de dicho congresista debe ser asumido como el
asentimiento a los argumentos esbozados por la senadora Paredes, lo cual da
lugar a una circunstancia que no puede ser interpretada dentro del control de
constitucionalidad de la Corte bajo una lectura perversa del trámite
legislativo; máxime cuando, con posterioridad a esa eventualidad, se produjo un
informe del Secretario de la Comisión en tal sentido, que no fue objeto de
reparo o reproche alguno.
De admitirse lo contrario, se impondría al ejercicio legislativo un
contorno de figuras sacramentales que atentaría contra el principio
democrático, obstaculizando la producción normativa que subyace en el Congreso
de la República, además de tornar nugatorio cualquier intento de votación
ordinaria, pues la Corte no puede partir de la base de que la información
suministrada por el Secretario de la cámara o comisión contraviene la realidad
de los hechos por él descritos.
Por otro lado, advierte la Sala que no existe plena certeza de que la
constancia del senador Guillermo García se haya presentado en el momento
oportuno, puesto que el sentido negativo o positivo del voto se circunscribe al
espacio específico dispuesto para ello, lo que significa que una constancia de
voto negativo antes de la deliberación supone un mero anuncio del sentido del
mismo; así como una posterior implica la pretensión de retorno hacia un punto
de controversia que ya se encuentra zanjado.
Ninguna de estas circunstancias tiene la entidad suficiente para poner
en tela de juicio la afirmación del Secretario del correspondiente cuerpo
legislativo sobre el acto de votación mismo, pues validar una constancia previa
o posterior al momento de ejercitar el voto supone desconocer la voluntad
impresa por los congresistas al momento en que, efectivamente, emplean su
potestad decisoria.
Por analogía, aceptar un planteamiento de esta magnitud supondría, por
ejemplo, tener como válidos e inalterables los sufragios expresados
públicamente en favor de un aspirante a un cargo de elección popular antes de
que se lleven a cabo los comicios, desconociendo que, de acuerdo con la
voluntad patente del elector, hasta el último minuto está en su fuero sufragar
en un sentido u otro. Algo similar ocurriría cuando, luego de depositado el
voto en la urna o pretermitida la oportunidad para ello, cualquier ciudadano
envíe un documento al órgano electoral pertinente para que se le cuente con los
que eligieron a determinado candidato, lo cual resultaría absurdo, atendiendo
el principio democrático y la inexorable confianza que debe inspirar tal
acontecimiento.
Dicho esto, advierte la Corte que en el sub examine no
se distingue con claridad que la constancia se haya presentado en el momento
adecuado de la votación, razón por la cual, en virtud del principio de in
dubio pro legislatoris, debe convalidarse el ejercicio legislativo surtido
durante el primer debate al proyecto de ley de la referencia, particularmente,
en lo atinente a la aprobación del articulado a través del sistema de votación
ordinaria.
2.4.4.1.2. Por otro lado, también es importante aclarar que la finalidad
perseguida con la votación nominal y pública no es otra que establecer el
sentido del voto efectuado por cada uno de los congresistas que participan del
correspondiente debate.
Bajo esa máxima, este Tribunal encontró justificada la votación
ordinaria como sistema excepcional para la toma de decisiones en el marco del
ejercicio legislativo[46] y,
particularmente, en la aprobación del articulado de un proyecto.
En ese entendido, luego de contrastarla con el principio de
instrumentalidad de las formas consideró que la carencia de una votación
unánime en su aplicación no supone una circunstancia irregular que vicie el
procedimiento formativo de una ley, siempre que con ello no se contraríen los
principios constitucionales por los que propende el sistema nominal y público.
Así las cosas, encuentra la Corte que, aunque falte dicho presupuesto en
la votación ordinaria con la que se apruebe un asunto, se tendrá como válida si
se puede: “(i) determinar en concreto los votos disidentes; (ii)
establecer la existencia del quórum requerido para la aprobación de la
iniciativa; (iii) previamente a la votación, no se hayan radicado proposiciones
respecto del proyecto de ley o de alguno de sus artículos y (iv) no se omitió
la votación nominal y pública siendo solicitada expresamente por alguno de los
congresistas”.
Dentro de ese contexto, para el asunto que se examina, esta corporación
insiste en la validez de la votación surtida para la aprobación del articulado
en primer debate, pues el único voto disidente que se registró de esa actividad
fue el del senador Guillermo García Realpe, frente al cual sobra recordar las
precisiones mencionadas en cuanto a la oportunidad del mismo.
Igualmente, por cuanto se verificó la existencia del quórum decisorio,
circunstancia que se advierte: de las múltiples intervenciones de los senadores
de la Comisión; de la aprobación previa de otras iniciativas[47],
cuyos votos fueron registrados mediante el sistema de votación nominal y
pública; y, primordialmente, del anuncio que, en tal sentido, efectuó la
presidenta de la Comisión antes de llevarse a cabo la votación, todo lo cual
consta en la Gaceta del Congreso No. 455 de 2013, así:
“La señora Presidenta, Senadora
Myriam Paredes Aguirre ||Como existe quórum decisorio, vamos a
someter a consideración de la Comisión el Orden del Día, aprobamos
Orden del Día con la alteración que propuso la Senadora Alexandra Moreno,
procedemos al debate correspondiente”.
En la misma medida, porque no se radicaron proposiciones modificatorias
al proyecto de ley o a sus artículos, lo que se debe, básicamente, a que tal
posibilidad se encuentra proscrita para los congresistas respecto de un tratado
internacional, por tratarse de una iniciativa privativa del Gobierno, lo que
implica que solo este las puede dictar o reformar, según se desprende del artículo 142-20 de
la Ley 5° de 1992 (Reglamento
del Congreso).
Finalmente, también se debe sostener la validez de
la aprobación del articulado del proyecto en primer debate, en la medida en que
ninguno de los congresistas implicados solicitó expresamente que la votación
fuera nominal y pública.
2.4.5. Aprobación en no más de dos legislaturas
El proyecto fue considerado en no más dos
legislaturas, tal como lo establece el Artículo 162 de la Carta Política. Lo
anterior se corrobora al observar la fecha en la que el proyecto de ley fue
radicado en el Senado de la República, lo cual ocurrió el día 5 de octubre de 2012, y la fecha en que fue aprobado en la Sesión
Plenaria de la Cámara de Representantes, lo que, a su vez, sucedió el día 4 de
junio de 2013. En consecuencia, se tiene que el proyecto inició su trámite y
fue aprobado en la legislatura que comenzó el 20 de julio de 2012 y que
concluyó el 20 de junio de 2013, lo cual significa que se debatió y aprobó en
una sola legislatura, es decir, dentro del término constitucional.
2.4.6. Sanción presidencial y remisión a la Corte
Según se mencionó, el Proyecto de Ley que culminó
con la expedición de la Ley 1669 de 2013, obtuvo la correspondiente
sanción presidencial, el día 16 de julio de 2013, cumpliéndose de esta manera
con lo previsto en el numeral 4 del artículo 157 Superior. Posteriormente, fue
remitido a esta Corporación para los efectos previstos en el numeral 10° del
artículo 241 de nuestra Norma de Normas.
2.4.7. Anuncio previo a cada debate
Frente a la observancia del requisito del
anuncio previo, consagrado en el artículo 8° del Acto Legislativo N° 01 de
2003, que adicionó el artículo 160 de la Constitución, la Corte considera
necesario hacer algunas precisiones en torno al alcance del citado requisito:
2.4.7.1. Según lo dispone el inciso 5° del artículo
160 de la Carta Política,
adicionado por el artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2003, “Ningún
proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a aquella que
previamente se haya anunciado. El aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación”.
2.4.7.2. La jurisprudencia constitucional se ha
referido al requisito del anuncio previo, destacando que su incorporación al
ordenamiento jurídico busca, “[p]or una parte, permitir que los
congresistas conozcan con la debida anticipación los proyectos y demás asuntos
sometidos a su consideración, evitando que sean sorprendidos con votaciones no
anunciadas e intempestivas. Y por la otra, garantizar a los ciudadanos y a las
organizaciones sociales que tengan interés en los proyectos tramitados por el
Congreso, una participación política oportuna, de manera que puedan incidir a
tiempo en su proceso de aprobación, dando a conocer sus opiniones e ideas y
manifestando su acuerdo o desacuerdo con lo debatido”[48].
2.4.7.3. En distintos pronunciamientos sobre la
materia, este Tribunal ha destacado que el requisito del anuncio lleva
implícitos unos presupuestos básicos,[49] que deben ser
tenidos en cuenta por el Congreso y luego verificados por el órgano de control
constitucional; ellos son: (i) que se anuncie la votación del
proyecto en cada uno de los debates reglamentarios; (ii) que
el anuncio lo haga la presidencia de la Cámara o de la respectiva Comisión en
una sesión diferente y previa a aquella en la cual debe realizarse la votación
del proyecto; (iii) que la fecha de la votación sea cierta,
determinada o, en su defecto, determinable; y (iv) que el
proyecto no sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente.
2.4.7.4. Alrededor de los citados presupuestos, la propia jurisprudencia
constitucional ha definido unas reglas objetivas de valoración, dirigidas a
permitir que, tanto la aplicación, como el juzgamiento del requisito de
anuncio, sea el resultado de un proceso lógico y racional, que permita
interpretar el mandato constitucional que lo orienta y los objetivos que con él
se persiguen. Tales reglas son:
- El anuncio no tiene que hacerse a través de una determinada fórmula
sacramental o de cierta expresión lingüística[50],
en razón de que la Constitución no prevé el uso de una locución específica para
cumplir el mandato constitucional.
- Es posible considerar cumplido el requisito de anuncio, cuando del
contexto de los debates surgen elementos de juicio que permiten deducir que la
intención de las mesas directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos
proyectos para una sesión posterior.
- El anuncio debe permitir determinar la sesión futura en la cual va a
tener lugar la votación del proyecto de ley en trámite[51],
de manera que sólo la imposibilidad para establecer la sesión en que habría de
tener ocurrencia dicho procedimiento, hacen de aquél un anuncio no determinado
ni determinable, y, en consecuencia, contrario al requisito previsto en el
artículo 160 de la Carta[52].
Para definir lo que debe entenderse por la expresión “determinable”,
la Corporación ha señalado[53] que
expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la
próxima sesión”, permiten entender que sí fue definida la fecha y la sesión
en la cual el proyecto de ley debe ser votado, con lo cual se considera
cumplido el requisito del aviso.
- En los casos en que la votación de un proyecto se aplaza
indefinidamente, de forma tal que no tiene lugar en la sesión inicial para la
cual fue anunciada, las mesas directivas deben continuar con la cadena de
anuncios, es decir, están obligadas a reiterarlo en cada una de las sesiones
que antecedan a aquella en que efectivamente se lleve a cabo la votación del
proyecto.
2.4.7.5. A la luz de las anteriores premisas, y de acuerdo con el
trámite legislativo surtido por el “Proyecto de Ley No. 238 de 2012
Cámara, 133 de 2012 Senado, que
posteriormente se convirtió en la Ley 1669 de 2013, advierte la Corte que, en relación con este, se cumplió el
requisito del anuncio previo para todos los debates, excepto para el tercero,
frente al cual no existe claridad sobre el apego al mandato constitucional que
regula la materia, así:
2.4.7.6. En el primer debate en la Comisión Segunda
del Senado, (i) se anunció debidamente el proyecto, al
emplearse la expresión “anunciar los
proyectos de ley que serán discutidos y votados en la próxima sesión”; (ii) el
anuncio se realizó en sesión distinta (27 de noviembre de 2012) y previa a la
votación (28 de noviembre de 2012), después de una cadena ininterrumpida de
anuncios que comenzó en la sesión ordinaria del 20 de noviembre de
2012 y finalizó en la sesión del 27 de noviembre del mismo año,
así como se precisó en el apartado anterior; (iii) la fecha de
la votación resultó claramente determinable al haberse hecho uso de las
expresiones “próxima sesión” y “se convoca a la Comisión para mañana a
las 08:30 de la mañana”; razón por la cual, se descartar una ruptura en la cadena de
anuncios previos a la votación en el primer debate del proyecto.
2.4.7.7. En segundo debate en la
Plenaria del Senado, (i) el anuncio del proyecto se llevó a
cabo en forma debida, al utilizarse las expresiones “se anuncian los
proyectos de ley que se discutirán y aprobaran en la próxima sesión”; (ii) el
anuncio se realizó en sesión distinta (12 de diciembre de 2012) y previa a la
votación (13 de diciembre 2013); (iii) la fecha de la votación
resultó claramente determinable al haberse hecho uso de las expresiones “en
la próxima sesión” y “convoca a la sesión para el día día jueves 13 de diciembre de 2012, a las 11:00 a. m” ; y (iv) la votación se llevó a cabo en la sesión
indicada en el anuncio, considerando que este se hizo el 12 de diciembre
de 2012, para llevarse a cabo en la próxima sesión, esto es, en la del 13
de diciembre 2013, en la cual efectivamente se discutió y aprobó.
2.4.7.8. En el tercer debate, en la Comisión
Segunda de la Cámara de Representantes, (i) se anunció
debidamente el proyecto al emplearse la expresión “anunció (…) para dar
cumplimiento al artículo 8° del Acto Legislativo 01 de 2003”; (ii) el
anuncio se realizó en sesión distinta (30 de abril de 2013) y previa a la
votación (7 de mayo de 2013); (iii) no obstante, del anuncio, surgen algunas dudas
para determinar la fecha de votación, al haberse utilizado las
expresiones “Anuncio de proyectos de ley en sesión
de comisión del día 30 de abril, (...)Para ser discutidos y votados en sesión
de comisión donde se discutan y se aprueben proyectos de ley” y “Agotado el orden del día se levanta la
sesión y se convocará por secretaría a la próxima sesión de la Comisión
Segunda”; y (iv) la votación se
materializó en la sesión del 7 de mayo de 2013, es decir, después del anuncio.
Con respecto a la fecha de la votación que deriva
del anuncio, es menester precisar que tal ejercicio quedó registrado en
el Acta No. 29 del 30 de abril de 2013 de la respectiva Comisión,
publicada en la Gaceta del Congreso número 626 del 16 de agosto de 2013 (pág.
16-17)[54].
Igualmente, que la votación del Proyecto ocurrió en la sesión realizada el martes 7 de mayo de
2013, tal como lo informa el Acta
No. 30 de ese mismo día, publicada en la Gaceta del Congreso número 626 del 16
de agosto de 2013 (pág. 17-48)[55] y
en las certificaciones enviadas a esta Corporación por el Secretario General de
la Comisión, el 26 de agosto[56] y
el 5 de septiembre de 2013[57].
De lo anterior se colige que entre el anuncio y la
votación del proyecto no medió sesión alguna, pues la consecutividad en las
actas que dan cuenta de tales eventos –No. 29 y No. 30, del 30 de abril y del 7
de mayo de 2013, respectivamente– así lo sugiere, razón que conduce a la Corte
a descartar una ruptura en la cadena de anuncios, toda vez que, efectivamente,
el debate tuvo lugar en los términos advertidos por la Comisión en la sesión
inmediatamente anterior, es decir, “en sesión de
comisión [sic] donde se discutan y se aprueben proyectos de ley”, lo
que, de acuerdo con una interpretación apropiada, debe entenderse como: la
siguiente en la que se adelante tal ejercicio, pues los diferentes órganos
legislativos efectúan también otro tipo de debates –como por ejemplo: de
control político–, los cuales se presentan de conformidad con su agenda, la
cual se construye con base en las necesidades y prioridades de la entidad.
Refiriéndose a un caso similar al que se estudia, la Corte puntualizó:
“Esta Sala percibe que (…) el 15 de noviembre de
2005 no tuvo lugar la sesión de la Comisión destinada a debatir y votar los
proyectos de ley anunciados el 9 del mismo mes, sino que la misma ocurrió el 16
de noviembre. La prueba de que el 15 no se celebró la sesión y que, por tanto,
en esa fecha no pudo renovarse el anuncio a efectos de no romper la secuencia
está en que, según el orden sucesivo de numeración de las sesiones, el acta
siguiente a la de la sesión del 9 de noviembre es la correspondiente a la del
16 de noviembre. En efecto, la sesión del 9 tiene asignada el Acta N° 11, al
tiempo que la sesión del 16 tiene asignada el Acta N° 12, hecho que demuestra
que entre ambas no existió otra sesión en la que no se hubiera votado el
proyecto y hubiera podido renovarse el anuncio. En últimas, dado que entre la
sesión en que se hizo el anuncio y la sesión en que finalmente ocurrió la
votación no medió ninguna sesión de la Comisión, ésta no incumplió con el deber
de renovar el anuncio. En estas condiciones, la Corte no considera que el
anuncio que tuvo lugar en la sesión de la Comisión Segunda Constitucional
Permanente del Senado de la República hubiera sido efectuado con violación de
las normas procesales pertinentes”[58].
En
ese orden de ideas, este tribunal encuentra que el anuncio del proyecto para
discusión y aprobación en tercer debate cumplió su fin constitucional,
aviniéndose a los criterios sentados por la jurisprudencia de la corporación.
2.4.7.9. En el cuarto debate, en la Plenaria
de la Cámara de Representantes, (i) se anunció debidamente el
proyecto, al emplearse las expresiones “se
anuncian los proyectos de ley para segundo debate”; (ii) el
anuncio se realizó en sesión distinta (28 de mayo de 2013) y previa a la
votación (4 de junio de 2013); (iii) la fecha de la votación
resultó claramente determinable al haberse utilizado la expresión “para
la sesión del día 4 de junio de 2013”; y (iv) la
votación se llevó a cabo en la sesión indicada en el anuncio, que se hizo
el 28 de mayo de 2013, para llevarse a cabo en la próxima sesión, prevista
para el 4 de junio de 2013, en la que, efectivamente, tuvo lugar la
discusión y aprobación.
2.4.8. Conclusión
En los términos descritos, la Corte concluye que
la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por
medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por
una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en
Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”, cumplió con los requisitos formales impuestos por
la Constitución Política para
la aprobación de las leyes.
Verificado el cumplimiento del procedimiento legislativo que dio paso a
la expedición de la Ley 1669 de 2013, procede la Corte a examinar
si dicha ley, y el instrumento internacional en ella contenido, se ajustan,
desde el punto de vista material, a la Constitución Política.
3. Examen material del Acuerdo
3.1. Consideraciones generales
El artículo 9 de la Constitución establece que las relaciones exteriores
del estado colombiano “se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a
la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios
del derecho aceptados por Colombia” y, sobre esta base, los artículos 226 y 227
superiores señalan que el estado “promoverá la internacionalización de las
relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,
reciprocidad y conveniencia nacional” y que también se promoverá la integración
“económica social y política con las demás naciones y, especialmente, con los
países de América Latina y del Caribe”.
Según las prescripciones del artículo 227, el medio para lograr la
integración es la celebración de tratados, muchos de los cuales tienen un
carácter dominantemente comercial y responden a una creciente tendencia del
mundo contemporáneo hacia la globalización, que comporta el intercambio de
personas, bienes y servicios entre distintos países, acelerado por las
innovaciones tecnológicas, todo lo cual constituye una valiosa oportunidad,
pero no deja de representar riesgos en el plano global y en el ámbito interno
de los estados y organizaciones que se comprometen en ese proceso.
En este orden de ideas, la Carta agrega que los tratados que promuevan
la integración económica deberán celebrarse sobre bases de equidad, igualdad y
reciprocidad, lo cual adquiere singular relevancia cuando se trata de la
internacionalización de las relaciones comerciales en un contexto de
liberalización económica, dado que la celebración de acuerdos ha de sopesar el
tamaño de las economías, las diferencias en los niveles de desarrollo y las
aspiraciones comunes o particulares de los contratantes, a fin de evitar que el
convenio sea fuente de beneficio exclusivo para alguna de las partes o de
compromisos unilaterales que no alcancen la equitativa asunción de obligaciones
y responsabilidades por todos los participantes.
Pero más allá de las cuestiones de estricto beneficio económico, los
tratados internacionales en materia comercial deben atender problemas que hace
rato dejaron de ser exclusivos de las agendas nacionales, para pasar a ser
preocupaciones de la humanidad, como la vigencia de los derechos, el
calentamiento global, el progresivo deterioro del medio ambiente, las
manifestaciones de la violencia o la proliferación de prácticas transnacionales
desconocedoras de la dignidad humana.
En líneas generales puede afirmarse que el Acuerdo Comercial entre
Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus estados miembros
por la otra, considera las distintas vertientes, porque la liberalización
comercial se promueve a partir de propósitos comunes orientados hacia el
beneficio recíproco y la mutua cooperación, lo que no se percibe solo en el
plano estrictamente económico, sino que trasciende hacia la finalidad de
contribuir a la superación de problemas globales relacionados con la migración
de personas, las formas de explotación que traspasan las fronteras estatales o
la protección y conservación del medio ambiente y de las condiciones de
salubridad, para mencionar solo algunos de los múltiples aspectos abordados.
La integración que el acuerdo promueve se muestra respetuosa de los
principios que guían las relaciones internacionales del estado colombiano y de
la soberanía que, de acuerdo con la materia, cede en cierta medida, se conserva
en su integridad o concurre en la realización de los esfuerzos comunes, pero
siempre, dentro de los lineamientos de la Constitución.
Procede, entonces, pasar al análisis del articulado y a efectuar su
control de constitucionalidad que, en buena parte, se cumple sobre bloques
enteros, apreciados en su conjunto y tiene una intensidad leve en razón del
respeto de las competencias que en la negociación la carta le reconoce al
Presidente de la República, lo cual no excluye que la intensidad adquiera
mayores niveles cuando la materia incida decisivamente sobre principios o
bienes jurídicos de especial relevancia, como los derechos fundamentales. Así lo
ha considerado la Corporación al indicar que
“…en cuanto a la intensidad del control de
constitucionalidad en lo atinente a tratados de libre comercio, la Corte
considera que aquel debe ser leve, en consideración al amplio margen de
discrecionalidad de que goza el Presidente de la República como director de las
relaciones internacionales y a la materia regulada. Sin embargo, aquél se torna
intenso en relación con aquellas cláusulas convencionales que afecten el
disfrute de derechos fundamentales constitucionales, tales como la salud y el
trabajo, al igual que la protección de las comunidades indígenas y raizales”[59].
El Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú, por una parte, y la Unión
Europea y sus Estados Miembros, por otra, cuyo texto se anexa a la presente
sentencia, consta de un preámbulo, de catorce títulos y de igual número de
anexos. Se ocupará la Corte del análisis material del preámbulo y de cada uno
de los títulos y, con posterioridad, aludirá a los anexos.
3.2. Preámbulo
En cuanto hace al preámbulo, en él se destaca la importancia de los
vínculos históricos, culturales y de amistad y cooperación entre las partes
contratantes, así como los propósitos de fortalecerlos, de contribuir al
desarrollo armónico, integral y sostenible, mediante la eliminación de
distorsiones y obstáculos innecesarios, el establecimiento de reglas claras y
mutuamente ventajosas y el estímulo de la competitividad, con plena conciencia
de las diferencias económicas y sociales entre los países signatarios, del
derecho a usar, al máximo, las flexibilidades previstas en el marco
multilateral para la protección del interés público, de la preservación del
ordenamiento jurídico andino en los acuerdos de comercio con terceros países y
de la importancia de los respectivos procesos de integración regional.
En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado que el
preámbulo de los instrumentos internacionales contiene “las bases que irradian
la normatividad, los principios que guían la interpretación y los fines que se
pretende alcanzar”[60],
lo cual se torna patente en el correspondiente al acuerdo que ahora ocupa la
atención de la Sala Plena, que, de manera expresa, alude a la integración
global y regional, al objetivo de reducir la pobreza y crear nuevas
oportunidades de empleo con mejores condiciones de trabajo, al respeto de los
derechos laborales y a la protección del medio ambiente, finalidades todas
compatibles con las previsiones constitucionales que, por lo tanto, lejos de
ser desconocidas, resultan acatadas en el preámbulo, al formular las bases,
principios y fines del acuerdo comercial examinado.
3.3. Título I
El Título I se refiere a las “disposiciones iniciales” y está compuesto
por tres capítulos referentes a los elementos esenciales, a las disposiciones
generales y a las definiciones de aplicación general.
3.3.1. Capítulo 1
El capítulo primero, sobre elementos esenciales, comprende dos
artículos, el primero de ellos, referente a los principios generales, erige en
elemento esencial del acuerdo el respeto de los principios democráticos, de los
derechos humanos enunciados en la Declaración Universal y de los principios que
sustentan el Estado de Derecho, mientras que el segundo alude al “desarme y no
proliferación de armas de destrucción masiva”, pues, siendo una “de las más
graves amenazas a la estabilidad y a la seguridad internacionales”, las partes
se comprometen a contrarrestar su proliferación, a contribuir al objetivo del
desarme y destrucción masiva de estas armas y a trabajar conjuntamente para la
universalización y aplicación de tratados en estas materias.
Observa la Corte que el señalamiento del respeto a los principios
democráticos, a los derechos humanos y al Estado de Derecho como elemento
esencial del Acuerdo en nada contradice la Constitución que está orientada por
estas mismas finalidades, con las cuales tampoco riñe el propósito de contribuir
al desarme y a la no proliferación de armas de destrucción masiva.
3.3.2. Capítulo 2
En el capítulo 2 se consignan las disposiciones generales que van desde
el artículo 3 al 10, en los cuales se establece una zona de libre comercio,
según el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT), se fijan los objetivos del
Acuerdo, entre los que aparecen la liberalización progresiva y gradual del
comercio de mercancías, su facilitación, la liberalización progresiva del
comercio de servicios, el favorecimiento de un creciente flujo de inversiones,
la atención debida al principio de no discriminación, la liberalización de los
pagos corrientes y los movimientos de capital relacionados con la inversión
directa, la apertura de los mercados de contratación pública, la protección de
los derechos de propiedad intelectual, el desarrollo de las actividades
económicas conforme al principio de libre competencia, la instauración de un
mecanismo efectivo de solución de controversias, la promoción del comercio
internacional y la cooperación para la asistencia técnica y el fortalecimiento
de las actividades comerciales de las partes.
A continuación se establece que el Acuerdo afirma los derechos
existentes entre las partes en virtud del Acuerdo sobre la OMC, se define
cuáles son esas partes para los efectos del acuerdo, se fija como ámbito de su
aplicación las relaciones comerciales y económicas y bilaterales, con excepción
de aquellas convenidas entre los países andinos signatarios individuales, se
contempla la responsabilidad de la observancia y el deber de adoptar cualquier
medida para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por cada parte, se
remite al mecanismo de solución de controversias previsto en el Título XII, se
contempla la adopción de medidas apropiadas en caso de violación de los
elementos esenciales previstos en los artículos 1 y 2, así como la
convocación de una reunión urgente entre las partes comprometidas a fin de
analizar la situación, se fija el ámbito geográfico de aplicación y, por
último, se reconoce la importancia de la integración regional y de sus
respectivos procesos, con especial referencia a la integración andina y a la
preservación del ordenamiento jurídico andino.
Considera la Corte que el establecimiento de una zona de libre comercio
se ajusta a los principios constitucionales y, en particular, a aquellos que se
refieren a las relaciones internacionales del estado colombiano, por lo que no se
evidencia contradicción alguna con la Carta y en especial con sus artículos 9,
226 y 227, siendo del caso reiterar que las alusiones y remisiones hechas en el
acuerdo a otros instrumentos internacionales no implica que la Corporación deba
efectuar su análisis de constitucionalidad, ya que, como lo tiene bien
definido la jurisprudencia, la Corte carece de competencia para efectuar tal
análisis a propósito del tratado que sea objeto de examen, así como para
“determinar la conformidad del instrumento internacional sometido a su examen
con otros tratados internacionales sobre comercio internacional, como es el
caso del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”, dado
que “en estos casos serán los órganos internacionales correspondientes, sean de
carácter judicial o no, creados por los respectivos tratados internacionales,
los competentes para examinar posibles violaciones a los tratados constitutivos
de la respectiva organización internacional, con ocasión de la creación de
nuevas zonas de libre comercio o uniones aduaneras”[61].
Así las cosas, tratándose del acuerdo que ahora ocupa la atención de la
Corte, no se advierte inconstitucionalidad alguna en lo que tiene que ver con
la creación de la zona de libre comercio, ni en la amplia enunciación de
principios y propósitos que tienden a fundamentar y a hacer factible, de manera
acorde con la Carta, el interés de promover la expansión y diversificación del
comercio en la zona establecida.
3.3.3. Capítulo 3
El capítulo 3 se destina a las “definiciones de aplicación general” y,
con este propósito se definen las expresiones días, medida, mercancía o
producto de una parte, persona y persona jurídica, con lo que finaliza el
título I. Sobre el particular la Corte estima que en los tratados
internacionales de índole comercial, como el que se examina, las definiciones
“buscan precisar conceptos técnicos relacionados con elementos y expresiones
económicas y comerciales del convenio”, por lo que “se trata de normas que
armonizan plenamente con la Constitución, ya que su función está dada sobre la
base de otorgar sentido a los términos empleados por el instrumento
internacional correspondiente, para la correcta interpretación de sus
contenidos”, lo que redunda en beneficio de la seguridad jurídica[62].
3.4. Título II
El Título II está dedicado a las “disposiciones institucionales” y desde
el artículo 12 hasta 16 se regula lo atinente a los órganos especializados y al
Comité de Comercio integrado por representantes de la Unión Europea y de cada
país andino signatario. En relación con este Comité se prevén las condiciones
de su reunión conjunta o con alguno de los países andinos, se le asignan
funciones de supervisión y facilitación del funcionamiento del acuerdo, de
evaluación de los resultados, de supervisión del trabajo de los órganos
especializados, de colaboración en la búsqueda de soluciones a las
dificultades, se le faculta para adoptar sus reglas de procedimiento y código
de conducta, establecer la remuneración y gastos que se paguen a los árbitros,
los programas de reuniones, fuera de lo cual podrá establecer y delegar
responsabilidades, recibir o recabar información, acordar el inicio de
reuniones para profundizar la liberalización, considerar enmiendas o
modificaciones al acuerdo, adoptar interpretaciones del mismo, así como
cualquier acción acordada por las partes, avanzar en la consecución de los
objetivos del acuerdo mediante modificaciones de algunos anexos, examinar el
impacto del acuerdo sobre las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) y
servir de marco al intercambio de información que las partes acometan “en la
medida de lo posible”. Tratándose de la adopción de decisiones se prevé que el
Comité de Comercio las adoptará por consenso, se les otorga carácter vinculante
y se establecen los eventos en que esas decisiones serán adoptadas por la unión
Europea y el respectivo país andino, para que surtan efecto solo entre esas
partes y siempre que no afecten los derechos de otro país andino signatario.
En cuanto a los órganos especializados se establecen los subcomités de
acceso a los mercados, de agricultura, de obstáculos técnicos al comercio, de
aduanas, facilitación del comercio y reglas de origen, de compras públicas, de
comercio y desarrollo sostenible, de medidas sanitarias y fitosanitarias y de propiedad
intelectual, se prevé que se compondrán de representantes de cada parte, que el
Comité de Comercio podrá establecer otros subcomités, grupos de trabajo u
órganos especializados para que lo asistan en el cumplimiento de sus funciones,
que los órganos especializados informarán al Comité sobre su programa de
reuniones y orden del día y que podrá llevar a cabo reuniones en que participen
la Unión Europea y algún país andino signatario para tratar asuntos
bilaterales, en las que puede participar otro país andino signatario que
manifieste su interés, previo consentimiento de los primeros.
Por último, el artículo 16 se refiere a los “Coordinadores del Acuerdo”,
designados por cada parte con notificación a las otras y encargados de preparar
el orden del día, de coordinar preparativos para las reuniones del Comité de
Comercio, de hacer seguimiento a las decisiones tomadas por este Comité, de
actuar como puntos de contacto entre las partes, de recibir notificaciones e
información suministrada en virtud del acuerdo y de considerar, a solicitud del
Comité, cualquier otro asunto que pueda afectar el funcionamiento del acuerdo.
La Corte considera que el Título II se aviene a la Constitución, en
la medida en que dota al acuerdo de un sustento orgánico o institucional que,
al hacer posible la implementación del instrumento, contribuye a concretar en
la práctica importantes fines constitucionales que guían las relaciones
internacionales del estado colombiano. La creación del Comité de Comercio en
nada se opone a la Carta, siendo del caso destacar que comités de este tipo
pretenden garantizar “la aplicación y ejecución de la integración comercial
entre las partes”[63] y
son “una instancia de coordinación internacional”[64] que
sirve de escenario para resolver diferencias de interpretación y ejecución del
acuerdo[65] y
para el cumplimiento de funciones de supervisión y vigilancia[66].
En el sentido anotado, resulta de importancia recordar que las
interpretaciones de las disposiciones de este tratado que se le confían al
Comité de Comercio, de conformidad con la nota de pie de página, cuyo llamado
se encuentra en el literal e) del artículo 13-2, “no podrán constituir una
enmienda o modificación de las disposiciones de este Acuerdo”, a propósito de
lo cual la Corte reitera que las decisiones del mencionado Comité no pueden dar
lugar a constituir obligaciones nuevas y que si ello sucede, tales obligaciones
deben quedar incorporadas en un nuevo tratado, sometido a la aprobación del
Congreso de la República y al control que esta Corporación ejerce.
3.5. Título III
En el Título III se establece lo relativo al Comercio de Mercancías y
está conformado por siete capítulos: el primero está dedicado al acceso a los
mercados de mercancías, el segundo a las medidas de defensa comercial, el
tercero a aduanas y facilitación del comercio, el cuarto a los obstáculos
técnicos al comercio, el quinto a las medidas sanitarias y fitosanitarias, el
sexto a la circulación de mercancías y el séptimo a las excepciones.
3.5.1. Capítulo 1
El capítulo 1, relativo al acceso a los mercados de mercancías tiene
seis secciones, a saber: la primera está dedicada a las disposiciones comunes,
la segunda a la eliminación de aranceles aduaneros, la tercera a medias no
arancelarias, la cuarta a mercancías agrícolas, la quinta a la gestión de
errores administrativos y la sexta a subcomités.
3.5.1.1. Sección 1
La primera sección referente a las disposiciones comunes comprende los
artículos 17 a 21, en los cuales se fija como objetivo la liberación gradual
del comercio por las partes en un período transitorio, se determina el ámbito
del capítulo que es el del comercio de las mercancías entre las partes, se
prevén las definiciones de producto o mercancía originario y de arancel
aduanero que no incluye cualquier carga equivalente a un impuesto interno
establecido de conformidad con el artículo III del GATT de 1994, tampoco cualquier derecho
antidumping, derecho compensatorio o medida de salvaguardia que se aplique de
acuerdo con el GATT de 1994, el Acuerdo Antidumping, el
Acuerdo sobre Subvenciones y el Acuerdo sobre Salvaguardias de la OMC.
Acto seguido el acuerdo establece respecto de la clasificación de las
mercancías que serán clasificables por la nomenclatura respectiva de cada
parte, de conformidad con el Sistema Armonizado de Designación y Codificación
de Mercancías 2007 y sus enmiendas y, en cuanto al trato nacional, el artículo
21 indica que ese trato lo otorgará cada parte, de conformidad con el artículo
III del GATT y sus notas interpretativas que se entienden incorporados al
acuerdo, entendiéndose por trato nacional, en lo que se refiere a cualquier
nivel de gobierno o autoridad, “un tratamiento no menos favorable que el
concedido por dicho nivel de gobierno o autoridad a los productos similares,
directamente competitivos o que pueden sustituirlo directamente, de origen
nacional, inclusive los productos originarios del territorio en el cual ese
nivel de gobierno o autoridad ejerce jurisdicción”.
No encuentra la Corte motivos de inconstitucionalidad en esta sección
que fija objetivos dirigidos a liberalizar el comercio de mercancías, determina
ámbitos de aplicación, provee definiciones y criterios de clasificación de las
mercancías, todo bajo la orientación de hacer operante el acuerdo. Especial
atención merece la cláusula referente al trato nacional que, conforme lo ha
indicado la Corporación, constituye una relevante expresión del principio de
igualdad en las relaciones internacionales, por cuanto persigue que las
mercancías que ingresen a uno de los estados parte no sean sometidas a un trato
discriminatorio en relación con los productos del país al que ingresan, lo que
adicionalmente favorece la competencia leal y transparente y el principio de
reciprocidad[67].
3.5.1.2. Sección 2
La sección 2, sobre eliminación de aranceles aduaneros, está prevista en
el artículo 22, de conformidad con el cual cada parte desgravará sus aranceles
aduaneros sobre las mercancías originarias de otra parte, previéndose la tasa
base de aranceles aduaneros sobre la cual se aplicarán las reducciones
sucesivas, la manera como se aplica el arancel cuando una parte reduzca su
arancel aduanero de nación más favorecida.
Así mismo, se establece lo relativo a consultas para la aceleración y
ampliación del ámbito de aranceles aduaneros, la actuación en tal sentido del
Comité de Comercio, las prohibiciones referentes al incremento o adopción de un
nuevo arancel sobre una mercancía originaria de otra parte, lo que no impide
que, tras una reducción unilateral se incremente el arancel al nivel
establecido en el anexo I, ni mantener o aumentar un arancel aduanero, según el
Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la
solución de diferencias de la OMC o el Título XII sobre solución de controversias.
No tiene la Corte objeciones de constitucionalidad respecto del programa
de desgravación arancelaria previsto en esta sección y, por lo tanto, se limita
a recordar que, en distintas oportunidades, estos programas han sido declarados
exequibles y que, de acuerdo con su jurisprudencia, uno de los más importantes
objetivos de la desgravación es el reconocimiento de las diferencias en los
niveles de desarrollo de las partes contratantes, por lo que suelen reconocerse
asimetrías que también han sido halladas conformes a la Carta, porque así se
asegura “el cumplimiento de los principios de equidad y conveniencia nacional
exigidos como parámetros para impulsar la internacionalización de la economía
colombiana, conforme se reconoce en el artículo 226 superior”[68].
3.5.1.3. Sección 3
La sección 3 contempla las medidas no arancelarias, en los artículos 23
a 27 atinentes a las restricciones a la importación y a la exportación, por
cuya virtud, con algunas salvedades, se prohíbe a las partes adoptar o mantener
prohibiciones o restricciones sobre la importación de mercancías de otra parte
o sobre la exportación o venta para exportación de mercancías destinadas al
territorio de otra parte.
Además, se establece que cada parte garantizará que los derechos y
cargas de cualquier naturaleza, impuestos a la importación o exportación no
representen una protección indirecta a las mercancías nacionales ni un impuesto
a las importaciones o exportaciones para propósitos fiscales e, igualmente, se
comprometen a no exigir transacciones consulares y a poner a disposición y
mantener información actualizada acerca de todos los derechos y cargas
relacionados con importaciones y exportaciones.
Adicionalmente, se prevé que ninguna parte mantendrá aranceles distintos
a los autorizados y que cada una aplicará las disposiciones contenidas en el
acuerdo sobre licencias de importación, cuyo sentido se define, al igual que el
significado de la expresión “empresas comerciales del Estado”, las que “no
deberían operar de manera que creen obstáculos al comercio”, obligándose las
partes a garantizar que estas empresas cumplan las obligaciones asumidas en el
acuerdo y a atender las solicitudes de información sobre el cumplimiento de
esas obligaciones por las mencionadas empresas.
Encuentra la Corte que estas disposiciones no se revelan contrarias a la
Carta, pues en ellas se promueve la libre competencia, se establecen
condiciones de igualdad y se fijan definiciones que, de conformidad con lo
explicado, permiten apreciar el sentido de cuestiones técnicas y facilitan la implementación
del acuerdo.
3.5.1.4 Sección 4
La sección cuarta se ocupa de las mercancías agrícolas y la regulación
está contenida en los artículos 28 a 33, referentes al comercio de esta clase
de mercancías, a la salvaguardia agrícola y a las condiciones en que se aplica,
al sistema de franjas de precios, destacándose que Colombia podrá aplicar el
sistema andino, establecido en la Decisión No. 371 de la Comunidad Andina, al
sistema de precios de entrada, que en el caso de la Unión Europea es el establecido
en el reglamento de la Comisión No. 1580 de 21 de diciembre de 2007, a las
subvenciones a la exportación y otras medidas de efecto equivalente, según la
definición prevista en el acuerdo, que también prevé el compromiso de las
partes para trabajar, junto con la OMC, en un acuerdo para la eliminación de
estas subvenciones y medidas, tratándose de las mercancías agrícolas.
Además, el acuerdo contempla prohibiciones respecto del mantenimiento,
la introducción o reintroducción de subvenciones a la exportación u otras
medidas, fija las consecuencias derivadas de la desatención de estas
prohibiciones y la provisión de información por la parte exportadora para que
la importadora elimine el arancel adicional impuesto a causa del incumplimiento
de la referida obligación.
También se regula lo atinente a los contingentes arancelarios de
importación para las mercancías agrícolas, que cada parte aplicará y
administrará de conformidad con el artículo XIII del GATT de 1994 y sus notas interpretativas,
teniendo en cuenta el método de “primero llegado primero servido” y, por
último, se regula lo relativo a las consultas entre las partes para estos
propósitos.
Lo previsto en esta sección respecto de mercancías agrícolas no
contradice la Constitución, pues propician un mayor y mejor acceso a los
mercados de las partes que suscriben el acuerdo y un cumplimiento gradual que
facilita a la producción nacional un ajuste paulatino a las condiciones de
competencia, lo que consulta las asimetrías existentes. Se destaca que las
prohibiciones que tienen que ver con subvenciones y los compromisos que en esa
materia asumen las partes “propenden por un comercio internacional más
equitativo entre las naciones desarrolladas y en vía de desarrollo” e
igualmente se pone de manifiesto su conformidad “con los compromisos asumidos
por el estado Colombiano ante la Organización Mundial del Comercio”[69].
3.5.1.5. Sección 5
La sección quinta, sobre gestión de errores administrativos, tiene un
solo artículo que es el 34, en el cual se establecen mecanismos para tramitar
los errores cometidos por las autoridades competentes, de cualquier parte, en
la gestión del sistema de preferencias a la exportación y de lo dispuesto en el
anexo II y siempre que ese error tenga consecuencias sobre los derechos de
importación.
La Corte considera que esta sección no se opone a la Carta y que
simplemente aporta mecanismos para tratar errores administrativos que puedan
presentarse, lo que contribuye al desarrollo del tratado.
3.5.1.6. Sección 6
Los artículos 35 y 36 integran la sección sexta en la que se regulan los
subcomités de acceso a los mercados y de agricultura, respecto de los cuales se
trata lo relativo a su composición, reuniones y funciones orientadas a promover
el acuerdo y el cumplimiento de sus cláusulas en los respectivos ámbitos.
La Corporación estima que la creación de estos subcomités no es
contraria a la Carta, habida cuenta de que se les atribuyen funciones
destinadas a facilitar y asegurar el cumplimiento de los compromisos que las
partes asumen en los ámbitos de los que se ocupan.
3.5.2. Capítulo 2
En el capítulo segundo se regulan las medidas de defensa comercial en
tres secciones: la primera dedicada al antidumping y las medidas
compensatorias, la segunda a las medidas de salvaguardia multilateral y la
tercera a la cláusula de salvaguardia bilateral.
3.5.2.1. Sección 1
La sección 1 acerca de antidumping y medias compensatorias va del
artículo 37 al 42, en los que, a título de disposiciones generales, las partes
reafirman sus derechos y obligaciones derivados del Acuerdo Antidumping,
determinan el ámbito en el que opera el órgano judicial comunitario andino como
único foro de revisión judicial y se precisa que las medidas antidumping y las
compensatorias no se aplicarán simultáneamente en relación con el mismo
producto por las autoridades regionales y nacionales.
En materia de transparencia, las partes acuerdan que las medidas de
defensa comercial deberían ser utilizadas en el pleno cumplimiento de los
requisitos pertinentes de la OMC, con cuyas reglas ha de ser compatible la
legislación nacional tratándose de la defensa comercial y se comprometen,
además, a divulgar todos los hechos esenciales que sirvan de base a la decisión
de aplicar o no medidas provisionales, teniendo las partes interesadas la
posibilidad de ser escuchadas durante las investigaciones de defensa comercial.
En razón del interés público se establece que las partes darán la
oportunidad a los usuarios industriales e importadores de producto bajo investigación
y a las organizaciones de consumidores representativas, de proporcionar
información relevante para la investigación que será tenida en cuenta por la
autoridad investigadora. En cuanto a la regla del menor derecho las partes
“consideran deseable que se aplique un derecho inferior al margen de dumping o
subsidio correspondiente”, si tal derecho es suficiente “para eliminar el daño
a la rama de producción nacional”.
A continuación se fija el significado de la expresión “autoridad
investigadora que respecto a Colombia será el Ministerio de Comercio Industria
y Turismo o su sucesor, respecto a Perú el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual o su sucesor y
respecto a la Unión Europea la Comisión Europea, estableciéndose finalmente, en
el artículo 42 que el título XII sobre solución de controversias no se aplicará
a esta sección que así se cierra.
La Corte recuerda que las medidas de defensa comercial “constituyen
un conjunto de procedimientos administrativos encaminados a proteger a los
países frente a exportaciones desleales o lícitas pero causantes de graves
distorsiones en sus mercados internos”[70] y
que de ellas hacen parte los denominados derechos antidumping, empleados por
los estados para enfrentar prácticas desleales del comercio internacional.
Conforme lo ha explicado la Corporación, una mercancía es objeto de
dumping cuando se exporta a otro Estado a un precio inferior a su valor normal
en el mercado interno del país productor”, de tal manera que la diferencia de
precios “debe causar un daño o significar una amenaza a los productores
nacionales existentes o retrasar sensiblemente la creación y desarrollo de la
industria nacional”[71].
Los derechos antidumping permiten neutralizar los efectos negativos del
dumping y “consisten en cargas pecuniarias impuestas a las mercancías
importadas”[72],
debiéndose surtir un trámite para demostrar la diferencia de precios y la
existencia de la amenaza a la producción nacional.
Por su parte, las medidas compensatorias “constituyen cargas pecuniarias
impuestas por los Estados a mercancías importadas que se beneficien de una
subvención en su país de origen”, entendiéndose por subvención “toda ventaja
económica cuantificable concedida por el sector público a una empresa sin
contraprestación alguna”[73].
La Corte ha señalado que algunas subvenciones “presentan un marcado
carácter proteccionista y otorgan una ventaja competitiva importante a las
mercancías del Estado concedente” por lo cual “el Estado de destino puede
neutralizar los efectos de las subvenciones otorgadas a los productos
importados, mediante la adopción de derechos compensatorios, fijados mediante
un procedimiento administrativo similar al empleado en los casos de dumping”[74].
Así las cosas, la Corte estima que las previsiones de la sección
examinada resultan acordes con la Constitución, puesto que las medidas
antidumping y compensatorias implican una especial protección a la producción
nacional, “en la medida en que permiten restablecer los desequilibrios que se
llegasen a producir por la aplicación del programa de liberación comercial,
fijando condiciones especiales para la defensa de bienes sensibles de la
economía nacional”[75],
lo que muestra perfecta correspondencia con los deberes de protección
establecidos en el artículo 2 de la Carta, debiendo puntualizarse que estas
medidas son avaladas en la órbita de la OMC.
3.5.2.2. Sección 2
Por su parte, la sección segunda está dedicada a las medidas de
salvaguardia multilateral, reguladas en los artículos 43 a 47 que, como
disposición general, señalan que cada parte conserva sus derechos y
obligaciones en virtud del artículo XIX del GATT de 1994, del Acuerdo de Salvaguardias y
del Acuerdo sobre Normas de Origen, a lo que añaden, tratándose de
transparencia, que la parte que inicia una investigación o que proponga adoptar
medidas de salvaguardia notificará de toda la información pertinente,
previéndose, adicionalmente, que ninguna parte podrá aplicar simultáneamente
medidas de salvaguardia en relación con un mismo producto, luego de lo cual se
precisa la expresión autoridad investigadora y se consigna en el artículo 47
que el título XII relativo a la solución de controversias no se aplicará a esta
sección, “a excepción del artículo 45” referente a la aplicación simultánea de
medidas de salvaguardia.
Ya ha tenido ocasión la Corte de precisar que, en el derecho económico,
las medidas de salvaguardia han sido concebidas “como uno de los instrumentos
de defensa comercial propios de los procesos de apertura económica y libre
comercio”, medidas éstas que consisten en la restricción temporal de las importaciones
de un producto (salvaguardia), si las importaciones del mismo han aumentado en
tal cantidad, que causan o amenazan con causar un daño a una rama de la
producción nacional”[76].
La Corporación ha situado el fundamento de estas medidas en el
principio rebus sic stantibus, que sirve de soporte a la teoría de
la imprevisión, de modo que, bajo determinadas circunstancias de carácter
excepcional, un estado “puede incumplir algunas obligaciones asumidas en el
texto del instrumento internacional”, evitándose así que los Estados violen el
tratado internacional ante el advenimiento de hechos o circunstancias que
tornen imposible su cumplimiento”.
Conviene poner de manifiesto la referencia al GATT de 1994 en el que se prevén
cláusulas de salvaguardia que han servido de inspiración a la regulación de la
materia en tratados internacionales, conforme lo ha reconocido la Corte al
hacer referencia a ellas como importantes referentes sobre el particular [77].
De conformidad con lo anotado la Corte encuentra plenamente ajustadas a
la Constitución las normas que conforman esta sección, ya que corresponden a
principios que rigen el derecho internacional económico actual y en que
propician oportunas respuestas “a circunstancias económicas inminentes y
urgentes que pueden comprometer la prosperidad de un sector de la economía” y
la libre iniciativa privada, asegurando una “adecuada intervención del Estado
en momentos de necesidad”[78],
para proteger a los productores nacionales de graves amenazas o riesgos
causados por la aplicación de programas de liberalización económica[79].
3.5.2.3. Sección 3
La sección 3 alude a la cláusula de salvaguardia bilateral y comprende
los artículos 48 a 57, en los que se detallan los supuestos que dan lugar a la
aplicación de medidas de esta índole, se consigna lo referente a las
notificaciones y consultas sobre el inicio de la investigación y sobre las
medidas provisionales y definitivas, a las oportunidades para realizar las
consultas y al término dentro del cual deben iniciarse, a la posibilidad de
adoptar medidas para remediar las circunstancias si no se llega a una solución
satisfactoria después de 45 días de la fecha en que se reciba la invitación a
consultas y a la aplicación provisional de una medida de salvaguardia bilateral
sin necesidad de consultas previas a su aplicación.
Después se detallan los tipos de salvaguardia bilateral, los
procedimientos de investigación, las condiciones y duración de una medida, las
medidas provisionales de salvaguardia bilateral, su duración y los supuestos en
que surge el deber de reembolsar cualquier aumento de aranceles aduaneros.
Adicionalmente se prevé la compensación que operará cuando una parte pretenda
prorrogar una medida de salvaguardia bilateral y consulte con la parte cuyos
productos son objeto de la medida para acordar mutuamente la compensación y
que, en caso de desacuerdo sobre la compensación, si la parte importadora
prorroga la medida la otra parte podrá suspender “la aplicación de concesiones
sustancialmente equivalentes al comercio de la parte que prorroga la medida”.
Por último, se establecen las condiciones para reaplicar una medida, así como
las que permiten la aplicación de medidas de salvaguardia para las regiones
ultraperiféricas de la Unión Europea, y se precisa qué se entiende por
autoridad competente para los efectos de la sección.
Respecto de esta sección la Corte se remite a lo considerado a propósito
de la anterior y agrega que en oportunidades precedentes la Corte la ha dado su
aval de constitucionalidad a las medidas de salvaguardia bilateral,
asumiéndolas como medidas de defensa comercial “que buscan restablecer el orden
económico ante los desequilibrios que pudieran presentarse en la aplicación del
programa de liberación comercial, como los daños que lograran generarse sobre
bienes sensibles de la producción nacional”[80].
3.5.3. Capítulo 3
El capítulo 3 recoge la regulación sobre “aduanas y facilitación al
comercio” en los artículos 58 a 70, señalándose como objetivo el
fortalecimiento de las respectivas administraciones para que cumplan un control
efectivo, promuevan y faciliten el comercio, finalidad en razón de la cual cada
parte establecerá procedimientos eficientes, transparentes y simplificados que
reduzcan costos y permitan asegurar la previsibilidad a importadores y
exportadores.
Las partes se comprometen a basar sus legislaciones, disposiciones y
procedimientos en los instrumentos internacionales aplicables, en la protección
y facilitación del comercio mediante el cumplimiento de los requisitos legales,
en requisitos razonables, no discriminatorios y que prevengan en el fraude, en
el uso de un documento administrativo único para presentar declaraciones de
aduanas, en la aplicación de técnicas aduaneras modernas, en el desarrollo
progresivo de sistemas, en reglas que aseguren sanciones proporcionadas y no
discriminatorias, en derechos y cargas razonables y proporcionadas, en la
eliminación de requisitos sobre el uso obligatorio de inspecciones previas a la
expedición, y en la necesidad de que las entidades competentes que intervengan
en el control y en la inspección física de las mercancías cumplan sus
actividades simultáneamente y en un único lugar.
Se establece, así mismo, que para mejorar métodos de trabajo y asegurar
la no discriminación, la transparencia, eficiencia, integridad y
responsabilidad de las operaciones, cada parte reducirá, simplificará y
estandarizará la información requerida por las aduanas, simplificará requisitos
y formalidades relativos al levante y despacho sin demora de las mercancías,
establecerá procedimientos efectivos, rápidos, no discriminatorios y de fácil
acceso para apelar decisiones administrativas en materia aduanera que incidan
sobre las importaciones, las exportaciones o las mercancías en tránsito y
garantizará el mantenimiento de estándares más altos de integridad con base en
los instrumentos internacionales pertinentes.
Tratándose de las resoluciones anticipadas, se prevé que cada parte las
expedirá de conformidad con su legislación, que, sin perjuicio de cualquier
requisito de confidencialidad, cada parte las publicará e incluirá en su
diálogo bilateral las actualizaciones regulares sobre cambios en la legislación
respectiva y determinará lo relativo a los procedimientos sobre resoluciones
anticipadas en concordancia con los estándares de la OMA.
En cuanto a la gestión del riesgo se indica que cada parte empleará
sistemas que permitan focalizar actividades en las operaciones de alto riesgo y
agilizar el levante de mercancías de bajo riesgo e intercambiarán información
relacionada con las técnicas de gestión del riesgo aplicadas por sus autoridades
aduaneras, con respeto a la confidencialidad de la información.
A continuación se especifica lo que tiene que ver con los operadores
económicos autorizados y, en lo atinente al tránsito, las partes se comprometen
a asegurar la libertad por la ruta más conveniente, de modo que cualquier
restricción, control o requisito debe perseguir fines legítimos, no ser
discriminatorio y acatar la proporcionalidad y la aplicación uniforme; a
acordar un trato especial para el transporte en tránsito, a operar bajo regímenes
de transporte garantizados “que permitan el tránsito de mercancías sin el pago
de los aranceles aduaneros u otras cargas sujetas al otorgamiento de una
garantía apropiada”, a promover convenios de tránsito regional para reducir las
barreras al comercio, a utilizar estándares internacionales e instrumentos
pertinentes para el tránsito y a asegurar la cooperación y coordinación entre
las autoridades y organismos involucrados para facilitar el tránsito y promover
la cooperación en la frontera.
Acerca de las relaciones con la comunidad empresarial, las partes
acuerdan asegurar que la legislación y procedimientos sobre aduanas, aranceles
aduaneros, derechos y cargas estén públicamente disponibles, junto con las
explicaciones necesarias, prever un tiempo razonable entre la publicación de la
legislación y los procedimientos nuevos o modificados, brindar a la comunidad
empresarial oportunidades de hacer comentarios sobre propuestas legislativas y
procedimientos relacionados con aduanas, poner a disposición pública los avisos
administrativos, fomentar la cooperación entre los operadores y las autoridades
de comercio y asegurar que sus aduanas, requisitos y procedimientos satisfagan
a la comunidad empresarial.
A continuación se introducen regulaciones referentes a la valoración
aduanera y a la cooperación aduanera entre las respectivas administraciones,
que puede incluir intercambio de información, simplificación y modernización de
procedimientos, desarrollo de iniciativas conjuntas y promoción de la coordinación
entre los organismos.
En lo concerniente a la asistencia mutua se prevé que las partes la
proveerán en asuntos aduaneros y, con posterioridad, el acuerdo se ocupa del
Subcomité de Aduanas, Facilitación del Comercio y Reglas de Origen, de su
composición, reuniones y funciones de supervisión, facilitación de consultas y
discusión sobre temas aduaneros y relacionados con las reglas de origen y
cooperación administrativa, presentación de propuestas y proposición de
soluciones mutuamente satisfactorias.
Viene a continuación lo relativo a la asistencia técnica en aduanas y
facilitación del comercio, materia cuya importancia reconocen las partes y en
relación con la cual acuerdan mejorar la cooperación institucional, formar
capacidades y crear habilidades sobre materias legislativas y técnicas para
desarrollar y promover la legislación aduanera, aplicar modernas técnicas
aduaneras, presentar procedimientos y prácticas que reflejen instrumentos
internacionales y estándares aplicables en el ámbito de las aduanas y el
comercio, así como simplificar, armonizar y automatizar los procedimientos
aduaneros.
Estima la Corte que el capítulo es constitucional en cuanto destinadas a
facilitar el comercio internacional y el intercambio de mercancías entre las
partes, lo que se pretende mediante una simplificación de los procedimientos
aduaneros, de modo que “permitan realizar las operaciones de importación y
exportación de mercancías de manera ágil y a un menor costo”, lo cual “reduce
la incertidumbre de los empresarios sobre lo que pueda pasar con sus mercancías
en los puertos y les permite la entrega oportuna de los productos a sus
clientes”[81].
Lo anterior conduce a que los usuarios aduaneros cuenten con garantías
mínimas en cuestiones relacionadas con los procedimientos empleados lo que es
conforme con el artículo 209 superior, de acuerdo con el cual la función
administrativa se debe cumplir con arreglo a los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y también
con las exigencias del debido proceso administrativo al asegurar la
imparcialidad, la aplicación de la legislación interna, la prontitud de las
resoluciones y, en fin, los derechos mínimos procesales.
Nada hay en la regulación que aquí se contiene sobre transparencia,
publicidad o manejo de información que se muestre contrario a la Constitución
que no es desconocida, sino realizada al adoptar regulaciones referentes a la
adecuada atención de solicitudes formuladas o a las condiciones que con tal
finalidad deben cumplir las instalaciones oficiales, los métodos acogidos, los
procedimientos instaurados, los sistemas o formularios implementados.
Particular relevancia se le confiere a los recursos y tecnologías
informáticas, cuya aplicación busca “hacer expeditos los procedimientos para
despacho de mercancías”, lo que contribuye a facilitar el ingreso de mercancías
en forma expedita y ágil “al territorio aduanero de los Estados partes”, junto
con otras medidas a favor de cuya exequibilidad ya se ha pronunciado la Corte y
entre las que se cuentan la publicación en Internet de la legislación de cada
parte, “la obtención de sistemas de administración de riesgos para focalizar
sus actividades de inspección en mercancías de alto riesgo”, la cooperación o
el mantenimiento de información de manera confidencial[82].
Ya ha explicado la Corte que la confidencialidad de las informaciones no
viola la Constitución, sino que, por el contrario, es “lógico que la
información obtenida en virtud de la asistencia mutua goce de cierta
confidencialidad y que presente unos límites para su disposición en virtud de
la figura de la reserva de las condiciones estipuladas por la autoridad
requerida, por cuanto esto permite un control del Estado colombiano sobre
informaciones relativas al tráfico aduanero, que pueden afectar seriamente la
economía de los Estados, por una parte, y, por otra, porque la información de
los estados parte en el presente convenio puede versar sobre personas y sitios
vinculados al tráfico ilegal de sustancias sicotrópicas, que requieren un
ámbito amplio de manejo de la información conforme al interés público, claro
está, sin perjuicio de los derechos fundamentales de las personas”[83].
En la intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se
llama la atención acerca de la revisión de los actos administrativos en vía
gubernativa o judicial, la que, con acierto, se considera expresión del debido
proceso y del derecho de defensa, así como desarrollo de los principios de
imparcialidad y doble instancia, lo cual también se predica de los preceptos
relativos a la imposición de sanciones, área en la que prevalece la legislación
de cada parte, acompasándose así este contenido con la soberanía nacional. No
hay, pues, razones de inconstitucionalidad en lo que se acaba de
examinar.
3.5.4. Capítulo 4
El capítulo 4 está dedicado a los “obstáculos técnicos al comercio” y
comprende los artículos 71 a 84. Inicia con la fijación de los objetivos del
capítulo que son la facilitación e incremento del comercio de mercancías con
acceso efectivo al mercado de las partes, la evitación de obstáculos técnicos
innecesarios al comercio y el aumento de la cooperación entre las partes.
Prosigue con las definiciones aplicables, que son las contenidas en el anexo I
y con la especificación del sentido de las expresiones “etiquetado no
permanente” y “etiquetado permanente” y a continuación se ocupa de la relación
con el acuerdo OTC, cuyos derechos y obligaciones reafirman las partes.
Tratándose del ámbito de aplicación se indica que el capítulo es
aplicable a “la elaboración, adopción y aplicación de los reglamentos técnicos,
las normas y los procedimientos de evaluación de la conformidad, incluyendo
cualquier enmienda o adición a los mismos que puedan afectar el comercio de
mercancías entre las Partes”, y se precisa que el capítulo no se aplica a “las
especificaciones de compra establecidas por instituciones gubernamentales para
las necesidades de producción o de consumo de dichas instituciones” ni “a las
medidas sanitarias o fitosanitarias”.
En cuanto a la cooperación y facilitación del comercio las partes
destacan su importancia y se comprometen a intensificarla para facilitar el
acceso a sus mercados, identificar, desarrollar y promover iniciativas
facilitadoras del comercio que podrán versar sobre el intercambio de
información, experiencias y datos, la simplificación de ciertos procedimientos
de certificación y requisitos administrativos, el trabajo hacia la equivalencia
de los reglamentos técnicos y los procedimientos de evaluación de la
conformidad, el examen de la posibilidad de utilizar la acreditación o
designación como herramienta para reconocer las instituciones de evaluación de
la conformidad y la promoción y facilitación de la cooperación y el intercambio
de información entre instituciones públicas o privadas relevantes de las
partes.
Acerca de los reglamentos técnicos se establece que las partes
utilizarán las normas internacionales pertinentes, a menos que sean ineficaces
o inapropiadas para obtener el objetivo legítimo perseguido, de lo cual una
parte dará explicaciones a solicitud de otra que, en su caso, también podrá
recabar información relativa a un reglamento técnico que haya sido adoptado por
una parte y esto con la finalidad de reducir la duplicación de gastos y de
desarrollar un reglamento similar.
En lo relacionado con las normas, cada parte se compromete a “mantener
una efectiva comunicación entre sus autoridades regulatorias y sus
instituciones de normalización”, a aplicar las decisiones expresamente
señaladas, a alentar a sus instituciones de normalización a cooperar con las de
otra parte, a intercambiar información sobre el uso de normas, a intercambiar
información sobre procesos de normalización, lo mismo que la general sobre
acuerdos de cooperación celebrados con terceros países.
Se ocupa luego el acuerdo de la evaluación de la conformidad y
acreditación y bajo el supuesto de que existen numerosos mecanismos para
facilitar la aceptación en el territorio de una parte de los procedimientos de
evaluación de la conformidad realizados en el territorio de otra parte, se
agrega que las partes podrán convenir en la aceptación de una declaración de
conformidad del proveedor, en la aceptación de los procedimientos de evaluación
de las instituciones ubicadas en el territorio de otra parte y en su
designación como instituciones de evaluación, así como en la adopción de
procedimientos de acreditación para calificar a las instituciones situadas en
el territorio de otra parte, propósito con el cual las partes se comprometen a
garantizar que las instituciones no gubernamentales utilizadas en la evaluación
de la conformidad puedan competir, a promover la aceptación de los resultados,
a considerar el inicio de negociaciones orientadas a acuerdos referentes a la
aceptación de los resultados de los procedimientos de evaluación y a alentar a
sus propias instituciones a participar en acuerdos con instituciones de
evaluación de la conformidad de otra parte, para aceptar los resultados de la
evaluación.
En lo atinente a la transparencia y a los procedimientos de
notificación, las partes se comprometen a transmitir electrónicamente sus
proyectos de reglamentos técnicos y de procedimientos de evaluación de la
conformidad o los adoptados para atender otros problemas urgentes, según las
condiciones fijadas en el acuerdo que prevé, adicionalmente, que cada parte
publicará o transmitirá también aquellos proyectos “que concuerden con el
contenido técnico de las normas internacionales pertinentes, fuera de lo cual
se fijan plazos para que las partes puedan efectuar comentarios, se establecen
reglas respecto de estos comentarios y de las respuestas a los mismos, así como
en relación con la información acerca de un reglamento técnico o procedimiento
de evaluación de la conformidad que una parte haya adoptado a vaya a adoptar,
asegurándose de la disponibilidad pública de los reglamentos técnicos y de los
procedimientos adoptados y vigentes.
En lo que tiene que ver con el control de frontera y la vigilancia del
mercado las partes se comprometen al intercambio de información y experiencia,
salvo confidencialidad, así como a asegurar que el control y la vigilancia se
realicen por autoridades competentes.
Acerca del marcado y etiquetado se prevén las condiciones para requerir
el marcado o etiquetado permanente, para exigir información adicional en el
envase o en el empaque mediante etiquetas no permanentes, en cuyo caso la parte
examinará la posibilidad de exigir que dicha información sea suministrada por
otros medios, sin que se exija aprobación, registro o certificación de
etiquetas como condición previa a la comercialización en sus respectivos
mercados, salvo que sea necesario por el riesgo de los productos para la salud
o vida humana, animal o vegetal, el medio ambiente o la seguridad nacional.
Acto seguido se fijan reglas para los requerimientos que una parte haga
respecto del número de identificación por parte del operador económico, sobre
la información que puede figurar, sobre la aceptación de etiquetas no
permanentes o desprendibles y en relación con el marcado o etiquetado de
textiles, confecciones o calzado se indica cuándo se podrá requerir el marcado
o etiquetado permanente y, además, que la parte no establecerá requisitos sobre
las características físicas o diseño de una etiqueta, tampoco la obligación de
etiquetar de manera permanente prendas cuyo tamaño dificulte hacerlo o “se
deteriore su valor”, ni la obligación de etiquetar ambas piezas cuando las
mismas se comercialicen en pares del mismo material y diseño.
En lo referente a la asistencia técnica y al fortalecimiento de las
capacidades comerciales las partes reconocen su importancia y también el
fortalecimiento de las capacidades de las instituciones nacionales, la
necesidad de promover y facilitar la participación en las instituciones
internacionales relevantes para este capítulo y de fomentar las relaciones
entre las instituciones de normalización, reglamentación técnica evaluación de
la conformidad, acreditación, metrología, control de frontera y vigilancia en
los mercados de las partes.
Después el acuerdo pasa a ocuparse del Subcomité de Obstáculos Técnicos
al Comercio y para esos efectos se refiere a su composición y funciones que
aluden al seguimiento y evaluación de lo previsto en este capítulo, a la
identificación de prioridades en materia de cooperación, al intercambio de
información sobre el trabajo realizado en foros no gubernamentales, regionales
y multilaterales relacionados con este capítulo, a la atención de las consultas
pertinentes, al establecimiento de grupos de trabajo respecto de materias
específicas, a la facilitación del diálogo y la cooperación, a la elaboración
de programas de trabajo y a la exploración de asuntos que ayuden a mejorar el
acceso a los mercados de las partes, entre otras, previéndose, además que el
Subcomité podrá reunirse en sesiones en las que participen la Unión Europea y
uno de los países andinos signatarios para tratar asuntos bilaterales, pudiendo
otro país andino signatario manifestar su interés y participar en la sesión,
previo consentimiento de la Unión Europea y del primer país andino involucrado.
Finalmente, el artículo 84 establece que “cualquier información o
explicación que sea proporcionada a solicitud de una Parte de conformidad con
las disposiciones de este capítulo será proporcionada en forma impresa o
electrónica en un plazo de 60 días”, que podrá extenderse previa justificación
de la parte informante”, a lo que añade precisiones relativas al deber de
responder y tramitar las peticiones de información.
Observa la Corte que la facilitación e incremento del comercio de
mercancías se persigue en el acuerdo a partir de una adecuada implementación
del Acuerdo Sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC), adoptado en el seno de
la OMC, que “pretende que los reglamentos, las normas y los procedimientos de
prueba y certificación no creen obstáculos innecesarios a los procesos de
exportación o importación de mercancías entre los Estados” , para lo cual
indica que “los procedimientos utilizados para decidir sobre la conformidad de
u producto con las normas pertinentes tienen que seer justos y equitativos”, a
fin de “evitar que mediante la utilización de métodos técnicos se acuerde a los
bienes de producción nacional una ventaja injusta frente al producto importado”[84].
De conformidad con lo que ha señalado la Corte en casos similares, se
promueven medidas de facilitación del comercio y, al mismo tiempo, se busca
mantener niveles de seguridad y calidad en los productos, lo que favorece la
protección de diversos bienes constitucionales como la vida, la salud, el
ambiente o los derechos de los consumidores[85],
fuera de lo cual se procura el reconocimiento mutuo entre los países de los
procedimientos de evaluación de la conformidad, pues “sin ese reconocimiento se
duplicarían las pruebas de las mercancías, llevándolas a cabo primero en el
país exportador y luego en el país importador”[86].
Se expresa además en este título el propósito de promover la cooperación
internacional que tiene amplio respaldo constitucional, de modo que también por
este aspecto se puede concluir, como en otras oportunidades lo ha hecho la
Corte, que “el capítulo sobre obstáculos técnicos al comercio se ajusta a la
Constitución por cuanto persigue unas finalidades, emplea unos mecanismos y
prevé la creación de unas instancias internacionales que, por una parte, se
encaminan a salvaguardar bienes jurídicos constitucionales (vgr. la seguridad
nacional, la prevención de prácticas desleales de comercio, etcétera), y por
otra, disponen el empleo de aquellos de tal forma que no terminen por discriminar
a los productos del país exportador”[87],
conclusión corroborada después al indicar que la reducción o eliminación de
barreras en el comercio recíproco “propugna por el establecimiento de reglas de
calidad, que sin duda fortalecen la integración latinoamericana y garantizan la
seguridad y calidad de los productos, protegiendo la salud, la vida y en
general los derechos de los consumidores latinoamericanos atendiendo lo
previsto en los artículos 2, 9, 49, 78 y 333 superiores”[88].
Nada hay en el acuerdo que ahora se examina que desmienta estos
criterios o que permita arribar a una conclusión distinta a la
constitucionalidad que ya la Corte pronunció a propósito de otros instrumentos
internacionales, haciendo uso de consideraciones que ahora reitera.
3.5.5. Capítulo 5
El capítulo 5, que comprende del artículo 85 al 104 trata de las medidas
sanitarias y fitosanitarias y entre sus objetivos se cuentan la protección de
la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales y la
simultánea facilitación del comercio, la colaboración para la mayor aplicación
del Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la
OMC, asegurando que las medidas no constituyan obstáculo injustificado al
comercio, que se desarrollen mecanismos y procedimientos para la eficiente
solución de los problemas que surjan como consecuencia del desarrollo y
aplicación de las medidas, que se refuerce la comunicación entre las
autoridades competentes acerca de esta materia y que se facilite la aplicación
del trato especial y diferenciado, “considerando las asimetrías existentes
entre las partes.
Se ocupa luego el tratado de los derechos y obligaciones que son los
establecidos en el Acuerdo de la OMC, de la fijación del ámbito de aplicación
del capítulo que se aplicará a las medidas capaces de afectar directa o
indirectamente el comercio entre las partes y a la colaboración entre las
partes en materia de bienestar animal, en tanto que no se aplicará a las
normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad
definidos en el Acuerdo OTC, excepto cuando se refieran al Acuerdo de la OMC
referente a la materia.
Con posterioridad se remite a las definiciones del Anexo A del Acuerdo
de la OMC y se autoriza a las partes para acordar otras definiciones conforme a
los glosarios y definiciones de las organizaciones internacionales permanentes,
fuera de lo cual se establecen como autoridades competentes de cada parte las
enlistadas en el apéndice 1 del anexo VI y se fijan como principios generales
que las medidas no se utilizarán como obstáculos injustificados al comercio,
que los respectivos procedimientos deberán ser aplicados en forma transparente,
sin demoras indebidas y en condiciones y requisitos inferiores al costo real
del servicio, así como equitativos y que las partes no emplearán los procedimientos
ni las solicitudes de información adicional para “demorar el acceso de
productos importados a su mercado, sin justificación técnica o científica.
Acto seguido se indica que los requisitos de importación de una parte se
aplicarán a los productos de otra parte, asegurando cada una de ellas que los
productos exportados cumplan los requisitos sanitarios y fitosanitarios de la
parte importadora que, además, asegurará que sus condiciones de importación se
apliquen en forma proporcionada y no discriminatoria, estableciéndose también
que la modificación de los requisitos de importación debe considerar la
previsión de un período transitorio a fin de evitar la interrupción del flujo
comercial y de permitir a la parte exportadora ajustar sus procedimientos.
También se prevé que cuando la parte importadora incluya la evaluación
del riesgo la iniciará informándole a la parte exportadora el período necesario
para dicha evaluación, que cuando se cumplan los requisitos sanitarios y
fitosanitarios se autorizará la importación dentro de 90 días hábiles y se
prevé lo que pueden incluir las tasas, cuya modificación será informada
prontamente por la parte exportadora a la importadora, junto con la explicación
de las razones.
Se alude luego a los procedimientos de importación, con especial
referencia al caso de los productos de origen animal, para cuya importación la
parte exportadora informará a la importadora acerca de la lista de sus
establecimientos que cumplen los requisitos de la parte importadora, así como a
la aprobación por la parte importadora de los establecimientos referidos en el
párrafo 3 del apéndice 2 del anexo VI y situados en el territorio de la parte
exportadora.
Adicionalmente, se prevé la adopción, por la parte importadora, de las
medidas legislativas o administrativas necesarias para permitir la importación
de algunos productos, se confía al Subcomité de medidas Sanitarias y
Fitosanitarias la modificación de los requisitos y condiciones para la
aprobación de establecimientos tratándose de los productos de origen animal y
se impone a la parte importadora la emisión periódica de los registros de
rechazos de envíos incluyendo información sobre las no conformidades
generadoras de tal rechazo.
Continúa el acuerdo con las verificaciones que comportan el
reconocimiento a cada parte del derecho a efectuar una verificación total o
parcial del sistema de control por las autoridades competentes de otra parte y
a recibir información de las otras partes sobre sus sistemas de control y sobre
los resultados de los controles realizados, facilitándose los resultados a la
parte en cuyo territorio se lleve a cabo la verificación e indicándose que
cuando la parte importadora vaya a efectuar una visita de verificación deberá
mediar notificación a la parte exportadora al menos 60 días hábiles antes de la
verificación, excepto en casos de emergencia o de acuerdo distinto entre las
partes.
Se establecen luego las medidas vinculadas a la sanidad animal y vegetal
para lo cual las partes reconocerán el concepto de áreas libres de plagas o
enfermedades y áreas de baja prevalencia de plagas o enfermedades. El Subcomité
encargado de estas medidas establecerá el procedimiento adecuado para el
reconocimiento de esas áreas, en cuya determinación las partes considerarán
factores como la localización geográfica, los ecosistemas, la vigilancia
epidemiológica y la efectividad de los controles pertinentes, previéndose,
adicionalmente, una cooperación estrecha en la determinación de esas áreas a
fin de ganar confianza en los procedimientos.
En esta misma materia se acuerda basar la determinación en la
información proporcionada por la parte exportadora y, así mismo, que en caso de
que la parte importadora no reconozca las áreas determinadas como libres de
plagas o de enfermedades deberá suministrar la información que sirve de
fundamento a su decisión y atenderá consultas para evaluar una posible solución
alternativa, que la parte exportadora proporcionará pruebas demostrativas de
que las áreas determinadas están y estarán libres de plagas o enfermedades o
son de baja prevalencia de éstas, estableciéndose, por último, que las partes
reconocen el principio de compartimentalización de la OIE y el principio
de sitios de producción libres de plagas de las CIPF.
Se establece que el Subcomité de estas medidas podrá desarrollar
disposiciones sobre equivalencia, hacer recomendaciones al Comité de Comercio y
establecer el procedimiento para el reconocimiento de equivalencia y después se
fija lo relativo a la transparencia e intercambio de información como objetivo
de las partes comprometidas a reforzar la comprensión mutua de las medidas de
cada parte, a intercambiar información referente asuntos sobre desarrollo y
aplicación de las medidas, a comunicar los requisitos aplicables a la
importación de productos específicos cuando así sea requerido por alguna parte,
así como el estado del procedimiento para la autorización de la importación de
productos específicos.
Tratándose de notificación y consultas cada parte se compromete a
notificar a las otras cualquier riesgo grave o significativo para la salud
pública y la sanidad animal o vegetal, siendo viable solicitar consultas a la
parte exportadora cuando haya preocupaciones sobre riesgo para la salud
pública, la sanidad animal o vegetal en relación con productos objeto de
comercio, consultas que podrán realizarse vía correo electrónico, video o
audioconferencia, o mediante cualquier otro medio electrónico del que dispongan
las partes.
En cuanto a medidas de emergencia se prevé que la parte importadora
podrá adoptar, sin previa notificación, medidas provisionales y transitorias
por motivo de graves riesgos para la salud pública o la sanidad animal o
vegetal, de lo cual notificará lo antes posible a las otras partes, que podrán
solicitar cualquier información al respecto, previéndose también la consulta
acerca de la situación, a fin de evitar perturbaciones innecesarias al
comercio.
En lo relativo a las medidas alternativas, se establece la posibilidad
de efectuar consultas a solicitud de una parte exportadora, con el fin de
acordar condiciones de importación adicionales o medidas alternativas para que
sean aplicables por la parte importadora que, además, podrá solicitar a la
exportadora el suministro de toda la información relevante exigida por la legislación
de la parte importadora, destacándose que cuando la información científica sea
insuficiente, una parte podrá adoptar medidas en forma provisional, con base en
la información pertinente de que disponga, evento en el cual las partes
tratarán de obtener información adicional necesaria para una evaluación más
precisa del
riesgo.
En lo atinente al trato especial y diferenciado se prevé que cuando un
país andino signatario identifique dificultades con un proyecto de medidas,
notificada por la Unión Europea, podrá solicitar la discusión del asunto y las
partes iniciarán consultas para acordar condiciones alternativas de
importación, asistencia técnica y un período transitorio de seis meses,
excepcionalmente prorrogable por un nuevo período no mayor a seis meses.
En cuanto a la asistencia técnica y al fortalecimiento de las
capacidades comerciales las partes acuerdan fortalecer la cooperación destinada
a obtener mayores beneficios en materia de salud pública, sanidad animal y
vegetal e inocuidad de alimentos, objetivos para los cuales las partes acuerdan
prestar particular importancia a las necesidades de cooperación identificadas
por el correspondiente Subcomité y transmitir la información necesaria para su
atención.
Tratándose del bienestar animal se acuerda que el Subcomité de Medidas
promoverá la colaboración y, finalmente, se establecen disposiciones referentes
al Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias, como foro para asegurar y
monitorear la aplicación de este capítulo, abordándose lo relativo a su
composición, reuniones y funciones, que versan sobre las medidas sanitarias y
fitosanitarias, el establecimiento de programas, la identificación de
necesidades y la realización de consultas.
Por último se alude a la solución de controversias, que conduce a la
celebración de consultas técnicas en el Subcomité, a solicitud de la parte que
estime que la medida de otra parte contraviene lo dispuesto en este capítulo,
consultas éstas que sustituirán las previstas en el artículo 301.
La Corte advierte que este capítulo vela por el seguimiento
sanitario y fitosanitario de vegetales, animales y productos que sean objeto
del comercio recíproco entre las partes, seguimiento que pretende asegurar
derechos fundamentales como, por ejemplo, la salud, y, a la vez, facilitar el
comercio entre las partes, para lo cual se establecen procedimientos que hagan
viable ejercer controles, practicar inspecciones, certificar y aprobar
mercancías o que impidan que la aplicación de estas medidas se erija en
mecanismo de protección de los productos nacionales respecto de los importados.
En este sentido las partes se comprometen a implementar Acuerdo sobre la
Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC en el cual se
establecen “las reglas básicas para la normativa sobre la inocuidad de los
alimentos y salud de los animales y preservación de los vegetales” y se
autoriza “a los países a establecer sus propias normas en la materia”,
precisándose que las reglamentaciones han de estar “fundadas en principios
científicos y, además, que solo se apliquen en la medida necesaria para
proteger la vida o la salud de las personas y de los animales o para preservar
los vegetales y que no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre
Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares”[89].
La constitucionalidad de estas medidas ha sido declarada en varias
ocasiones, bajo el presupuesto de que se las considera “idóneas para proteger
los derechos de los consumidores y del medio ambiente (C.P. arts. 78 y 79) al
requerir una calidad mínima para poder ingresar al Estado importador” y en
cuanto “garantizan las condiciones mínimas de higiene y salubridad de los
productos objeto de intercambio comercial”, lo que tiene reporta efectos
benéficos para la salud, dado que contribuyen “a prevenir y evitar la
propagación de enfermedades y plagas provenientes de uno u otro territorio”
que, además, pudieran afectar la flora y la fauna[90].
De otra parte, la creación del Comité de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias no contraviene la Constitución, porque, como más arriba se
indicó, los comités o subcomités que tiene su origen en tratados
internacionales contribuyen decisivamente al cumplimiento del tratado, de
manera que lo previsto en relación con la integración, reuniones y funciones
del mencionado Subcomité lejos de afectar la Constitución desarrolla los
principios de ésta en materia de relaciones internacionales.
No se configuran, entonces, en el capítulo revisado causas de
inconstitucionalidad, pues sus disposiciones se complementan para generar un
equilibrio entre la protección de derechos y bienes constitucionales relevantes
y el comercio internacional regulado en el acuerdo, comercio que también cuenta
con indudables bases en la preceptiva
superior.
3.5.6. Capítulo 6
El capítulo 6 se refiere a la circulación de mercancías, materia tratada
en el artículo 105, en el cual las partes reconocen los niveles alcanzados por
los procesos de integración regional en la Unión Europea y entre los países
andinos signatarios y se comprometen a avanzar hacia la generación de
condiciones propicias para la libre circulación de las mercancías de las otras
partes en sus respectivos territorios, previéndose que las mercancías
originarias de los países andinos signatarios se beneficiarán de la libre
circulación de mercancías en la Unión Europea, según las condiciones del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea para las mercancías en libre práctica
originarias de terceros países y que los países andinos signatarios se
otorgarán un trato no menos favorable del que otorguen a la Unión Europea en
virtud del acuerdo que ahora se examina.
Adicionalmente se establece que los países andinos signatarios
realizarán los mejores esfuerzos para facilitar la circulación de mercancías
originarias de la Unión Europea, lo que comprende la aplicación de los
procedimientos aduaneros más favorables que sean aplicables a las mercancías de
otros países andinos signatarios y, en materia de obstáculos técnicos, se
comprometen a permitir que las mercancías originarias de la Unión Europea se
beneficien de normas, reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la
conformidad aplicables al comercio entre los países andinos signatarios, que
“harán sus mejores esfuerzos para fomentar la armonización gradual de normas,
reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de la conformidad”, lo que
se extiende medidas sanitarias y fitosanitarias.
Igualmente se prevé que si todos los países miembros de la comunidad
andina llegan a ser parte del acuerdo analizado, los países andinos signatarios
examinarán la nueva situación y propondrán a la Unión Europea medidas
apropiadas para mejorar las condiciones de circulación de mercancías
originarias de la Unión Europea y, en particular, para evitar la duplicidad de
procedimientos, derechos aduaneros y otras cargas, inspecciones y controles,
comprometiéndose, además, a hacer sus mejores esfuerzos para fomentar la
armonización de su legislación y de sus procedimientos de reglamentación
técnica y medidas sanitarias y fitosanitarias.
Observa la Corte que en este capítulo se recoge la llamada cláusula del
trato nacional, muy acostumbrada en acuerdos como el que ahora ocupa la atención
de la Sala Plena, cláusula por cuya virtud se pretende que “las mercancías que
ingresan a un Estado Parte no sean sometidas a un trato discriminatorio en
relación con los productos del país receptor”, en el propósito de “asegurar la
existencia de unas reglas de competencia leal y transparente entre el producto
importado y el nacional”[91].
Conforme al desarrollo jurisprudencial, esta cláusula concilia dos
extremos, uno de los cuales corresponde a la igualdad y a la no discriminación
en las relaciones internacionales, mientras que en el otro extremo se sitúa el
principio de reciprocidad en materia comercial entre las partes que se
comprometen[92].
En el caso de la igualdad y la no discriminación, reiteradamente la Corporación
ha destacado que uno de los efectos básicos de la comentada cláusula “consiste
en hacer desaparecer, dentro del ámbito de las materias reguladas por la
Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura”, de
modo que “si una norma nacional establece diferencias entre categorías de
inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional
deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales”[93],
lo que produce una equiparación “en condiciones de igualdad jurídica a las
inversiones de extranjeros y nacionales” y a la vez constituye “un desarrollo
lógico de la reciprocidad en materia internacional, en la que se debe fundar,
por expreso mandato constitucional, la suscripción de tratados internacionales
por parte del Gobierno colombiano (C.P., artículo 150-16) y la
internacionalización de sus relaciones políticas, económicas, sociales y
ecológicas”[94].
Otra de las previsiones constitucionales que encuentran una evidente
concreción en la cláusula de trato nacional es el artículo 100 superior, de
conformidad con cuyas voces “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”, contenido que
de nuevo se muestra concordante con el artículo 13 de la Carta en la medida en
que la aplicación del acuerdo no ha de ser ocasión para que surjan tratamientos
discriminatorios entre colombianos y extranjeros.
Se destaca en la regulación que se analiza el reconocimiento y respeto
de la integración regional, con cuyas posibilidades se concilia el contenido
del acuerdo en la materia regulada en su artículo 105, lo que refuerza la
constitucionalidad de la cláusula-tipo examinada que, según lo ha precisado la
Corte, “siempre ha sido considerada conforme con la Constitución”[95].
3.5.7. Capítulo 7
El capítulo 7 se refiere a las excepciones, recogidas en el artículo 106
que prevé las relativas al título de comercio de mercancías, estableciendo al
efecto que “a condición de que las medidas enumeradas a continuación no se
apliquen de forma que constituyen un medio de discriminación arbitrario o
injustificable entre las partes cuando existan condiciones similares, o una
restricción encubierta del comercio de mercancías”, ninguna disposición del
acuerdo analizado se interpretará en el sentido de impedir que las partes
adopten o apliquen medidas necesarias para proteger la moral pública o mantener
el orden público, necesarias para proteger la vida o la salud humana, animal o
vegetal, relativas a la importación de oro y plata, necesarias para lograr la
observancia de las leyes y los reglamentos que no sean incompatibles con las
disposiciones del presente acuerdo, relativas a los artículos fabricados en
prisiones, impuestas para proteger tesoros nacionales de valor artístico,
histórico o arqueológico, relativas a la conservación de recursos naturales
agotables, adoptadas en cumplimiento de obligaciones contraídas en virtud de un
acuerdo intergubernamental sobre un producto básico ajustado a los criterios
sometidos a las partes y no desaprobados por ellas, que impliquen restricciones
impuestas a la exportación de materias primas nacionales en las condiciones
allí previstas o esenciales para la adquisición o reparto de productos de los
que haya una penuria general o local, también de conformidad con las condiciones
previstas en el artículo 106, que finaliza tratando del manejo de la
información pertinente, que debe ser suministrada en los casos contemplados y
con el fin de buscar una solución aceptable para las partes que podrán
acordarla, salvo que circunstancias excepcionales y graves requieran la acción
inmediata que impida proporcionar la información o efectuar un examen previo de
la medida.
La Corte puntualiza que las excepciones que se recogen en este
capítulo son las que tienen que ver con el comercio de mercancías, materia
abordada en el Título III, lo que explica que las aquí previstas se relacionen
con el ambiente, la salud, la tributación, el manejo de información o la
seguridad. El establecimiento de una excepción implica que en la materia de que
se trate existen motivos para no aplicar la normatividad del convenio o acuerdo
y para aplicar, en cambio, una normatividad diferente o, sencillamente para no
aplicar el instrumento internacional.
Al examinar las materias sobre las que versa la previsión de excepciones
la Corte advierte que se trata de materias importantes o sensibles en las que
se requiere actuar con especial cuidado para salvaguardar los intereses
nacionales, lo que procede pero a condición de que se haga un uso adecuado de
las excepciones, de tal manera que su empleo no genere situaciones de
discriminación o se erija en obstáculo velado o injustificado al comercio, con
lo cual también se procura la protección de la otra parte. Con fundamento en
estas consideraciones la Corte encuentra que el artículo 106 del acuerdo
analizado no contraviene la Constitución.
3.6. Título IV
El título IV sobre “comercio de servicios, establecimiento y comercio
electrónico” está integrado por los siguientes siete capítulos: disposiciones
generales, establecimiento, suministro transfronterizo de servicios, presencia
temporal de personas físicas con fines de negocios, marco reglamentario,
comercio electrónico y excepciones.
3.6.1. Capítulo 1
El capítulo 1 que recoge las disposiciones generales comprende los artículos
107, 108 y 109 en los que inicialmente se fija el objetivo y ámbito de
aplicación, haciendo constar que “establecen las disposiciones necesarias para
la liberación progresiva del establecimiento y el comercio de servicios y para
la cooperación en materia de comercio electrónico”, aclarándose que ninguna
disposición del título “se interpretará en el sentido de exigir a una Parte
privatizar empresas públicas o de imponer obligación alguna respecto a la
contratación pública”.
Acto seguido se indica que las disposiciones del título no se aplicarán
a las subvenciones otorgadas por una parte, ni a los servicios suministrados en
ejercicio de las facultades gubernamentales, por lo que cada parte conserva el
derecho de ejercer sus competencias y de introducir nuevas regulaciones y se
precisa que el título no se aplicará a medidas que afecten a las personas
físicas que busquen acceder al mercado laboral, ni a las medidas relativas a la
ciudadanía, residencia o empleo con carácter permanente y que ninguna de sus
disposiciones impedirá que una parte aplique medidas para regular la entrada y
la estancia temporal de personas físicas en su territorio.
Se ocupa luego el acuerdo de las definiciones de algunas expresiones,
entre las que aparecen “acuerdo de integración económica”, “medida”, “medidas
adoptadas o mantenidas por una Parte”, “persona física de una Parte”, “persona
jurídica de una Parte”, “proveedor de servicios de una Parte”, “servicios”,
“servicios administrados en el ejercicio de facultades gubernamentales” y
“suministro de un servicio”
En cuanto a grupos de trabajo se prevé que en la medida de lo necesario
el Comité de Comercio podrá establecer un grupo de trabajo, encargado de
discutir asuntos regulatorios referentes al establecimiento, el comercio de
servicios y el comercio electrónico, de proponer directrices y estrategias a
los países andinos signatarios para que constituyan lugares seguros para la
protección de datos personales, de buscar ciertos mecanismos y de recomendarlos
para ayudar a las MIPYMES a superar los obstáculos relativos al comercio
electrónico, de mejorar la seguridad en las transacciones y el gobierno
electrónicos, de estimular la participación del sector privado en algunas
áreas atinentes al comercio electrónico, de establecer mecanismos de
cooperación en materia de acreditación y certificación digital para
transacciones electrónicas y de participar en foros regionales y
multilaterales, con el fin de promover el desarrollo del comercio electrónico.
La Corte observa que la finalidad del capítulo 1 estriba en aportar
los elementos que permitan delimitar el ámbito del título IV, por lo cual fija
objetivos, provee sobre la aplicación mediante el señalamiento de las materias
a las que el título se aplica y la enunciación de aquellas a las que no se
aplica y en las que, por consiguiente, se reivindican las competencias de cada
una de las partes, se establecen las definiciones para hacerlo comprensible y
operativo, así como instancias encargadas de cumplir determinadas tareas que
coadyuven la implementación y cumplimiento del título que, en líneas generales
pretende garantizar la seguridad jurídica de las partes suscriptoras del
acuerdo y respecto de operaciones mercantiles referentes a servicios, de
actividades económicas organizadas que no constituyan ejercicio de facultades
gubernamentales y sobre las operaciones de comercio electrónico. Perfilado así
el contenido del capítulo 1, la Corte no encuentra en él motivos de
inconstitucionalidad.
3.6.2. Capítulo 2
El capítulo 2 aborda el “establecimiento” y va del artículo 110 al 116,
en los que se definen las expresiones “actividad económica”, “establecimiento”
que designa a establecimientos comerciales y profesionales que reúnan ciertas
características, “filial de una persona jurídica de una Parte”, “inversionista
de una Parte”, “medidas de las partes que afectan el establecimiento” y
“sucursal de una persona jurídica”.
En lo que atañe al ámbito de aplicación se indica que el capítulo se
aplica “a las medidas adoptadas o mantenidas por las Partes que afectan al
establecimiento en cualquier actividad económica”, con algunas excepciones allí
previstas que, entre otras, versan sobre la extracción, fabricación y
procesamiento de materiales nucleares, la producción y comercio de armas o
material bélico, servicios audiovisuales, cabotaje marítimo nacional y
procesamiento, disposición y desecho de basuras.
Tratándose del acceso a los mercados se prevé el trato que haya de darse
a los establecimientos e inversionistas de otra parte, se definen medidas que
aluden a las limitaciones en el número de establecimientos, a limitaciones en
el valor total de transacciones o activos, limitaciones en el número total de
operaciones o en la cantidad total de producción, limitaciones al número total
de personas físicas empleadas en una actividad económica o establecimiento,
limitaciones en la participación de capital extranjero y medidas que restrinjan
o prescriban tipos específicos de establecimiento o empresas conjuntas.
Acerca del trato nacional se prevé lo referente al trato que recibirán
en Colombia los establecimientos o inversiones de la Unión Europea y al trato
que recibirán en la mencionada Unión los establecimientos e inversiones de los
países andinos signatarios, “respecto a todas las medidas que afectan al
establecimiento, precisándose que los compromisos específicos asumidos “no se
interpretarán en el sentido de exigir a una Parte compensar desventajas
competitivas intrínsecas que resulten del carácter extranjero de los
inversionistas”.
A continuación se regula lo que tiene que ver con la lista de
compromisos y, en lo atinente a otros acuerdos, se prevé que las disposiciones
de este título no se podrán interpretar como una limitación de los derechos y
obligaciones de las Partes y de sus inversionistas establecidos en cualquier
acuerdo internacional relativo a la inversión existente o futuro del cual sea
parte un Estado Miembro de la Unión Europea y un País Andino signatario”, sin
perjuicio de lo cual se enfatiza que cualquier acuerdo internacional no será
aplicable a alegaciones sobre violaciones del presente capítulo.
Se aborda luego, en el artículo 116, la promoción de inversiones y
revisión, comprometiéndose las partes a buscar la promoción de un entorno
atractivo y estable para la inversión recíproca, promoción que habrá de
conducir a una cooperación, por cuya virtud se revise el marco legal de
inversiones, el entorno de las inversiones y el flujo de inversiones entre las
partes, en concordancia con los compromisos internacionales adoptados.
La Corte advierte que, dentro del propósito de seguridad que se ha
destacado a raíz del capítulo 1, el que ahora se analiza contiene especificaciones
de ese propósito respecto de actividades económicas productivas que se cumplan
a través de personas jurídicas, sucursales u oficinas de representación, ámbito
en le que cobran especial relevancia condiciones tales como la previsibilidad y
la estabilidad.
En el contenido se definen algunas expresiones, lo cual, como se ha
visto, no comprota inconstitucionalidad en la medida en que lo que se busca es
la claridad sobre conceptos técnicos, claridad necesaria para el entendimiento
y la adecuada aplicación del acuerdo. Tampoco se avizoran razones de
inconstitucionalidad en la en la fijación del ámbito material ni en el
planteamiento de excepciones que tiene que ver con las materias tratadas en el
capítulo.
La Corporación observa que en el capítulo también tienen lugar
precisiones referentes a ciertas limitaciones en las que se torna patente la
protección de intereses nacionales, a más de lo cual se formula en este ámbito
la cláusula del trato nacional que, conforme se ha alcanzado a indicar, es
norma-tipo en esta clase de acuerdos y se aviene a los dictados superiores
establecidos en los artículos 13, 100, 226 y 227 de la Carta, por cuanto
implica el compromiso del estado de otorgar a la atraparte un trato que no sea
menos favorable que el dispensado a sus nacionales o a sus mercancías, lo que,
se reitera, hace efectivas la igualdad, el principio de no discriminación y la
reciprocidad que preside las relaciones internacionales.
Por lo demás, se postulan importantes propósitos de promoción de
inversiones y de cooperación para hacerla posible, lo que no riñe con la Carta
y permite concluir que el capítulo no tiene visos de
inconstitucionalidad.
3.6.3. Capítulo 3
El capítulo 3 se ocupa del suministro transfronterizo de servicios y se
extiende del artículo 117 al 120, en los cuales se definen las expresiones
“medida de una parte que afecta el suministro transfronterizo” y “suministro
transfronterizo de servicios”, se determina el ámbito de aplicación que lo es
el de las medidas de las partes “que afectan al suministro transfronterizo de
todos los sectores de servicios”, con algunas excepciones, entre las que
aparecen los servicios audiovisuales, el cabotaje marítimo nacional, los
servicios de sistemas de reserva automatizados y los de asistencia en tierra y
servicios de operación de aeropuertos.
Después se consigna el acceso a los mercados y el trato que para tal
efecto recibirá cada parte, definiéndose algunas medidas que ninguna parte
mantendrá o adoptará a nivel de subdivisión regional o en todo su territorio.
En cuanto hace al trato nacional se especifica el ámbito en el que Colombia
otorgará a los servicios y proveedores de la Unión Europea, “respecto a todas
las medidas que afecten el suministro transfronterizo de servicios, un trato no
menos favorable que el que otorgue a sus propios servicios y proveedores de
servicios similares” e igualmente el ámbito en que la Unión Europea “otorgará a
los servicios y proveedores de servicios de los Países Andinos Signatarios,
respecto a todas las medidas que afecten el suministro transfronterizo de
servicios, un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios
servicios y proveedores de servicios similares”, señalándose que los
compromisos específicos asumidos, en virtud del artículo 120, “no se
interpretarán en el sentido de exigir a una Parte compensar desventajas
competitivas intrínsecas que resulten del carácter extranjero de los servicios
o proveedores de servicios relevantes”.
La Corte estima de importancia puntualizar que, según el artículo
117 del acuerdo, el suministro transfronterizo de servicios significa que un
servicio se suministra “del territorio de una Parte al territorio de otra
Parte” o “en el territorio de una Parte a un consumidor de servicios de otra
Parte” e igualmente destaca que la materia ha sido objeto de tratamiento por la
jurisprudencia constitucional, en la que se ha llamado la atención acerca de
que el intercambio n solo se refiere a mercancías, sino que también comprende
los servicios, aunque la incorporación de estos haya sido tardía y acusado
cierta lentitud, a causa de diversas circunstancias que, por ejemplo, tienen
que ver con el hecho de que por razones de seguridad nacional los estados
consideraron que ciertos servicios no podían ser prestados por extranjeros[96].
Gracias al Acuerdo de Marrakech de 1994 se suscribió, en el seno de la
OMC, un Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), siendo del caso
precisar que “el comercio de Servicios y el comercio de mercancías presentan
diferencias significativas en el marco normativo internacional”[97],
lo que implicó que no hubiera sido “posible señalar compromisos uniformes e
inmediatos para todas las naciones”, lo que ha llevado a que los estados
indiquen “en relación con qué tipo de servicios adquieren nuevas obligaciones y
señalan si frente a ellos conceden pleno acceso a los mercados y si reconocen
plenamente la cláusula de trato nacional, o si, por el contrario, establecen
limitaciones a estos principios”[98].
Con fundamento en lo anterior, la Corte ha estimado que “no es posible
aplicar a estos dos ámbitos del comercio internacional, en los mismos términos,
principios como el de la nación más favorecida, o trato nacional, porque su
alcance difiere en cada caso”[99],
lo cual tiene como consecuencia que “las limitaciones que puedan establecerse a
la cláusula de la nación más favorecida no contrarían la Constitución, por
cuanto atienden las particularidades del comercio de servicios y la diversidad
de situaciones nacionales”[100].
Viniendo al acuerdo del que en esta oportunidad se ocupa la Corte, se
aprecia que en la regulación se definen expresiones, se fija el ámbito de
aplicación, se formulan excepciones y se establece la cláusula de trato
nacional, junto con su componente de reciprocidad, todo lo cual se revela ajustado
a la Constitución, por razones que ya se han indicado y, en cuanto se persigue
fortalecer el comercio de servicios, minimizar las restricciones que puedan
pesar sobre él, favorecer la apertura del mercado de servicios y, a su turno,
proteger asuntos en los que es patente el interés nacional, lo que conduce a la
Corporación a reiterar que “la liberalización del comercio de servicios se
ajusta a la Carta Política, en la
media en que respete las facultades a tribuidas a los órganos de control,
inspección y vigilancia, e igualmente, no afecten la facultad de que dispone el
Estado para reservarse la prestación de determinados servicios, en tanto que
actividades estratégicas, o por razones de interés social, en los términos del
artículo 365 superior” [101].
3.6.4. Capítulo 4
El capítulo 4, referente a la presencia temporal de personas físicas con
fines de negocios, comprende los artículos 122 a 128, en los que se regula,
primeramente, el ámbito de aplicación constituido por “cualquier medida de una
Parte relativa a la entrada y a la estancia temporal en su territorio de
personal clave, practicantes con grado universitario, vendedores de servicios
prestados a las empresas, proveedores de servicios contractuales, profesionales
independientes y las personas en visita breve de negocios”.
Además, se definen las expresiones “cualificaciones”, “personal clave”,
“personas transferidas dentro de una empresa”, “directivos o gerentes”,
“especialistas”, “practicantes con grado universitario”, “profesionales
independientes”, “proveedores de servicios contractuales”, “vendedores de
servicios prestados a las empresas” y “visitantes de negocios”.
En lo referente al personal clave y a los practicantes con grado
universitario se precisan los supuestos en que una parte permitirá a los
inversionistas de otra contratar a personas físicas de esa otra parte a título
de personal clave o de practicantes con grado universitario, fijándose los
periodos de entrada y estancia temporal, e igualmente se determinan las medidas
que una parte no mantendrá o adoptará y que se definen como limitaciones
discriminatorias y como limitaciones en el número total de personas físicas que
un inversionista puede emplear como personal clave y practicantes con grado
universitario en un sector específico, en forma de cuotas numéricas o de la
exigencia de una prueba de necesidades económicas.
Se alude luego a los vendedores de servicios prestados a las empresas y
las condiciones en que una parte permitirá la entrada y estancia temporal de
estos vendedores y, tratándose de los proveedores de servicios contractuales,
se establece lo atinente a derechos y obligaciones de las partes en lo relativo
a su entrada y estancia temporal, así como lo que tiene que ver con la
permisión del suministro de servicios en sus territorios, mediante la presencia
de personas físicas para unos sectores que se enlistan y entre los que aparecen
servicios de asesoría jurídica, de contabilidad, de asesoramiento tributario,
de arquitectura, de planificación urbana, de ingeniería, de carácter médico y
veterinario, de comadronas, de informática, de investigación de mercados, de
consultoría, de diseño, de ingeniería química, de tecnología cosmética, de
diseño comercial y mercadeo y de mantenimiento y reparación de quipos, entre
otros.
Adicionalmente se prevén condiciones respecto de las personas físicas,
quienes deben dedicarse al suministro de un servicio de forma temporal, o que
entren al territorio de otra parte a suministrar servicios, previéndose
aspectos tales como su cualificación universitaria o profesional, su
remuneración, la duración de las estancias temporales o el número de personas
cubierto por el contrato de servicios.
Respecto de los profesionales independientes se reafirman los derechos y
obligaciones de las partes en lo que se refiere a su entrada y estancia
temporal, al suministro de sus servicios, entre los que aparecen los de
asesoría jurídica, arquitectura, ingeniería, informática, investigación de
mercados, consultaría en administración, traducción e interpretación, entre
otros.
También se establecen condiciones en relación con los compromisos
asumidos por las partes, advirtiéndose que las personas físicas prestarán sus
servicios en forma temporal como trabajadores y en virtud de un contrato y que
deberán poseer por lo menos seis años de experiencia en el sector de actividad
objeto del contrato, fuera de poseer los grados universitarios o la
cualificación pertinente, previéndose, además, la duración de la estancia y la
dedicación exclusiva al objeto del contrato, sin derecho a ejercer la
titulación profesional de la parte en la que se presta el servicio.
Seguidamente se aborda lo relativo a las personas en visita breve de
negocios, cuya estancia procurarán facilitar las partes, con miras a llevar a
cabo actividades tales como investigación de diseño, investigación de mercado,
ferias comerciales y exhibiciones y turismo, con los condicionamientos
previstos en el artículo 128.
La Corte considera este capítulo es constitucional, pues se limita
a hacer posible la entrada, permanencia y trabajo temporal de personas de
negocios dentro del marco del acuerdo cuya implementación requiere de este
transote migratorio, sin perjuicio de las necesidades de seguridad de las
fronteras y de la protección merecida por el trabajo nacional y permanente.
Como sucede en relación con otras materias, también en esta la Corte ha
tenido oportunidad de sentar su criterio que ha sido favorable a la
constitucionalidad de las disposiciones que en distintos tratados se ocupan de
la presencia temporal de personas físicas con fines de negocios. Sobre este
particular la Corporación ha indicado que la facilitación de la entrada de
personas obedece “al principio de reciprocidad y a la necesidad de establecer
criterios y procedimientos transparentes para tal efecto”, sin que se
desatiendan importantes cuestiones que deben ser garantizadas, tales como “la
seguridad de las fronteras, particularmente en cuanto al ingreso”, el derecho
“a proteger el trabajo de sus nacionales y el empleo permanente de sus
territorios, de conformidad con su respectiva legislación interna”[102].
Se trata de instaurar un flujo ordenado de personas, mediante la
legalización del ingreso de quienes desempeñen actividades comerciales, lo cual
contribuye a la realización de los objetivos de la integración, “sin desconocer
la soberanía nacional y las potestades migratorias de los Estados”[103],
por lo que se impone la constitucionalidad del capítulo examinado.
3.6.5. Capítulo 5
El capítulo 5 se refiere al marco reglamentario y está conformado por
seis secciones que, en su orden, se dedican a las disposiciones de aplicación
general, a los servicios de informática, a los servicios postales y de
mensajería, a los servicios de telecomunicaciones, a los servicios financieros
y a los servicios de transporte marítimo internacional.
3.6.5.1. Sección 1
La sección primera sobre disposiciones de aplicación general regula el
reconocimiento mutuo que permite a una parte exigir que las personas naturales
cuenten con las cualificaciones necesarias y/o la experiencia profesional
requerida en el territorio en donde se suministra el servicio, previéndose que
las partes alentarán a las asociaciones de profesionales relevantes a
desarrollar recomendaciones sobre reconocimiento mutuo, que se propondrán al
Comité de Comercio, con miras al cumplimiento de criterios para la autorización
y otorgamiento de licencia, la operación y la certificación de los
inversionistas y proveedores de servicios y de servicios profesionales en
particular, ocupándose el Comité de darle trámite a las recomendaciones.
En cuanto a la transparencia y la divulgación de la información
confidencial, cada parte se compromete a responder con prontitud todas las
solicitudes de información específica de otra parte sobre medidas de aplicación
general o acuerdos internacionales y establecerá puntos de contacto para
proporcionar información específica a los inversionistas o proveedores de
servicios de otra parte, sin que ninguna disposición del título exija que una
parte proporcione información confidencial, cuya divulgación pudiera impedir el
cumplimiento de la ley “o que fuera de otro modo contraria al interés público,
o que pudiera perjudicar los intereses comerciales legítimos de las empresas
particulares, públicas o privadas”.
En lo que atañe a la reglamentación nacional se prevé que en los
sectores en los que se contraigan compromisos específicos, cada parte asegurará
que todas las medidas de aplicación general cubiertas por este título sean
administradas de manera razonable, objetiva e imparcial, debiéndose informar
acerca de las exigencias de autorización para la prestación de un servicio o
para un establecimiento al solicitante, mantener tribunales o procedimientos
judiciales, arbitrales o administrativos que permitan una pronta revisión de
las decisiones administrativas que afectan el establecimiento, el suministro
transfronterizo de servicios o la presencia temporal de personas físicas con
fines de negocios.
Finalmente se prevé la modificación del artículo 131 después de que se
realicen las consultas entre las partes, para incorporar cualquier negociación
realizada, señalándose que hasta que se concluyan las negociaciones, ninguna
parte aplicará requisitos y procedimientos en materia de títulos de aptitud,
normas técnicas y los requisitos en materia de licencias que anulen o
menoscaben sus compromisos específicos.
Observa la Corte que esta sección se inscribe dentro de los objetivos
que guían las previsiones del capítulo 5 orientado a fijar estándares
internacionales que garanticen a las empresas nacionales y extranjeras el
acceso a redes y servicios en condiciones que puedan calificarse de razonables
y que, por lo tanto, no comporten discriminación entre proveedores de servicios
postales, de mensajería, de informática, financieros y de telecomunicaciones.
En este contexto la sección sienta las bases en materia de
reconocimiento mutuo de la cualificación y la experiencia, de atención a
solicitudes, de transparencia y manejo de información confidencial, de
competencias nacionales, de autorizaciones para la prestación de servicios, de
existencia de tribunales y de procedimientos judiciales o administrativos para
la revisión de decisiones adoptadas con base en lo regulado por el capítulo 5,
en nada de lo cual advierte la Corte la presencia de motivos de
inconstitucionalidad.
3.6.5.2. Sección 2
La sección 2 está dedicada a los servicios de informática regulados en
el artículo 132, en el que, en primer término, sobre la base de la
liberalización del comercio de servicios de informática, se procede a suscribir
un entendimiento sobre servicios de informática, que el acuerdo mismo se
ocupa de definir en el artículo citado, proporcionando una descripción de tales
servicios y lo que queda incluido bajo su denominación.
Tampoco en esta sección advierte la Corte razones que den lugar a la
inconstitucionalidad, debiendo destacarse el carácter descriptivo del artículo
132 y su contenido definitorio que, conforme se ha expuesto, no implica
contrariedad con la Carta, sino contribución a los objetivos del acuerdo.
3.6.5.3. Sección 3
La sección tercera alude a los servicios postales y de mensajería y
comprende los artículos 133 a 138, en los que se fija el ámbito de aplicación
que se refiere a todos los servicios e esta clase respecto de los que se han
asumido compromisos referentes a establecimiento, suministro transfronterizo de
servicios y presencia temporal de personas físicas con fines de negocio.
Después se formulan las definiciones de las expresiones “licencia individual” y
“servicio universal” y se establecen reglas para la prevención de prácticas
anticompetitivas en el sector de servicios postales y de mensajería,
indicándose, a continuación, que cada parte tiene el derecho a definir el tipo
de obligación de servicio universal que desea adoptar o mantener.
Finalmente, se consigna que una parte solo exigirá una licencia
individual para los servicios que se encuentren dentro del ámbito del servicio
universal, evento en el cual se pondrá a disposición del público información
sobre los criterios para el otorgamiento de licencias y el periodo de tiempo
requerido para tomar una decisión y sobre los términos y condiciones de las
licencias individuales, destacándose que cuando una parte deniegue una licencia
de este tipo informará al solicitante que lo pida de las razones de la
denegación y que los organismos reguladores serán legalmente independientes y
no deberán tener la obligación de rendir cuentas a ningún proveedor de
servicios postales y de mensajería.
Contiene esta sección los principios que conforman el marco regulatorio
de los servicios postales y de mensajería, de modo que comprende la fijación
del ámbito de aplicación, las definiciones de términos técnicos que cumplen
fines de claridad e implementación del acuerdo, así como lo relativo a la
solicitud de licencias, al manejo de la información que se suscite a propósito
de la solicitud, a la atención que debe prestársele y a las calidades de los
organismos reguladores, todo lo cual se revela acorde con la Constitución.
3.6.5.4. Sección 4
La sección cuarta trata de los servicios de telecomunicaciones y va del
artículo 139 al 150. En cuanto al ámbito de aplicación la sección establece los
principios del marco reglamentario para los servicios de telecomunicaciones,
distintos a los de difusión, respecto de los cuales las partes hayan asumido
compromisos relativos a establecimiento, suministro transfronterizo de
servicios y presencia de personas físicas con fines de negocio”.
A continuación se suministran las definiciones de las expresiones
“autoridad reguladora”, “instalaciones esenciales de telecomunicaciones”,
“interconexión”, “proveedor importante” y “servicios de telecomunicaciones”, a
más de lo cual se regulan las salvaguardias para proveedores importantes,
precisándose que cada parte adoptará medidas para evitar que estos proveedores
realicen prácticas anticompetitivas, que pueden comprender, entre otras, la
participación en subvenciones cruzadas, el uso de información obtenida de los
competidores y el no poner a disposición de otros proveedores de servicios, en
forma oportuna, la información técnica sobre instalaciones esenciales e
información comercialmente relevante, necesarias para que dichos proveedores
proporcionen los servicios.
Con posterioridad se establecen las obligaciones adicionales de los
proveedores importantes que se refieren a la transparencia en relación con la
interconexión y/o el acceso, a la no discriminación en relación con la
interconexión y/o acceso, a la recuperación de costos y al control de precios y
a la satisfacción de solicitudes razonables de los proveedores de otra parte de
acceso y uso de elementos específicos de las redes e instalaciones asociadas.
En relación con este último aspecto se podrá exigir a los proveedores
importantes que concedan acceso a terceros de elementos de la red e
instalaciones, que negocien de buena fe, que presten servicios específicos al
mayor para su reventa a terceros, que concedan acceso a interfaces técnicas,
protocolos u otras tecnologías claves e indispensables para la
interoperabilidad de las redes, que provean coubicación u otras modalidades de
compartición de instalaciones, que presten servicios necesarios para garantizar
la interoperabilidad de extremo a extremo de servicios a los usuarios y que
interconecten redes o instalaciones de redes.
Tratándose de las autoridades reguladoras para los servicios de
telecomunicaciones, se prevé que serán jurídicamente distintas e independientes
de cualquier proveedor de servicios de telecomunicaciones y se les confieren
facultades suficientes para regular el sector, puntualizándose que sus
decisiones y procedimientos serán transparentes e imparciales y estarán dotados
de mecanismos de revisión o apelación ante un organismo independiente de dicha autoridad
reguladora, de modo que cuando un organismo de apelación no sea judicial,
proporcione por escrito las razones de su decisión, sujeta a revisión por una
autoridad judicial imparcial e independiente.
En lo relativo a la autorización para prestar servicios de
telecomunicaciones se dispone que las partes procurarán la aplicación de
procedimientos simplificados, precisándose cuándo podrá requerirse una
autorización, eventos en los cuales los criterios de otorgamiento y el período
requerido para tomar una decisión se pondrán a disposición del público, las
razones de la denegación serán comunicadas por escrito al solicitante que lo
pida y, en caso de denegación indebida, el solicitante podrá recurrir a la
revisión y/o apelación.
En materia de interconexión se establece que cada parte asegurará que
cualquier proveedor autorizado tenga el derecho de negociar la interconexión
con otros proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones disponibles al
público, que se exigirá a los proveedores que obtengan información de otro
proveedor utilizarla solo con los fines para los que fue proporcionada,
indicándose la manera como la interconexión será proporcionada en lo atinente a
condiciones, oportunidad, términos y solicitudes, así como asegurándose cada parte
que los procedimientos que involucren proveedores importantes se pongan a
disposición del público, que estos proveedores pongan a disposición del público
sus acuerdos de interconexión o sus ofertas de interconexión de referencia y
que haya un organismo independiente que resuelva controversias relacionadas con
los términos, condiciones y tarifas apropiadas para la interconexión y, esto,
dentro de un período de tiempo razonable.
En lo que atañe a la asignación y uso de recursos escasos e prevé que
cada parte asegurará que cualquier procedimiento se cumpla de manera objetiva,
oportuna, transparente y no discriminatoria y, en lo que tiene que ver con el
servicio universal, se establece que cada parte tiene derecho a definir el tipo
de obligaciones de esta clase de servicio que desea mantener o adoptar, se
indican las condiciones en que las obligaciones no serán consideradas
anticompetitivas, puntualizándose, además, que todos los proveedores deberían
ser elegidos para garantizar un servicio universal, sin que ningún proveedor
sea excluido a priori.
En cuanto a los directorios telefónicos se consigna que cada parte
garantizará que los todos los suscriptores de telefonía fija se encuentren
disponibles para los usuarios en la forma aprobada por la autoridad reguladora
nacional y que las organizaciones prestadoras de estos servicios apliquen el
principio de no discriminación para el tratamiento de la información
suministrada por otras organizaciones.
El artículo 149 obliga a las partes a garantizar la confidencialidad de
las telecomunicaciones y de los datos de tráfico relacionados a través de redes
y servicios de telecomunicaciones públicamente disponibles, sin restringir por
ello el servicio y el artículo 150 establece que en caso de controversia entre
proveedores en relación con derechos y obligaciones previstos en esta sección,
la autoridad reguladora nacional emitirá, a solicitud de parte, una decisión
vinculante para resolverla y que cuando tal controversia se relacione con el
suministro transfronterizo de servicios, las autoridades reguladoras de las
partes coordinarán sus esfuerzos para lograr que se resuelva.
Observa la Corte que el objetivo de esta sección, cual es la promoción
de la competencia entre proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones,
corresponde a una materia importante y en buena medida novedosa, al menos en lo
que se refiere a los acuerdos internacionales, que han empezado a incorporar en
sus regulaciones nuevos sectores que, como el de telecomunicaciones, son objeto
de rápido desarrollo y proveen de significativos beneficios a los usuarios.
Ya en temprana jurisprudencia la Corte Constitucional hacía eco de la
necesidad y conveniencia de que en el ámbito internacional los tratados
abordaran esta materia, entendiendo que no podía quedar excluida “de los
necesarios acuerdos entre los Estados para garantizar el óptimo aprovechamiento
de las extraordinarias posibilidades de las que ese sector dispone, así como
para establecer las reglas de convivencia internacional que faciliten el acceso
y uso razonable de las mismas, con arreglo a derecho y en condiciones de
igualdad y equidad”[104].
También destacó la Corte el impacto económico del sector de las
telecomunicaciones, al puntar que constituye un “poderoso instrumento para la
integración de esfuerzos y la búsqueda de logros comunes en el ámbito de una
región que necesita desarrollar al máximo esa materia, inherente hoy por hoy al
desarrollo económico y social”, por lo que su liberalización es fuente de
nuevas oportunidades y se acopla a la Constitución, como lo enfatizó la
Corporación al pronunciarse sobre la constitucionalidad del Tratado de Libre
Comercio celebrado con los Estados Unidos.
En esa ocasión la Corte estimó que el capítulo correspondiente “resulta
compatible con la Constitución, al establecer un marco normativo que busca
garantizar el acceso y uso a las redes y servicios públicos de
telecomunicaciones en el territorio de las Partes, las obligaciones de los
proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones ye l suministro de los
servicios de información, así como la publicación para información al público
de las regulaciones en materia de telecomunicaciones, para que puedan hacer
comentarios, garantizándose de esta manera una forma de participación de los
usuarios en las decisiones que les afectan”[105].
Agregó la Corte que “los principales objetivos están dados en
liberalizar el sector de las telecomunicaciones y servir de plataforma
tecnológica para la comercialización de los demás productos y servicios”, de
modo tal que al promover la competitividad se genera “el mejoramiento de la
prestación del servicio” y se asegura “para las demás industrias el acceso a
las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en una marco de
condiciones razonables y no discriminatorias”[106].
Con fundamento en estas consideraciones la Corte concluyó que el
capítulo no infringía “disposición alguna de laCarta Fundamental” y que encontraba soporte
constitucional en el artículo 26 superior, de acuerdo con el cual el estado
debe promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas y
sociales, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional[107].
Visto el contenido de la sección cuarta que en esta oportunidad es
objeto de revisión, la Corte considera que sirven las precedentes razones para
llegar, también ahora, a concluir que la regulación de los servicios de
telecomunicaciones contenida en el acuerdo analizado se ajusta a la preceptiva
constitucional.
3.6.5.5. Sección 5
La sección quinta, comprendida entre los artículos 151 y 159, está
dedicada a los servicios financieros y establece los principios del marco
reglamentado de los mismos cuando se hayan asumido compromisos sobre
establecimiento, suministro fronterizo de servicios y presencia temporal de personas
físicas con fines de negocios, definiendo para ese efecto las expresiones
“entidad autorreguladora”, “entidad pública”, “nuevo servicio financiero”,
“proveedor de servicios financieros” y “servicio financiero”, que abarca las
actividades de servicios de seguro y relacionados, servicio bancario y demás
servicios financieros distintos de los seguros, que se descomponen en una
amplia gama comprensiva de la aceptación de depósitos, los préstamos de todo
tipo, los servicios de arrendamiento financiero, los servicios de pago y
transferencia monetaria, las garantías y compromisos, el intercambio comercial
por cuenta propia o de clientes que, a su vez, se refiere a los instrumentos
del mercado monetario, las divisas, los productos derivados, los instrumentos
de los mercados cambiario y monetario, los valores transferibles y otros
instrumentos y activos financieros negociables, a todo lo cual se suma la
participación en emisiones de toda clase de valores, el corretaje de cambios,
la administración de activos, los servicios de pago y compensación respecto de
activos financieros, el suministro y transferencia de información financiera y
los servicios de asesoramiento e intermediación y otros servicios financieros
auxiliares respecto de algunas de las actividades listadas.
También se incluye la definición de las expresiones “servicios
administrados en el ejercicio de facultades gubernamentales”, lo que comprende
las actividades realizadas por un banco central o una entidad monetaria o por
cualquiera otra entidad pública en prosecución de políticas monetarias o
cambiarias, las actividades que formen parte de un sistema legal de seguridad
social o de planes de jubilación públicos, así como otras actividades
realizadas por una entidad pública, por cuenta o con garantía del Estado o con
utilización de recursos financieros de éste.
Seguidamente se prevé que cada parte concederá a los proveedores de
servicios financieros de otra, establecidos en su territorio, el acceso a los
sistemas de pago y compensación administrados por entidades públicas y a los
medios de financiamiento y refinanciamiento disponibles, fuera de lo cual se
prevén los supuestos en los que una parte debe asegurar el otorgamiento de
trato nacional a los proveedores de servicios financieros de otra parte
residentes en su territorio.
A continuación se establece que, por motivos prudenciales, una parte
podrá adoptar o mantener medidas tales como la protección de inversionistas,
depositantes, tenedores de pólizas o acreedores de una obligación fiduciaria a
cargo de un proveedor de servicios financieros y también garantizar la
integridad y estabilidad de sus sistema financiero, introduciéndose en la
regulación algunas precisiones relativas a la no discriminación o a la
inexistencia de la obligación de divulgar información relacionada con los
asuntos y cuentas de clientes particulares.
En lo que hace a la regulación efectiva y al transporte, las partes se
comprometen a participar anticipadamente a las personas interesadas cualquier
medida de aplicación general que se proponga adoptar, para que las personas
tengan la oportunidad de hacer comentarios; a poner a disposición de los
interesados sus requerimientos para llenar solicitudes relacionadas con el
suministro de servicios financieros, a informar al solicitante sobre el estado
de su solicitud, a hacer sus mejores esfuerzos para implementar y aplicar
estándares internacionales referentes a la regulación y supervisión en el
sector de servicios financieros y para la lucha contra el lavado de activos y
financiamiento del terrorismo, haciéndose énfasis, finalmente, en que las
partes toman nota de algunos instrumentos relativos al intercambio de
información.
Respecto de los nuevos servicios financieros se establece que cada parte
permitirá a un proveedor de esos servicios suministrar un servicio nuevo,
similar a los que esa parte permite suministrar a sus propios proveedores de
servicios financieros, en virtud de sus leyes nacionales y en circunstancias
similares.
En cuanto al procesamiento de la información, se prevé que cada parte
permitirá a un proveedor de servicios de otra parte transferir información por
vía electrónica o en otro formato, para efectos del procesamiento necesario de
la información en el curso regular de los negocios y que, así mismo, cada parte
adoptará las salvaguardias adecuadas para la protección del derecho a la
intimidad de personas, familias, hogares o correspondencia.
Se indica luego que una parte podrá reconocer las medidas prudenciales
de cualquier otro país y que, cuando sea parte de otros convenios sobre la
materia, brindará oportunidades a otras partes para negociar su adhesión a esos
convenios o para negociar con dicha parte otros comparables, conforme a las
condiciones que se precisan en el artículo 158 y, por último, el artículo 159
establece las excepciones específicas que tienen que ver con la posibilidad,
reconocida a una parte, de suministrar actividades o servicios que formen parte
de un plan de jubilación público o un sistema de seguridad social establecido
por ley, con las actividades realizadas o adoptadas por un banco central o
autoridad monetaria, cambiaria o crediticia o por cualquiera otra entidad
pública, en cumplimiento de políticas monetarias y de crédito o cambiarias
conexas, y con la realización y prestación exclusiva por una parte y en su
territorio de actividades o servicios realizados por cuenta o con garantías de
la parte o con utilización de recursos financieros de ésta o de sus entidades
públicas.
Advierte la Corte que también en el ámbito de los servicios financieros
se promueve la liberalización del comercio en condiciones que ofrezcan
seguridad a los prestadores y a los usuarios, lo que explica la inclusión de
esta clase de servicios en el acuerdo revisado y que, en relación con ellos, se
fije el ámbito de aplicación, se establezcan los principios de su marco
reglamentario, las definiciones, la cláusula del trato nacional, la puesta en
conocimiento público de medidas vigentes o de futura adaptación para recibir
comentarios, se busque la simplificación de trámites, se admita el derecho a
presentar solicitudes y se regule su trámite, se pretenda la aplicación de
estándares internacionales, se provea sobre el procesamiento de información y
se prevean excepciones específicas, todo lo cual merece el aval de
constitucionalidad, conforme se ha estimado respecto de otros sectores cuya
regulación aborda los mismos aspectos y materias.
Esa constitucionalidad se justifica en razones similares a las utilizadas
en otros sectores en los que al igual que en los servicios financieros se
promueve la internacionalización de las relaciones comerciales dentro de un
marco de libertad económica, libre iniciativa y libre competencia en la
prestación o suministro, marco que tampoco aquí es ajeno a las facultades
interventoras del Estado en la economía, lo que le permite ejercer la
inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades
financieras, bursátiles, aseguradoras o cualquiera otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, según
surge de los numerales 24 y 25 del artículo 189 y del artículo 335 de la
Constitución.
En al intervención del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se
llama la atención acerca del contenido del artículo 153 que concede, en
condiciones de trato nacional y respecto del sistema de pago y de compensación
a los proveedores de servicios financieros de otra parte establecidos en su
territorio el “acceso a los sistema de pago y compensación administrados por
entidades públicas y a los medios oficiales de financiamiento y
refinanciamiento disponibles en el curso normal de operaciones financieras”, lo
cual, según el Ministerio, implica que “cualquier institución financiera, sin
importar si es colombiana, o europea, podré tener acceso al sistema de pagos
del Banco de la República y a las facilidades otorgadas por este”.
En relación con el artículo 157 y con el derecho a la intimidad cabe
destacar las disposiciones referentes al procesamiento de la información y a la
confidencialidad, previstas en armonía con la Carta, pero sin desconocer las
facultades de las autoridades competentes para acceder a información sometida a
reserva, siempre que en tal sentido medie orden emitida de conformidad con la
Constitución y la ley.
Especial atención merece el artículo 158 del acuerdo examinado, de
conformidad con el cual una parte puede reconocer las denominadas “medidas
prudenciales” de otra parte, lo que entraña el reconocimiento de las medidas
con las que un estado cuenta para mantener la seguridad, la solvencia o la
responsabilidad financiera de las instituciones que suministran servicios
financieros, con miras a la protección de los inversionistas, depositantes,
tenedores de pólizas o personas con las que tengan obligaciones las
instituciones financieras.
El reconocimiento de las medidas prudenciales por otro estado, o parte,
también ha sido objeto del control constitucional ejercido por esta Corte, que
ha destacado el establecimiento de relaciones de igualdad entre las autoridades
respectivamente encargadas de la regulación de la actividad financiera en cada
estado, el criterio de reciprocidad que envuelve tal reconocimiento y la
función que cumple en la liberalización de los mercados tratándose de los
servicios financieros, debiendo evitarse que esas medidas “se conviertan en una
barrera no arancelaria al comercio”[108].
Al examinar el capítulo correspondiente a los servicios financieros del
Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, la Corporación se pronunció
en sentido favorable a la constitucionalidad, aduciendo que las disposiciones
pertinentes “constituyen regulaciones y mecanismos que establecen un marco
jurídico estable en cuanto a las medidas adoptadas y mantenidas por una parte
con las instituciones financieras de otra parte, los inversionistas y el
comercio transfronterizo de servicios”[109].
La Corte considera que tratándose del acuerdo que ahora ocupa su
atención, no cabe conclusión distinta a la constitucionalidad de esta sección
dedicada a los servicios financieros.
3.6.5.6. Sección 6
La sección sexta se ocupa de los servicios de transporte marítimo
internacional y comprende los artículos 160 y 161, en donde se fijan el ámbito
de aplicación y los principios, así como las definiciones. Tratándose del
primer aspecto se indica que la sección establece los principios para los
servicios de transporte marítimo internacional, respecto de los que se han
asumido compromisos en establecimiento, suministro transfronterizo de servicios
y presencia temporal de personas físicas con fines de negocios.
Cada parte se compromete a aplicar el principio de acceso sin
restricciones a los mercados y comercio marítimo internacionales, sobre bases
comerciales y no discriminatorias y también a otorgar a las naves que porten la
bandera de otra parte o a las operadas por proveedores de servicios de otra
parte un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propias naves, en
relación con el acceso a puertos, uso de infraestructura y servicios marítimos
auxiliares de los puertos, con derechos y cargas, instalaciones de aduanas y
asignación de atracaderos e instalaciones para carga y descarga.
En seguida se fijan reglas para la aplicación de estos principios y se
consigna que cada parte permitirá a los proveedores de servicios marítimos
internacionales de otra parte contar con un establecimiento en su territorio y
pondrá a su disposición servicios tales como pilotaje, asistencia en arrastre y
remoque, aprovisionamiento, abastecimiento de combustible y agua, recolección
de basura, servicios de capitanía de puerto, asistencia en la navegación,
suministros de agua y electricidad, entre otros.
En cuanto a las definiciones, el artículo 161 contempla los significados
de las expresiones “servicios de agencia marítima”, “servicios de despacho de
aduanas”, “servicios de despacho de cargas”, “servicios de estacionamiento de
contenedores y depósitos”, “servicios de manejo de carga marítima” y
“transporte marítimo internacional”, con lo que concluye la sección.
La Corte considera que la sexta sección no es contraria a la
Constitución, como que, en relación con los servicios de transporte marítimo
internacional, se limita a establecer el ámbito de aplicación, a fijar
principios, entre los que se encuentra el de trato nacional y a proporcionar
definiciones.
3.6.6. Capítulo 6
El capítulo 6, sobre comercio electrónico, va del artículo 162 al 166
que inicialmente se ocupan de definir los objetivos y principios, para lo cual
las partes acuerdan promover el desarrollo del comercio electrónico, desarrollo
que debe ser compatible con los estándares internacionales de protección de
datos, para proteger la seguridad de los usuarios, entendiéndose, además, que
una entrega por medios electrónicos será considerada como suministro de servicios
y no estará sujeta a derechos aduaneros.
Se pasa luego a la previsión de algunos aspectos reglamentarios del
comercio electrónico, lo que implica mantener el diálogo sobre estos aspectos,
reconocer certificados de firmas electrónicas expedidos al público,
responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios respecto a la
transmisión o almacenamiento de la información, tratamiento de las
comunicaciones comerciales no solicitadas, protección de los consumidores,
protección de datos personales y promoción de comercio sin papeles, entre otros
aspectos.
Las partes se comprometen con la protección de datos y, en cuanto a la
administración del comercio sin papeles, se obligan a procurar la puesta a
disposición del público, en forma electrónica, de todos los documentos de
administración del comercio y a aceptar estos documentos presentados
electrónicamente.
Para la protección del consumidor las partes reconocen la importancia de
mantener y adoptar medidas transparentes y efectivas con tal fin y reconocen la
importancia de reforzar la protección al consumidor y de la cooperación entre
las autoridades nacionales encargadas de la protección del consumidor en las
actividades relacionadas con el comercio electrónico.
La Corte estima que las disposiciones relativas al comercio
electrónico se ajustan a la Constitución, pues establecen un marco normativo
para el suministro de servicios y productos digitales que, a su turno, procura
la protección de los consumidores y la cooperación entre las partes. La
Corporación ha reconocido que “el impacto de los medios tecnológicos en la
liberalización de la economía es innegable y su valor en la ampliación y
masificación de los mercados, un hecho”[110].
La incidencia de estos medios en la esfera de los derechos fundamentales
ha sido puesta de manifiesto por la Corte al señalar que “a nadie se le escapa
el valor que tienen dentro de un sistema global de comunicaciones, como
Internet, derechos y libertades tan importantes para la democracia como el
derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.), la intimidad y el habeas data (artículo
15 C.P.), la libertad de conciencia y de cultos (artículos 18 y 19 C.P.), la
libertad de expresión (artículo 20 C.P.), el libre ejercicio de una profesión u
oficio (artículo 26 C.P.), el secreto profesional (artículo 74 C.P.) y el
ejercicio de los derechos políticos que permiten a los particulares participar
en las decisiones que los afectan (artículos 2 y 40 C.P.), por citar tan solo
algunos ejemplos” [111].
Conforme lo ha estimado la Corte, “en este orden de ideas, regular
mediante tratados internacionales el comercio electrónico, apunta a brindarle a
los operadores económicos ciertas garantías al momento de llevar a cabo
operaciones electrónicas, facilita el libre intercambio de productos digitales,
e igualmente, propende por el desarrollo económico de los pueblos”.
3.6.7. Capítulo 7
El artículo 167 conforma el capítulo 7, relativo a las excepciones y en
él se consignan las generales, haciéndose constar que, a condición de que
dichas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de
discriminación arbitraria o injustificable entre las partes cuando prevalezcan
condiciones similares, o una restricción encubierta del establecimiento o el
suministro transfronterizo, ninguna de las disposiciones de este título y del
V, sobre pagos corrientes y movimientos de capital, se interpretarán en el
sentido de impedir que una parte adopte o aplique medidas necesarias para
proteger la seguridad o moral públicas o para mantener el orden público, para
proteger la vida y salud humana, animal o vegetal, para la protección de los
tesoros nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico, entre otras.
Advierte la Corte que las excepciones previstas se refieren a la materia
de la que se ocupa el título del que hace parte el capítulo examinado y, por lo
tanto, se refieren a servicios y se relacionan con la salud, el ambiente, la
seguridad, la divulgación de información y la tributación, de manera que operan
las excepciones tratándose de materias sensibles excluidas de las obligaciones
contenidas en los títulos IV y V.
Según el texto del artículo 167, se ponen a resguardo materias tales
como la seguridad o moral públicas, el orden público, la vida y salud humana, animal
o vegetal, etc., que, por ejemplo, justifican la negación del acceso a
información cuya divulgación sea contraria a los intereses protegidos por esas
materias, lo que, en la lógica de las excepciones, comporta la posibilidad de
aplicar una normativa diferente a la contemplada en el acuerdo o la de no
aplicarlo. La Corte no encuentra en esto motivos de
inconstitucionalidad.
3.7. Título V
El título V, referente a los pagos corrientes y movimiento de capital,
comprende los artículos 168 a 171 y en él se aborda la cuenta corriente, al
señalar que las partes autorizarán en moneda libremente convertible cualquier
pago y transferencia en la cuenta corriente de la balanza de pagos entre las
partes, también la cuenta de capital, respecto de la cual las partes se
comprometen a garantizar el libre movimiento con relación a las inversiones
directas efectuadas en las personas jurídicas constituidas de conformidad con
las leyes del país anfitrión, así como inversiones y transacciones efectuadas
conforme a las disposiciones del título IV y la liquidación y repatriación de
estas inversiones y de cualquier beneficio proveniente de las mismas.
Adicionalmente se regula lo concerniente a las medidas de salvaguardia,
permitiéndole a Colombia, ante serias amenazas de dificultades en el
funcionamiento de la política cambiaria o monetaria, a causa de los pagos y
movimientos de capital, adoptar medidas de salvaguardia con respecto a los
movimientos de capital, por un periodo que no exceda de un año, pudiendo
mantener las medidas después, siempre que sea necesario para superar las
circunstancias excepcionales y teniéndose en cuenta que estas medidas no podrán
utilizarse en forma que constituyan un medio particular o para proteger una
industria específica.
No tiene la Corte reparos de constitucionalidad en relación con el
título V que en el contexto de la liberalización de la economía busca facilitar
el movimiento de capitales y pagos corrientes y, a la par, prevé situaciones en
las cuales es posible adoptar medidas de salvaguardia, sin que se ponga en
riesgo el acuerdo. La posibilidad de ejercer control sobre esta materias ya la
ha puesto de presente la Corte, al señalar que tiene competencia para llevar a
cabo la revisión de los compromisos “en materia de inversiones y las normas
sobre los pagos y transferencias, las restricciones para salvaguardar la
balanza de pago y los movimientos de capital”[112].
En ejercicio del control de constitucionalidad la Corporación ha
concluido que “lo correspondiente a pagos y transferencias, ya las
restricciones para salvaguardar la balanza de pagos aplicables al comercio de
mercancías, comercio de servicios e inversión, se ajusta al ordenamiento
constitucional al preservar la potestad de la Junta Directiva del Banco de la
República para adoptar medidas monetarias, cambiarias y crediticias de
conformidad con las atribuciones conferidas por los artículos 371, 372 y 373 de
la Constitución”,a lo que en su momento añadió que las normas sobre balanza de
pagos buscan el equilibrio económico y financiero en las actividades de
comercio exterior y que su constitucionalidad sale avante si se tiene en cuenta
que no son medidas restrictivas o discriminatorias[113].
3.8. Título VI
El título VI, referente a la contratación pública, se extiende del
artículo 172 al 194 e inicia con las definiciones de las expresiones “aviso de
contratación pública prevista”, “mercancías o servicios comerciales”,
“compensación”, “contratación directa”, “contrato de
construcción-operación-transferencia y contrato de concesión de obras
públicas”, “entidad contratante”, “escrito” o “por escrito”, “especificación
técnica”, “licitación pública”, “lista de uso múltiple”, “medida”, “proveedor
calificado”, “servicios”, “servicio de construcción” y “subasta electrónica”.
Tratándose del ámbito de aplicación, se dispone que el título se
aplicará a cualquier medida adoptada por una parte relativa a la contratación
pública cubierta, entendiéndose por tal la realizada, para propósitos
gubernamentales, de mercancías, servicios o combinación de éstos, según las
condiciones establecidas en el artículo 173.
En cuanto a las excepciones, se prevé que, con las condiciones
establecidas en el enunciado del artículo 174, ninguna disposición del título
se interpretará en el sentido de que impida a una parte aplicar o adoptar
medidas necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad públicos, la
salud o la vida humana, animal o vegetal, la propiedad intelectual o
“relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por
discapacitados, instituciones de beneficencia, o en régimen de trabajo
penitenciario”.
Se fijan luego los principios generales referentes al trato no menos
favorable que, respecto de cualquier medida relativa a la contratación pública
cubierta, la Unión Europea otorgará a los países andinos signatarios y a sus
proveedores que ofrezcan mercancías y servicios y, recíprocamente, se prevé el
trato no menos favorable que los países andinos otorgarán a las mercancías y
servicios de la Unión Europea y a sus proveedores que ofrezcan tales mercancías
y servicios.
A continuación se establece que respecto de cualquier medida relativa a
la contratación pública cubierta, una parte no deberá dar a un proveedor
establecido en su territorio un trato menos favorable que el otorgado a otro
proveedor establecido en dicho territorio, en razón del grado de afiliación o
propiedad extranjera, ni discriminar a un proveedor establecido en su
territorio, en razón de que las mercancías o servicios ofrecidos por dicho
proveedor para una determinada contratación pública sean mercancías o servicios
de otra parte.
En lo concerniente a la ejecución de la contratación pública se prevé
que una entidad realizará la contratación pública cubierta de manera
transparente e imparcial, mediante la utilización de métodos como la licitación
pública y la contratación directa, indicándose que cuando la contratación se
lleve a cabo por medios electrónicos, la entidad contratante se asegurará de
que se realice utilizando sistemas de tecnología de la información y programas
informáticos, fuera de lo cual mantendrá mecanismos que aseguren la integridad
de las solicitudes de participación y las ofertas.
En lo que atañe a las reglas de origen se proscriben las diferentes a
las que la parte aplique en ese mismo momento en el curso de transacciones
comerciales normales a las importaciones o al suministro de las mismas
mercancías o servicios provenientes de la misma parte y, con posterioridad, se
establece que ninguna parte buscará, tendrá en cuenta, impondrá o exigirá una
compensación y se fijan las medidas no específicas a la contratación pública.
En lo atinente a la publicación de información sobre contratación
pública, cada parte se compromete a publicar, sin demora, las medidas de
aplicación general relativas a la contratación pública cubierta y sus
modificaciones, en medio electrónico o impreso de alta difusión, explicará
tales medidas a otra parte que lo solicite y listará los medios electrónicos o
impresos en que publique la información o los respectivos avisos.
Cuando se trata de la publicación de avisos, se establece que cada parte
publique por cada contratación pública un aviso, así como, en cada ejercicio
fiscal, un aviso de sus planes de contratación pública futura que algunas
entidades designadas podrán utilizar como si fuera un aviso de contratación
pública prevista, a condición de que incluya toda la información de que
disponga, así como una declaración de que los proveedores deberán manifestar su
interés en la contratación pública.
Sobre las condiciones de participación se prevé que las entidades
contratantes las limitarán en una contratación pública a las esenciales para
asegurar que el proveedor tiene las capacidades jurídicas, financiera,
comerciales y técnicas para contratar, determinación que se establecerá con
base en sus actividades comerciales efectuadas dentro y fuera del territorio de
la parte de la respectiva entidad contratante, que basará su elección en las
condiciones previamente especificadas en los avisos o en el pliego de
condiciones, pudiendo ser excluido un proveedor por quiebra, declaraciones
falsas, deficiencias significativas en el cumplimiento de requisitos u
obligaciones en contratos anteriores, sentencias por delitos graves u otras
infracciones públicas graves, entre otros factores.
Acerca de la licitación selectiva la entidad deberá incluir en el aviso
la información requerida en el artículo 179 y facilitar a los proveedores
calificados la información allí mismo exigida como mínima, teniéndose en cuenta
que las entidades contratantes reconocerán como proveedores calificados a los
nacionales o de otra parte que cumplan las condiciones de participación en una
contratación pública determinada, salvo que la entidad señale en su aviso
cualquier limitación al número de proveedores que podrán presentar oferta y los
criterios de selección.
En lo que se refiere a las listas de uso múltiple de proveedores, se
establece que las entidades contratantes podrán establecer una, a condición de
publicar anualmente un aviso en el que los proveedores sean invitados a pedir
su inclusión, lo que podrán hacer en todo momento. El aviso en el que se
formule la invitación podrá ser usado como aviso de contratación pública
prevista, siempre que se cumplan la condiciones consignadas en el artículo 180,
que también contempla el deber de informar al proveedor que haga la solicitud
la decisión sobre la misma y, en caso de rechazo, cesación de la inclusión o
retiro de la lista múltiple, la entidad lo informará al proveedor y si éste lo
pide, le explicará por escrito las razones de tal decisión.
En cuanto a las especificaciones técnicas, se prevé que las entidades
contratantes no las prepararán, adoptarán o aplicarán y que tampoco
prescribirán proyectos de evaluación de la conformidad, con el fin de crear
obstáculos al comercio internacional, de modo que, al prescribir esas
especificaciones, lo harán en función de las propiedades de uso y empleo y de
los requisitos funcionales, basándolas en normas internacionales que existan o
en reglamentos técnicos nacionales, en normas nacionales reconocidas o en
códigos de construcción. Acerca de este tópico se prevén algunas obligaciones y
prohibiciones en el artículo 181, con el propósito de impedir la exclusión de
la competencia, fuera de lo cual se reconoce a cada parte y a sus entidades
contratantes la posibilidad de preparar, adoptar o aplicar especificaciones
técnicas dirigidas a proteger el medio ambiente.
Respecto del pliego de condiciones se establece que las entidades
contratantes lo pondrán a disposición de los proveedores, proveyéndolo de la
información necesaria para la preparación y presentación de ofertas, que
atenderán las solicitudes razonables de información pertinente presentadas por
proveedores participantes, siempre que la información suministrada no implique
ventaja en relación con los competidores y que, en caso de modificación de los
criterios o de los requisitos antes de la adjudicación del contrato, se
transmitirán por escrito las modificaciones a todos los proveedores participantes,
con la antelación suficiente, para que puedan introducir las modificaciones y
volver a presentar las ofertas.
En materia de plazos se prevé que las entidades contratantes den el
tiempo suficiente para preparar y presentar solicitudes de participación en una
contratación pública, teniendo en cuenta factores como la complejidad o el
grado de subcontratación, entre otros.
En cuanto a negociaciones, se establece que una parte podrá prever que
sus entidades contratantes las celebren en el contexto de contrataciones
públicas en las que se haya indicado dicha intención en el aviso y cuando de la
evaluación se desprenda que ninguna oferta es claramente la más ventajosa,
según los criterios de evaluación establecidos en los avisos o en el pliego de
condiciones, debiendo asegurarse las entidades contratantes de que la
eliminación de proveedores participantes se efectúe según los criterios de
evaluación previstos en el aviso o en el pliego de condiciones.
Sobre la contratación directa, se autoriza su uso y la decisión de no
aplicar los artículos 177 a 180, 182 a 184, 186 y 187, solo cuando no se
presenten ofertas o no haya participantes, cuando las ofertas no cumplan los
requisitos esenciales del pliego de condiciones, cuando ningún proveedor reúne
las condiciones de participación o haya habido colusión en la presentación de
ofertas. También bajo el supuesto de que no se modifique sustancialmente el
pliego de condiciones, cuando un proveedor pueda suministrar las mercancías o
servicios y no haya mercancías o servicios razonablemente sustitutivos o
equivalentes y en los casos de prestaciones adicionales del proveedor inicial,
no incluidas en la contratación inicial, cuando el cambio de proveedor de esas
prestaciones adicionales no pueda hacerse por razones económicas o técnicas, se
causen inconvenientes significativos o una duplicación sustancial de los costos
para la entidad, cuando por razones de extrema urgencia causadas por
imprevistos las prestaciones no se puedan obtener a tiempo mediante
licitaciones públicas o selectivas, cuando se trate de mercancías adquiridas en
un mercado de productos básicos, cuando se trate de compras realizadas en
condiciones excepcionalmente favorables o en el caso de contratos adjudicados
al ganador del concurso de diseño, entre otros supuestos.
A continuación se dispone que cuando haya una contratación pública
cubierta mediante subasta electrónica, antes de iniciar la subasta se debe
proporcionar a cada participante el método de evaluación automática, los
resultados de las evaluaciones iniciales de los elementos de su oferta si la
adjudicación se hace con base en la oferta más ventajosa y cualquiera otra
información pertinente.
Tratándose del tratamiento de las ofertas y de la adjudicación de los
contratos, se prescribe un tratamiento de las ofertas según procedimientos
equitativos, imparciales y que aseguren la confidencialidad de las ofertas que
deben presentarse por escrito y cumplir los requisitos exigidos, añadiéndose
que el contrato se adjudicará al proveedor capaz de cumplirlo y que haya
presentado la oferta más ventajosa u ofrecido el precio más bajo, si el precio
es el único criterio, pudiéndose proceder a verificar con el proveedor si el
precio es anormalmente más bajo que los de las restantes ofertas.
En lo concerniente a la transparencia de la información sobre
contratación pública, se dispone que las entidades contratantes deberán
informar a los proveedores participantes de sus decisiones sobre las
adjudicaciones, publicar dentro de un plazo máximo de 72 días un aviso de
adjudicación y guardar informes y registros de los procedimientos de licitación
relacionada con la contratación pública cubierta, conservando los informes
durante al menos tres años.
Acerca de la divulgación de información, se prevé que a solicitud de una
parte se facilitará la información necesaria para determinar si la contratación
se efectuó justa e imparcialmente y, de acuerdo con lo regulado en este título,
absteniéndose las partes de facilitar a los proveedores información que pueda
perjudicar la competencia leal, fuera de lo cual se establece que ninguna
disposición del título se interpretará en el sentido de exigir a una parte la
revelación de información confidencial si la divulgación obstaculiza el
cumplimiento de las leyes, perjudica la leal competencia o los intereses
comerciales legítimos de particulares, o sea de otra manera contraria al
interés público.
Seguidamente se prevé que cada parte mantendrá o establecerá un
procedimiento de revisión administrativa o judicial, para que el proveedor que
haya tenido o tenga algún interés en una contratación pública cubierta pueda
impugnar la violación de este título, debiendo las normas del respectivo
procedimiento constar por escrito y ser públicas, fuera de lo cual se establece
la posibilidad de resolver ciertas reclamaciones mediante consulta, la
concesión de un período de tiempo suficiente para preparar y presentar una
impugnación, el establecimiento o designación de una autoridad administrativa o
judicial imparcial e independiente que se encargue de las impugnaciones, la
posibilidad de apelar en determinadas condiciones y de someter a revisión
judicial las decisiones de un órgano que no sea un tribunal, en cuyo caso
también se prevé que sus actuaciones se ajusten a un procedimiento que, entre otras
cosas, asegure que la entidad contratante responda por escrito, que los
participantes tengan derecho a ser oídos, a ser representados y estar
asistidos, a acceder a las actuaciones, a solicitar un procedimiento público y
a presentar testigos.
Adicionalmente, se consigna que cada parte adoptará o mantendrá
procedimientos que establezcan medidas provisionales rápidas que preserven al
proveedor su posibilidad de participar en la contratación pública y la
rectificación de una violación del presente título o una compensación por los
daños o perjuicios sufridos en los supuestos contemplados en el artículo 190.
El artículo 191 se ocupa de las modificaciones o rectificaciones de la
cobertura y al efecto señala que cuando una parte modifique su cobertura sobre
contratación pública, notificará por escrito a las partes, incluirá en la
notificación una propuesta de los ajustes compensatorios, ajustes que no
necesitarán ser otorgados cuando la modificación sea menor o la rectificación
sea formal y cuando la propuesta cubra a una entidad sobre la que la parte haya
eliminado su control o influencia. A lo anterior se agrega que cuando una parte
no esté de acuerdo en el ajuste propuesto, en que la modificación es menor o en
que cubre a una entidad sobre la que la parte haya eliminado su control o
influencia, deberá objetar por escrito dentro de 30 días o se considerará que se
ha alcanzado un acuerdo sobre la modificación propuesta.
En el siguiente artículo las partes reconocen la importancia de la
participación de las MIPYMES en la contratación pública, de las alianzas
empresariales entre proveedores de las partes que convienen intercambiar
información y trabajar conjuntamente para facilitar el acceso de las MIPYMES a
los procedimientos, métodos y requisitos de la contratación pública,
enfocándose en sus necesidades especiales.
En relación con la cooperación, las partes reconocen su importancia como
vía para lograr un mejor entendimiento de sus sistemas de contratación pública
y un mejor acceso a sus mercados, por lo que se comprometen a hacer sus mejores
esfuerzos para cooperar en temas tales como el intercambio de experiencias e
información, el desarrollo y uso de medios electrónicos de información en los
sistemas de contratación pública, la capacitación y asistencia técnica a los
proveedores sobre el acceso al mercado de la contratación pública, el
fortalecimiento institucional para la aplicación de las disposiciones de este
título y la creación de la capacidad para dar un acceso multilingüe a las
oportunidades de contratación pública.
Finalmente, el artículo 194 se refiere al Subcomité sobre Contratación
Pública, previendo lo relativo a su composición, reuniones y funciones, entre
las que aparece la evaluación de la aplicación de este título, la evaluación y
seguimiento de las actividades de cooperación y la celebración de negociaciones
adicionales con el objetivo de ampliar la cobertura de este título.
Observa la Corte que del conjunto de disposiciones que integran el
título sobre contratación pública se desprende el propósito general de asegurar
que en procedimientos de selección propios de este tipo de contratación, tanto
los oferentes nacionales, como los extranjeros tengan la posibilidad de
competir en condiciones de igualdad y con arreglo a principios de
transparencia, publicidad, eficacia, no discriminación y con ceñimiento a las
reglas del debido proceso.
Lo anterior habida cuenta de los inconvenientes que suelen presentarse y
de los que ha sido consciente la Corporación al señalar, por ejemplo, que “en
derecho internacional económico se examina hasta qué punto la contratación
estatal puede generar obstáculos no arancelarios cuando termina por discriminar
a los productores y oferentes extranjeros, en relación con los proveedores
nacionales”, a causa de que, habiéndose convertido los estados en los
principales demandantes de bienes y servicios, “es usual que conserven ciertas
medidas normativas y prácticas administrativas encaminadas a privilegiar a sus
nacionales al momento de llevar a cabo procesos de contratación”[114].
De ahí que en el ámbito internacional se pretenda una apertura de la
adquisición de bienes y servicios por las entidades públicas, pero en
condiciones de igualdad y con sujeción a un marco de transparencia, lo que no
se opone al reconocimiento de las competencias estatales para regular la
contratación administrativa, ni al establecimiento de algunas excepciones o
restricciones que, de ordinario, tienen su justificación en los asuntos de alta
sensibilidad.
Lo precedente queda evidenciado al realizar un repaso del abanico de
cuestiones tratadas en el título relativo a la contratación pública. En efecto,
allí, junto a la indicación de los principios generales, del ámbito de
aplicación, de las publicaciones de información y de avisos, de las condiciones
de participación, de la transparencia de la información y de su divulgación del
tratamiento de las ofertas, de los procesos de selección del contratista o de
la cláusula del trato nacional que tornan patente el afán de procurar la
igualdad, la no discriminación, la reciprocidad o la cooperación, también se
prevén las excepciones, se señalan bienes o sectores de importancia que
ameritan tratamiento distinto al brindado por el acuerdo, en lo que se alcanza
a percibir una afirmación de la soberanía y del interés nacional.
El título armoniza, entonces, diversos factores y, al hacerlo,
desarrolla los principios que guían la función administrativa, le concede
singular relevancia al derecho nacional, expande la integración comercial a un
ámbito que tradicionalmente presentó ciertas resistencias y formula excepciones
acordes con la soberanía nacional y el principio de autodeterminación de los
pueblos, todo lo cual lleva la Corte a sostener su
constitucionalidad.
3.9. Título VII
El Título VII trata de la propiedad intelectual y está dividido en seis
capítulos: disposiciones generales, protección de la biodiversidad y del
conocimiento tradicional, disposiciones relacionadas con derechos de propiedad
intelectual, observancia de los derechos de propiedad intelectual,
transferencia de tecnología y cooperación.
3.9.1. Capítulo 1
El capítulo 1 sobre disposiciones generales va del artículo 95 al 200,
en los que se fija como objetivos promover la innovación y la creatividad y
lograr un adecuado y efectivo nivel de protección y observancia de los derechos
de propiedad intelectual, indicándose después que las partes reafirman los
derechos y obligaciones en virtud del Acuerdo sobre los Aspectos del Derecho de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la OMC y de otros
instrumentos internacionales que serán complementados y especificados por este
acuerdo, bajo el propósito de mantener un equilibrio entre los derechos de los
titulares y los intereses del público.
Se precisa que dentro de los derechos de propiedad están comprendidos
los derechos de autor, los derechos conexos al derecho de autor, las patentes,
las marcas, los nombres comerciales protegidos como derechos exclusivos de
propiedad, los diseños, los esquemas de trazados de circuitos integrados, las
indicaciones geográficas, las variedades vegetales y la protección de
información no divulgada, incluyéndose para los efectos de este acuerdo la
protección contra la competencia desleal, según lo previsto en el Convenio de
París para la Protección de la Propiedad Industrial.
A continuación se enfatiza que cada parte podrá hacer uso de las
excepciones y flexibilidades permitidas por los acuerdos multilaterales en la
materia, reconociendo la importancia de la Declaración de la Cuarta Conferencia
Ministerial en Doha y la Declaración relativa al Acuerdo sobre las ADPIC y la
Salud Pública. Además, las partes se comprometen a implementar y respetar la
Decisión del Consejo General de la OMC, de 30 de agosto de 2003, reconocen la
importancia de la Resolución sobre Estrategia Global y Plan de Acción relativa
a la Salud Pública, Innovación y Propiedad Intelectual, adoptada por la
Asamblea Mundial de la Salud el 24 de mayo de 2008, reconocen el derecho de
cada parte a adoptar las medidas necesarias para prevenir el abuso de los
derechos de propiedad intelectual o las prácticas que limiten el comercio
injustificadamente, así como la transferencia de tecnología en cuanto fortalece
las capacidades nacionales y el impacto de las tecnologías de la información y
la comunicación en la utilización de las obras literarias y artísticas, las
interpretaciones o ejecuciones artísticas, las producciones fotográficas y las
emisiones de radiodifusión.
Se consigna además la cláusula de trato no menos favorable que el
otorgado por cada parte a sus propios nacionales respecto de la propiedad
intelectual y también de la nación más favorecida, por cuya virtud toda
ventaja, favor, privilegio o inmunidad que conceda una parte a las nacionales
de cualquier otro país se otorga, de inmediato y sin condiciones, a los
nacionales de las otras partes, reconociéndose a cada parte la libertad para
establecer su propio régimen de agotamiento de los derechos de propiedad
intelectual.
Observa la Corte que, como sucede respecto de otras materias tratadas en
el acuerdo, en el título referente a la propiedad intelectual confluyen
distintas orientaciones que el acuerdo armoniza o equilibra, como que la
garantía de los derechos de propiedad intelectual debe acompasarse con la
protección de los derechos de las personas y con el interés del público en
general, tornándose patente esto último en relación con materias tales como la
investigación, la educación, el acceso a la información o la salud.
A partir de ese contexto inicial el capítulo 1, al establecer los
propósitos, se refiere a dos áreas que guían lo previsto en el título: promover
la creación y la innovación y, a la vez, propender por la protección adecuada
de los derechos de propiedad, protección que no se limita al ámbito individual,
sino que trasciende al favorecimiento del bienestar social y económico,
lo que tiene que ver con el público en general. Sentados estos objetivos se
pasa a formular las definiciones, lo cual, además de cumplir la finalidad de
hacer comprensible el acuerdo e imprimirle operatividad, revela el conjunto de
materias incorporabas bajo la denominación “propiedad intelectual”,
clarificándose así el ámbito del título que ahora examina la Corte.
En estas previsiones introductorias se hace referencia a varios
instrumentos internacionales sobre al materia que son reafirmados y, en
relación con los cuales, se pretende que sirvan de apoyo al acuerdo y que éste,
a su vez, contribuya a realizarlos en una mutua iteración que ha sido usual en
tratados internacionales de carácter comercial.
Así mismo, en este capítulo se advierte la incorporación de contenidos o
de cláusulas típicas de esta clase de acuerdos y por lo tanto presentes en la
regulación de otros aspectos que ya han sido objeto de análisis, como es el
caso del trato nacional o de la formulación de excepciones en cuanto mecanismo
de respuesta a determinadas situaciones o de protección de relevantes intereses
nacionales.
Siendo así, la Corte no tiene reparos de constitucionalidad respecto del
capítulo 1.
3.9.2. Capítulo 2
El capítulo 2 relativo a la protección de la biodiversidad y del
conocimiento tradicional está recogido en el artículo 201, en el cual las
partes reconocen la importancia y el valor de la diversidad biológica y sus
componentes y de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales
asociados de las comunidades indígenas, reafirmándose, además, los derechos
soberanos sobre los recursos naturales y reconociéndose los derechos y
obligaciones establecidos por el CDB sobre acceso a recursos genéticos y a la
distribución justa y equitativa de beneficios derivados de la utilización de
estos recursos.
Así mismo, se reconoce la contribución pasada, presente y futura de las
comunidades indígenas y locales a la conservación de la diversidad biológica y
la contribución de los conocimientos tradicionales a la cultura y desarrollo de
las naciones, comprometiéndose las partes a preservar y mantener los
conocimientos, las innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas
locales que impliquen estilos de vida tradicionales y pertinentes para la
conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica.
Adicionalmente, las partes reafirman la obligación de adoptar medidas para
la distribución justa y equitativa de los beneficios surgidos de la utilización
de recursos genéticos, y se comprometen a colaborar para clarificar el asunto y
concepto de la apropiación indebida de los recursos genéticos y de los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas.
También se comprometen las partes a colaborar para asegurar que los
derechos de propiedad intelectual no se opongan a los derechos y obligaciones
del CDB en lo atinente a recursos genéticos y conocimientos tradicionales
asociados de las comunidades indígenas y locales en sus respectivos
territorios, e igualmente reconocen la utilidad de exigir la divulgación del
origen o la fuente de los recursos genéticos y de los conocimientos
tradicionales asociados a ellos en las solicitudes de patente, comprometiéndose
a establecer los efectos de la aplicación de tal requisito, para apoyar el
cumplimiento de las disposiciones sobre acceso a los recursos genéticos y a los
conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados, así como a
facilitar el intercambio de información sobre solicitudes de patentes y
patentes concedidas en estos ámbitos.
Además, las partes se comprometen a cooperar en el entrenamiento de
examinadores de patentes para revisar solicitudes relacionadas con recursos
genéticos y conocimientos tradicionales asociados, reconocen que las bases de
datos o bibliotecas digitales con información relevante son herramientas útiles
para el examen de la “patentabilidad” de estos recursos y conocimientos, acuerdan
colaborar en la aplicación de marcos nacionales sobre acceso a ellos y formulan
el propósito de revisar este capítulo a la luz de los resultados y conclusiones
de las discusiones multilaterales.
La Corte estima de interés poner de manifiesto la relación que esta
capítulo establece entre la propiedad intelectual y la biodiversidad, así como
entre ésta y el conocimiento tradicional, relaciones que adquieren especial
significación tratándose de las patentes y que acusan un marcado carácter
protector que se pretende conciliar con las cuestiones relativas al comercio
internacional, mediante mecanismos tales como el consentimiento informado y
previo de las comunidades y la justicia y equidad en la distribución de
beneficios, siendo de interés destacar que no se asume el asunto como algo
acabado o definitivamente agotado, sino como un proceso que todavía debe
cumplir otras etapas, razón por la cual se prevé por ejemplo, el entrenamiento
de examinadores de patentes para revisar solicitudes relativas a recursos
genéticos y conocimientos tradicionales asociados y plantean el propósito de
revisar el capítulo de conformidad con las conclusiones y resultados de las
discusiones bilaterales.
El vínculo ente los instrumentos internacionales y la materia de este
capítulo fue puesto de presente al analizar el Convenio sobre Diversidad
Biológica al reconocer que “la realización de los objetivos contenidos en el
Convenio bajo estudio, de pende de los acuerdos multi o bilaterales que se
desarrollen por parte de los Estados contratantes, ya sea a través de la
suscripción de actas, de protocolos o de convenios en los cuales Colombia debe
jugar un importante papel en el ámbito internacional”[115].
El papel que Colombia está llamada a cumplir lo ha puesto de relieve la
Corte al señalar que el país ha sido reconocido como “mega biodiverso” y
“fuente de riquezas naturales invaluables, sin par en el resto del planeta que,
bajo una corresponsabilidad universal, amerita una protección especial para el
bienestar de la humanidad”, protección que “resulta, entonces un imperativo
para el Estado colombiano, que hace indispensable su conservación para las
generaciones presentes y futuras”[116].
Esta misma idea presidió el examen que de la materia se hizo a propósito
del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos, oportunidad en
la que la Corporación apuntó que “la protección de la diversidad biológica y
conocimientos tradicionales se constituye en un imperativo del Estado
colombiano”, en razón de “la importancia que reviste para la humanidad su
conservación y preservación toda vez que ello repercute en la calidad de vida”[117].
El imperativo al que deben responder tanto el país, como la comunidad
internacional se aprecia en su cabal dimensión si se tiene en cuenta el
menoscabo que padece la biodiversidad y los derechos de propiedad a ella
ligados a causa de la práctica denominada “biopiratería” que, según el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, designa “la conducta en virtud de
la cual, de manera ilícita, se accede, se vende o se movilizan recursos de la
biodiversidad asociada a los recursos genéticos, sus componentes y derivados, y
los conocimientos tradicionales de las comunidades locales, los cuales tienen
una íntima relación con la protección del medio ambiente consagrada en los
artículos 79 y 80 de la Constitución Política”.
Lo anterior resulta complementado por el artículo 81 de la Carta, en
cuyo inciso segundo se establece que “El Estado regulará el ingreso al país y
la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el
interés nacional”.contenido con el que el acuerdo examinado es concordante en
la medida en que también se ocupa de la protección de esta clase de recursos.
Son suficientes las precedentes consideraciones para concluir que el
capítulo analizado no vulnera la Constitución.
3.9.3. Capítulo 3
El capítulo 3, sobre disposiciones relacionadas con derechos de
propiedad intelectual está conformado por ocho secciones: marcas,
indicaciones geográficas, derecho de autor y derechos conexos, diseños, patente,
protección de datos para ciertos productos regulados, variedades vegetales y
competencia desleal.
3.9.3.1. Sección 1
La sección primera se ocupa de las marcas y va del artículo 202 al 206,
en los que las partes se comprometen a observar los derechos existentes en
virtud del Convenio de París y el Acuerdo sobre los ADPIC, se comprometen a
adherir al Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro
Internacional de Marcas en un plazo de 10 años.
Seguidamente se establecen los requisitos para el registro de marcas,
también el procedimiento de registro, para el cual las partes se remiten a la
clasificación establecida por el Arreglo de Niza relativo a la Clasificación
Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas y se
comprometen a establecer un sistema para el registro de marcas que propicie la
motivación debida de cada decisión final, indicándose que los motivos del
rechazo del registro serán comunicados por escrito al solicitante, quien podrá
impugnar y recurrir la decisión final ante un tribunal.
Respecto de marcas notoriamente conocidas, las partes se comprometen a
cooperar para protegerlas, después de lo cual establecen las excepciones a los
derechos conferidos por una marca, dentro de las que están comprendidas el uso
leal en curso del comercio de su propio nombre y dirección, así como las
excepciones limitadas establecidas por cada parte, permitiendo a una persona el
uso de una marca, cuando sea necesario para indicar el destino del producto o
servicio.
La Corte destaca de la regulación de esta materia la obligación de
adherir, en un plazo de 10 años, al Protocolo de Madrid sobre registro
internacional de marcas, el compromiso para utilizar la Clasificación
Internacional de Productos y Servicios para el Registro de Marca, establecida
por el Arreglo de Niza, el carácter razonable y escrito de las decisiones
finales sobre registro de marcas, la posibilidad de impugnar, la protección de
las marcas notoriamente conocidas y las excepciones que la legislación interna
puede establecer, en nada de lo cual encuentra objeciones que comprometan la
constitucionalidad de las disposiciones que integran la sección primera.
De conformidad con el artículo 61 de la Constitución, “el Estado
protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades
que establezca la ley” y, como lo expresa el Ministerio de Comercio Industria y
Turismo, una de las modalidades de la propiedad intelectual es la industrial,
que incluye la protección de las marcas, respecto de la cual el acuerdo
examinado contempla la defensa de los derechos de terceros, mediante el derecho
de oposición que da lugar a un procedimiento administrativo, al cual se le
deben aplicar las garantías propias del debido proceso, tal como surge de la regulación
analizada que, se repite, no riñe con la Carta.
3.9.3.2. Sección 2
La sección segunda, relativa a indicaciones geográficas, comprende los
artículos 207 a 214, en los que inicialmente se señala que indicaciones
geográficas son aquellas constituidas por el nombre de un país, región o lugar
determinado, o por una denominación que, sin ser la de un país, región o lugar
determinado, se refiere a una zona geográfica determinada y se utiliza para
designar un producto originario de ellos, cuya calidad o reputación se deban
exclusiva o esencialmente al medio geográfico en el que se produce.
Esas indicaciones han de ser reconocidas y declaradas por el país de
origen y cada parte las protegerá para los productos agrícolas y alimenticios,
vinos, bebidas espumosas y vinos aromatizados, mediante leyes y reglamentos. El
uso de las indicaciones se reserva a los productores, fabricantes y artesanos
con establecimientos de producción o fabricación en la localidad o región
indicada, debiéndose implementar controles de su uso, dado que las indicaciones
protegidas no serán consideradas comunes o genéricas.
Respecto de las indicaciones geográficas existentes y registradas por la
Unión Europea, los países andinos signatarios asumen su protección y, a su
turno, las registradas por los países andinos serán protegidas por la Unión
Europea. De igual manera las partes establecen la posibilidad de añadir
indicaciones geográficas nuevas, previo procedimiento y trámite de las
solicitudes formuladas en tal sentido ante el Subcomité de Propiedad
Intelectual.
Después se fija el ámbito de protección de las indicaciones geográficas,
comprometiéndose las partes a protegerlas de todo uso comercial para productos
idénticos o similares que no cumplan las especificaciones del producto
enlistado y en la medida en que tal uso se aproveche de la reputación de la
indicación geográfica, previéndose también la protección frente a cualquier
otro uso no autorizado de indicaciones distintas a las que identifican vinos,
vinos aromatizados o bebidas espirituosas que cree confusión.
Tratándose de las indicaciones que identifiquen vinos, vinos
aromatizados o bebidas espirituosas se proscribe cualquier uso indebido,
imitación o evocación, así como cualquiera otra indicación falsa o engañosa en
cuanto a la procedencia, origen, naturaleza, características del producto o
práctica que pueda inducir a error al consumidor sobre el origen del producto.
Se destaca, además, que las partes negarán el registro o invalidarán las
marcas que correspondan a situaciones previstas en el artículo 210 en relación
con una indicación geográfica protegida para productos idénticos o similares,
cuando la solicitud de registro de la marca se presente después de formulada la
solicitud de protección de la indicación, indicándose, también, que ninguna
parte está obligada a proteger una indicación cuando, a causa de la reputación
de una marca, la protección pueda inducir a error sobre la identidad del
producto.
Se fijan luego reglas generales relativas a la posibilidad de
intercambio de información adicional en la materia, a la inexistencia de la
obligación de proteger una indicación no protegida o cuya protección haya
cesado en el país de origen, puntualizándose que la especificación de un
producto referido en esta sección será la aprobada por las autoridades del
territorio de origen del producto. Adicionalmente se establecen reglas para la
cooperación y transparencia, que se refieren a las solicitudes de información y
a la puesta a disposición del público de las especificaciones de productos y de
los puntos de contacto para facilitar controles.
Para la Corte los artículos 61 y 29 de la Constitución son referentes
importantes para concluir en la constitucionalidad de la sección, porque las
indicaciones geográficas son una modalidad de la propiedad industrial que, a su
vez, se inscribe dentro de la propiedad intelectual y, porque las actuaciones
administrativas y judiciales a las que dé lugar este tipo de propiedad deben
estar presididas por el respeto al debido proceso, a lo que cabe agregar que la
libre competencia, constitucionalmente garantizada, también tiene incidencia en
este ámbito dominado por un innegable propósito de liberalización comercial, a
lo que cabe añadir que la Corte ya tuvo ocasión de señalar que “las normas
relacionadas con la protección de las indicaciones geográficas (…) reflejan los
compromisos adquiridos por Colombia en el ámbito de la Comunidad Andina
(Decisión 486) y se sujeta a lo indicado en la ADPIC”[118].
3.9.3.3. Sección 3
La sección tercerea, referente a los derechos de autor, comprendo los
artículos 215 a 223, en los cuales las partes se comprometen a proteger eficaz
y uniformemente los derechos de los autores sobre sus obras literarias y
artísticas, los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes,
productores de fonogramas y organismos de radiodifusión, así como a cumplir los
derechos y obligaciones existentes en diversos instrumentos internacionales.
En relación con los derechos morales se prevé que el autor conserva el
derecho a reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a deformaciones,
mutilaciones, atentados que perjudiquen su honor o reputación, derechos que se
mantienen después de la muerte del autor, por lo menos hasta la extinción de
los derechos patrimoniales. También se prevé que, tratándose de
interpretaciones o ejecuciones sonoras o fijadas en fonogramas, el artista
conservará el derecho a ser identificado como intérprete o ejecutante, con las
excepciones previstas en el artículo 216.
Se aborda luego lo referente al reconocimiento de la importancia de las
sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos, para asegurar
una efectiva gestión y una equitativa distribución de las remuneraciones
recaudadas, en un marco de transparencia y buenas prácticas.
Acerca de la duración de los derechos de autor de una obra literaria o
artística se establece que se extenderá durante la vida del autor y 70 años
después de su muerte, plazo que se calculará a partir de la muerte del último
autor en el caso de las obras realizadas en colaboración y, tratándose de obras
anónimas o seudónimas, se prevé que el plazo expire 70 años después de que la
obra haya sido hecha accesible al público, con las indicaciones y salvedades
previstas en el artículo 218 que contiene, adicionalmente, la duración de la
protección respecto de obras no fotográficas o de arte aplicado, cuando se
tenga una base distinta a la vida de una persona física, y en relación con
obras cinematográficas y audiovisuales.
Se establece que la duración de la protección concedida a los
intérpretes o ejecutantes no podrá ser inferior a 50 años, contados a partir
del final de aquel en que la interpretación o ejecución fue fijada, y se alude
a la duración de la protección concedida a los productores de fonogramas y a
los organismos de radiodifusión.
Respecto de la radiodifusión y comunicación pública se fija el sentido
de las expresiones “comunicación al público” y “radiodifusión” y, seguidamente,
se les reconoce a los intérpretes o ejecutantes el derecho exclusivo de
autorizar la radiodifusión y comunicación al público de sus interpretaciones o
ejecuciones no fijadas y la fijación de sus ejecuciones o interpretaciones no
fijadas, aludiéndose también al derecho de intérpretes, ejecutantes y
productores de fonogramas a recibir una remuneración equitativa y única por la
utilización directa o indirecta para la radiodifusión o comunicación al público
de los fonogramas publicados con fines comerciales, de lo que se ocuparán las
partes en sus legislaciones nacionales.
Se prevé que cada parte otorgue a los artistas intérpretes o
ejecutantes, respecto de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas, el
exclusivo derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta,
la distribución mediante venta u otra transferencia de propiedad, el alquiler
comercial al público del original y de las copias y su puesta a disposición del
público.
La remuneración equitativa también se prevé para cuando los artistas o
intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales hayan transferido el derecho
de puesta a disposición o el derecho de alquiler, en cuyo caso podrá ser
recaudada por una sociedad de gestión colectiva autorizada, existiendo la
posibilidad de que a los intérpretes o ejecutantes de obras audiovisuales, las
partes les reconozcan el derecho irrenunciable a una remuneración equitativa
por la radiodifusión o comunicación al público de sus interpretaciones o
ejecuciones fijadas.
Así mismo, se prevé que las partes pueden establecer limitaciones o
excepciones a los derechos reconocidos a los artistas, intérpretes o
ejecutantes de obras audiovisuales, en casos especiales que no afecten la
normal explotación, ni causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses
de los intérpretes o ejecutantes.
Adicionalmente, se dispone la protección de las medidas tecnológicas y
de la información sobre gestión de derechos y, en cuanto al derecho de
participación de los artistas en obras de arte, se señala que cada parte
establecerá para el autor y sus derechohabientes un derecho inalienable e
irrenunciable a recibir un porcentaje sobre el precio de venta obtenido en la
reventa de la obra posterior a la primera transferencia realizada por el autor,
derecho que se aplicará de conformidad con la legislación nacional a todo acto
de reventa efectuado por subasta pública o a través de profesionales del
mercado de arte.
Observa la Corte que la sección protege los derechos tanto de los
autores de obras, como de quienes las interpretan o ejecutan fija el término de
duración del derecho de autor y así mismo el de duración de los derechos
conexos, reconoce la importancia de las sociedades de gestión colectiva de
derechos de autor, establece el derecho de participación de los artistas en las
obras de arte y en el caso de los artistas intérpretes prevé derechos tales
como la reproducción, la distribución, el alquiler y la puesta a disposición
del público, todo lo cual encuentra soporte en el ya citado artículo 61 de la
Constitución, siendo de interés recordar que, en sentencias como la C-1139 de 2000, la C-1183 del mismo año y
la C-941 de 2010 se
declaró la constitucionalidad de disposiciones protectoras de los derechos de
autor y conexos, contenidas en tratados internacionales, como el que ahora se
analiza, tras considerar que, en tales regulaciones, no se manifestaba vicio
material de constitucionalidad alguno. Igual conclusión procede en el presente
evento.
3.9.3.4. Sección 4
Los artículos 224 a 229 integran la sección cuarta, sobre diseños, y
prevén que las partes harán esfuerzos razonables para adherir al Acta de
Ginebra del Acuerdo de La Haya relativo al Registro Internacional de Dibujos y
Modelos Industriales, adoptada el 2 de julio de 1999, y que cada parte establecerá
la protección a los diseños nuevos creados independientemente y de los diseños
incorporados o aplicados a un producto como componente del mismo, en los
términos del artículo 225.
A continuación se establece que el titular de un diseño registrado tiene
derecho exclusivo a impedir que, sin su consentimiento, terceros fabriquen,
ofrezcan en venta, vendan, importen, exporten, almacenen el producto o usen
productos que porten o incorporen el diseño protegido, cuando tales actos
tengan propósitos comerciales, así como el derecho de emprender acciones
legales contra la persona que produzca o comercialice productos cuyo diseño
solo presente diferencias secundarias con respecto al protegido o cuya
apariencia se igual.
Se consigna que la duración de la protección de un diseño será de al
menos 10 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud de
registro, pudiendo las partes aplicar un período más amplio y se les permite
establecer excepciones limitadas a la protección de los diseños, siempre que no
entrenen en irrazonable conflicto con la normal explotación del diseño
protegido, aclarándose que la protección del diseño no se extenderá a los
enteramente dictados por consideraciones técnicas o funcionales.
Junto a otras especificaciones, se prevé que un diseño no confiere
derechos cuando sea contario al orden público o la moral y se establece que el
derecho de diseño podrá ser protegido por la legislación sobre derechos de
autor, en caso de reunir las condiciones de esa protección, destacándose que el
alcance y las condiciones de la protección serán determinadas por cada parte.
La Corte no encuentra reparos de constitucionalidad respecto de la
regulación que esta sección contiene sobre diseños y pone de manifiesto su
relación con la integración y la pertinencia de la materia en un tratado de
comercio internacional como el que ahora se examina.
3.9.3.5. Sección 5
La quinta sección se ocupa de las patentes y está consignada en el
artículo 230, que remite al cumplimiento de los artículos 2 a 9 del Tratado de
Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos
a los fines del Procedimiento en materia de Patentes suscrito el 28 de abril de
1977 y enmendado el 26 de septiembre de 1980 y contiene el compromiso de la
Unión Europea y de los países andinos de hacer todos los esfuerzos razonables
para cumplir el Tratado de Derecho de Patentes en el caso de la Unión y para
adherirse en el caso de los países andinos.
Se comprometen las partes a hacer los mejores esfuerzos para tramitar la
solicitud de autorizaciones referentes a la comercialización de productos
farmacéuticos o químicos agrícolas y, tratándose de los productos farmacéuticos
cubiertos por patentes, se acuerda que cada parte podrá poner a disposición un
mecanismo para compensar al titular por cualquier reducción poco razonable del
plazo efectivo de la patente, como resultado de la primera autorización de
comercialización del producto en esa parte.
Tampoco encuentra la Corte motivos de inconstitucionalidad material en
esta sección y destaca la remisión a otros instrumentos internacionales y el
compromiso que las partes asumen de hacer sus mejores esfuerzos para que la
Unión Europea cumpla el Tratado de Derecho de Patentes y para que los países
andinos suscriptores adhieran a él.
3.9.3.6. Sección 6
La sección sexta se refiere a la protección de datos para ciertos
productos y sobre el particular el artículo 231 alude a la protección de los
datos de prueba u otros no divulgados sobre seguridad y eficacia de productos
farmacéuticos y químicos agrícolas, previéndose además un periodo de
exclusividad que opera en el supuesto allí previsto, a más de lo cual se fija
el sentido de la expresión “nueva entidad química” y se autoriza a las partea a
reglamentar las excepciones por razones de interés público, situaciones de
emergencia nacional o de extrema urgencia, los procedimientos abreviados de aprobación
de comercialización en su territorio y los procedimientos que, respecto de los
productos químicos agrícolas, permitan la remisión o referencia a información
no divulgada sobre seguridad y eficacia relativa a pruebas y estudios que
involucren animales vertebrados, indicándose que la protección prevista en este
artículo no impide a una parte adoptar medidas de respuesta al abuso de los
derechos de propiedad intelectual o de prácticas que injustificadamente
restrinjan el comercio.
Contiene esta sección, en referencia a la materia de la que trata
cláusulas que son usuales en instrumentos internacionales de tipo comercial y
que ya han sido objeto de consideración a propósito de otras materias, por lo
cual respecto del contenido del artículo 231 solo le resta a la Corte declarar
que es constitucional por razones de fondo.
3.9.3.7. Sección 7
La séptima sección está contemplada en el artículo 232 que se refiere a
las variedades vegetales y señala que las partes cooperarán para promover y
garantizar la protección de las variedades vegetales, con base en la Convención
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales.
Estima la Corte que ni el propósito de cooperación expresando en este
artículo, ni la referencia a la convención internacional citada, se muestran
contrarios a los postulados constitucionales.
3.9.3.8. Sección 8
La sección octava aparece en el artículo 233 sobre competencia desleal,
que contiene el compromiso de cada parte de asegurar una protección eficaz
contra la competencia desleal, de acuerdo con el artículo 10 bis del Convenio
de París, efecto para el cual se considera desleal “todo acto vinculado a la
propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial, que sea contrario a
los usos y prácticas honestas, de conformidad con la legislación nacional de
cada Parte”, que servirá de pauta para la aplicación de este artículo, sin
perjuicio de “la protección otorgada bajo este título”.
Considera la Corte que el compromiso que las partes asumen en virtud de
lo establecido en este artículo, la referencia al Convenio de París y la
definición del acto desleal en nada contradicen la Constitución, por lo que se
impone declararlos avenidos a la preceptiva superior.
3.9.4. Capítulo IV
El capítulo 4, relativo a la observancia de los derechos de propiedad
intelectual, está compuesto por tres secciones, a saber: disposiciones
generales, procedimientos y recursos civiles y administrativos y, por último,
responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios.
3.9.4.1. Sección 1
La sección primera, correspondiente a las disposiciones generales, está
prevista en el artículo 234, que permite a cada parte establecer medidas
procedimientos y recursos necesarios para asegurar el cumplimiento de los
derechos de propiedad intelectual, incluidos en este capítulo, con el propósito
de que sean ágiles, efectivos y proporcionales, de modo que constituyan un
medio de disuasión de nuevas infracciones y sean aplicados con el fin de evitar
la creación de obstáculos al comercio legítimo y de que provean salvaguardias
contra su abuso.
Destaca, además, el carácter justo y equitativo de los procedimientos,
su simplificación y rapidez, aclarándose que el capítulo no crea la obligación
de instaurar un sistema judicial distinto del ya existente, ni una obligación
con respecto a la distribución de recursos para la observancia de los derechos
de propiedad intelectual y de le legislación en general.
La Corte Constitucional encuentra al contenido de esta sección
plenamente avenido a la Constitución y, en particular al artículo 29 superior,
siendo destacar el propósito protector que, respecto de los derechos de
propiedad intelectual, hace manifiesto la disposición, el reconocimiento de las
posibilidades reguladoras reconocidas a cada una de las partes del acuerdo y
las características de los procedimientos, claramente orientados por
intenciones de legalidad, transparencia y simplificación.
3.9.4.2. Sección 2
La sección segunda comprende los artículos 235 a 249 y se refiere a los
procedimientos y recursos civiles y administrativos, precisándose,
inicialmente, que los artículos 237, 239 y 240 se aplicarán respecto de
aquellos actos llevados a cabo a escala comercial y que, si su ley nacional lo
permite, las partes podrán aplicar las medidas previstas en esos artículos
respecto de otros actos.
A continuación se establecen lo referente a solicitantes legitimados,
que serán los titulares de derechos de propiedad intelectual, las demás
personas autorizadas a utilizar estos derechos, los organismos de gestión colectiva
de los derechos de propiedad intelectual a los que se les haya reconocido el
derecho de representar a los titulares y los organismos profesionales de
defensa a los que se les haya reconocido el derecho de representar a los
titulares, en las condiciones de la legislación aplicable.
En cuanto a pruebas, se prevé que cada parte tome las medidas necesarias
para permitir a las autoridades judiciales que, a solicitud de una de las
partes, ordenen a la contraria la comunicación de documentos bancarios, financieros,
o comerciales pertinentes y que estén bajo su control, y esto con sujeción a la
protección de la información confidencial.
En lo referente a las medidas de protección de pruebas, se establece que
cada parte podrá, a solicitud de quien haya presentado las pruebas, ordenar
medidas provisionales para conservar las pruebas, sin perjuicio de la
protección de la información confidencial, precisándose que, de ser necesario,
las medidas se tomarán sin que sea oída la otra parte, especialmente frente a
daños irreparables al titular del derecho o a riesgos demostrables de
destrucción de pruebas.
Acerca del derecho a la información se prevé que las autoridades
judiciales competentes pueden ordenar que la información sobre el origen y las
redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de
propiedad intelectual sea proporcionada por el infractor y/o cualquier persona
que haya sido encontrada en posesión de las mercancías infractoras o utilizando
los servicios infractores, o encontrada proporcionando en escala comercial
servicios utilizados en actividades infractoras, o haya sido designada por
personas implicadas en la producción, fabricación o distribución de las
mercancías o en la prestación de los servicios en cuestión.
Después se precisa que la información comprenderá los nombres y
direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, proveedores y
otros poseedores anteriores de mercancías o servicios, así como de mayoristas y
minoristas, la información sobre las cantidades producidas, fabricadas,
entregadas, recibidas o encargadas, así como el precio obtenido por las
mercancías o servicios.
Se enfatiza que lo anterior se aplicará sin perjuicio de disposiciones
legales que concedan al titular el derecho a recibir información, que rijan el
uso de procedimientos civiles o penales de la información comunicada, que rijan
la responsabilidad por abuso del derecho a la información, que brinden la
oportunidad de negarse a proporcionar información que obligaría a la personas a
admitir su propia participación o la de sus parientes cercanos y que rijan la
protección de la confidencialidad de las fuentes de información o el
tratamiento de datos personales.
Respecto de medidas provisionales y cautelares, se prevé que cada parte
facultará a sus autoridades judiciales para que, a solicitud del demandante,
puedan emitir un requerimiento judicial cautelar destinado a prevenir
infracciones inminentes de un derecho de propiedad intelectual o a prohibir
-provisionalmente y con sujeción a una pena de multa, cuando lo disponga el
derecho nacional- la continuación de las presuntas infracciones, previéndose la
posibilidad de supeditar tal continuación a la presentación de garantías para
la indemnización. La incautación o retiro de mercancías sospechosas también
puede proceder en razón de requerimiento judicial.
Tratándose de las medidas correctivas, se establece que cada parte
tomará las necesarias para asegurar que las autoridades judiciales puedan,
cuando se les solicite, ordenar el retiro, la remoción definitiva de los
circuitos comerciales, la destrucción de mercancías que infrinjan los derechos
de propiedad intelectual, medidas que podrán ordenarse a expensas del
infractor, a menos que se aleguen concretas razones para que no sea así.
Adicionalmente se establece que cuando haya decisión judicial en la que
se constate la infracción, las autoridades judiciales podrán dictar contra el
infractor un mandato judicial para impedir la continuidad de la infracción y
también se prevé que las autoridades judiciales puedan ordenar el pago de una
indemnización, en lugar de aplicar otras medidas y siempre que la persona no
hubiere actuado intencionada o negligentemente, que la ejecución de las medidas
pudiera acarrearle un daño desproporcionado y que la reparación pecuniaria sea
razonablemente satisfactoria.
En lo concerniente a la fijación de daños y perjuicios, se prevé que las
autoridades judiciales tengan en cuenta los aspectos pertinentes, las
consecuencias económicas negativas, teniéndose como alternativa la fijación de
daños por una cantidad a suma alzada sobre la base de elementos como el importe
de las regalías o tasas debidas si el infractor hubiere solicitado autorización
para utilizar el derecho de propiedad en cuestión y contemplando la posibilidad
de que el infractor, sin saberlo o careciendo de motivos razonables para
saberlo, haya intervenido en una actividad infractora, en cuyo caso los jueces
pueden ordenar la recuperación de los beneficios o el pago de daños y
perjuicios, que podrán ser preestablecidos.
También se establece que cada parte debe asegurar que las costas
procesales corran a cargo de la parte perdedora, salvo motivos de equidad u
otras razones, y que deberá tomar las medidas necesarias para asegurar que las
autoridades judiciales puedan ordenar medidas apropiadas para la difusión de la
decisión, incluyendo su divulgación o publicación total o parcial.
Se establece, además, que para que el autor de obras literarias y
artísticas sea considerado como tal, “será suficiente que su nombre aparezca de
manera habitual en la obra, lo que se aplicará, mutatis mutandi, a
los titulares de derechos conexos.
Respecto de los procedimientos administrativos, se prevé que atiendan
los principios equivalentes a los establecidos en la sección, estableciéndose,
adicionalmente, que cada parte adoptará procedimientos para que el titular de
un derecho con motivos válidos para sospechar que se prepara la importación,
exportación o tránsito de mercancías que infrinjan un derecho de autor o de marca,
pueda presentar a las autoridades competentes solicitud escrita para que la
aduana suspenda el despacho o retenga esas mercancías. Igualmente se prevé que,
cuando las autoridades aduaneras tengan motivos suficientes de sospecha, pueden
suspender el despacho de mercancías o detenerlo, para que el titular del
derecho presente una acción judicial o administrativa, lo que requiere que cada
parte así lo establezca.
La Corte estima que las pautas que, según los artículos que forman
parte de esta sección, guían o deben guiar el desarrollo de los procedimientos
civiles y administrativos para la protección de los derechos de propiedad
intelectual no vulneran la Constitución y, como lo precisó en otra oportunidad
al abordar materia semejante, “considera que esta disposición en cuanto se
aplica en consonancia con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución,
ninguna objeción merece”[119].
3.9.4.3. Sección 3
La sección tercera va del artículo 250 al 254 y aborda lo atinente a la
responsabilidad de los proveedores de servicios intermediarios que, se precisa,
pueden ser utilizados por terceros para actividades infractoras, así que, para
garantizar la libre circulación de los servicios de información y hacer cumplir
el derecho de autor y conexos en el entorno digital, cada parte dispondrá de
las medidas previstas en esta sección para los proveedores de servicios
intermediarios, “cuando éstos no estuvieren en modo alguno relacionados con la
información transmitida.
En ese contexto se establece que cuando el servicio suministrado
consista en la transmisión en una red de comunicaciones de información
suministrada por el receptor del servicio, cada parte asegurará que el
proveedor no sea responsable de la información transmitida, con la condición de
que el proveedor no origine él mismo la transmisión, no seleccione al
destinatario y no seleccione o modifique la información contenida en la
transmisión, lo que no impide que, de conformidad con el sistema jurídico de
cada parte, se exija al prestador de servicios poner fin a una infracción o
evitarla.
Así mismo, se establece que cuando el servicio suministrado consista en
la transmisión por una red de comunicaciones de información proporcionada por
el receptor del servicio, cada parte asegurará que el proveedor no sea
responsable por el almacenamiento automático, intermedio y temporal de esta
información, a condición de que el proveedor no modifique la información, cumpla
con las condiciones de acceso a ella, cumpla las normas sobre actualización de
la información, no interfiera en la utilización lícita de tecnología
ampliamente reconocida y utilizada por la industria, para obtener datos sobre
la utilización de la información, y actúe con prontitud para deshabilitar o
retirar la información almacenada, en cuanto tenga conocimiento del retiro de
la información del lugar en que se encontraba, lo que no impedirá que un
tribunal o autoridad administrativa, según el sistema jurídico de cada parte,
exija al proveedor poner fin a una infracción o evitarla.
También se dispone que cuando el servicio sea el almacenamiento de datos
suministrados por el receptor, cada parte asegurará que el proveedor de
servicios no sea considerado responsable por la información almacenada, a
condición de que ese proveedor no tenga conocimiento real de actividades o
informaciones ilícitas o no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por
los que la actividad o la información revele su carácter ilícito y actúe con
prontitud para retirar o deshabilitar el acceso a la información en cuanto se
entere, lo que no afecta la posibilidad de que un tribunal o autoridad
administrativa, conforme al sistema jurídico de cada parte, exija al proveedor
poner fin a una infracción o impedirla, ni la posibilidad de que una parte
establezca procedimientos para el retiro o la inhabilitación del acceso a la
información.
Finalmente, se prevé que ninguna parte impondrá a los proveedores de
servicios, en los supuestos contemplados en el artículo 254, “una obligación
general de supervisar la información que transmitan o almacenen, ni una
obligación general de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen
actividades ilícitas”, pudiendo, además, las partes establecer obligaciones
para que los proveedores informen a las autoridades públicas sobre presuntas
actividades ilícitas o proporcionen informaciones que permitan identificar a
los destinatarios de sus servicios.
Observa la Corte que el principal parámetro para apreciar la
constitucionalidad de esta sección es, de nuevo, el derecho al debido proceso y
juzga que las previsiones revisadas satisfacen ampliamente las exigencias del
referido derecho en materia tal delicada como la responsabilidad de los
proveedores de servicios, a quienes se les incentiva a colaborar con los
titulares de derechos de autor a fin de evitar el almacenamiento y la
reproducción no autorizada de obras, lo que, por contera, incide de manera
decisiva en la protección de la propiedad intelectual que, según el artículo 61
de la Carta, debe cumplirse “mediante las formalidades que establezca la ley”.
No hay evidencia en la sección de la configuración de vicios materiales que
afecten su constitucionalidad.
3.9.5. Capítulo 5
El capítulo 5 alude a la transferencia de tecnología y al respecto se
establece en el artículo 255 que las partes acuerdan intercambiar experiencias
e información sobre sus prácticas y políticas nacionales e internacionales que
influyan en la transferencia de tecnología, que facilitarán y alentarán la
investigación, innovación, las actividades de desarrollo tecnológico, la
transferencia y difusión de tecnologías entre ellas, que también alentarán
mecanismos para la participación de entidades y expertos de sus sistemas de
ciencia, tecnología e innovación en proyectos conjuntos, mecanismos que pueden
incluir actividades de investigación, innovación y desarrollo tecnológico,
proyectos educativos, visitas e intercambio de científicos, investigadores,
aprendices y expertos técnicos, organización conjunta de seminarios,
conferencias, simposios y talleres con participación de expertos, redes
conjuntas de investigación, desarrollo e innovación, intercambio y compartición
de equipos y promoción de la evaluación del trabajo conjunto y difusión de sus
resultados.
Adicionalmente, se indica que las partes deberían considerar el
establecimiento de mecanismos para ese intercambio, que la Unión Europea
facilitará y promoverá el uso de incentivos otorgados a instituciones y empresas
en su territorio para la transferencia de tecnología a instituciones y empresas
de los países andinos signatarios y que cada parte hará sus mejores esfuerzos
para evaluar las posibilidades de facilitación de la entrada y salida de su
territorio de datos y equipos destinados a la investigación innovación y
desarrollo tecnológico.
Advierte la Corte que en este capítulo predomina un propósito de
cooperación orientado hacia el fortalecimiento de las capacidades tecnológicas
y a la promoción de la innovación tecnológica en aras del desarrollo de las
relaciones comerciales de las partes y de su avance económico, lo cual no se
aparta de los postulados constitucionales, como ya tuvo ocasión de verificarlo
la Corporación, al reconocer “la importancia de promover la innovación
tecnológica, la difusión de información tecnológica y el fortalecimiento de las
capacidades tecnológicas, incluyendo proyectos colaborativos de investigación
científica conjuntos entre las partes” y concluir que esta finalidad “resulta
perfectamente compatible con el ordenamiento constitucional para el
cumplimiento de las obligaciones del Estado”, especialmente las contempladas en
los artículos 61 y 71 superiores[120].
Nada se opone, entonces, a que la Corporación avale la constitucionalidad del
capítulo analizado.
3.9.6. Capítulo 6
Los artículos 256 y 257 integran el capítulo 6 referente a la
cooperación que las partes acuerdan para implementar los contenidos y
compromisos del presente título, áreas de cooperación que, entre otros
aspectos, incluyen el intercambio de información sobre el marco jurídico de los
derechos de propiedad intelectual y las normas de protección y observancia, así
como el intercambio de experiencias; el fortalecimiento de capacidades, la
promoción y difusión de información sobre los derechos de propiedad
intelectual, el aumento de la cooperación institucional y la promoción activa
de la sensibilización y educación del público sobre las políticas de derechos
de propiedad intelectual.
El artículo 257 contiene lo referente al establecimiento del Subcomité
de Propiedad Intelectual que hará seguimiento a la implementación de las
disposiciones del título, además, regula lo concerniente a sus reuniones, a la
adopción de decisiones por consenso, a la adopción de sus reglas de
procedimiento y la función de evaluar la información referida en el artículo
209, entre otros aspectos.
Advierte la Corte que las consideraciones hechas a propósito del
capítulo anterior resultan perfectamente predicables de este y que, por lo
tanto, la conclusión acerca de la constitucionalidad también es procedente
aquí, siendo del caso añadir que la creación del Subcomité de Propiedad Intelectual
encargado de efectuar seguimiento al desarrollo y cumplimiento de las
disposiciones del Título VII también se aviene a la Constitución, porque al
contribuir a la operatividad del acuerdo, desarrolla los principio superiores
que inspiran las relaciones internacionales del estado colombiano en materia
económica. Se impone, pues, la constitucionalidad del capítulo.
3.10. Título VIII
El título VIII versa sobre la competencia, comprende los artículos 258 a
266 e inicia con la fijación de las definiciones de “autoridad” y “autoridades
de competencia” y “leyes de competencia”, prosiguiendo con la expresión de los
objetivos y principios orientados a combatir las prácticas anticompetitivas y a
la aplicación por las partes de sus respectivas políticas y leyes de
competencia, para lo cual se identifica como prácticas incompatibles con este
acuerdo cualquier acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada, cuyo
objeto o efecto sea impedir, restringir o distorsionar la competencia, el abuso
de una posición dominante y las concentraciones de empresas que obstaculicen
significativamente la competencia efectiva.
Reconocen las partes la importancia de la cooperación y coordinación de
sus autoridades de competencia y se comprometen a apoyar y promover medidas para
fortalecer la competencia en sus jurisdicciones, precisándose luego que cada
parte mantendrá las leyes respectivas y establecerá o mantendrá autoridades de
competencia responsables y capacitadas, a lo que se añade el reconocimiento de
la importancia de la aplicación de sus leyes de competencia en forma oportuna,
transparente y no discriminatoria y que cada parte mantendrá su autonomía para
establecer, desarrollar y aplicar sus políticas de competencia.
Se regula luego lo atinente a la cooperación e intercambio de
información, para lo cual las partes se comprometen a hacer sus mejores
esfuerzos para cooperar, mediante sus autoridades pertinentes, en lo relativo a
la aplicación de sus leyes de competencia, previéndose que una autoridad de
competencia de una parte podrá solicitar la cooperación de la autoridad de
competencia de la otra parte e intercambiar información, caso en el cual
tendrán en cuenta las restricciones impuestas por su respectiva legislación.
En lo que atañe a la notificación, se establece que la autoridad de
competencia de una parte notificará a la autoridad de competencia de la otra,
en la medida de lo posible, las actividades de cumplimiento de las leyes de
competencia que quien notifica considera que podrían afectar importantes intereses
de la otra parte, notificación que se realizará tan pronto como sea factible y
siempre que no sea contraria a la legislación de competencia de la parte que
notifica, ni afecte investigaciones en curso.
Tratándose de los monopolios designados y de las empresas del estado, se
indica que nada en el acuerdo impide que una parte establezca o mantenga
monopolios públicos o privados, así como empresas del estado, según su
legislación, indicándose que cada parte garantizará que las empresas del Estado
y los monopolios se sujeten a las leyes de competencia, en la medida en que
éstas no obstruyan el desarrollo de determinadas tareas públicas a ellos
asignadas, debiéndose tener en cuenta que ninguna parte adoptará o mantendrá
medidas contrarias a lo dispuesto en este título, o que distorsionen el
comercio y la inversión entre las partes.
En cuanto a la asistencia técnica, las partes reconocen su importancia y
se comprometen a promover iniciativas para desarrollar una cultura de
competencia, mediante iniciativas que, entre otros aspectos, se enfocarán al
fortalecimiento de las capacidades técnicas e institucionales, al cumplimiento
de las leyes de competencia, a la capacitación y al intercambio de
experiencias.
En lo referente a consultas se prevé que una parte, a solicitud de otra,
deberá aceptar el inicio de consultas, sin perjuicio de continuar cualquier
acción conforme a sus leyes de competencia y manteniendo su autonomía en cuanto
a la decisión final, exigiéndosele a la parte solicitante indicar cómo el
asunto afecta el funcionamiento adecuado de los mercados o a los consumidores,
el comercio o la inversión entre las partes. Finalmente, en lo relativo a la
solución de controversias se prevé que ninguna parte podrá recurrir al
mecanismo establecido en el título XII, en relación con cualquier asunto
surgido a propósito de este título.
Observa la Corte que el título que se analiza contiene el reconocimiento
que las partes hacen de la importancia de la libre competencia en el marco de
un acuerdo de índole comercial y, en tal sentido, se comprometen a enfrentar
todas aquellas prácticas anticompetitivas que, al atentar contra la
competencia, erigen barreras al cumplimiento e implementación del tratado.
En su momento, la Corte Constitucional indicó que la libre competencia
es respetada cuando “un conjunto de empresarios, en un marco normativo de
igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos factores empresariales, y de
producción en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de
ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que
dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita”[121].
La iniciativa privada tiene una de sus más importantes manifestaciones
en la libre competencia, que encuentra indudable soporte constitucional en el
artículo 333 superior, de acuerdo con cuyas voces “la actividad económica y la
iniciativa privada son libres”, a lo que añade que “la libre competencia
económica es un derecho de todos” y que el estado “por mandato de la ley
impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o
controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional”.
En concordancia con los contenidos constitucionales que se dejan
expuestos el acuerdo que ahora analiza la Corte proscribe las prácticas
anticompetitivas, aporta una definición para identificar las que son contrarias
al tratado e insta a las partes a cooperar mediante el intercambio de
información, la expedición o mantenimiento de legislación al respecto o la
aplicación de las medidas instauradas para perseguir las prácticas que
desvirtúan la competencia.
No obstante lo anterior, la Constitución le señala expresos límites a la
libre competencia, como que después de establecer la iniciativa privada,
el artículo 333 superior expresa que es libre, “dentro de los límites del bien
común”, a lo que agrega que la libre competencia “supone responsabilidades”,
que la empresa, “como base del desarrollo social, tiene una función social que
implica obligaciones” y que “la ley determinará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación”.
No se opone el acuerdo examinado a los límites constitucionalmente
dispuestos, porque mantiene en cada uno de los estados la autonomía para
establecer, desarrollar y establecer sus políticas de competencia, así como la
facultad para expedir las leyes reguladoras de su ejercicio y de los mecanismos
para atacar las prácticas anticompetitivas, lo que, desde luego, ha de hacerse
dentro del marco de la Constitución, que en el caso colombiano diseña una economía
social de mercado, en la cual “el Estado se presenta como instrumento de
justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza y
de los recursos, para corregir las desigualdades sociales originadas por los
excesos individuales o colectivistas”[122].
En correspondencia con lo señalado, el acuerdo no impide a las partes
establecer o mantener monopolios públicos o privados y empresas del estado,
aunque advierte acerca de su sometimiento a la legislación de competencia para
evitar distorsiones del mercado. Tratándose de los monopolios, la Constitución
excluye la posibilidad de que un particular explote por cuenta propia y en su
exclusivo beneficio una determinada actividad, ya que, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 336 superior, “ningún monopolio podrá establecerse sino como
arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud
de la ley”.
Así pues, de conformidad con las precedentes consideraciones, cabe
sostener que el Título VIII no viola la Constitución.
3.11. Título IX
El título IX se extiende del artículo 267 al 286, en los que se aborda
lo que tiene que ver con comercio y desarrollo sostenible, iniciando con la
reafirmación, por las partes, de su compromiso con el desarrollo sostenible,
para bienestar de las generaciones presentes y venideras, lo que les lleva a
promover el comercio internacional en forma que contribuya al desarrollo
sostenible, basándose en un enfoque integral.
A continuación se fijan como objetivos del título la promoción del
diálogo y la cooperación, el fortalecimiento de la legislación laboral y
ambiental de cada parte y de sus compromisos internacionales, el fortalecimiento
del papel del comercio y la política comercial en la conservación y uso
sostenible de la diversidad biológica y de los recurso naturales, el
fortalecimiento del compromiso con los principios y derechos laborales y la
promoción de la participación pública en los asuntos tratados en este título,
cuyas disposiciones “no se interpretarán ni serán utilizadas como un medio de
discriminación arbitraria o injustificable entre las partes o una restricción
encubierta al comercio o la inversión”.
Se indica luego que cada parte procurará asegurar que sus leyes y
políticas contemplen e incentiven altos niveles de protección ambiental y
laboral, por lo que reconocen el comercio internacional, el empleo productivo y
el trabajo decente como elementos claves para gestionar el proceso de
globalización. Así mismo se establece que las partes dialogarán y cooperarán en
temas laborales relacionados con el comercio, que se comprometen con la
promoción y aplicación efectiva de sus leyes, prácticas y normas fundamentales
de trabajo internacionalmente reconocidas, entre las que se cuentan la libertad
de asociación, el derecho a la negociación colectiva, la eliminación del
trabajo forzoso u obligatorio, la abolición del trabajo infantil y la
eliminación de la discriminación respecto del empleo y la ocupación.
Adicionalmente, se prevé el intercambio de información entre las partes,
sobre su situación y avances en la ratificación de convenios de la OIT y se
consigna que las normas de trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales
proteccionistas, ni ponerse en cuestión la ventaja comparativa de cualquier
parte.
Acto seguido, las partes reconocen el valor de la gobernabilidad y los
acuerdos internacionales sobre medio ambiente, acerca de cuyos problemas
globales dialogarán y cooperarán. Así mismo, reafirman el compromiso de aplicar
en sus leyes y prácticas los acuerdos multilaterales sobre medio ambiente,
relacionados en el artículo 270, y facultan al Comité de Comercio para
recomendar su extensión a otros acuerdos multilaterales, bajo el entendido de
que ninguna disposición de este acuerdo limitará el derecho de una parte a
adoptar o mantener medidas para aplicar esos instrumentos, sin que constituyan
discriminación o restricción encubierta del comercio.
Después las partes reafirman que el comercio debería promover el
desarrollo sostenible, reconocen el papel beneficioso de las normas de trabajo
y del trabajo decente, se comprometen a facilitar y promover el comercio y la
inversión extranjera directa en bienes y servicios ambientales, acuerdan
promover las mejores prácticas empresariales relativas a la responsabilidad
social corporativa y reconocen que los mecanismos flexibles, voluntarios y
basados en incentivos pueden contribuir a tornar coherentes las prácticas
comerciales y los objetivos del desarrollo sostenible.
También reconocen las partes la importancia de la conservación y uso
sostenible de la diversidad biológica y de sus componentes, como elemento
fundamental para alcanzar el desarrollo sostenible, comprometiéndose a trabajar
para el cumplimiento de las metas internacionales sobre el establecimiento y
mantenimiento de un sistema nacional y regional de áreas marinas o terrestres y
a promover el desarrollo de prácticas y programas orientados a facilitar
retornos económicos apropiados para la conservación y uso sostenible de la
diversidad biológica.
Además, las partes reconocen su obligación de respetar, preservar y
mantener los conocimientos innovaciones y prácticas de las comunidades
indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para
la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, así como
los derechos soberanos de los estados sobre sus recursos naturales, admitiendo
que incumbe a los gobiernos nacionales la facultad de regular el acceso a los
recursos genéticos, por lo que las partes se comprometen a crear condiciones
que faciliten el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones ambientales
adecuadas.
Para promover el manejo sostenible de los recursos forestales, las
partes reconocen la importancia de prácticas que mejoren la aplicación de las
leyes, la buena gestión forestal y que promuevan el comercio de productos
forestales legales y sostenibles, que pueden incluir prácticas como la
aplicación y uso efectivo de CITIES respecto de las especies de maderas
amenazadas, el desarrollo de sistemas y mecanismos que permitan verificar el
origen lícito de los productos forestales maderables a lo largo de la cadena de
comercialización, la promoción de mecanismos voluntarios para la certificación
forestal que sean reconocidos en el mercado internacional, la transparencia y
promoción de la participación pública en la gestión de recursos forestales
destinados a la producción de madera y el fortalecimiento de mecanismos de
control para la producción de productos maderables.
En relación con los productos pesqueros las partes reconocen la
necesidad de conservarlos y administrarlos racional y responsablemente y la
necesidad de cooperar en el contexto de la Organizaciones Regionales de
Ordenación Pesquera, a las que pertenezcan, a fin de revisar y ajustar la capacidad
pesquera, adoptar instrumentos efectivos para el monitoreo y control y adoptar
acciones para combatir la pesca ilegal y no regulada.
Adicionalmente, las partes reconocen que el cambio climático es motivo
de preocupación común, necesitado de la amplia cooperación de todos los países,
por lo que se manifiestan resueltas a mejorar sus esfuerzos relativos al cambio
climático, cuyo efecto puede afectar su desarrollo futuro, siendo importante
aumentar o apoyar los esfuerzos de adaptación. Teniendo en cuenta la transición
hacia economías bajas de carbono, las partes se comprometen a promover el uso
sostenible de recursos naturales y medidas de comercio o inversión que
faciliten el acceso, difusión y uso de mejores tecnologías para la producción y
empleo de energías limpias.
Las partes también acuerdan considerar acciones para alcanzar objetivos
de mitigación y adaptación al cambio climático mediante políticas de comercio,
facilitando la eliminación de obstáculos de comercio e inversión para el acceso
a la innovación, el desarrollo y el despliegue de bienes servicios y
tecnologías que contribuyan al logro de esos objetivos y promoviendo medidas
para le eficiencia energética y las energías renovables, que respondan a
necesidades ambientales y económica y que minimicen los obstáculos técnicos al
comercio.
Tratándose de los trabajadores migrantes, las partes reconocen la
importancia de promover la igualdad en las condiciones de trabajo para eliminar
la discriminación y, en cuanto al mantenimiento de los niveles de protección,
se comprometen a no incentivar el comercio o la inversión mediante la reducción
de esos niveles contemplados en su legislación ambiental y laboral, que no
dejarán de aplicar.
Reconocen, además las partes, el derecho de cada una a ejercer
razonablemente su discrecionalidad respecto de decisiones sobre asignación de
recursos relacionados con la investigación, control y cumplimiento de la
reglamentación y normas nacionales ambientales y laborales, sin menoscabo de
las obligaciones asumidas en virtud de este título, ninguna de cuyas
disposiciones será interpretada en el sentido de facultar a las autoridades de
una parte para realizar actividades de aplicación y cumplimiento de la
legislación laboral y ambiental en el territorio de otra parte.
Adicionalmente, las partes reconocen la importancia de tener en cuenta
la información científica y técnica, así como las normas, directrices y
recomendaciones internacionales pertinentes, cuando se trate de preparar y
ejecutar medidas dirigidas a proteger la salud y la seguridad en el trabajo o
el medio ambiente que afecten el comercio entre las partes, comprometiéndose a
revisar, monitorear y evaluar el impacto de la aplicación de este acuerdo en el
ámbito laboral y ambiental.
También se prevé que cada parte designe, dentro de su administración,
una oficina que sirva de punto de contacto con las otras partes, a fin de
implementar aspectos del desarrollo sostenible relacionados con el comercio y
acuerdan constituir un Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible, de cuya
conformación y reuniones se ocupa el acuerdo, que le asigna funciones tales
como realizar el seguimiento de este Título, presentar al Comité de Comercio
recomendaciones, identificar áreas de cooperación y verificar la ejecución
efectiva de la misma, evaluar el impacto de la aplicación de este acuerdo en el
ámbito laboral y ambiental y resolver otros asuntos, sin perjuicio de los
mecanismos previstos en los artículos 283, 284 y 285, fuera de lo cual
promoverá la transparencia y la participación pública en su trabajo.
A más de lo anterior se prevé que cada parte consultará a los comités o
grupos nacionales en materia laboral y ambiental o de desarrollo sostenible,
creándolos si no existen y que el Subcomité de Comercio y Desarrollo Sostenible
podrá convocar, una vez al año, una sesión con organizaciones de la sociedad
civil y el público en general, para adelantar un diálogo sobre asuntos
relacionados con la aplicación de este título.
Se hace referencia también a la posibilidad que tiene una parte de
solicitar consultas a otra respecto de cualquier asunto originado como
consecuencia del presente título, para lo cual desplegarán todos los esfuerzos
dirigidos a llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio, pudiendo recabar
información u opiniones de personas, organizaciones u órganos que puedan
contribuir al examen del asunto y solicitar la convocación del Subcomité de
Comercio y Desarrollo Sostenible cuando una parte considere que el asunto
requiere mayor discusión.
Además, una parte consultante podrá solicitar el establecimiento de un
grupo de expertos para examinar el asunto que no haya sido satisfactoriamente
resuelto, grupo que deberá determinar si una parte ha cumplido sus obligaciones
y de cuya conformación se ocupa el acuerdo que le permite solicitar y recibir
escritos u otra información de los organismos, instituciones y personas con
información pertinente y conocimiento especializado.
Se dispone que el grupo de expertos presentará un informe con
conclusiones preliminares, pudiendo las partes presentar comentarios escritos
que pueden llevar a la reconsideración del informe inicial por el grupo de
expertos, que presentará un informe final con recomendaciones, una de cuyas
versiones no confidencial deberán hacer pública las partes involucradas en el
procedimiento. La parte correspondiente informará al Subcomité de Comercio y
Desarrollo Sostenible sus intenciones respecto de las recomendaciones, junto
con un plan de acción para ejecutarlas y el Subcomité deberá hacer el
seguimiento de la aplicación de las medidas que la parte haya determinado.
Seguidamente las partes reconocen la importancia de las actividades de
cooperación que contribuyan a la aplicación y aprovechamiento de este título,
actividades que deberían cubrir áreas de interés mutuo, tales como las
relativas a la evaluación de impactos ambientales y laborales del acuerdo, las
relativas a la investigación, monitoreo y aplicación efectiva de convenios
fundamentales de la OIT y acuerdos multilaterales sobre medio ambiente, los
estudios relacionados con los estándares y niveles de protección laboral,
ambiental y mecanismos para el monitoreo de esos niveles, las actividades
relacionadas con la adaptación y mitigación del cambio climático, las
relacionadas con los aspectos del régimen internacional de cambio climático,
pertinentes para el comercio, las relacionadas con la conservación y uso
sostenible de la diversidad biológica, las relacionadas con la determinación
del origen lícito de los productos forestales, los planes de certificación
forestal voluntaria y trazabilidad de los diferentes productos forestales, las
actividades para incentivar mejores prácticas de gestión forestal sostenible,
las relacionadas con el comercio de productos pesqueros, el intercambio de
información y experiencias en temas relativos a la promoción y aplicación de buenas
prácticas de responsabilidad social corporativa y las actividades relativas a
los aspectos relacionados con el contenido de la Agenda de Trabajo Decente de
la OIT.
Observa la Corte que en este título se entrelazan tres componentes de
singular importancia, cuales son el comercio, el medio ambiente y los asuntos
laborales dentro del propósito de contribuir al desarrollo sostenible, merced
al apoyo mutuo, a la cooperación que se presten las partes contratantes y al
ejercicio de las competencias por cada una, en cumplimiento de su normatividad
y en armonía con los instrumentos internacionales pertinentes.
El medio ambiente es materia de un tratamiento constitucional profuso
que, desde temprana jurisprudencia, condujo a la Corte a identificar la
existencia de una constitución ecológica conformada, al menos, por tres
dimensiones, correspondientes al principio que irradia todo el ordenamiento
jurídico, al derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano
y a las obligaciones impuestas tanto a los particulares, como al estado en
relación con la protección y conservación del medio ambiente[123].
Para lo que interesa a este análisis conviene subrayar que, en relación
con le medio ambiente, al lado de la faceta de derecho convive otra en la que
juega un papel el Estado, faceta esta última principalmente orientada a
protegerlo y conservarlo y que se desdobla en un conjunto de obligaciones referentes
a su preservación e integridad, al cuidado de las áreas de especial importancia
ecológica y de las riquezas naturales, a la prevención y control de los
factores de deterioro ambiental, a la imposición de las sanciones legales y a
la exigencia de reparar los daños causados al ambiente y, en los términos del
artículo 80 superior, a la planificación del manejo y aprovechamiento de los
recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
Ciertamente no todos los aspectos en los que se suscitan obligaciones
estatales aparecen mencionados en el párrafo anterior, pero importa hacer
énfasis en la referencia al desarrollo sostenible, concepto que, a juicio de la
Corte, busca “superar una perspectiva puramente conservacionista en la
protección del medio ambiente, al intentar armonizar el derecho al desarrollo
-indispensable para la satisfacción de las necesidades humanas- con las
restricciones derivadas de la protección al medio ambiente”[124],
de tal manera que se articule “el desarrollo humano con el entorno ecológico”,
habida cuenta de que “el crecimiento económico, fruto de la dinámica de la
libertad económica puede tener un alto costo ecológico y proyectarse e una
desenfrenada e irreversible destrucción del medio ambiente, con las secuelas
negativas que ello puede aparejar para la vida social”[125].
Para la Corte, la anotada tensión “ha sido decidida por el Constituyente
en una síntesis equilibradora que subyace a la idea de desarrollo económico
sostenible consagrada de diversas maneras en el texto constitucional”[126],
que también en razón de este aspecto le impone limitaciones al ejercicio de a
actividad económica y procura la vinculación, el apoyo y la colaboración de la
comunidad internacional, conforme se deduce del artículo 226 de la Constitución
que, junto a la internacionalización de las relaciones económicas, encarga al
Estado de promover la de las relaciones ecológicas.
Tal internacionalización se explica cuando se tiene en cuenta que la
degradación del medio ambiente desborda las fronteras estatales, convirtiéndose
en un problema global que concita “un propósito conjunto de todos los Estados,
que a su vez se preparan para enfrentar un futuro común”[127],
propósito que conduce a la adopción de instrumentos internacionales bilaterales
o multilaterales, en los que se plasman medidas de cooperación, esfuerzos
mutuos o interacción orientada a lograr el desarrollo en condiciones
sostenibles.
En este orden de ideas resulta totalmente comprensible que en un acuerdo
de comercial como el examinado se hayan incorporado disposiciones sobre
el medio ambiente y en clave de desarrollo sostenible, lo que no vulnera la
Constitución, se ajusta a sus mandatos y sustenta su constitucionalidad,
conforme lo ha expresado la Corte al estudiar materias similares, “en la medida
en que reconoce los derechos y responsabilidades derivados del ejercicio de la
soberanía estatal en materia ambiental y de recursos naturales; e igualmente
establece un marco muy amplio de cooperación en estos asuntos, acompañado de un
mecanismo expedito para poder ejecutar proyectos de interés mutuo”[128].
Ahora bien, la internacionalización también se persigue tratándose del
trabajo y de las relaciones laborales, en las que desde el ámbito internacional
se ha avanzado decisivamente, al punto que el Constituyente de 1991 estableció
en el artículo 53 de la Carta que “los convenios internacionales de trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cláusula
superior que, al ser puesta en contacto con el artículo 93 constitucional en el
que se establece la prevalencia en el orden interno de tratados y convenios
internacionales que reconocen los derechos humanos, condujo a la Corte a
tenerlos por integrantes del bloque de constitucionalidad de conformidad con el
análisis que en cada caso efectúe la Corporación que, en relación con los de la
OIT, ha explicado que con independencia “de la definición de cuáles son los
convenios que forman parte del bloque de constitucionalidad, es claro que todos
forman parte de la legislación interna, lo que significa que no pueden ser
relegados, por regla general, a parámetros supletorios de interpretación ante
vacíos normativos en el orden legal”[129].
En este contexto, las referencias que el acuerdo examinado hace a los
Convenios de la OIT, al empleo productivo, al trabajo decente, a la promoción
de la igualdad de condiciones respecto de los trabajadores migrantes para
acabar la discriminación y mantener o aumentar los niveles de protección, a la
aplicación de las leyes laborales nacionales, a la protección de la libertad de
asociación y del derecho a la negociación colectiva, a la proscripción del trabajo
forzoso u obligatorio, a la abolición del trabajo infantil y a la lucha contra
toda forma de discriminación en el empleo y la ocupación, persuaden a la Corte
de la constitucionalidad del título IX.
3.12. Título X
El título X va del artículo 287 al 294 y se ocupa de la transparencia y
procedimientos administrativos, para cuyos fines las partes se comprometen a
cooperar en los foros bilaterales y multilaterales, así como a garantizar que
sus medidas de aplicación general sean publicadas sin demora y se pongan a
disposición de las personas interesadas a las que, en lo posible, se les
otorgará la oportunidad de formular comentarios sobre proyectos de ley,
reglamento, procedimiento o resolución administrativa de aplicación general,
respecto de asuntos cubiertos por este acuerdo, sin que nada de lo dispuesto en
él obligue a las partes “a revelar información confidencial, cuya divulgación
pueda impedir el cumplimiento de la las leyes o de otra manera ser contraria al
interés público o pueda lesionar los intereses comerciales legítimos de
empresas públicas o privadas”.
A lo precedente se agrega que una parte, a solicitud de otra y en la
medida en que su legislación lo permita, proporcionará información y
responderá, sin demora, preguntas relativas a cualquier asunto que pudiera
afectar sustancialmente este acuerdo, teniéndose en cuenta que la información
calificada por una parte de confidencial deberá ser tratada como tal por la
otra.
Con posterioridad se prevé que las medidas de aplicación general se
aplicarán de manera uniforme, imparcial y razonable y que cuando se apliquen a
personas, mercancías, servicios o establecimientos concretos de otra parte,
cada parte dará a las personas afectadas por un procedimiento aviso razonable
de su inicio, asegurará que esas personas tengan una oportunidad razonable para
presentar hechos y argumentos que sustenten sus pretensiones antes de cualquier
acción administrativa definitiva y siempre que sea posible y asegurará que sus
procedimientos estén basados en la legislación nacional y que se ajusten a
ella.
Se prevé que cada parte tendrá tribunales y procedimientos judiciales,
cuasijudiciales y administrativos para efectuar la pronta revisión y la
corrección de acciones administrativas definitivas sobre asuntos de comercio
cubiertos por este acuerdo. Se hace énfasis en la independencia de los
tribunales y procedimientos respecto de las oficinas o autoridades encargadas
de aplicar medidas administrativas. En este sentido se añade que ante dichos
tribunales y en esos procedimientos se le debe otorgar a las partes el derecho
a una oportunidad razonable para sustentar y defender su posición, así como a
obtener una decisión fundada en pruebas y en los escritos presentados o en el
expediente si se prevé. Cada parte velará por la aplicación de esas decisiones,
sin perjuicio de la impugnación o revisión ulterior que se prevea.
Tratándose de las subvenciones se acuerda que cuando se relacionen con
el comercio de mercancías, cada parte asegurará su transparencia, mediante la
presentación de los informes a los que se refiere el artículo 293, pudiendo el
Comité de Comercio examinar periódicamente los progresos realizados por cada
parte en la aplicación de este título, cuyas disposiciones se aplicarán sin
perjuicio de los derechos de las partes a aplicar medidas de defensa comercial
o a tomar acciones de solución de controversias u otras medidas adecuadas
contra una subvención concedida por otra parte, y esto de acuerdo con las
disposiciones pertinentes de la OMC.
Por último, se establece que las partes acuerdan el intercambio de
información sobre materias relativas a subvenciones relacionadas con el
comercio de servicios, previéndose que las disposiciones del título se
aplicarán, “sin perjuicio de cualquier regla específica establecida en otros
Títulos de este Acuerdo”.
Reitera la Corte que el principio de transparencia persigue que en
relación con tratados o acuerdos, como el que ahora ocupa a la Sala Plena, se
evite que a propósito de la aplicación del instrumento internacional, se
expidan y apliquen medidas internas no conocidas por las partes, lo que explica
la insistencia del título examinado en la publicación de las medidas de
aplicación general, en la recepción de comentarios a esas medidas, en la
información, en el respeto de las solicitudes formuladas y en su debida
atención, en la instauración o mantenimiento de instancias independientes,
judiciales o administrativas, ante las que sea posible ventilar, en uso de
procedimientos adecuados, cualquier inconformidad.
La relación del principio de transparencia con los cometidos que guían
la función administrativa y con derechos constitucionales como el de petición,
el debido proceso o el derecho a la defensa es innegable y coadyuva la
constitucionalidad de un título usual en tratados de esta índole y que, según
lo expuso la Corte en otra oportunidad, “se limita a establecer ciertos
mecanismos y procedimientos que tienen como fin principal asegurar que las
reglas de juego del comercio bilateral sean conocidas por todos los operadores
económicos del mercado”, a fin de garantizar que “los compromisos asumidos por
las partes no se vean desvirtuados en la práctica por la presencia de
procedimientos administrativos oscuros y contrarios al mandato de
transparencia”[130].
3.13. Título XI
El título XI comprende los artículos 295 a 297, se refiere a las
excepciones generales y en relación con las excepciones en materia de seguridad
establece que ninguna disposición del acuerdo se interpretará en el sentido de
exigir a una parte la obligación de suministrar o dar acceso a información cuya
divulgación estime contraria a sus intereses esenciales en materia de
seguridad, de impedir a una parte que adopte medidas necesarias para la
protección de sus intereses esenciales en materia de seguridad o de impedir que
una parte adopte medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto
al mantenimiento o la restauración de la paz y la seguridad internacionales.
En lo relativo a impuestos se establece que el acuerdo solo se aplicará
a las medidas tributarias cuando dicha aplicación sea necesaria para dar efecto
a sus disposiciones, en forma tal que ninguna disposición del acuerdo afectará
los derechos y obligaciones de una parte en virtud de cualquier convenio de
tributación entre un estado miembro de la Unión Europea y un país andino
signatario, prevaleciendo, en caso de incompatibilidad, el convenio.
A lo anterior se añade que ninguna disposición del acuerdo se
interpretará de modo que impida la adopción o aplicación efectiva de cualquier
medida que tenga por objeto garantizar la imposición o recaudación equitativa o
efectiva de impuestos directos, distinga en la aplicación de las disposiciones
de su legislación nacional tributaria entre contribuyentes que no se encuentran
en la misma situación, tenga por objeto prevenir la evasión y la elusión fiscal
en virtud de disposiciones fiscales de convenios para evitar la doble
imposición u otros acuerdos de tributación o la legislación tributaria
nacional, o sea incompatible con cualquier obligación NMF establecida en este
acuerdo, siempre que la diferencia de trato resulte de un convenio de
tributación.
Después se establece que cuando una parte tiene graves dificultades
financieras exteriores o de balanza de pago o existe amenaza en tal sentido,
podrá adoptar o mantener medidas respecto del comercio de mercancías, servicio
y establecimiento. Estas medidas no serán discriminatorias y su duración debe
ser limitada a lo necesario para superar la situación que les da origen,
debiendo las partes evitar su aplicación y, en caso de adoptarlas, deben
notificar prontamente a las otras partes, habiendo lugar a las consultas que se
celebrarán en el Comité de Comercio para evaluar la situación y las medidas,
teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance de las dificultades, el entorno
económico y comercial exterior y otras medidas correctivas alternativas.
La Corte estima que el referente indispensable para apreciar la
constitucionalidad del título XI es la soberanía nacional, pues es precisamente
este principio de clara estirpe constitucional el que justifica que haya
materias o asuntos excluidos de las obligaciones que el acuerdo establece y
respecto de los cuales las partes “se pueden reservar el derecho a regular de manera
absoluta, sin que ninguna de ellas pueda alegar incumplimiento alguno del
Acuerdo”[131].
Las excepciones “existen como medios para evitar que los acuerdos de
libre comercio menoscaben las facultades soberanas de los Estados” y les
permiten a las partes “adoptar medidas que aunque resulten contrarias al
convenio internacional pactado, sean manifestaciones de la facultad soberana de
los Estados de salvaguardar asuntos propios”[132] en
materias consideradas sensibles, conforme se ha indicado en otros apartes de
esta providencia y a propósito de algunos de estos asuntos.
Las materias respecto de las cuales el título ahora examinado permite la
formulación de excepciones son la seguridad nacional, los impuestos y la
balanza de pagos y en relación con ellas se predica, a la manera de un común
denominador, que no pueden dar lugar a discriminación, ni ser utilizadas como
injustificado obstáculo al comercio.
La seguridad nacional engloba un variado conjunto de factores que van
desde el mantenimiento de la independencia nacional y la defensa hasta la
preservación del orden y de la paz, que incluye su búsqueda o su restauración
siempre que fuere perturbada, de donde surge la conformidad del acuerdo con
previsiones como la contenida en el artículo 100 superior, según el cual, por
razones de orden público, a ley podrá subordinar a condiciones especiales o
negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, o con
los artículos 212, 213 y 214 de la Carta que regulan los estados de excepción.
Sobre este particular, en forma reiterada la Corte ha sostenido la
constitucionalidad de esta clase de prescripciones, en cuanto le permiten a
Colombia “definir de manera autónoma cuáles son los asuntos que resultan
contrarios a sus intereses esenciales en materia de seguridad para no ser
obligada a proporcionar o dar acceso a información, y le permite también tomar
las medidas que considere necesarias para cumplir sus obligaciones respecto al
mantenimiento o restauración de la paz o la seguridad internacional, o para
proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad”[133].
En cuanto a los impuestos, es claro que las medidas tributarias se dejan
a salvo del acuerdo, ninguna de cuyas disposiciones será aplicable a esta materia,
lo que constituye una afirmación contundente de la potestad estatal de
regulación de la política fiscal y armoniza con la competencia que la
Constitución le confiere al Congreso de la República para “establecer las
rentas nacionales y fijar los gastos de la administración” y para “establecer
contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los
casos y bajo las condiciones que establezca la ley”, conforme aparece
consignado en los numerales 11 y 12 del artículo 150 superior.
Tratándose de la balanza de pagos, la Corte ha puntualizado que, de
acuerdo con el artículo XII del GATT, le es permitido a los estados “adoptar
medidas tendientes a salvaguardar su posición financiera exterior y a
establecer el equilibrio en su balanza de pagos”[134],
equilibrio que puede verse perturbado por la afectación del orden económico del
país, evento en el cual se mantienen inalteradas las facultades excepcionales
concedidas en virtud del artículo 215 de la Constitución para enfrentar los
hechos que “perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden
económico, social y ecológico del país”.
La Corte ha puntualizado que “cada una de las partes del Tratado,
así como cada uno de los miembros de la OMC, cuenta a nivel interno con la
autoridad competente para aplicar esta excepción”, autoridad que en Colombia,
según los artículos 371, 372 y 373 de la Carta es el Banco de la República, al
que “corresponde regular la política monetaria externa” y que “conserva todas
sus atribuciones en materia de cambios internacionales”, por todo lo cual
procede concluir que “el estado colombiano no encuentra limitadas sus
atribuciones para adoptar medidas temporales y no discriminatorias sobre los
flujos de las operaciones de comercio exterior y movimientos de capitales
cuando se presenten amenazas o serias dificultades en la balanza de pagos”[135].
De conformidad con lo anterior, no hay, entonces, motivo de
inconstitucionalidad que afecte al título XI.
3.14. Título XII
El título XII se ocupa de la solución de controversias y contiene los
siguientes cuatro capítulos: objetivos, ámbito de aplicación y definiciones;
consultas y procedimientos para la solución de controversias y disposiciones
generales.
3.14.1. Capítulo 1
El capítulo 1, sobre objetivos, ámbito de aplicación y definiciones
consta de los artículos 298, 299 y 300, en los que se fija la finalidad de
prevenir y solucionar cualquier controversia referente a la interpretación y
aplicación del acuerdo y de llegar, en lo posible, a una solución mutuamente
satisfactoria de cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento, a
falta de la cual el primer objetivo será la supresión de las medidas
incompatibles con las disposiciones del acuerdo.
Se precisa que las disposiciones del título se aplicarán a cualquier
controversia relativa a la interpretación y aplicación del acuerdo y que el
título no se aplicará a controversias entre países andinos signatarios, luego
de lo cual se formulan las definiciones de las expresiones “parte en la
controversia” y “partes en la controversia”.
La Corte Constitucional ha considerado que las disposiciones sobre
solución de controversias son usuales en los acuerdos internacionales como el
que ahora se examina y que su previsión tiene su fuente en el principio de
solución pacífica de las diferencias, establecido en el capítulo VI de la Carta
de las Naciones Unidas[136].
Del contenido de este capítulo se desprende que las controversias pueden
presentarse respecto de la interpretación del acuerdo y también tratándose de
su ejecución, en lo cual no se advierte inconstitucionalidad alguna, como
tampoco la hay en el propósito de buscar soluciones acordadas, en la exclusión
de los conflictos entre países andinos, ni en las definiciones que formula.
3.14.2. Capítulo 2
El capítulo, atinente a consultas, está conformado por el artículo 301
en el que se prevé que las partes procurarán solucionar la controversia
iniciando consultas de buena fe, cuyo inicio puede solicitar una parte mediante
solicitud a otra que contestará en el término previsto, pudiendo las partes
acordar que no se inicien consultas y recurrir abiertamente al procedimiento
del grupo arbitral, de lo que se notificará al Comité de Comercio.
A continuación se fija el plazo de las consultas, sus medios que pueden
ser tecnológicos, su carácter confidencial y el de la información revelada
durante ellas, se alude a las situaciones de urgencia y al trámite respectivo,
al aporte de información, al aseguramiento de la participación del personal de
las respectivas autoridades gubernamentales, precisándose que cuando actúa un
subcomité, tales consultas podrán sustituir a éstas, siempre que se haya
identificado la medida en discusión y los fundamentos jurídicos de la
reclamación. También se prevé que un contratante que no sea parte en las
consultas y que tenga interés podrá solicitar su participación que se dará si
ninguna de las partes consultantes se opone.
No encuentra la Corte tacha alguna a la constitucionalidad de los
procedimientos de consulta contemplados en este capítulo y pone de manifiesto
la participación de las partes contratantes, la intención de solucionar la
controversia mediante la realización previa de consultas guiadas por la buena
fe, la posibilidad de que en esta fase participen terceros interesados y el
fundamento en el debido proceso que se alcanza a percibir en lo
convenido.
3.14.3. Capítulo 3
El capítulo 3 va del artículo 302 al 313 y se ocupa de los
procedimientos para la solución de controversias. En cuanto al inicio del
procedimiento arbitral se establece que la parte reclamante podrá solicitar el
establecimiento del grupo arbitral cuando la parte reclamada no responde a la
solicitud de consultas, si las consultas no tienen lugar dentro de los plazos
establecidos, si la consulta no logra su objetivo y si las partes acuerdan no
realizarla. A continuación se fijan algunas reglas sobre la presentación de la
solicitud, se prevé que el establecimiento de un grupo arbitral no puede
solicitarse para examinar una medida en proyecto y que otra parte interesada
podrá solicitar su participación como tercero, de conformidad con el
procedimiento.
Se ocupa luego el acuerdo de la composición del grupo arbitral, de la
selección de los tres árbitros y del presidente del grupo, así como del
establecimiento del grupo en la fecha en que todos los árbitros hayan
confirmado su aceptación. Con posterioridad se regulan aspectos referentes a la
lista de árbitros, a la participación del Comité de Comercio en su
conformación, a las calidades de los árbitros y al establecimiento de listas
adicionales integradas por personas que cuenten con experiencia sectorial en
asuntos específicos de este acuerdo.
Se prevén luego disposiciones sobre recusación, remoción y reemplazo,
sobre la acumulación de procedimientos arbitrales y sobre el laudo, el plazo
para proferirlo, su eventual prórroga, la actuación en casos de urgencia y el
cumplimiento del laudo por la parte reclamada, las notificaciones que al efecto
deben surtirse, su contenido referente a medidas para dar cumplimiento, al
plazo para hacerlo y a una oferta de compensación temporal hasta el momento de
la ejecución completa de las medidas.
Seguidamente se establece que en caso de discrepancias entre las partes
sobre el contenido de la notificación, la reclamante podrá solicitar al grupo
arbitral su dictamen sobre las medidas propuestas, la razonabilidad del plazo y
la desproporción de la oferta, previéndose lo que sucede cuando el grupo
original o cualquiera de sus miembros no pueda reunirse.
A continuación se prevé que la parte reclamada notificará a la
reclamante y al Comité de Comercio de cualquier medida adoptada para poner fin
al incumplimiento de sus obligaciones y se establece lo que ocurre si las
propuestas no fueren similares a las previamente notificadas, si hay desacuerdo
y a la posibilidad de que el grupo arbitral decida sobre el asunto, regulándose
después lo atinente a los recursos temporales en caso de incumplimiento que
proceden cuando no se notifica de la adopción de ninguna medida para cumplir el
laudo o si el grupo arbitral decide que la medida notificada es incompatible
con el acuerdo, casos en los cuales la parte reclamante podrá solicitar a la
reclamada una compensación por incumplimiento o notificarle a la reclamada y al
Comité de Comercio la intención de suspender los beneficios resultantes de
cualquier disposición a la que se hace referencia en el artículo 299, a un
nivel equivalente a la anulación o menoscabo causado por la violación. A este
respecto se prevé lo relativo trámite que debe impartirse y a situaciones que
puedan presentarse dentro del mismo, puntualizándose, finalmente que la
compensación o la suspensión de beneficios serán temporales y no eximen a la
parte reclamada de la obligación de cumplir el laudo.
Seguidamente se prevé que la parte reclamada podrá notificar a la parte
reclamante y al Comité de Comercio cualquier medida adoptada para cumplir el
laudo y sobre su solicitud a la parte reclamante de poner fin a la suspensión
de beneficios o a su intención de terminar con la aplicación de la compensación
por incumplimiento, disponiéndose luego lo concerniente a los trámites
subsiguientes y a las situaciones que puedan presentarse en los mismos.
Se regula luego la solicitud de aclaración de un laudo, el término para
solicitarla, la posibilidad de que la otra parte presente comentarios sobre esa
solicitud al grupo arbitral y el término que éste tiene para responder la
solicitud. Por último, se trata lo relativo a la suspensión y terminación del
procedimiento, suspensión que puede ser acordada por las partes notificándole
por escrito el acuerdo al presidente del grupo arbitral y que no se extenderá
por más de 12 meses, entendiéndose en caso de que se supere ese lapso que la
autoridad del grupo arbitral caduca, salvo que las partes acuerden otra cosa.
Frente a la caducidad se prevé que una parte pueda iniciar un nuevo
procedimiento sobre el asunto. También podrán acordar las partes terminar los
procedimientos mediante carta dirigida al presidente del grupo arbitral, con
copia al Comité de Comercio.
Advierte la Corte que las previsiones referentes a la conformación y
actuación del grupo arbitra, así como los derechos reconocidos a las partes
enfrentadas, los recursos y las medidas encaminadas al cumplimiento del laudo
encuentran suficiente respaldo constitucional en el debido proceso y en el
principio de imparcialidad que debe orientar las actuaciones de quienes obran
en calidad de jueces, por lo cual se impone concluir que el capítulo es
constitucional.
3.14.4. Capítulo IV
El capítulo 4 contiene las disposiciones generales y abarca los
artículos 314 a 323. Inicia el capítulo indicando que las partes en la
controversia podrán alcanzar una solución mutuamente convenida y sujeta a este
título, lo que notificarán al Comité de Comercio. En seguida se prevé que los
procedimientos de solución de controversias cubiertos por este título se
regirán por las reglas de procedimiento adoptadas por el Comité de Comercio en
su primera reunión después de la entrada en vigencia del acuerdo.
Se prevé también que de oficio o solicitud de parte el grupo arbitral
pueda obtener de cualquier fuente información que estime adecuada, incluidas
las partes en la controversia, reconociéndosele el derecho a buscar la opinión
relevante de expertos y a permitir que entidades no gubernamentales interesadas
y establecidas en el territorio de una parte involucrada en la controversia
presenten escritos amicus curiae, según el reglamento.
Se prevén a continuación algunas reglas de interpretación y, en cuanto a
las decisiones y laudos del grupo arbitral, se precisa que el grupo procurará
adoptar cualquier decisión por consenso y, en su defecto, por mayoría, sin que
se hagan públicas las opiniones disconformes de los árbitros. Se consigna,
además, que cualquier laudo será vinculante para las partes y que no creará
derechos ni obligaciones para personas físicas o jurídicas, señalándose los
elementos que deben conformar el contenido del laudo, tras de lo cual se
precisa que a solicitud de parte el grupo arbitral podrá emitir recomendaciones
sobre la manera de cumplir el laudo que tiene carácter público, a menos que las
partes decidan lo contrario.
Se enfatiza a continuación que las disposiciones de este título no
afectarán los derechos y obligaciones de las partes de conformidad con el
Acuerdo sobre la OMC, que las controversias relativas a una misma medida
surgidas en virtud de este acuerdo y del Acuerdo sobre la OMC, podrán ser
resueltas de conformidad con este título o con la ESD a discreción de la parte
reclamante, que las partes entienden que las controversias versan sobre una
misma cuestión, cuando involucren a las mismas partes, se refieran a la misma
medida y versen sobre la misma violación sustancial, señalándose, finalmente,
que “ninguna de las disposiciones de este título impedirá que una parte ejecute
la suspensión de beneficios autorizada por el órgano de solución de diferencias
de la OMC y que el Acuerdo de la OMC no será invocado para evitar que una parte
suspenda beneficios de conformidad con este título.
En cuanto a plazos se prevé cualquiera de los establecidos en el título
se contará a partir del día siguiente al acto o hecho al cual hace referencia y
que cualquier plazo podrá extenderse por mutuo acuerdo entre las partes. Se
añade que el Comité de Comercio podrá modificar las reglas de procedimiento y
el código de conducta y en lo atinente a los mecanismos de mediación se
establece que cualquier parte podrá solicitar a otra el inicio de un proceso de
mediación sobre cualquier medida no arancelaria de dicha parte relativa a
cualquier asunto cubierto por el título III que la parte solicitante considere
que afecte adversamente el comercio.
Por último, se prevé que las partes podrán acordar como mecanismos
alternativos los buenos oficios, la conciliación o la mediación, que se
realizarán de conformidad con los procedimientos acordados por las partes y se
precisa que estos procedimientos podrán comenzar en cualquier momento y ser
objeto de suspensión y terminación por cualquiera de las partes, anotándose que
serán confidenciales y sin perjuicio de los derechos de las partes involucradas
en cualquier otro procedimiento.
Las disposiciones resumidas tienden a tornar operativo el acuerdo en lo
referente a la solución de controversias e igualmente encuentran sustento en el
ya destacado derecho al debido proceso, de modo que la Corte no tiene ninguna
objeción sobre su constitucionalidad.
3.15. Título XIII
El título XIII se ocupa de la asistencia técnica y el fortalecimiento de
capacidades comerciales y está integrado por los artículos 324, 325 y 326. Se
plantea como objetivo el fortalecimiento de la cooperación que contribuya a la
implementación y el aprovechamiento del acuerdo, a fin de optimizar sus
resultados, expandir las oportunidades y obtener los mayores beneficios para
las partes. Para lograr estos objetivos las partes prestarán especial atención
a las iniciativas de cooperación dirigidas a mejorar y crear nuevas
oportunidades de comercio e inversión, promover el desarrollo de las MIPYMES,
promover un comercio justo y equitativo, fortalecer las capacidades comerciales
e institucionales para la implementación y aprovechamiento del acuerdo y
atender las necesidades de cooperación que hayan sido identificadas en otras
partes de este acuerdo.
Se indica que la cooperación se llevará a cabo mediante los
instrumentos, recursos y mecanismos de los que dispongan las partes, de
conformidad con las reglas y procedimientos vigentes y a través de los
organismos competentes para la ejecución de sus relaciones de cooperación, para
todo lo cual las partes podrán utilizar instrumentos tales como el intercambio
de información, experiencias y mejores prácticas, asistencia técnica y
financiera, así como la identificación, desarrollo y ejecución de proyectos de
manera conjunta, entre otros.
El artículo 326 regula las funciones del Comité de Comercio en relación
con la cooperación prevista en este título y al efecto señala que el mencionado
comité supervisará, impulsará y dará orientaciones en relación con los
principales aspectos de la cooperación en el marco de los objetivos propuestos
y que podrá hacer recomendaciones a los organismos competentes de cada parte
responsables de la programación y ejecución de la cooperación.
Juzga la Corte que el propósito de colaboración que preside este título,
sobre asistencia técnica y fortalecimiento de capacidades comerciales, busca
sentar sobre mejores bases el cumplimiento de lo pactado, lo que, otra vez,
remite a los principios que guían las relaciones internacionales del estado colombiano
y, en tal medida, permite asegurar que las previsiones de este título se
ajustan a la Constitución.
3.16. Título XIV
El título XIV está dedicado a las disposiciones finales e inicia en el
artículo 327 y culmina en el 337. Se prevé que los anexos, apéndices,
declaraciones y notas de pie de página constituyen partes integrantes del
acuerdo y, en cuanto a la adhesión de nuevos estados miembros a la Unión
Europea, se establece que la Unión notificará a los países andinos cualquier
solicitud de adhesión y durante el curso de las negociaciones la Unión Europea
proporcionará a los países andinos signatarios, en la medida de lo posible y
previa solicitud, toda información sobre cualquier materia prevista en este
acuerdo y tomará en cuenta cualquier preocupación que los países andinos
signatarios comuniquen. Cuando entre en vigor cualquier adhesión la Unión
Europea lo notificará a los países andinos que, en el marco del Comité de
Comercio y con suficiente antelación a la adhesión examinarán cualquier efecto
de dicha adhesión sobre este acuerdo, correspondiéndole al Comité decidir las
medidas de adaptación o transición necesarias.
Tratándose de la adhesión de otros países miembros de la comunidad
andina a este acuerdo se establece que el país candidato podrá adherir a él, en
cuyo caso la Unión Europea negociará las condiciones de adhesión y consultará a
los países andinos signatarios, en el marco del Comité de Comercio sobre
cualquier resultado de la negociación que pudiera afectar los derechos u obligaciones
de los países andinos signatarios, correspondiéndole al Comité examinar, a
solicitud de cualquier parte, los efectos de la adhesión de un país andino
candidato y decidir sobre cualquier medida adicional que pueda ser necesaria.
Se prevé que la adhesión se hará efectiva mediante la conclusión de un
protocolo de adhesión aprobado previamente por el Comité de Comercio y que las
partes llevarán a cabo los procedimientos internos necesarios para la entrada
en vigor del protocolo, a lo cual se agregan otras previsiones sobre la entrada
en vigor del acuerdo, reconociendo que podrá aplicarse provisionalmente si así
lo contempla el protocolo de adhesión.
Acerca de la entrada en vigor del acuerdo que ahora se examina, se
indica que cada parte notificará por escrito a las otras partes y al
depositario el cumplimiento de sus procedimientos internos y se fijan reglas
para la entrada en vigor, aclarándose que las partes podrán aplicar el acuerdo
en forma provisional, íntegra o parcialmente, debiéndose notificar el
cumplimiento de los procedimientos internos previstos para tal fin tanto al
depositario como a las otras partes.
En materia de duración y denuncia se establece que el acuerdo tendrá una
duración indefinida y que cualquier parte podrá denunciarlo mediante
notificación escrita a las otras partes y al depositario, precisándose que
cuando un país andino signatario lo denuncie, el acuerdo continuará vigente
entre la Unión Europea y los demás países andinos signatarios y que terminará
en caso de denuncia por la Unión Europea.
A continuación se indica que la Secretaría General del Consejo de la
Unión Europea actuará como depositario del Acuerdo y se enfatiza que las partes
entienden que cualquier disposición del Acuerdo sobre la OMC incorporada en
este acuerdo, lo será con sus enmiendas vigentes en el momento en que dicha
disposición sea aplicada.
Se puntualiza que las partes podrán acordar por escrito cualquier
enmienda al acuerdo y que podrán profundizar los compromisos asumidos o ampliar
su ámbito de aplicación, mediante la introducción de enmiendas o celebrando
acuerdos sobre actividades o sectores específicos a partir de la experiencia
adquirida en su aplicación.
En cuanto a reservas se prevé que el acuerdo no las permite en el
sentido de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y se consigna
que “nada en este acuerdo se interpretará en el sentido de conferir derechos o
imponer obligaciones a personas, diferentes de aquellos derechos y obligaciones
creados entre las partes en virtud del derecho internacional público”.
Finalmente se establece, en el artículo 337, que el acuerdo se redacta
por triplicado en lenguas española, alemana, búlgara, checa, danesa, eslovaca,
eslovena, estonia, finesa, francesa, griega, húngara, inglesa, italiana,
letona, lituana, maltesa, neerlandesa, polaca, portuguesa, rumana y sueca,
“siendo cada uno de estos textos igualmente auténticos”.
Advierte la Corte que no se evidencia inconstitucionalidad alguna en la
disposición que hace de los anexos, apéndices y notas de pié de pagina partes
integrantes del acuerdo y tampoco en lo que tiene que ver con la adhesión de
otros países a la Unión Europea o de otros países andinos al acuerdo, ni en lo
previsto para asegurar su entrada en vigencia, para hacer factible su denuncia,
para designar su depositario, para enmendarlo y profundizarlo o para disponer
acerca de las reservas.
La Corporación destaca lo previsto en el artículo 330-3, por cuya
virtud “las partes podrán aplicar este Acuerdo de forma provisional, íntegra o
parcialmente”. El artículo 224 de la Constitución confiere al Presidente de la
República facultad para “dar aplicación provisional a los tratados de
naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos
internacionales que así lo dispongan”. Cuando así suceda, la Carta ordena que
“tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al
Congreso para su aprobación” y si el órgano legislativo no lo aprueba, “se
suspenderá la aplicación del tratado”.
En el caso del que ahora se ocupa la Corte, el Presidente de la
República le dio aplicación provisional al Acuerdo examinado, mediante el Decreto
1513 de 18 de julio de 2013, luego demandado y estudiado por esta Corporación
que, en primer término, reconoció su competencia para pronunciarse sobre los
decretos que disponen la aplicación provisional de tratados de índole económica
y comercial, acordados en el ámbito de organismos internacionales que así lo
dispongan.
La Corte estimó que el acuerdo entre las partes para dar aplicación
provisional a un tratado antes de que se surta su perfeccionamiento, así como
los decretos contentivos de la respectiva orden se asimilan, respectivamente, a
los tratados internacionales y a sus leyes aprobatorias, por lo que procede
adelantar su control de constitucionalidad.
En cuanto al decreto demandado, la Corporación consideró que hacía
viable en el orden interno el acuerdo de aplicación provisional y verificó que,
aun cuando en sus considerandos se sostiene que el tratado fue acordado en el
marco de la Organización Mundial del Comercio, los tratados bilaterales o
plurilaterales de comercio no hacen parte del orden jurídico de esta
Organización y constituyen excepción a los principios generales que rigen el
comercio mundial relacionados con la igualdad, la no discriminación, la
obligación de trato nacional y la cláusula de nación más favorecida.
Con base en lo anterior, la Corte, en la Sentencia C-280 de 2014, resolvió declarar
inexequible el Decreto 1513 de 2013, por no cumplir las
condiciones previstas en el artículo 224 superior para la aplicación
provisional de los tratados internacionales de manera previa a su
perfeccionamiento en el ámbito interno. Sin embargo, con la finalidad de evitar
que, en el evento de declararse la exequibilidad del tratado, se produjese una
interrupción injustificada en la aplicación del Convenio entre Colombia y la
Unión Europea, se decidió que la inexequibilidad declarada comenzaría a
producir efectos seis meses después de la fecha de la sentencia.
En este contexto y como quiera que, una vez completado el trámite
interno que la Constitución ha previsto para la adopción de los tratados
públicos internacionales, incluido el control que ejerce esta Corte, ya no hay
reparo para que, según acuerdo entre las partes, los mismos se apliquen
provisionalmente hasta su entrada en vigor definitiva, la Corte concluye que
este título final no contradice la Constitución, y se declarará su
exequibilidad, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sentencia C-280 de 2014 en relación con
el artículo 330.3 del Acuerdo. Luego lo que se predica en dicha sentencia
respecto del acuerdo en general, claramente, se hace extensivo a la mencionada
cláusula, por cuanto no procedía darle aplicación provisional hasta tanto no se
surtiera el mencionado trámite.
3.4. Los anexos al Acuerdo
Como se desprende del acuerdo, las partes se comprometieron a aplicar y
a administrar los contingentes arancelarios de conformidad con el anexo
I, que contiene un programa de eliminación arancelaria que atiende al
compromiso de emprender esa eliminación en plazos determinados que, además,
tengan en cuenta las diferencias económicas existentes entre las partes, en lo
cual la Corte no encuentra motivos de inconstitucionalidad.
El anexo II se refiere a las reglas de origen de las
mercancías y está integrado por siete secciones y seis apéndices. Las secciones
corresponden a las definiciones, a los criterios para calificar el origen de
las mercancías, a los procedimientos y formatos de certificación de origen, a
los mecanismos de cooperación entre los países para verificar el origen de las
mercancías, de los productos originarios de los países andinos signatarios con
destino a Ceuta y Melilla y de las disposiciones finales para la modificación
del anexo.
A su turno, los apéndices contienen las notas introductorias, la lista
de elaboraciones o transformaciones requeridas en los materiales no originarios
para que el producto transformado pueda tener el carácter de originario,
un addendum a la lista de las elaboraciones o
transformaciones, los ejemplares del certificado de circulación EUR.1 y de la
solicitud del certificado de circulación EUR.1, el texto de la
declaración de origen, la declaración de factura y el señalamiento de los
productos a los cuales se aplica el subpárrafo (b) de la Declaración de la Unión
Europea respecto del artículo 5 en relación con los productos originarios de
Perú y Colombia.
El objetivo del anexo es el de establecer criterios de calificación para
asegurar que únicamente las mercancías originarias de las partes suscriptoras
resulten beneficiarias del tratamiento arancelario preferencial. La Corte no
tiene reparos de constitucionalidad acerca del anexo 2 y se limita a recordar
su jurisprudencia en el sentido de que “las reglas de origen son el conjunto de
normas incluidas en los acuerdos comerciales, que pretenden fijar pautas para
determinar si una mercancía, una materia prima o un producto elaborado, pueden
ser considerados como oriundos de un Estado Parte, a fin de que los bienes
involucrados puedan gozar de los beneficios de la liberación arancelaria
pactada”, pretendiéndose “evitar con tales disposiciones, que se concedan
ventajas comerciales, aduaneras o de otro tipo a productos que provienen de
terceros países, a fin de que no se configure el fenómeno denominado
triangulación”[137],
que propicia el indebido aprovechamiento por terceras partes de las
preferencias arancelarias.
El anexo III tiene el cometido de fijar las reglas
aplicables entre las partes para cumplir y controlar el cumplimiento de las
normas relativas al trato preferencial convenido para las mercancías y al
respecto alude a la obligación de prestar cooperación administrativa, define
los eventos en los que falta esa cooperación, las condiciones para aplicar una
suspensión temporal y los mecanismos de solución en caso de controversia con la
parte afectada por la mencionada suspensión.
El anexo reafirma el propósito de asegurar que solo las mercancías
originarias sean beneficiarias del tratamiento arancelario preferencial y que
en tal sentido se le dé a ese tratamiento una correcta aplicación lo que
favorece la claridad, el carácter previsible de las actuaciones y la
reciprocidad propia del acuerdo, sin que se advierta en ello causa de
inconstitucionalidad alguna.
El anexo IV profundiza la protección del sector
agrícola, mediante aranceles aduaneros adicionales y la previsión de las
condiciones que justifiquen la adopción de medidas de salvaguardia respecto de
ese sector, para lo cual se identifican las mercancías en relación con las
cuales cabe la aplicación de la medida y los correspondientes volúmenes de
activación, lo cual no es contrario a la Constitución.
El anexo V se refiere a la asistencia administrativa
mutua en materia de aduanas, dentro del propósito, ya destacado en esta
providencia, de simplificar los procedimientos para facilitar el intercambio.
En este sentido el anexo recoge lo atinente a las formas y contenidos de las
solicitudes de asistencia, al trámite de esas solicitudes, a las excepciones en
relación con el suministro de información, cuando tal suministro sea
perjudicial para los intereses de una parte y, especialmente, para el orden
público, la seguridad y otros intereses esenciales, en todo lo cual la Corte
observa conformidad con la Constitución.
El anexo VI designa las autoridades competentes de cada
una de las partes para ejercer control de importaciones y de exportaciones en
materia de medidas sanitarias y fitosanitarias, señala los requisitos y
disposiciones para la aprobación de los establecimientos de productos de origen
animal, determina las directivas aplicables a las verificaciones e indica
cuales son los puntos de contacto y páginas de internet por la Unión Europea,
por Colombia y por Perú, en nada de lo cual encuentra la Corte vicios de
inconstitucionalidad por razones de fondo.
Los anexos VII y VIII recogen los compromisos de
liberación asumidos en materia de establecimiento y suministro transfronterizo
de servicios y contienen las listas de esos compromisos en los respectivos
asuntos. Tratándose del establecimiento se destaca la obligación de otorgar
trato nacional y trato de nación más favorecida, de manera que no se impongan
ciertas limitaciones que se detallan y en cuanto tiene que ver con el
suministro transfronterizo de servicios, igualmente se busca otorgar trato
nacional y trato de nación más favorecida a los servicios y proveedores de
servicios de las otras partes, de tal modo que no se impongan limitaciones de
acceso a mercados, de proveedores transacciones u operaciones de servicios. La
Corte estima que estos compromisos responden a lo que es posible pactar en
acuerdos de comercio internacional y no advierte causas de inconstitucionalidad
en estos anexos.
El anexo IX contiene las reservas sobre presencia
temporal de personas físicas con fines de negocio y está integrado por dos
apéndices, el primero de los cuales alude a las reservas sobre personal clave y
practicantes con grado universitario, recoge la lista de actividades económicas
comprometidas por Colombia, la Unión Europea y Perú, en virtud del artículo 114
del título IV (sobre comercio de servicios, establecimiento y comercio
electrónico) según el cual, de conformidad con el artículo 124, se aplican
limitaciones al personal clave y a los practicantes con grado universitario e
indica, por último, cuáles son esas limitaciones.
El segundo apéndice contiene las reservas sobre proveedores de servicios
contractuales y profesionales independientes, e incorpora la lista de los
servicios liberalizados por Colombia, de acuerdo con los artículos 126 y 127
del título IV (sobre comercio de servicios, establecimiento y comercio
electrónico), para los cuales se aplican limitaciones a los proveedores de
servicios contractuales y a los profesionales independientes y también indica
cuáles son las limitaciones y fija algunas definiciones, todo lo cual se prevé
en función del acuerdo y no está afectado de inconstitucionalidad.
El anexo X señala los puntos de contacto en materia de
comercio de servicios, establecimiento y comercio electrónico, a los que hace
referencia el artículo 130 del acuerdo, en lo que no se percibe ninguna
inconstitucionalidad.
Los anexos XI y XII están dedicados, respectivamente, a
establecer los criterios de interpretación de los servicios suministrados en
ejercicio de facultades gubernamentales y a determinar el campo de aplicación
del tratado en materia de contratación pública. En el caso del anexo XI se debe
puntualizar que en nota de pié de página se aclara que se solo se aplica a la
Unión Europea y a Perú, por lo cual Colombia no está incluida en la aplicación
y ello releva a esta Corte de efectuar el examen de constitucionalidad.
El anexo XII, por su parte, desarrolla el título VI del acuerdo,
relativo a la contratación administrativa y en este sentido especifica el campo
de aplicación en lo que hace a la contratación para bienes y servicios en
general, las entidades estatales en cada rama del poder público del sector
central y descentralizado del orden nacional y de las entidades territoriales
con capacidad para contratar, entre otros aspectos. La Corte considera que
estas especificaciones de un título previamente hallado constitucional no
comportan tampoco vulneración de la Carta.
El anexo XIII versa sobre indicaciones geográficas y
contiene, en dos apéndices, la lista de indicaciones para productos agrícolas y
alimenticios, vinos, bebidas espirituosas y vinos aromatizados, así como la
lista de las indicaciones para productos distintos a productos agrícolas y
alimenticios, vinos, bebidas espirituosas y vinos aromatizados, en lo cual no
se advierten motivos de inconstitucionalidad.
El anexo XIV establece la mediación como un mecanismo
alternativo de solución de controversias, para ser utilizado respecto de alguna
medida no arancelaria que una parte estime que afecta adversamente el comercio
con otra parte y esto en el marco del Título III del acuerdo referente al
comercio de mercancías y la Corte lo encuentra constitucional de la misma
manera como lo ha hecho en relación con otros mecanismos de solución de
controversias, de uso corriente en tratados de comercio internacional.
4. La Ley aprobatoria del Acuerdo
Respecto de la Ley 1669 de 2013, la Corte considera que su
contenido no esta afectado de inconstitucionalidad, pues se limita a aprobar el
Acuerdo Comercial entre Colombia y Perú, por una parte, y la Unión Europea y
sus Estados Miembros, por otra, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de
2012, a señalar que el instrumento internacional aprobado “obligará al País a
partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional” y que la ley
aprobatoria rige “a partir de su publicación”.
5. Conclusión
De conformidad con el análisis precedente, se aviene a la Constitución
la ley aprobatoria del acuerdo que fue sometido a examen, e igualmente éste,
con la salvedad referente al artículo 330.3. En cuanto a la forma, la Corte
verificó que es válida la firma, la aprobación y la ratificación del
instrumento internacional, que el trámite legislativo que condujo a la
expedición de la ley aprobatoria se cumplió de una manera acorde con la disciplina
constitucional del procedimiento, cuyas distintas etapas y requisitos fueron
satisfechos a cabalidad.
Por el aspecto material, la Corporación concluyó que el acuerdo y todos
sus componentes responden a las exigencias que la Constitución establece, con
la salvedad originada en lo dispuesto en la Sentencia C-280 de 2014, respecto de la
cláusula de aplicación provisional de este tratado, prevista en el numeral 3 de
su artículo 330. En esa sentencia, la Corte declaró inexequible el Decreto 1513 de 2013, mediante el cual el
Gobierno Nacional daba aplicación provisional al acuerdo bajo examen con
fundamento en esa cláusula, que la Corte consideró desconocía lo prescrito en
el artículo 224 superior, acerca de la hipótesis en la cual cabe dicha aplicación
provisional.
Con la salvedad indicada, este acuerdo resulta acorde con todas las
disposiciones constitucionales referentes a las relaciones internacionales y la
integración económica en materia de comercio, por lo cual no se evidenció
desconocimiento alguno de la soberanía nacional, habiéndose comprobado, además,
la adaptación de las diversas cláusulas a propósitos de cooperación, apoyo
mutuo y reciprocidad que atienden las condiciones particulares de cada una de
las partes que concurrieron a suscribirlo, así como las cuestiones relacionadas
con los derechos constitucionales fundamentales y con los diversos problemas
suscitados por esta clase de acuerdos, algunos de los cuales son propios de la
globalización del mundo contemporáneo y comprometen los esfuerzos de la
humanidad. No queda, entonces, alternativa diferente a la exequibilidad de la
ley aprobatoria y del acuerdo, con la salvedad ya indicada respecto del
artículo 330.3, y así se consignará en la parte resolutiva.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE la
Ley 1669 de 2013, “Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo Comercial
entre Colombia y El Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados
Miembros, por otra, firmado en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012”.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el
“Acuerdo Comercial entre Colombia y El Perú, por una parte, y la Unión
Europea y sus Estados Miembros, por otra”, firmado en Bruselas, Bélgica, el
26 de junio de 2012, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sentencia C-280 del 8
de mayo de 2014, en relación con el artículo 330.3 del Acuerdo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Con aclaración de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Ausente en comisión
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-335/14
ACUERDO COMERCIAL ENTRE
COLOMBIA Y PERU, POR UNA PARTE, Y LA UNION EUROPEA Y SUS ESTADOS MIEMBROS, POR
OTRA-Vicio de inconstitucionalidad originado en la forma
de votación del articulado del proyecto (Salvamento de voto)
Referencia: expediente
LAT-423
Asunto: Revisión
constitucional de la Ley 1669 de 16 de julio de 2013, “Por medio de la
cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú, por una parte,
y la Unión Europea y sus Estados Miembros, por otra’, firmado en Bruselas,
Bélgica, el 26 de junio de 2012”
Magistrado Ponente:
Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo
Con el debido respeto salvo el voto. En mi concepto, durante el
procedimiento de formación de la Ley controlada hubo un vicio de
inconstitucionalidad originado en la forma de votación del articulado del
proyecto. En efecto, en la Comisión Primera del Senado de la República, la
votación en primer debate fue ordinaria, pero no hubo unanimidad. Como se
aprecia a partir de las actas, hubo una constancia de votación negativa al
articulado, según la Gaceta 455 de 2013:
“Informa
que está a consideración de los Senadores de la Comisión, el informe con
que termina la ponencia, sigue la discusión, anuncio que va a cerrarse; queda
cerrada. ¿Aprueba la Comisión el Informe de Ponencia?
El
Secretario de la Comisión, Senador Diego Alejandro González González:
Le
informa a la señora Presidenta que sí ha sido aprobado por los Senadores
de la Comisión, el informe de ponencia leído.
La señora Presidenta, Senadora Myriam Paredes
Aguirre:
Solicita
al Secretario se sirva dar lectura al articulado del proyecto.
El
Secretario de la Comisión, Diego Alejandro González:
Le
informa a la señora Presidente, que el honorable Senador Gómez Román, ha
presentado una proposición de omisión de la lectura del articulado del
proyecto.
La señora Presidente, Senadora
Myriam Paredes Aguirre, pregunta a los
Senadores de la Comisión:
Aprueba la
Comisión la omisión de lectura del articulado.
El
Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González:
Le
informa a la Presidencia, que sí ha sido aprobada por los Senadores
de la Comisión, la omisión de lectura del articulado.
Interpelación
del Senador Guillermo García Realpe:
Es
para una constancia, para decir: que no apruebo la ponencia y el articulado, en
razón a que no se acogió mí propuesta del taller anterior. Por esa razón simplemente
señor Ministro, que doy mi voto negativo por esa razón, que no se aprobó mí
propuesta de hacer los talleres de evaluación antes de esta votación.
La señora Presidente, Senadora
Myriam Paredes Aguirre:
Informa al Senador García, la votación ya se hizo
Senador García, obviamente que quedaría simplemente como una constancia
posterior a la votación. Estamos señor Secretario, votando el proyecto, se ha
pedido que se omita la lectura del articulado, la Comisión aprobó la
omisión de la lectura del articulado. Por lo tanto, la
Comisión aprueba el articulado.
El
Secretario de la Comisión, doctor Diego Alejandro González:
Le
informa a la Presidente, que los Senadores de la Comisión sí
aprueban el articulado del proyecto.
La
señora Presidente, Senador Myriam Paredes Aguirre, informa:
Con
la constancia del Senador Guillermo García, sírvase señor Secretario dar
lectura al título del proyecto de ley.
El
Secretario, doctor Diego Alejandro González González, da lectura al título del
proyecto. Proyecto de ley número 133 de 2012, por medio de
la cual se aprueba el ¿Acuerdo Comercial entre Colombia y el Perú por una
parte, y la Unión Europea y sus Estados miembros por otra¿, firmado
en Bruselas, Bélgica, el 26 de junio de 2012.
Está leído el título del proyecto
señora Presidenta” (énfasis añadido).
Como se ve, hubo una constancia de voto negativo al articulado del
proyecto, con lo cual se descarta entonces la concurrencia de unanimidad. La
Presidenta de la Comisión dijo que la constancia se dio después de
la votación, pero el hecho cierto es que en realidad se dejó solo después de
aprobarse la omisión de lectura del articulado, y antes de que
se votara el mismo. La constancia se da por tanto antes de que la Presidencia
reconociera como aprobado el proyecto. Lo cual en mi concepto resultaba
suficiente a efectos de concluir que se trató de un voto negativo al proyecto.
La Mesa Directiva no podía en consecuencia convertir unilateralmente ese voto
en una simple constancia, como quiso hacer en este caso la Presidencia de la
Comisión, pues ello significa anular el derecho del parlamentario a votar
conforme se lo dicte su criterio independiente. Cuando la votación no es
nominal y pública, sino ordinaria, debe ser unánime y solo esto es suficiente
para garantizar el principio de publicidad. Aunque, según la mayoría de la
Corte, en esta ocasión se debe aplicar el principio de instrumentalidad de las
formas, lo cierto es que ni siquiera la consideración de ese principio permite
satisfacer los fines a los cuales estas son instrumentales. En suma, hubo un
vicio de trámite que afectaba la constitucionalidad de la ley aprobatoria del
tratado. En vista de que la Corte tomó una decisión distinta, consideré
necesario salvar el voto.
Fecha ut supra,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
[1] Ver, entre otras, la Sentencia C-027 de 2011, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; C-609 de 2010, M.P. María Victoria Calle
Correa y; C-221 de 2013, M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[2] Folio 73 del cuaderno 1.
[3] Folio 83 del cuaderno 1.
[4] Folio 85 del cuaderno 1.
[5] Sentencia C-251 de 1997: La confirmación presidencial,
conforme al derecho de los tratados codificado en la Convención de Viena,
subsana cualquier eventual vicio de representación del Estado. Este principio
es totalmente aplicable en el derecho constitucional colombiano, puesto que
corresponde al Presidente de la República, como jefe de Estado, dirigir las
relaciones internacionales y celebrar con otros Estados y entidades de derecho
internacional tratados o Convenios. Es natural entonces que la confirmación
presidencial subsane los vicios de representación durante el trámite de
suscripción de un tratado.
[6] “Artículo 8. Un acto relativo a la celebración de un tratado
ejecutado por una persona que, conforme al artículo 7, no pueda considerarse
autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos
jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado”.
[7] Los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite
en la Cámara de Representantes y los que se refieran a relaciones
internacionales, en el Senado.
[8] Folio 6 a 1295 del cuaderno
3.
[9] Folio 1300 a 1335 del cuaderno 3
[10] Plataforma virtual del Senado. http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Plataforma virtual del Senado. http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3
[14] Folio 1 del cuaderno 2.
[15] Folio 41 del cuaderno2.
[16] Folio 1372 del cuaderno 3.
[17] Folio 1337 a 1372 del cuaderno 3.
[18] Folio 26 a 28 del cuaderno 3.
[19] Folio 3 del cuaderno 3.
[20] Folio 1384 a 1385 del cuaderno 3.
[21] Folio 1 del cuaderno 3.
[22] La Sala advierte que el documento al que, en realidad, hace
alusión dicho funcionario corresponde a la Gaceta del Congreso No. 324 del 27
de mayo de 2013.
[23] Folio 24 del cuaderno 4.
[24] Folio 58 a 83 del cuaderno 2.
[25] Folio 57 del cuaderno 2.
[26] Folio 97 a 98 del cuaderno 1.
[27] Folio 98 a 113 del cuaderno 1.
[28] Folio 57 del cuaderno 2.
[29] Folio 89 del cuaderno 1.
[30] Folio 131 del Cuaderno 2.
[31] Folio 137 a 174 del cuaderno 2.
[32] Folio 142 del cuaderno 1.
[33] Folio 122 del cuaderno 2.
[34] Folio 132 del cuaderno 2.
[35] Ibídem.
[36] Folio 190 del cuaderno 2.
[37] Folio 72 del cuaderno 1.
[38] Ver Sentencias C-1709 de 2000, M.P. Jairo Charry Rivas y C-607 de
1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[39] “En virtud de lo previsto en el artículo 133 de la Constitución
Política, se acogió el sistema de votación ordinaria como excepción prevista
por el legislador a la votación pública y nominal, según lo dispuesto en el
numeral 16 del artículo 1° de la Ley 1431 de 2011 (…), el cual señala
que: ‘Votación Ordinaria. Se utilizará para los casos señalados en este
artículo y se efectúa dando los Congresistas, con la mano, un golpe sobre el
pupitre. El Secretario informará sobre el resultado de la votación, y si no se
pidiere en el acto la verificación, se tendrá por exacto el informe. (…)
Teniendo en cuenta el principio de celeridad de los procedimientos, de que
trata el artículo 3o de este reglamento, se establecen las siguientes excepciones al
voto nominal y público de los congresistas, según facultad otorgada en el artículo 133 de la Constitución Política, tal como fue modificado por el
artículo 5o del Acto Legislativo 1 de 2009 y cuyas decisiones se podrán
adoptar por el modo de votación ordinaria antes descrito: (…) 16. Tampoco se
requerirá votación nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley
exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o
negar todo o parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de
votación sea solicitada por alguno de sus miembros. Si la unanimidad no abarca
la totalidad del articulado se someterán a votación nominal y pública las
diferentes proposiciones sobre los artículos respecto de los cuales existan
discrepancias’”.
[40] Previsto en el artículo 1° de la Ley 1431 de 2011 –especialmente
los numerales 16, 17 y 18–, que modificó el artículo 129 de la Ley 5ª de 1992,
que desarrolla el 133 de la Constitución.
[41] Por la cual se establecen las excepciones a que se refiere el
artículo 133 de la Constitución Política.
[42] Informe de Ponencia para primer debate del Proyecto de Acto
Legislativo 012 de 2008 Senado, 106 de 2008 Cámara, publicado en la Gaceta del
Congreso No. 828 de 21 de noviembre de 2008.
[43] Cfr. Sentencia C-1039 de 2004, M. P. Alvaro Tafur Galvis y C-551 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre
Lynett, entre otras.
[44] Cfr. C-332 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra
Porto y C-397 de 2012, M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[45] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[46] Auto 118 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[47] Antes de votarse la propuesta con la que finalizó el informe de
ponencia del proyecto de ley sub examine, se decidió la aprobación
de unos talleres para ahondar en el conocimiento del tratado. En esa
oportunidad la iniciativa recibió 8 votos por el NO y 2 por el SI, tal como
consta en la mencionada Gaceta del Congreso No. 455 de 2013.
[48] Auto 119 de 2007.
[49] Cfr.,
entre otras, las Sentencias C-644 de 2004, C-576 de 2006, C-864 de 2006 y
C-801 de 2009.
[50] Cfr. las sentencias C-473 de 2005, C-241 de 2006, C-322 de 2006 y
C-801 de 2009. También se puede consultar el Auto 311 de 2006.
[51] Cfr. las Sentencias C-780 de 2004, C-649 de 2006 y C-801 de 2009.
En el mismo sentido se puede consultar también el Auto 311 de 2006.
[52] Cfr. Auto 089 de 2005.
[53] Cfr. las Sentencias C-533 de 2004 y C-473 de 2005.
[54] Folio 97 a 98 del cuaderno 1.
[55] Folio 98 a 113 del cuaderno 1.
[56] Folio 57 del cuaderno 2.
[57] Folio 89 del cuaderno 1.
[58] C-309 de 2007, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[59] Cfr. Sentencia C-031 de 2009.
[60]Ver, por todas, la Sentencia C-750 de 2008.
[61] Cfr. Sentencia C-031 de 2009.
[62] Cfr. Sentencia C-446 de 2009.
[63] Sentencia C-941 de 2010.
[64] Sentencia C-608 de 2010.
[65] Sentencia C-446 de 2009.
[66] Sentencia C-750 de 2008.
[67] Sentencias C-031 de 2009. También pueden consultarse las
Sentencias C-379 de 1996, C-494 de 1998 y C-864 de 2006.
[71] Ibídem.
[72] Ibídem.
[73] Ibídem.
[74] Ibídem.
[78] Sentencia C-446 de 2009.
[79] Sentencia C-031 de 2009.
[85] Sentencia C-446 de 2009.
[86] Sentencia C-031 de 2009.
[87] Sentencia C-031 de 2009.
[88] Sentencia C-446 de 2009.
[94] Sentencia C-494 de 1998.
[95] Sentencia C-031 de 2009.
[96] Sentencia C-031 de 2009.
[100] Sentencia C-750 de 2008.
[101] Sentencia C-031 de 2009.
[102] Sentencia C-031 de 2009.
[103] Sentencia C-446 de 2009.
[104] Sentencia C-382 de 1996.
[105] Sentencia C-750 de 2008.
[106] Ibídem.
[107] Ibídem.
[108] Sentencia C-178 de 1995.
[109] Sentencia C-750 de 2008.
[110] Sentencia C-446 de 2009.
[111] Sentencia C-1147 de 2001.
[112] Sentencia C-941 de 2010.
[113] Ibídem.
[114] Sentencia C-031 de 2009.
[115] Sentencia C-519 de 1994.
[116] Sentencia C-941 de 2010.
[117] Sentencia C-750 de 2008.
[118] Sentencia C-941 de 2010.
[119] Sentencia C-941 de 2010.
[120] Sentencia C-750 de 2008.
[121] Sentencia C-815 de 2001.
[122] Sentencia C-616 de 2001.
[123] Sentencia C-126 de 1998.
[124] Sentencia C-058 de 1994.
[125] Sentencia T-251 de 1993.
[126] Ibídem
[127] Sentencia T-671 de 2001.
[128] Sentencia C-031 de 2009.
[129] Sentencia C-401 de 2005.
[130] Sentencia C-446 de 2009.
[131] Sentencia C-031 de 2009.
[132] Sentencia C-446 de 2009.
[133] Sentencia C-750 de 2008.
[134] Sentencia C-446 de 2009.
[135] Ibídem.
[136] Sentencia C-031 de 2009.
[137] Sentencia C-446 de 2009.