Nota de Relatoría: Esta sentencia fue corregida en su parte motiva
mediante Auto No. 247 de fecha 24 de octubre de 2012, específicamente, en el
párrafo octavo del numeral 4.2.2.
Sentencia C-317/12
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO
LEGISLATIVO-Alcance de la
competencia de la
Corte Constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO
LEGISLATIVO-Extensión del examen a los vicios de competencia/CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional
para examinar la sustitución de la Constitución
En la Sentencia
C-551 de 2003, la Corte Constitucional
explicó que su potestad constitucional de controlar los vicios de procedimiento
en la formación de una reforma constitucional, “no sólo le atribuye el
conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino que también le
confiere competencia para que examine si el constituyente derivado, al ejercer
el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”. Así pues, las
disposiciones del Título XIII de la Constitución permiten identificar una limitación
competencial del poder de modificación de la Carta y, de conformidad con esa limitación, so
pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede
sustituir la
Constitución; por lo tanto, como ese límite encuentra su
origen en las previsiones del Título XIII de la Carta, la Corte tiene competencia para
examinar si en ejercicio del poder de reforma se ha sustituido o no la Constitución.
CADUCIDAD DE LA ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Término
ACTO LEGISLATIVO
05 DE 2011-Sistema General de Regalías
GOBIERNO-Conformación/GOBIERNO-Representación
GOBIERNO-Presentación de proyecto de reforma constitucional a
través de ministros/MINISTRO-Presentación de proyectos de reforma
constitucional en representación del Gobierno/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO POR
MINISTRO-Presunción de presentación por el Gobierno
PRINCIPIO
DONDE LA LEY NO
DISTINGUE NO LE ES DADO AL INTERPRETE HACERLO-Principio general de
interpretación jurídica/PRINCIPIO DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO LE ES DADO AL INTERPRETE
HACERLO-Aplicación en representación gubernamental de iniciativa
constituyente en cabeza de Ministros
En el presente caso en que se
acusa el Acto Legislativo 05 de 2011, por el cual se constituye el Sistema
General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de
Regalías y Compensaciones, aduciéndose para el efecto la carencia de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros, basado en el hecho de que la Constitución
contiene una atribución expresa de representación gubernamental para la
iniciativa legislativa en cabeza de los Ministros, pero no de iniciativa
constituyente. Al respecto la
Corte considera que no le asiste razón al demandante pues si
bien la
Constitución contiene una atribución expresa de
representación gubernamental para la iniciativa legislativa en cabeza de los
Ministros, y no una atribución similar para la iniciativa constituyente,
resulta plenamente aplicable al tema, el principio general de interpretación
jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde
distinguir al intérprete, no resultando jurídicamente viable deducir, por esta
vía, reglas constitucionales implícitas que contrarían el texto mismo del
artículo 208 Superior, cuyo mandato general de vocería gubernamental no
establece tal diferenciación.
CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Obligación constitucional e internacional del
Estado colombiano en tanto medidas las afecte directamente/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta
al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarlos
directamente
La Corte Constitucional ha aceptado que los Actos Legislativos, en
tanto especie del género medidas legislativas, deben también ser objeto de
consulta previa cuandoquiera que entrañen una afectación directa de los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, “pues los principios
jurídicos provenientes tanto de la propia Constitución Política, como del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que soportan la mencionada
doctrina jurisprudencial relativa al deber de consulta a las comunidades
étnicas durante el trámite legislativo, resultan aplicables no sólo a las leyes
en sentido formal, sino a la adopción de cualquier norma jurídica con el mismo
alcance de afectar a tales comunidades”, siendo en consecuencia la afectación
directa generada a pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes el detonante
de la obligación constitucional e internacional de realizar la consulta previa.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Criterios
jurisprudenciales y metodología para determinar afectación directa por
medidas legislativas y obligatoriedad de la consulta previa
Existe
una línea jurisprudencial clara, sólida y consistente desarrollada por la Corte Constitucional
con respecto a qué constituye una afectación directa de los pueblos indígenas y
tribales en el caso de medidas legislativas, para efectos de determinar si es
obligatoria la consulta previa de dichas medidas. Esta línea jurisprudencial se
ha desarrollado pacíficamente en relación con leyes ordinarias, leyes
aprobatorias de tratados internacionales y actos legislativos, todas bajo el
género “medidas legislativas”, y su aplicación en casos concretos ha dado lugar
a distintos desenlaces; habiendo concluido la Corte que existe una afectación directa si se
adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre
los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos;
por ejemplo, en materia de educación. Habría igualmente una presunción de
afectación directa y profunda en todos asuntos relacionados con el territorio
ancestral, por el mandato expreso del art. 330 C.P.: si se trata de una
medida que toca con este tema la
Corte asume de por sí la afectación directa. En esta misma
medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la
materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio
169 de la OIT. Sin
embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí
misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso
el alcance y contenido específico de la medida como tal, para efectos de establecer
su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos,
relevante(s) en cada caso. De igual manera la jurisprudencia ha determinado la
necesidad de establecer, para determinar la magnitud del impacto, si cada
medida legislativa concreta es de aplicación directa, o si contiene un marco
normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos
jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de
proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales), que incide
sobre el remedio a aplicar en caso de que la Corte declare inexequible la norma por falta de
consulta previa.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Antecedentes de medidas legislativas en que se
analizó el grado de afectación de las comunidades y la obligatoriedad de la
consulta previa
ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011 QUE CONSTITUYE EL SISTEMA GENERAL DE
REGALIAS-Por su carácter
general y no contener medidas que afecten directa, específica y particularmente
a grupos étnicos no requería la consulta previa/LEY DE DESARROLLO DEL SISTEMA
GENERAL DE REGALIAS-Debe ser objeto de consulta previa de comunidades
indígenas y grupos étnicos
La Sala considera que el Acto Legislativo 05 de 2011“por el cual se constituye
el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de
regalías y compensaciones”, no es una medida legislativa que en sí misma
conlleve una afectación directa, específica y particular de los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a dos razones
fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se
consagran, el Acto Legislativo 05 de 2011, pese a su redacción en términos
generales, que no implican una regulación constitucional integral del sistema
de regalías, sino que únicamente sienta las bases constitucionales generales
del sistema, y remite a una ley de desarrollo en la cual se habrá de consagrar,
con todo su detalle, el régimen legal de las regalías en Colombia, siendo el
impacto que se puede derivar de este Acto Legislativo para los grupos étnicos
del país es el mismo que se experimenta por la generalidad de la población
colombiana; y –especialmente- (ii) la remisión a una ley de desarrollo que
habrá de precisar en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen
nacional de regalías, ley ésta de desarrollo que, en criterio de la Corte, necesaria y
obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa con la plenitud de
las garantías constitucionales e internacionales aplicables.
REGALIAS-Concepto/REGALIAS-Propiedad
estatal
REGIMEN
DE REGALIAS-Régimen jurídico
con enfoque diferencial étnico
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Exhorto al Congreso para la regulación del
proceso de consulta en los casos en que este derecho se haga exigible
Si bien actualmente
en Colombia no existe un marco legal integral que regule, en forma comprensiva
y consistente con el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, el
derecho de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes a la
consulta previa, libre e informada de las medidas, legislativas,
administrativas u otras, que les puedan afectar directamente, en esa medida la Corte exhorta al Congreso de
la República
a que, en cumplimiento de las funciones democráticas que le son propias, expida
una regulación específica e integral sobre el proceso de consulta previa en
Colombia, acorde con las pautas trazadas por la Constitución Política
y el Derecho internacional de los derechos humanos, y –por supuesto-
garantizando la participación activa de los grupos étnicos del país en su
definición.
AUDIENCIA PUBLICA DE PARTICIPACION CIUDADANA EN TRAMITE
DE ACTO LEGISLATIVO-Inclusión
de intervenciones en informe es potestativo del ponente y no tiene carácter
obligatorio
El actor afirma
que tanto en la primera como en la segunda vuelta, se llevaron a cabo
audiencias públicas, pero que en las respectivas ponencias, no se alude en
forma alguna a las intervenciones de la ciudadanía, desvirtuándose dicho
procedimiento”, por lo que considera que con ello se violó el artículo 232 de la Ley 5ª de 1992, que dispone a
propósito del contenido de la ponencia, que el ponente del proyecto respectivo
debe consignar la totalidad de las propuestas o modificaciones presentadas que
este estime importantes y las razones en que se fundamenta su aceptación o
rechazo, siempre que tales observaciones se hayan efectuado a más tardar tres
días antes de la presentación del informe de entrega personal de las
exposiciones; resultando claro para la
Corte que la incorporación de las propuestas u observaciones
ciudadanas dentro del informe de ponencia es una facultad potestativa del
respectivo ponente y no tiene el carácter obligatorio que el actor le quiere
atribuir.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA
CONSTITUCIONAL POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Actor debe sustentar plenamente en qué consiste la
sustitución de la
Constitución/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-No sustentación
del cargo de sustitución de la
Constitución
La posibilidad de controvertir un acto del Congreso de la República mediante el
cual se reforma la
Constitución Política, por el llamado vicio de competencia,
supone de parte del ciudadano que ejerce tal derecho político, asumir la carga
de construir un cargo adecuado y suficiente de constitucionalidad, que le permita
a la Corte
entrar a conocer el asunto. En el presente caso no es posible entrar a realizar
un pronunciamiento de fondo, pues la demanda no construye un cargo de
constitucionalidad que demuestre que el cambio del Acto legislativo acusado es
de tal magnitud que sustituye el orden constitucional vigente.
Referencia: expediente D-8636
y D-8637 (acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 05 de 2011, “por el cual se
constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361
de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre
el régimen de regalías y compensaciones”.
Actores: Rubén Darío Bravo
Rondón y José Manuel Abuchaibe Escolar.
Magistrada Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil doce (2012)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
los ciudadanos Rubén Darío Bravo Rondón y José Manuel Abuchaibe Escolar
presentaron por separado demandas de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 05 de 2011, “por el cual se
constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361
de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre
el Régimen de Regalías y Compensaciones”. La
Sala Plena de la Corte Constitucional
decidió acumular los expedientes de la referencia en sesión del 21 de julio de
2011.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional
procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
II. LA NORMA ACUSADA
A continuación se transcribe el texto de la
disposición demandada, conforme fue publicada en el Diario Oficial No. 48.134
del 18 de julio de 2011:
“ACTO LEGISLATIVO 05 DE 2011
(18 de julio de 2011)
Por el
cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos
360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre
el Régimen de Regalías y Compensaciones.
El Congreso de
Colombia
DECRETA:
Artículo 1º. El artículo 360 de la Constitución Política
quedará así:
Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del
Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de
cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las
condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.
Mediante otra ley, a
iniciativa del Gobierno, la ley determinará la distribución, objetivos, fines,
administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los
ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones constituye el
Sistema General de Regalías.
Artículo 2º. El artículo 361 de la Constitución Política
quedará así:
Artículo 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se destinarán al
financiamiento de proyectos para el desarrollo social, económico y ambiental de
las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo pensional; para
inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia, tecnología e
innovación; para la generación de ahorro público; para la fiscalización de la
exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general de la
economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.
Los departamentos,
municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos
naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos
marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos
derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y
compensaciones, así como a ejecutar directamente estos recursos.
Para efectos de cumplir con
los objetivos y fines del Sistema General de Regalías, créanse los Fondos de
Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional; de Compensación
Regional; y de Ahorro y Estabilización.
Los ingresos del Sistema
General de Regalías se distribuirán así: un porcentaje equivalente al 10% para
el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación; un 10% para ahorro pensional
territorial, y hasta un 30% para el Fondo de Ahorro y Estabilización. Los recursos
restantes se distribuirán en un porcentaje equivalente al 20% para las
asignaciones directas de que trata el inciso 2º del presente artículo, y un 80%
para los Fondos de Compensación Regional, y de Desarrollo Regional. Del total
de los recursos destinados a estos dos últimos Fondos, se destinará un
porcentaje equivalente al 60% para el Fondo de Compensación Regional y un 40%
para el Fondo de Desarrollo Regional.
De los ingresos del Sistema
General de Regalías, se destinará un porcentaje del 2% para fiscalización de la
exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía
geológica del subsuelo. Este porcentaje se descontará en forma proporcional del
total de los ingresos del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso
anterior. Las funciones aquí establecidas serán realizadas por el Ministerio de
Minas y Energía o por la entidad a quien este delegue.
La suma de los recursos
correspondientes a las asignaciones directas de que trata el inciso 2º del
presente artículo, y de los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del
Fondo de Compensación Regional, crecerán anualmente a una tasa equivalente a la
mitad de la tasa de crecimiento total de los ingresos del Sistema General de
Regalías. La ley que regulará el sistema definirá un mecanismo para mitigar la
disminución de los mencionados recursos, que se presente como consecuencia de
una reducción drástica en los ingresos del Sistema General de Regalías.
La diferencia entre el total
de los ingresos del Sistema General de Regalías y los recursos destinados al
ahorro pensional territorial, al Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, al
Fondo de Desarrollo Regional, al Fondo de Compensación Regional, así como a los
que se refiere el inciso 2º del presente artículo se destinará al Fondo de
Ahorro y Estabilización.
Los Fondos de Ciencia,
Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional tendrán como finalidad la
financiación de proyectos regionales acordados entre las entidades
territoriales y el Gobierno Nacional.
Los recursos del Fondo de
Compensación Regional se destinarán a la financiación de proyectos de impacto
regional o local de desarrollo en las entidades territoriales más pobres del
país, de acuerdo con criterios de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), población
y desempleo, y con prioridad en las zonas costeras, fronterizas y de periferia.
La duración del Fondo de Compensación Regional será de treinta (30) años,
contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que se refiere el
inciso 2º del artículo anterior. Transcurrido este período, estos recursos se
destinarán al Fondo de Desarrollo Regional.
Los recursos del Fondo de
Ahorro y Estabilización, así como sus rendimientos, serán administrados por el
Banco de la República
en los términos que establezca el Gobierno Nacional. En los períodos de
desahorro, la distribución de estos recursos entre los demás componentes del
Sistema se regirá por los criterios que defina la ley a la que se refiere el
inciso 2º del artículo anterior.
En caso de que los recursos
destinados anualmente al Fondo de Ahorro y Estabilización excedan del treinta
por ciento (30%) de los ingresos anuales del Sistema General de Regalías, tal
excedente se distribuirá entre los demás componentes del Sistema, conforme a
los términos y condiciones que defina la ley a la que se refiere el inciso 2º
del artículo anterior.
Parágrafo 1º. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán parte del
Presupuesto General de la Nación,
ni del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Regalías
tendrá su propio sistema presupuestal que se regirá por las normas contenidas
en la ley a que se refiere el inciso 2º del artículo anterior. En todo caso, el
Congreso de la República
expedirá bianualmente el presupuesto del Sistema General de Regalías.
Parágrafo 2º. La ejecución de los recursos correspondientes a las asignaciones directas
de que trata el inciso 2º del presente artículo, así como de los recursos de
los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación; de Desarrollo Regional, y de
Compensación Regional, se hará en concordancia con el Plan Nacional de
Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales.
Los proyectos prioritarios
que se financiarán con estos recursos, serán definidos por órganos colegiados
de administración y decisión, de conformidad con lo establecido en la ley que
regule el Sistema General de Regalías. Para el caso de los departamentos a los
que se refiere el inciso 2º del presente artículo, los órganos colegiados de
administración y decisión estarán integrados por dos (2) Ministros o sus
delegados, el gobernador respectivo o su delegado, y un número representativo
de alcaldes. La ley que regule el Sistema General de Regalías podrá crear
comités de carácter consultivo para los órganos colegiados de administración y
decisión, con participación de la sociedad civil. En cuanto a los municipios
y/o distritos a los que se refiere el inciso 2º del presente artículo, los
órganos colegiados de administración y decisión estarán conformados por un
delegado del Gobierno Nacional, el gobernador o su delegado y el alcalde.
Los programas y/o proyectos
en ciencia tecnología e innovación de los departamentos, municipios y distritos
que se financiarán con los recursos del Fondo de Ciencia, Tecnología e
Innovación, se definirán por un órgano colegiado de administración y decisión,
en el cual tendrán asiento el Gobierno Nacional, representado por tres (3)
Ministros o sus delegados, un (1) representante del Organismo nacional de
Planeación y un (1) representante del Organismo Nacional encargado del manejo
de la política pública de ciencia y tecnología e innovación, quien además
ejercerá la
Secretaría Técnica, un (1) Gobernador por cada una de las
instancias de planeación regional a que se refiere el inciso siguiente del
presente artículo; cuatro (4) representantes de las universidades públicas y
dos (2) representantes de universidades privadas. Así mismo, los recursos de
este Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, se distribuirán en la misma
proporción en que se distribuyan a los departamentos, los recursos de los
Fondos de compensación Regional y de Desarrollo Regional. En ningún caso los
recursos de este fondo podrán financiar gasto corriente.
Los proyectos de impacto
regional de los departamentos, municipios y distritos que se financiarán con
los recursos de los Fondos de Desarrollo y Compensación Regional se definirán a
través de ejercicios de planeación regional por órganos colegiados de
administración y decisión donde tengan asiento cuatro (4) Ministros o sus
delegados y un (1) representante del Organismo Nacional de Planeación, los
gobernadores respectivos o sus delegados y un número representativo de
alcaldes.
La ley que regule el Sistema
General de Regalías, podrá crear comités de carácter consultivo para los
órganos colegiados de administración y decisión con participación de la
sociedad civil.
En todo caso, la
representación de las entidades territoriales en los órganos colegiados será
mayoritaria, en relación con la del Gobierno Nacional.
Parágrafo 3º. Créase el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las
Regalías, cuyo objeto será velar por el uso eficiente y eficaz de los recursos
del Sistema General de Regalías, fortaleciendo la transparencia, la
participación ciudadana y el Buen Gobierno.
La ley a la que se refiere
el inciso 2º del artículo anterior, definirá su funcionamiento y el
procedimiento para la imposición de medidas preventivas, correctivas y
sancionatorias por el inadecuado uso de los recursos del Sistema General de
Regalías. Dentro de estas medidas podrán aplicarse a los Departamentos,
Municipios y/o Distritos y demás ejecutores la suspensión de giros, cancelación
de proyectos y/o el reintegro de recursos.
La ley a la que se refiere
el inciso 2º del artículo anterior definirá, igualmente, el porcentaje anual de
los recursos del Sistema General de Regalías destinado a su funcionamiento y al
del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías.
Este porcentaje se descontará en forma proporcional del total de los ingresos
del Sistema General de Regalías distribuidos en el inciso cuarto del presente
artículo.
Parágrafo 1º. Transitorio. Suprímase el Fondo Nacional de Regalías a
partir de la fecha que determine la ley a la que se refiere el inciso 2º del
artículo anterior. El Gobierno Nacional designará al liquidador y definirá el
procedimiento y el plazo para la liquidación. Los recursos no comprometidos que
posea el Fondo Nacional de Regalías a la entrada en vigencia del presente Acto
Legislativo, se destinarán prioritariamente a la reconstrucción de la
infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas
afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011.
Parágrafo 2º. Transitorio.
Respecto de los
recursos que se destinarán a las asignaciones directas de que trata el inciso
2º del presente artículo y a los Fondos de Compensación Regional, y de
Desarrollo Regional, su distribución durante los tres primeros años será así:
durante el primer año corresponderá a un porcentaje equivalente al 50% para las
asignaciones directas de que trata el inciso 2º del presente artículo y un 50%
para los fondos enunciados en este parágrafo; de la misma forma, durante el
segundo año se destinará un porcentaje equivalente al 35% y al 65%
respectivamente; y durante el tercer año se destinará un porcentaje equivalente
al 25% y el 75%, respectivamente.
En el evento en que durante
el período comprendido entre los años 2012 y 2014, las asignaciones directas de
que trata el inciso 2º del presente artículo, sean inferiores al 50% del
promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas
causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; y durante el
período comprendido entre los años 2015 y 2020, sean inferiores al 40% del
promedio anual, en pesos constantes de 2010, de las asignaciones directas
causadas menos descuentos de ley entre los años 2007 y 2010; el departamento,
municipio o distrito, podrá utilizar los recursos de la asignación del
departamento respectivo en el Fondo de Desarrollo Regional, hasta alcanzar
dicho porcentaje o hasta agotar los recursos del departamento en el mencionado
Fondo, lo que ocurra primero.
Parágrafo 3º. Transitorio. En el primer año de operación del Sistema
General de Regalías, se destinará un veinticinco por ciento (25%) de sus
recursos al Fondo de Ahorro y Estabilización.
Durante el período
2012-2014, una quinta parte de los recursos anuales del Fondo de Ahorro y
Estabilización se destinará a las asignaciones directas de que trata el inciso
2º del presente artículo.
Parágrafo 4º. Transitorio. El Gobierno Nacional contará con un término
de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promulgación del presente
acto legislativo, para radicar ante el Congreso de la República el proyecto de
ley a la que se refiere el inciso 2º del artículo anterior, que ajuste el
régimen de regalías al nuevo marco constitucional.
Una vez radicado el proyecto
de ley a que se refiere el inciso anterior, el Congreso de la República contará con un
término que no podrá exceder de nueve (9) meses para su aprobación. Si vencido
este término no se ha expedido la ley por parte del Congreso, se faculta por un
(1) mes al Presidente de la
República para expedir decretos con fuerza de ley para
regular la materia.
Parágrafo 5º. Transitorio.
El Sistema General de Regalías
regirá a partir del 1º de enero de 2012. Si para esta fecha no ha entrado en
vigencia la ley de que trata el inciso 2º del artículo anterior, el Gobierno
Nacional garantizará la operación del Sistema mediante decretos transitorios
con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 2011.
Parágrafo 6º. Transitorio. Para asegurar la ejecución de los recursos en
la vigencia 2012, el Gobierno Nacional expedirá el presupuesto del Sistema
General de Regalías para la citada vigencia fiscal, mediante un decreto con
fuerza de ley.
Artículo 3º. Vigencia
y derogatorias. El
presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.”
Expediente
D-8636 – Demanda presentada por el ciudadano Rubén Darío Bravo Rondón
El ciudadano Rubén Darío Bravo Rondón formula cargos
por vicios de procedimiento contra el Acto Legislativo 05 de 2011 así: (a) por
falta de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho que
presentaron el proyecto ante el Congreso, y (b) por violación de algunos
requisitos establecidos en la Ley
5ª de 1992.
a.
Cargo por falta de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.
El actor explica que “los Señores Ministros del
despacho tienen iniciativa legislativa a nombre del Gobierno, pero (…) los
Señores Ministros carecen por sí solos de la iniciativa constituyente, pues por
su naturaleza está restringida, por expreso mandato de la Constitución y la
ley, para el Gobierno”. Dado que el proyecto de Acto Legislativo fue presentado
por dos Ministros del Despacho, y no por el Gobierno, el demandante considera
que se incurrió en una violación del artículo 375 Superior.
En primer lugar el demandante explica cuál es el
referente constitucional de control en materia de la iniciativa constituyente
ante el Congreso de la
República. Cita la sentencia C-1200 de 2003, en la cual la Corte explicó que “el
parámetro normativo de referencia para enjuiciar la regularidad del
procedimiento de un acto legislativo reformatorio de la Constitución,
comprende no sólo las normas del Título XIII de la Carta, sino también las
disposiciones constitucionales que regulan el procedimiento legislativo y que
resulten aplicables, y las correspondientes del reglamento del Congreso, en
cuanto que allí se contengan requisitos de forma cuyo desconocimiento tenga
entidad suficiente como para constituir un ‘vicio de procedimiento de la
formación del acto reformatorio’ (…)”. Igualmente alude a la sentencia C-303 de
2010, en la que se expresó que “el poder de reforma de la Constitución está
sometido a límites, tanto de carácter procedimental, que refieren a las reglas
de deliberación democrática que anteceden a la reforma, como sustantivos,
dirigidos a evitar el exceso en el poder de reforma, de modo que el texto
resultante de la modificación no guarde entidad con el concepto de Constitución
que la antecedió”. Sobre esta base, el actor expresa que los vicios formales
que pueden afectar los actos legislativos “aluden a la violación de las normas
procedimentales que regulan la formación del acto legislativo, incluyéndose
allí los atinentes a la iniciativa, votaciones, quórum y demás etapas propias
de esta clase de trámites”.
Citando lo dispuesto en el artículo 379 Superior
–según el cual “Los actos legislativos (…) sólo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando violen los requisitos establecidos en este título”-,
el actor se refiere al artículo 375 de la Carta, según el cual “[p]odrán presentar
proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el
veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un
número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente”,
y explica que la expresión “Gobierno” debe ser interpretada en consonancia con
el artículo 115 Superior, según el cual “El Gobierno Nacional está formado por
el Presidente de la
República, los ministros del despacho y los directores de
departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de
Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el
Gobierno”. También cita en esta línea lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley 5ª de 1992: “Iniciativa
Constituyente. Pueden presentar proyectos de acto legislativo: 1. El Gobierno
Nacional. (…)”, expresión que también considera debe ser interpretada en
consonancia con el artículo 115 de la Constitución.
El actor también se refiere a los artículos 200-1 y 208 de la Constitución, y
concluye que “Constitución y ley son claras al diferenciar entre iniciativa
constituyente e iniciativa legislativa, reservando la primera únicamente al
Gobierno”. Continúa precisando que “de no ser así, perdería todo sentido la
distinción que realiza la normatividad sobre la materia, pues hubiese bastado
con instituir la iniciativa constitucional y la legislativa en un solo
artículo, como si de un mismo asunto se tratara”. Para sustentar la diferencia
existente entre la regulación constitucional del proceso legislativo y la del
proceso constituyente, cita la sentencia C-643 de 2000, en la cual la Corte explicó –con respecto
a la Ley 5ª de
1992- que “el legislador, en el proceso de adopción de un esquema legislativo
ordenado para la presentación de los distintos temas que tienen que ver con el
trámite legislativo, separó por materias las normas referidas al proceso
ordinario de las exclusivas del proceso constituyente primario”.
Aplicando la anterior postura al Acto Legislativo 05
de 2011, el demandante indica que éste no fue presentado por el Gobierno sino
por dos Ministros del Despacho que “como tales, carecían y carecen de la
iniciativa constituyente, toda vez que en virtud de lo previsto en el artículo
375 de la
Constitución Política, en concordancia con el 223 de la Ley 5 de 1992, tal potestad o
competencia está únicamente atribuida al Gobierno, definido conforme al
artículo 115 de la
Constitución Política. (…) conforme a la definición
establecida en el artículo 115 de la Constitución Política,
el Gobierno está constituido por el Presidente y el Ministro o Director de
Departamento correspondientes, en cada negocio particular, y no es suficiente
con la presencia o participación de uno solo de ellos para cumplir con este
precepto de la
Constitución Nacional. (…) En consecuencia no es el
Presidente de la República
por sí solo quien constituye el Gobierno para un negocio particular como es el
caso que nos ocupa, como tampoco un Ministro o Director de Departamento puede
abrogarse esa competencia de manera exclusiva, máxime cuando en el negocio
particular se excluye nada menos que al Presidente de la República quien es el
Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa. // Distinto es el caso de
la presentación de iniciativas legislativas, para las cuales tanto en la Constitución Política
como en la ley se les otorgan facultades específicas a los ministros y
directores de departamentos administrativos para presentar proyectos de ley en
representación del Gobierno”.
b.
Cargos por violación de
requisitos establecidos en la Ley
5ª de 1992.
El actor acusa al Acto Legislativo demandado de
desconocer la Ley
5ª de 1992 por dos “vicios de rango legal”: (i) “Indebido trámite de las
observaciones al proyecto de acto legislativo”, en contravención del artículo
232 de la Ley
5/92; y (ii) falta de presentación del informe al que alude el artículo 182 de la Ley 5/92.
(i) En cuanto al primer vicio, explica el actor que
“tanto en la primera como en a segunda vuelta, se llevaron a cabo audiencias
públicas, en las ciudades de Yopal y Valledupar, y en la Comisión Primera
de la Cámara
de Representantes el día 23 de mayo de 2011, pero en las respectivas ponencias,
no se alude en forma alguna a las intervenciones de la ciudadanía,
desvirtuándose dicho procedimiento”. Con ello se violó el artículo 232 de la Ley 5/92, que dispone:
“CONTENIDO
DE LA PONENCIA. El
ponente del respectivo proyecto deberá consignar la totalidad de las propuestas
o modificaciones planteadas que considere importantes y las razones para su
aceptación o rechazo, siempre que las observaciones se hayan efectuado a más
tardar tres (3) días antes de la presentación del informe con entrega personal
de las exposiciones”.
Específicamente señala que se incurrió en este vicio
en tres oportunidades:
- El 13 de septiembre de 2010 se celebró una audiencia
pública ante la
Comisión Primera del Senado de la República; sin embargo,
en la respectiva ponencia, publicada en la Gaceta No. 651 de 2010,
se consignó un contenido que no refiere lo ocurrido durante dicha Audiencia,
los argumentos ni las propuestas presentadas.
- El 28 de octubre de 2010 se realizó una audiencia
pública ante la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes en Yopal, y el 29 de
octubre de 2010 otra audiencia pública en Valledupar; sin embargo, los ponentes
en su respectivo informe, publicado en la Gaceta No. 879 de 2010, ni siquiera mencionaron
tales audiencias públicas.
- El 23 de mayo de 2011, durante la segunda vuelta, se
realizó una audiencia pública ante la Comisión Primera
de la Cámara
de Representantes; en el informe de ponencia correspondiente, publicado en la Gaceta No. 299 de 2011,
los ponentes refirieron lo siguiente:
“Finalmente,
el día 23 de mayo de 2011, se realizó una audiencia pública en la Comisión Primera
Constitucional de la Cámara
de Representantes, con el propósito de debatir la iniciativa y recoger las
principales observaciones sobre la misma”.
El demandante precisa las razones por las cuales
controvierte ante la Corte
el trámite del acto legislativo, en los términos siguientes:
“Entonces,
queda claro que la citada disposición fue vulnerada en tres (03) ocasiones. Y
es del caso llamar la atención de la Honorable Corte Constitucional, para que se
exhorte al Congreso Nacional a cumplir en debida y oportuna forma con los
requisitos establecidos en la Ley
5 de 1992, y que las audiencias públicas no se conviertan en un simple saludo a
la bandera, ni en una frustración para la ciudadanía, teniendo en cuenta que
las mismas, fuera de buscar la participación de ellas, busca en el fondo
enriquecer no sólo el debate, sino las diferentes iniciativas. Además, se viola
el principio de publicidad, toda vez que los demás integrantes de dichas
células congresionales no tienen la posibilidad de acceder a la información que
se plantea en las audiencias públicas, toda vez que los ponentes omiten darle
relevancia a las mismas. (…) en ningún momento los demás Congresistas tienen la
oportunidad de enterarse de las mismas, y ello, en parte conlleva a que no se
realicen los respectivos debates con suficiente información, toda vez que no se
conocen opiniones diferentes ni versiones distintas”.
El actor cita a este respecto un extracto de la
sentencia C-543 de 1998, en la cual la
Corte se pronunció sobre la publicación de las observaciones
ciudadanas a los proyectos de leyes y actos legislativos bajo la Ley 5 de 1992.
(ii) En cuanto al segundo vicio, el demandante explica
que tanto en la primera como en la segunda vuelta del proceso de formación del
Acto Legislativo bajo examen se desconoció lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 5ª de 1992, relativo al
informe final aprobada una enmienda, que establece:
“Finalizado
el debate sobre un proyecto de ley en el pleno de alguna de las Cámaras, el
ponente, a la vista del texto aprobado y de las enmiendas presentadas,
redactará un informe final en los cinco (5) días siguientes.
En
ese informe, que será remitido a la otra Cámara, presentará el ordenamiento de
las modificaciones, adiciones y supresiones, así como la elaboración del texto
definitivo con las explicaciones pertinentes.”
A este respecto, y en relación con la primera vuelta
del trámite del Acto Legislativo bajo examen, el actor indica que “el
Secretario General de la
Honorable Cámara de Representantes informa que en sesión
Plenaria de la
Honorable Cámara de Representantes del día 23 y 24 de
noviembre de 2010, fue aprobado en segundo debate el texto definitiva de la
iniciativa en examen, según consta en actas de sesión 33 y 34, de las
respectivas fechas, sin que los ponentes hayan rendido el informe de que trata
el artículo 182 ibídem. (…) en su lugar, el Secretario se limitó a informar de
dicha situación”.
En cuanto a la segunda vuelta, afirma que la situación
se repitió, “toda vez que como consta en la Gaceta del Congreso 424 de 2011, se realiza
conciliación de la iniciativa en comento, pero no aparece el informe de que
trata el plurimencionado artículo 182”.
Expediente
D-8637 – Demanda presentada por el ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar
El ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar demandó el
Acto Legislativo 05 de 2011 por considerar que se incurrió tanto en vicios de
procedimiento en su formación –v.g. la omisión de consulta previa con los
grupos étnicos del país-, como en una sustitución parcial de la Constitución Política
que excedió los límites de la competencia reformadora del Congreso de la República –por haber
alterado el esquema de autonomía territorial-.
a.
Cargo por omisión de consulta
previa con los grupos étnicos.
El actor afirma que la falta de consulta previa del
Acto Legislativo 05 de 2011 con los grupos étnicos del país afectados por su
contenido, en tanto vicio de trámite con repercusiones de índole sustantiva,
desconoció lo dispuesto en el Artículo 330 de la Constitución, y en el
artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, que forma parte del bloque de constitucionalidad –
violando por lo mismo también los artículos 93 y 7 de la Carta Política.
Para sustentar la afectación directa que este Acto
Legislativo generaría sobre los pueblos indígenas del país, el demandante
explica:
“En la Segunda vuelta el Senado
de la República
aprobó tanto en Comisión como en plenaria un texto que modificó el aprobado en
la primera vuelta, ya que le introdujeron los porcentajes de participación a
las entidades territoriales productoras y portuarias, lo que se habían
abstenido de hacer en el texto aprobado en primera vuelta que lo remitía al
desarrollo legal. Ahora, tal y como está el texto queda evidenciado el
detrimento que sufrirán las comunidades indígenas asentadas en el área de
influencia de la explotación minera, que tiene el derecho que se le introdujo
en la Ley 756 de
2002, como es el caso de los Wayúu en el Departamento de la Guajira.
Con
las asignaciones directas de regalías aprobadas en segunda vuelta, la Guajira, por ejemplo como
ente territorial afectado, tendría unos ingresos irrisorios para solucionar los
graves problemas que históricamente viene afrontando para poder desarrollarse.
Esos recursos provenientes de regalías y compensaciones son el soporte de importantes
inversiones para mitigar la pobreza con subsidios de salud, programas de
gratuidad, transporte y alimentación para escolares, aportes al pago de
maestros, electrificación, agua potable y saneamiento básico, entre muchos
otros.”
Adicionalmente el actor cita el artículo 11 de la Ley 756 de 2002, que dispone:
“Artículo
11. Cuando en un resguardo indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5)
kilómetros de la zona del resguardo indígena, se exploten recursos naturales no
renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes
al departamento por esa explotación, y el veinte por ciento (20%) de los
correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde
estén asentados las comunidades indígenas y se utilizarán en los términos
establecidos en el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994.
Parágrafo.
Cuando el resguardo indígena sea una entidad territorial, podrá recibir y
ejecutar los recursos directamente, en caso diferente, los recursos serán
recibidos y ejecutados por los municipios en concertación con las autoridades
indígenas por el respectivo municipio, atendiendo lo establecido en el presente
artículo”.
Por lo tanto, explica el demandante que “al afectarse
las regalías del Departamento de la
Guajira y de los municipios, las comunidades Wayúu se verían
afectadas directamente, según observamos en lo dispuesto en la Ley 756 de 2002, además, que
las inversiones del Departamento y de los municipios disminuirían
considerablemente, afectando igualmente a estas comunidades indígenas que hacen
parte de la población ubicada en el Departamento de la Guajira en un gran
porcentaje. Es elemental concluir que la afectación directa existe y es real.”
En tal medida, el actor subraya que el Estado
colombiano está bajo la obligación internacional y constitucional de
desarrollar procesos de consulta previa cuando se vayan a tomar medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar a las comunidades
indígenas o afrodescendientes del país, en virtud de lo dispuesto en el
Convenio 169 de la OIT;
y que tal obligación fue incumplida en el caso concreto del Acto Legislativo
que reformó el Sistema Nacional de Regalías. Señala que de conformidad con las
normas internacionales y constitucionales en mención, “para que se hubiese
cumplido con el requisito de la consulta habría sido necesario, poner en
conocimiento de las comunidades, por intermedio de instancias suficientemente
representativas, el Acto Legislativo; ilustrarlas sobre su alcance y sobre la
manera como podría afectarlas y darles oportunidades efectivas para que se
pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no se cumplió, razón por la cual se
concluye que, dado que el Acto Legislativo versa sobre una materia que se
relaciona profundamente con la cosmovisión de esas comunidades y su relación
con la tierra, y que, por acción o por omisión, es susceptible de afectarlas de
manera directa y específica, no hay alternativa distinta que acceder a la
tutela que estamos presentando.” De allí que en su criterio, “sin considerar si
las nuevas reglas afectan positiva o negativamente a dichas minorías, se
detecta que la norma superior aprobada sobre regalías sí afecta en forma
directa a las comunidades étnicas, por lo cual ha debido ser sometida a
consulta previa, en las condiciones explicadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional”.
También sostiene el ciudadano demandante que “al
estudiar los antecedentes de la adopción de la norma constitucional sub examine
y su proceso de discusión y aprobación en el Congreso de la República, se corrobora
que no se encuentra evidencia relativa a la realización de consulta alguna a
las comunidades étnicas concernidas. Ni en la exposición de motivos, ni en las
ponencias para ninguno de los ocho debates surtidos durante el trámite
parlamentario, se observan referencias a este asunto.”
Para sustentar adicionalmente su cargo de
inconstitucionalidad, el actor se refiere en detalle a lo decidido por la Corte Constitucional
en las sentencias C-030 de 2008 y C-702 de 2010, en las cuales se precisó el
contenido del derecho a la consulta previa bajo el orden constitucional
vigente. También realiza algunas consideraciones sobre la prevalencia en el
orden interno de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por Colombia, de conformidad con el artículo 93 Superior, y sobre los derechos
de los pueblos indígenas y tribales bajo el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
b.
Cargo por sustitución parcial
de la
Constitución Política al afectarse la autonomía de las
entidades territoriales.
El actor considera que al expedir el Acto Legislativo
que se revisa, el Congreso de la
República excedió su competencia de reforma de la Constitución, puesto
que incurrió en una sustitución parcial a la Carta Política por
haber desvirtuado los ejes constitucionales de la descentralización y la
autonomía territorial.
Como primera medida el actor cita la doctrina
constitucional sobre el juicio de sustitución de la Constitución, y
específicamente refiere a las sentencias C-141 de 2010, C-1040 de 2005, C-970
de 2004 y C-971 de 2004, aludiendo a distintas reglas jurisprudenciales allí
trazadas; y luego afirma en términos generales que “la reforma propuesta en la
distribución de las regalías implica un quebrantamiento de la Constitución y esa
rotura sustituye dos de los ejes definitorios de la Constitución de 1991
(descentralización y autonomía de las entidades territoriales) que tienen que
ver con la estructura institucional acogida por el Constituyente y con los
derechos, principios y valores que, según la concepción plasmada en la Carta, son el soporte de esa
estructura”.
El actor también alude a la metodología que la
jurisprudencia constitucional ha establecido para adelantar el juicio de sustitución
de la Constitución,
recordando que éste se compone de distintos pasos: el establecimiento de una
premisa mayor, una premisa menor, y una conclusión. En la demanda se intercalan
en distintos puntos de la argumentación los elementos constitutivos de cada uno
de estos pasos del juicio de sustitución constitucional.
Así, en cuanto a la premisa mayor del juicio de
sustitución, el actor explica que “el carácter fundante y omnipresente de la
democracia resulta reafirmado a su vez en el Título I de la Constitución, algunas
de cuyas disposiciones perfilan el modelo adoptado en el texto constitucional”;
y refiere a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Carta Política.
Específicamente cita el artículo 1º, según el cual “Colombia es un Estado
Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales”. Para el demandante, esta norma
consagra “el fundamento de las competencias que de manera expresa el
constituyente le otorgó a las entidades territoriales, reconociéndole, en
desarrollo del principio de la descentralización, la autonomía, esto es,
capacidad para decidir sobre sus propios y particulares asuntos, sin desconocer
con ello el carácter unitario de la República”. El actor afirma que este principio de
descentralización y autonomía territorial también se refleja en los artículos
209 y 287 Superiores, y argumenta:
“Interpretando
los textos constitucionales, se observa que la Constitución armoniza
el Estado unitario con la descentralización, la desconcentración y la
delegación. Lo anterior está indicando un centro de impulsión política y
gubernamental, lo cual se confirma en los artículos 115 y 189 de la Constitución, al
instituir al Presidente de la
República como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad
administrativa. // En el régimen constitucional colombiano se ha armonizado el
Estado unitario con la descentralización territorial. No hay incompatibilidad
en que el Presidente de la
República ostente la triple calidad de jefe de Estado, jefe
de gobierno y suprema autoridad administrativa, y que las entidades
territoriales ejerzan sus propias competencias conforme a la ley.
(…)
Así, se da cumplimiento a lo dispuesto sobre autonomía de las entidades
territoriales en la
Carta Política, la cual la atribuye reconociéndoles a éstas
diversos grados de libertad en la toma de decisiones sobre asuntos que
comprometen sus intereses propios, libertad que en todo caso, y mucho más
tratándose de protección del medio ambiente y explotación de recursos
naturales, bienes que hacen parte del patrimonio de la nación, está supeditada
al propósito de fortalecer y preservar los intereses y bienes de la República unitaria”.
Para sustentar su tesis sobre la compatibilización
entre la República
unitaria y la descentralización y autonomía territorial, el actor alude a las
sentencias C-534 de 1996, C-517 de 1992, C-497-A de 1994 y C-925/06.
En cuanto a la premisa menor del juicio de
sustitución, el actor explica que el Acto Legislativo revisado no contiene una
modificación integral de la
Constitución de 1991, sino una reforma específica de los
artículos 360 y 361, es decir, “se trataría, entonces, de una modificación
parcial de la
Constitución que, sin embargo, puede involucrar distintos
elementos esenciales de la Carta
de 1991”.
Y añade:
“Para
identificar cuáles de dichos elementos están en juego es preciso acudir al
tenor literal de la propuesta de reforma constitucional: Por el cual se
constituye el Sistema General de Regalías, es decir, se trata de la posibilidad
de establecer que el manejo de una parte importante de los recursos de regalías
estarán en manos del Gobierno Nacional, lo que va en contravía del espíritu
descentralizador y de la autonomía de las entidades territoriales que
caracterizó la
Constitución de 1991.
El
constituyente del 91 dotó entonces a las entidades territoriales de autonomía
en el marco de un país descentralizado en cuanto al ejercicio de las
competencias del Estado y la asignación y aplicación del gasto público y consciente
del desequilibrio fiscal vertical obligó a la Nación a ceder una porción de sus rentas – Arts.
356 y 357 de la C.P.
Las
medidas tomadas en la reforma constitucional sobre regalías son lesivas a los
principios constitucionales que moldean nuestra Constitución, en especial del
artículo primero de nuestra Carta Política.”
También señala el demandante que el Acto Legislativo
demandado está instaurando un sistema centralista en el régimen de regalías:
“Es
centralista el nuevo esquema del Acto Legislativo 05 de 2011, por dos razones.
Primero porque, la reforma prevé que en adelante se necesitará el deseo del
Ejecutivo para modificar el Sistema de Regalías. Segundo, porque no es claro que
el Fondo de Ahorro y Estabilización tenga como titular de su patrimonio a las
regiones, así se diga que el ahorro se genera en épocas de bonanza para
gastarlos en las propias regiones cuando disminuyan los recursos.
El
Acto Legislativo 05 de 2011, de reforma a las regalías, es para enderezar el
hueco fiscal del Gobierno Central.
De
allí que para el Gobierno Central es indispensable el ordenamiento de los
recursos que dejen la explotación de hidrocarburos y minas, sobre todo porque
con ello se implementaría la
Regla Fiscal, y que le permitiría al país corregir el alto
déficit de recursos.
Esta
situación forma parte de los grandes retos que tiene el Gobierno en materia
macroeconómica, sobre todo ahora que el país vive un período prolongado de
revaluación.
(…)
Como es de esperarse, las regiones productoras y portuarias van a sufrir
pérdida en términos de recursos para atender el cubrimiento de necesidades
básicas de su región con la señalada modificación de las regalías.
El
Acto Legislativo propuesto y promulgado este 18 de julio de 2011 por el
Gobierno, busca ampliar el número de beneficiarios a todas las regiones del
país y cambiar los principios y lineamientos del sistema.
Los
detalles de la nueva distribución serán definidos posteriormente mediante ley.
Con
la enmienda constitucional propuesta se crean varios fondos que se nutren de
los recursos de las regalías.”
En criterio del actor, el artículo 1º de la Constitución concilia
el Estado unitario con la autonomía, pero ello quedaría en letra muerta de ser
aprobado el Acto Legislativo sobre el sistema de regalías, “por cuanto todos
los actos administrativos encontrarán la limitante en las diversas leyes que
determinen la suprema orientación y control de los entes centrales”. Por las
anteriores razones, el actor afirma que “no es posible armonizar la reforma
constitucional con el resto de normas constitucionales que no fueron
modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo insustituible”.
En el mismo sentido, el demandante precisa que el Acto
Legislativo demandado “además de ser una situación por completo novedosa,
plantea serios interrogantes acerca de si se mantienen o se sustituyen por
otros opuestos, elementos basilares de la Carta vigente, en cuanto constitutivos de su
identidad. El gobierno en el fondo quiere tomar los recursos de los
departamentos y municipios productores para otros fines económicos nacionales;
es decir, quiere centralizar las regalías y esa visión de Estado desdibuja la Constitución del 91 y
de seguro no la comparte el ciudadano que habita los municipios y departamentos
en donde se explotan estos recursos naturales. // No queda duda para quien analiza
el Acto Legislativo en cuestión, que el Gobierno busca principalmente acabar
con la distribución del esquema actual, que establece una relación directamente
proporcional entre la cantidad de recursos explotados y el volumen de las
regalías, lo que viene permitiendo que las entidades territoriales con mayores
recursos explotados reciben mayor volumen de regalías, considerando el
Gobierno, como fundamento principal de su proyecto, que el 80% de estos
recursos se concentran en el 17% de la población colombiana, por lo que
pretende redistribuir en toda la población, estos recursos.”
De manera marginal, el actor afirma que “existen
inquietudes y preguntas sobre el grado de coordinación entre este proyecto de
Acto Legislativo y el de la ley de ordenamiento territorial”, específicamente
en cuanto al uso de la figura de las regiones en ambos cuerpos normativos.
Adicionalmente, y en relación tanto con el cargo por
sustitución de la
Constitución como con el cargo por omisión del requisito de
consulta previa, el actor inserta las siguientes consideraciones sobre lo que
prevé será el impacto institucional del Acto Legislativo demandado:
“Es
claro que cualquier alteración constitucional que ocurra en el sistema de
distribución de regalías, se afectarán los recursos que por regalías reciben el
Departamento de la Guajira
y los municipios productores, lo que incidirá en últimas en los resguardos
indígenas ubicados en esas entidades territoriales, lo que tiene notables
repercusiones en toda la estructura estatal y en el conjunto de valores y
principios que la sustentan. La reforma constitucional promulgada en regalías
tiene hondas repercusiones en el diseño institucional adoptado por el
Constituyente y en derechos, valores y principios constitucionales (…).
La
reforma propuesta y promulgada en la distribución de las regalías se
desconocería la descentralización y autonomía de las entidades territoriales y,
preservaría por un lapso prolongado las tendencias centralizadora del actual
Gobierno (sic), así como los equipos encargados de desarrollar esas políticas y
propiciaría la continuidad de la mayoría dominante en el centro del país, con
notable retraso de la descentralización y autonomía de los entes territoriales
propugnada por el constituyente del 91.
(…)
El desequilibrio y concentración de poderes en el centro, son elementos
totalmente opuestos o contrarios a los originalmente plasmados en la Constitución. Ello
quiere decir que la
Constitución de 1991 no sería reconocible en la que llegara a
surgir la reforma propuesta en la distribución de las regalías, ya que se están
reemplazando la forma política plasmada en la Carta actual, pues, según fue analizado, de esa
forma política hacen parte el sistema de gobierno, el régimen político, la
forma de gobierno y también la forma de Estado. (sic)”
Por último, inserta un segmento en su demanda sobre la
forma como el Acto Legislativo demandado haría fiscalmente inviable al
Departamento de la Guajira,
por disminuir los montos de recursos por regalías que actualmente recibe:
“El
Acto Legislativo 05 de 2011, según deducen los guajiros, significa la reducción
sustancial de dineros suficientes para atacar los más importantes problemas
sociales que en la actualidad están centrados en la dotación de agua potable y
saneamiento básico, garantizar los derechos a la salud, educación, atacar el
hambre, el desempleo, el analfabetismo y sobre todo, garantizarle la vida a los
niños menores de un año.
La
capacidad fiscal de nuestros municipios y del Departamento de La Guajira, en cuanto tiene
que ver con la presencia del Cerrejón, debe analizarse con mucho cuidado,
entendida esta como la posibilidad que tienen nuestros entes territoriales de
recabar rentas del sector privado, y trasladarlas al sector público.
Existe
una inseguridad, para no llamarlo evasión, del Cerrejón en el pago de los
impuestos territoriales, recursos que deberían ser de la magnitud o superior a
los recibidos por Regalías, situación que conducen a una desigual capacidad
fiscal de nuestros entes territoriales y a la imposibilidad de no asignación
del gasto público necesario para satisfacer necesidades básicas y a la casi
imposibilidad en ciertas situaciones de lograr un nivel básico de servicios
necesarios, lo que sólo puede ser conjurado a través de un sistema de control
estatal que consulte criterios de equidad.
El
contrato del Cerrejón contempla un pago de regalías del 15% y unos términos
respecto a la liquidación de las mismas, las deducciones por el valor del
transporte al puerto, el manejo ambiental y las ratas de extracción, lleno de
gabelas. Esto dio origen a numerosas denuncias y pedidos por revisión de
organismos de control, parlamentarios, autoridades locales, columnistas y la
población organizada.
En
la concesión tampoco se contempla un mecanismo efectivo de cuantificación del
volumen extraído y en consecuencia las regalías se pagan sobre los reportes de
producción que hace la multinacional, pues el Estado no hace ninguna
fiscalización.
Sobre
la existencia de corrupción, uno de los argumentos fuertes del centralismo,
creemos que la corrupción no es un problema exclusivo de las regiones y que de
hecho es un fenómeno que se presenta también en el nivel central y posiblemente
en la explotación del Carbón, en donde podemos encontrar mucho sobre
corrupción, para sorpresa de todos. En este sentido, lo que debe hacerse es
establecer estrategias eficaces contra la corrupción, como por ejemplo,
fortalecer el control institucional.
Al
igual, debe existir una estrategia que defienda a los entes territoriales en el
cobro de sus impuestos ante una Multinacional, que sin lugar a dudas utiliza
todo su poder económico para acomodar estos pagos, lo que vendría a ser parte
de la gran frustración que invade a nuestra región, que no recibe lo suficiente
para lograr salir de la pobreza en que se debate.”
IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto del 5 de
agosto de 2011, la
Magistrada ponente ofició a los Secretarios de las cámaras
legislativas para que remitieran distintos documentos atinentes al proceso de
formación del Acto Legislativo 05 de 2011. Posteriormente, mediante auto del 16
de septiembre de 2011, requirió el envío de algunos documentos adicionales. Los
documentos y constancias solicitados fueron remitidos por los referidos
funcionarios, y forman parte del expediente que soporta el presente proceso de
constitucionalidad. Recibidos los anteriores documentos, mediante auto del 7 de
octubre de 2011 se dispuso continuar con el trámite normal del proceso.
V. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES
1. Intervención de la Secretaria Jurídica
de la Presidencia
de la República
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, Cristina
Pardo Schlesinger, intervino oportunamente en el curso del presente proceso para
solicitar que la Corte
declare exequible el acto legislativo bajo revisión.
1.1. En relación con el
cargo relativo a la falta de consulta previa del Acto Legislativo, la
interviniente recapitula la jurisprudencia constitucional sobre la materia,
enfatizando que la obligación de adelantar consulta previa de medidas
legislativas tales como la que se demanda se activa “en todos aquellos casos en
que el acto afecte ‘directamente’ los intereses de la comunidad indígena”, por
lo cual “la necesidad de determinar cuándo una decisión específica afecta de
manera directa los intereses de la comunidad se convierte en el tema decisivo:
no basta con afirmar que un asunto concreto afecta directamente los intereses
de la comunidad si previamente no se ha definido lo que se entiende por
‘afectación directa’”. Además, explica que una interpretación expansiva de la
obligatoriedad del requisito de consulta previa sería inconstitucional:
“este análisis resulta indispensable porque, por
gracia de una interpretación extensiva del término, cualquier decisión de orden
nacional, aplicable a todos los colombianos, sin distinción de su condición
racial, pero que afectara directamente a las comunidades indígenas, tendría que
ser incluida en el grupo de las que deben ser objeto de consulta, circunstancia
que desvirtuaría la especificidad misma del procedimiento y establecería una
instancia superior pre legislativa, permanente y general, de alcance no
regulado en la Carta
Política”.
Por lo anterior, recuerda
que la jurisprudencia constitucional “ha precisado que el término ‘directo’,
utilizado en el marco de la consulta previa, debe entenderse referido a
aquellas decisiones legislativas o administrativas que afectan directa y
específicamente los intereses de las comunidades indígenas o tribales, no de
aquellas medidas generales y abstractas destinadas a regular el alcance de los
derechos de los habitantes del territorio nacional”; y cita a este respecto
distintos apartes de las sentencias C-030/08, C-915/10 y C-175/09, para
concluir:
“Lo que se deduce de la jurisprudencia
constitucional es, entonces, que a pesar de que ciertas medidas generales
afecten directamente los intereses de las comunidades indígenas, sólo deben
consultarse previamente aquellas que lo hagan en virtud de su condición étnica
o territorial específica, y no en cuanto hagan parte del conglomerado
colombiano. Y se considera que existe una afectación directa, para efectos de
la consulta, ‘cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad,
bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le
confiere beneficios’.
De la jurisprudencia pertinente se tiene también que
la consulta previa es un privilegio que emerge de la condición étnica cuando la
misma es relevante para establecer distancia de la condición uniforme de los
habitantes del territorio nacional, privilegio que desaparece, sin embargo,
cuando la condición étnica no es distintiva ni relevante respecto de la
afectación de ciertos intereses por parte de medidas estatales específicas.
De allí que cuando la medida legislativa afecte a
los grupos étnicos en condiciones de uniformidad con el resto de habitantes del
territorio nacional, éstos deban acudir a los canales de participación que el
sistema legal ofrece en similares condiciones de uniformidad.”
En aplicación de las
anteriores pautas, la interviniente considera que el Acto Legislativo 05 de 2011
no debía ser materia de consulta previa por no implicar una afectación directa
de los grupos étnicos del país; sustenta su postura así:
“En efecto, el Acto Legislativo 05 de 2010 (sic) regula el manejo y distribución de las
regalías que se obtienen por explotación de los recursos naturales, sistema que
concierne a todos los habitantes del país en condiciones uniformes. La
distribución y manejo de las regalías prevista por el Acto Legislativo está
pensada para favorecer los intereses de los colombianos sin distingo racial o
énfasis territorial y afecta los intereses de todas las entidades territoriales
por igual.
Así las cosas, pese a que la norma puede haber
modificado ciertas reglas de distribución de las regalías, dicha modificación
no tiene la virtud de afectar a las comunidades indígenas en cuanto tales o en
función de la ocupación de territorios específicos. Prueba de ello es que los
efectos de la reforma constitucional se aplicarán por igual a comunidades
indígenas en cuyos territorios se exploten recursos naturales que a aquellas
asentadas en territorios en que no se da ninguna explotación.
La alteración del sistema derogado produce efectos
en todos los niveles de la estratificación territorial, circunstancia que
indica que las consecuencias jurídicas del Acto Legislativo son análogas para
toda la población y en todo el territorio nacional.
En tanto que los efectos de la medida no son
específicos, exclusivos ni excluyentes, las comunidades indígenas no estaban en
posición de exigir la garantía de la consulta previa a que hace referencia el
artículo 330 constitucional.
Y aún si se admitiera que los efectos de la reforma
constitucional son directos respecto de las comunidades indígenas, habría que
reconocer inmediatamente que también lo son para el resto de los colombianos,
pues la cobertura de la reforma constitucional es general y uniforme.
Lo anterior, además, porque, como lo indica el
artículo 332, en concordancia con el 360, los recursos del subsuelo, cuya
explotación genera un derecho a regalía, son de propiedad del Estado, el cual
podrá repartirlos entre las entidades territoriales. El hecho de que la
propiedad de los recursos sea del Estado y que, en virtud del artículo 360, las
entidades territoriales tengan sólo un derecho de participación, implica que la
potestad de incidencia de las comunidades indígenas sobre la destinación de las
regalías no sea distinta que la de las demás entidades territoriales, y que no
esté investida de privilegio alguno por encima de éstas o que no se ejerza en
condiciones diferentes a las demás.”
1.2. En relación con el
cargo por sustitución de la
Constitución, afirma en primer lugar que, teniendo en cuenta
la carga argumentativa especial que deben cumplir quienes demanden un Acto
Legislativo por este concepto, la
Corte debe inhibirse por ineptitud sustantiva de la demanda:
“En el caso de la demanda de la referencia, hay que
reconocer que el actor se esfuerza en demostrar que el régimen de
descentralización administrativa y autonomía territorial ha sido sustituido por
otro, en virtud de la modificación del régimen de regalías, pero también hay
que admitir que dicha argumentación es insuficiente y poco convincente. // La
argumentación es insuficiente porque no logra demostrar que bajo la nueva
metodología de reparto de recursos provenientes de las regalías, las entidades
descentralizadas han perdido la capacidad de administrar sus propios recursos,
o que la Nación
ha asumido competencias jurídicas que limitan la capacidad de autogestión de
las entidades descentralizadas territorialmente. La demanda afirma, como bien
puede reconocerse, que el cambio del régimen jurídico es importante y realmente
afecta los intereses fiscales de las entidades territoriales, pero de allí no
se sigue que el régimen constitucional haya sufrido un impacto regulativo que
lo haga irreconocible al reflejo de lo que existía antes de la reforma. No es
posible afirmar que con la transformación del régimen de regalías el sistema de
descentralización perdió su fisonomía o que las entidades territoriales hayan
dejado de ser autónomas en el manejo de sus recursos. Los cargos son
insuficientes porque no es posible establecer una conexión lógica necesaria
entre la reducción de recursos y la sustitución del sistema de descentralización
administrativa en el país.
Las razones presentadas por el demandante resultan,
además, abstractas y poco concisas, lo que debilita el grado de concreción del
cargo de inconstitucionalidad. (…) y ello, entre otras cosas, porque el
argumento de la demanda yerra radicalmente al asignar a las regalías la
condición de ser recursos propios de las entidades territoriales. El artículo
360 de la Constitución
sostiene que las entidades territoriales tienen derecho a participar en la
distribución de las regalías, pero reconociendo siempre la titularidad de las
mismas por parte del Estado. En estas condiciones, un argumento que se
fundamente en un supuesto derecho de propiedad de las regalías por parte de las
entidades territoriales constituye una premisa falsa sobre la que es imposible
edificar un razonamiento convincente en materia de sustitución de la Constitución”.
Sin perjuicio de lo
anterior, la interviniente afirma que en criterio de la Secretaría Jurídica
de la Presidencia,
el Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene ninguna disposición que conlleve una
sustitución de la
Constitución Política de 1991. A la luz de la
definición jurisprudencial de la noción de sustitución de la Carta, y teniendo en cuenta
la metodología fijada por la Corte
para efectuar el juicio de sustitución, argumenta:
“De acuerdo con esta metodología, y para contestar
el cargo de la demanda, habría que empezar por reconocer que, en principio, la
descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales
son elementos definitorios de la forma de Estado en Colombia. De hecho, así
está consignado en el artículo 1º de la Carta Política,
norma que puede reconocerse como contentiva de principios estructurales de la Constitución.
No obstante, la demanda de esta referencia se dirige
a cuestionar la constitucionalidad de una norma que modifica el sistema de
reparto de las regalías. En este sentido, al referirse al modelo
descentralizado con autonomía de las entidades territoriales, es indispensable
vincular dicha estructura con el régimen constitucional de regalías, pues el
alcance de dicho régimen determina el alcance de la descentralización
administrativa y la autonomía territorial en esta materia específica.
En consecuencia, además de admitir que el Estado
colombiano está organizado como república unitaria con descentralización
administrativa y autonomía de sus entidades territoriales, y que por virtud de
dicha autonomía éstas pueden administrar libremente sus recursos propios,
también debe aceptarse que, en materia de recursos naturales, el titular del
derecho de propiedad es el Estado (art. 332 C.P.), al tiempo que las entidades
territoriales tienen un derecho de participación en los réditos de su
explotación. Así lo determinan el artículo 360 de la Carta cuando asegura que los
municipios y departamentos tendrán ‘derecho a participar en las regalías y
compensaciones’ producto de la explotación de los citados recursos.
De acuerdo con lo dicho, dado que las entidades
territoriales tienen un derecho de participación, pero no son titulares de los
recursos naturales objeto de explotación, el régimen de descentralización y
autonomía territorial en lo que concierne a las regalías no se ve afectado por
la forma en que se distribuye la participación en las mismas. En otros
términos, antes de que se entreguen a las entidades territoriales, a título de
participación, los recursos provenientes de las regalías no son de propiedad de
las entidades territoriales, lo que significa que, respecto de ellos, dichas
entidades no ejercen la plenitud de las prerrogativas que les confiere su
condición de entidades autónomas.
Lo anterior quiere decir que la modificación de la
forma en que las entidades territoriales acceden a la participación de las
regalías no afecta la estructura descentralizada y de autonomía territorial del
Estado colombiano. Se trata de la modificación de un sistema de reparto que por
disposición de la propia Constitución está sujeto a la libre configuración del
legislador, sobre la base de que los recursos son de la Nación, pero se reparten en
la forma indicada entre las entidades territoriales.
Dicho de otro modo, la norma que regula el método de
participación de las entidades territoriales en la asignación de las regalías
no modifica el régimen de autonomía territorial porque los recursos
provenientes de las regalías no son recursos propios hasta que no han sido
objeto de reparto.”
2. Intervención
del Departamento Nacional de Planeación
Obrando por intermedio de apoderado especial, el
Departamento Nacional de Planeación intervino en el curso del presente proceso
para defender la constitucionalidad del Acto Legislativo 05 de 2011.
2.1. Frente al cargo por omisión de la consulta previa
del Acto Legislativo, luego de efectuar un recuento de las distintas garantías
constitucionales que amparan a los pueblos indígenas, afirma que “sólo es
obligatorio el procedimiento de la Consulta Previa, cuando se trata de normas
legales o administrativas que afecten de manera directa a las referidas
comunidades”; cita a este respecto la sentencia C-702 de 2010, en la que se reiteró
esta regla en relación con un Acto Legislativo.
El interviniente explica que el proyecto inicial de
Acto Legislativo sobre el sistema de regalías que presentó el Gobierno Nacional
ante el Congreso de la
República no impactaba directamente a los grupos étnicos del
país, sino por igual a todos los colombianos, ya que no se referían en forma
directa a las comunidades o los resguardos indígenas.
También precisa que “el propio demandante acepta que
solo hasta el año 2002 y mediante la ley 756 se establece en su artículo 11, un
derecho de los resguardos indígenas, ubicados a no más de cinco (5) kilómetros,
(sic) a percibir el cinco por ciento (5%) de las regalías directas
correspondientes a un departamento o el veinte por ciento (20%) de las regalías
directas correspondientes a un municipio para inversión en las zonas donde
estén asentadas esas comunidades indígenas, ordenando además, que esas regalías
deben ser utilizadas en la forma que establezca el artículo 15 de la ley 141 de
1994”.
En criterio del interviniente, “para nadie sería discutible que los señalados
mandatos legales, debieron haber sido consultados en su oportunidad, puesto que
afectaban de manera directa a una minoría étnica”; pero no obstante, “de lo
anterior, no puede concluirse como se pretende en la demanda acumulada, que el
proyecto de acto legislativo ha debido ser consultado”.
Asímismo, indica que el proyecto de acto legislativo
remitía a una ley de desarrollo “para hacer vinculantes sus mandatos, de tal
manera y medida, que sin ésta, el Acto Legislativo carece de efectividad”. En
tal sentido, el interviniente afirma:
“la
obligación de la consulta previa debe predicarse de la ley que desarrolle la
reforma constitucional, mas no del proyecto de Acto Legislativo. Y en efecto
así sucedió, el Gobierno inició los trámites de consulta previa del proyecto de
ley que regula el Sistema General de Regalías a las Comunidades indígenas, a
las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y a la
población Rroom o gitana, procesos que culminaron con las correspondientes
firmas de las actas de protocolización el pasado viernes 14 de octubre, razón
por la cual, ese mismo día, el proyecto de ley fue presentado a la
consideración del Congreso de la
República dentro del término de tres meses previsto en el
parágrafo 4 transitorio del artículo 2 del Acto Legislativo No. 5 de 2011.
Desafortunadamente las comunidades indígenas no aceptaron ser consultadas razón
por la cual no firmaron ningún acta en este sentido”.
A continuación el interviniente sostiene que tampoco
era obligatorio adelantar consulta previa durante la fase siguiente a la de
presentación del proyecto de Acto Legislativo por el Gobierno, es decir, en
relación con las distintas modificaciones introducidas por las cámaras
legislativas a la propuesta gubernamental inicial. Precisa que en su criterio,
la obligación de consulta previa de medidas legislativas únicamente es
predicable del proyecto inicial, y no del texto que vaya siendo discutido y
modificado, ni del resultado final del proceso.
2.2. En cuanto al cargo por presunta sustitución de la Constitución, el
interviniente también afirma que no asiste razón al demandante y solicita que
el Acto Legislativo sea declarado exequible por este concepto. Luego de hacer
un recuento de la jurisprudencia constitucional sobre el juicio de sustitución,
el interviniente alega que la reorganización del sistema de regalías establecida
en el Acto Legislativo 05 de 2011 no está alterando los ejes constitucionales
de la descentralización o la autonomía territorial:
“La
reforma adecúa los recursos a las necesidades y, desde esta perspectiva está
dentro de los parámetros admisibles de autonomía territorial y de
descentralización que son los principios que el Constituyente de 1991 consideró
de importancia. La redistribución que se establece, respecto de los que no
recibían recursos, está destinada a fortalecerlos desde una nueva perspectiva,
como es el desarrollo y la compensación regional.
Es
de indicar que esa clase de reorganizaciones son producto del régimen unitario
y que las regalías como ha dicho la Corte Constitucional
no son de propiedad de las entidades territoriales. Desde esta perspectiva, mal
puede sustituirse una Constitución cuando el órgano de control de la misma ha
puntualizado sus alcances y el carácter de estos recursos. Obviamente, en estos
casos debe utilizarse un ejemplo límite que permita entender el criterio de la Corte. Este no sería
otro que regresar a la
Constitución de 1886, sin sus reformas, en donde los actos de
la entidad territorial se supeditaban al nivel central, podían ser revocados,
no se elegían los funcionarios territoriales y, por ende, no gozaban de
competencias autónomas.
Una
redistribución de las regalías como ésta, como lo fue la del Sistema General de
Participaciones –SGP, no significan esa clase de cambios pues mantienen la
esencia de la descentralización expresada en el artículo 286, competencias
propias, recursos propios y funciones.”
Indica que las normas del Acto Legislativo 05 de 2011
“se limitan a reformar parcialmente algunos artículos de la Constitución Política,
que en ningún caso, ni se ha pretendido, ni mucho menos logrado, sustituir
mandatos sustanciales de la misma”. Luego de describir las disposiciones de
este Acto Legislativo que aluden a las entidades territoriales, afirma, en
relación con el principio de autonomía territorial: “¿Cómo puede afirmarse que
las normas anteriormente comentadas, pertenecientes al Acto Legislativo No. 5
de 2011, sustituyen el principio de autonomía territorial cuando, según lo
acabamos de ver, ellas mismas ordenan la primacía de las autoridades regionales
(departamentales y municipales) versus las autoridades nacionales (Gobierno
Nacional) en los órganos encargados por el propio mandato constitucional de
aprobar y decidir cada uno de los proyectos de inversión que van a ser
financiados con recursos del Sistema General de Regalías?”.
En la misma línea, aludiendo al principio
constitucional de descentralización, el interviniente precisa que éste “impide
cualquier intento de centralización para el manejo de los intereses
territoriales”, y argumenta que el Acto Legislativo no lo desconoce puesto que
no está atribuyendo potestades decisorias en materia de regalías a las
autoridades nacionales.
3. Intervención
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público intervino,
por intermedio de apoderado, en el curso del presente proceso para solicitar a la Corte que declare exequible
el Acto Legislativo 05 de 2011.
3.1. En relación con el cargo por falta de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros, el interviniente presenta tres
argumentos alternativos a la
Corte: (a) no se violó la Constitución porque
los Ministros son voceros del Gobierno ante el Congreso; (b) se debe dar
aplicación al principio de instrumentalidad de las formas; y (c) se trataría en
cualquier caso de un vicio saneable.
(a) En cuanto a la falta de violación de la Constitución por
existir una facultad de representación del Gobierno en cabeza de los Ministros
del Despacho, explica:
“Si
bien la Constitución
determina que el Presidente y el Ministro o Director de Departamento
correspondientes, en cada negocio particular constituyen el Gobierno, también
expresa que cuando los Ministros actúan en relación con el Congreso, se
entiende que son voceros del Gobierno Nacional.
La
competencia que conforme a la
Constitución y a la ley tienen los Ministros del Despacho no
se limita a la tarea de presentar físicamente los proyectos o hacer la
radicación personal de los mismos, requisito que no es exigible conforme al
ordenamiento, sino a la capacidad jurídica de presentarlos en representación
del Gobierno.
Al
tener capacidad jurídica de representación ante el Congreso, pueden presentar
proyectos de ley y de acto legislativo.”
En relación con la iniciativa legislativa, el
interviniente señala que ésta es del Gobierno Nacional, refiriéndose a lo
dispuesto en los artículos 154, 200 y 208 de la Constitución. También
afirma que la
Corte Constitucional, en la sentencia C-992 de 2001, declaró
constitucional la presentación de proyectos de ley por parte de los ministros
en tanto representantes del Gobierno que conforman; y explica que “el Gobierno
Nacional puede presentar proyectos de ley a través de los Ministros, sin
necesidad de que sean suscritos por el Presidente de la República”.
En relación con la iniciativa constituyente, el actor
indica que según el artículo 375 de la Constitución, el Gobierno tiene la facultad de
presentar proyectos de acto legislativo; y menciona que “en tal sentido, han
sido presentados, debatidos, aprobados y declarados exequibles,
respectivamente, diversos proyectos de Acto Legislativo presentados por el
Gobierno, representado por sus Ministros como voceros del mismo”. A este
respecto cita los siguientes proyectos de Acto Legislativos:
“-Proyecto
de Acto Legislativo No. 11 de 2006, presentado con la firma del entonces
Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera,
como consta en Gaceta del Congreso No. 366 de 2006. Proyecto aprobado y
sancionado como Acto Legislativo 4 de 2007 ‘Por el cual se reforman los
artículos 356 y 357 de la Constitución Política’, declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-427 de 30 de abril de 2008, Magistrado Ponente Doctor
Manuel José Cepeda Espinosa, providencia reiterada en Sentencia C-1058 de 29 de
octubre de 2008, Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa.
-
Proyecto de Acto Legislativo No. 34 de 2004, presentado con las firmas de los
señores Ministros de Hacienda y Crédito Público y Protección Social, doctores
Alberto Carrasquilla Barrera y Diego Palacio Betancur, Gaceta de Congreso No.
385 de 2004. Proyecto aprobado y sancionado como Acto Legislativo 01 de 2005
‘Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política’,
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-178 de
14 de marzo de 2007, Magistrado Ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa,
providencia reiterada en sentencia C-293 de 25 de abril de 2007, Magistrado
Ponente doctor Rodrigo Escobar Gil.”
En la misma línea el interviniente resalta que en
distintos apartes de la sentencia C-178/07 la Corte determinó que el Acto Legislativo 01 de
2005 –sometido al Congreso por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de
Protección Social- había sido presentado por el Gobierno. Y concluye que “en
consecuencia, la presentación de un proyecto de Acto Legislativo por parte de
un Ministro no vicia su trámite, por cuanto éste, de conformidad con lo
señalado en la
Constitución Política de Colombia y el precedente establecido
por la Honorable Corte
Constitucional, es vocero del Gobierno y lo representa ante el Congreso, salvo
que el Presidente de la
República expresara claramente lo contrario. Por lo anterior,
es constitucional la iniciativa gubernamental a través de los respectivos ministros,
para presentar proyectos de ley y de actos reformatorios de la Constitución,
teniendo en cuenta, la exequibilidad del trámite de los Actos Legislativos 01
de 2005 y 4 de 2007, declarada por la Corte Constitucional,
cuyos proyectos fueron presentados ante el Congreso por los Ministros del ramo
correspondiente, sin que hubieren sido suscritos por el Presidente de la República.”
(b) También argumenta que frente a este cargo en
particular la Corte
debe dar aplicación al principio de la instrumentalidad de las formas. Recuerda
que en la sentencia C-1043 de 2005 la Corte Constitucional
determinó, en aplicación de este principio, que en relación con los actos
legislativos debe darse cumplimiento a las mismas disposiciones
constitucionales que regulan el procedimiento legislativo, y que es aplicable a
los actos legislativos la diferenciación entre violaciones del reglamento del
Congreso y vicios de inconstitucionalidad. En esta línea, afirma que “en el
momento de hacer el estudio de constitucionalidad de un Acto Legislativo es
innecesaria la diferencia entre iniciativa legislativa y constituyente, ya que
de conformidad con la jurisprudencia citada las disposiciones constitucionales
que regulan el procedimiento legislativo son aplicables al momento de juzgar su
constitucionalidad. // Así también resalta la Corte, que los defectos de forma o
procedimentales no condicionan indefectiblemente la inconstitucionalidad del
acto, en tanto no tengan la ‘entidad suficiente’ para constituir un vicio de
procedimiento.”
Por tal razón, solicita a la Corte que se declare
exequible el acto acusado, “por cuanto la presentación de un Proyecto de Acto
de Reforma por parte del Gobierno Nacional, se puede hacer a través de un
Ministro, como vocero ante el Congreso, como consecuencia de aplicar las normas
del trámite legislativo al trámite constituyente; y aún en caso de no aceptarse
la tesis, dicha irregularidad no tendría la entidad suficiente para consolidar
un vicio en el procedimiento.”
(c) En forma subsidiaria, solicita a la Corte que, en caso de
determinar que se incurrió en un vicio de inconstitucionalidad, se considere
que dicho vicio es saneable, y que lo fue por la sanción presidencial; o que en
caso dado, se devuelva el proyecto al Presidente de la República para su firma:
“la falta de firma del Presidente de la República en la presentación del Proyecto de Acto
Legislativo, se encontraría ‘convalidado’ con la firma o sanción del Acto
Legislativo 5 de 2011, como consta en el Diario Oficial No. 48.134 de 18 de
julio del mismo año, e incluso, si fuere necesario, se podría subsanar
devolviendo el proyecto al Presidente para su suscripción”.
3.2. En relación con el cargo por violación del
Reglamento del Congreso, en la medida en que los informes de ponencia no
recogieron las intervenciones de la ciudadanía durante las audiencias públicas
realizadas en el trámite del proyecto de Acto Legislativo, el interviniente
afirma que (a) no se trata de un requisito constitucional, y (b) no se
desconoció el principio de publicidad durante el procedimiento legislativo.
(a) El interviniente considera que los congresistas
ponentes, en sus respectivos informes, no están obligados a incluir las
observaciones formuladas por los ciudadanos en el curso del trámite
legislativo. Indica que pese a la importancia constitucional del informe de
ponencia, cuya finalidad es materializar el principio de publicidad, no es
legalmente obligatorio consignar dentro del mismo las intervenciones de los
ciudadanos; y recuerda que en virtud del artículo 232 de la Ley 5ª de 1992, “la
ley admite cierto grado de discrecionalidad en lo relacionado con el contenido
de las ponencias pues admite que sea el criterio de juicio de cada congresista
el que determine el contenido esencial de la misma, dentro de los límites de la Constitución y la
ley”, precisando que “el artículo 231 de la Ley 5 de 1992 no obliga a los ponentes, en ningún
momento, a incluir en sus informes de ponencia las observaciones presentadas
por los ciudadanos en audiencias públicas”. Para sustentar su postura cita un
aparte de la sentencia C-1040 de 2005, en el cual la Corte expresamente afirmó
que los ponentes no están bajo dicha obligación.
(b) El representante del Ministerio también señala que
el principio de publicidad fue respetado, puesto que las intervenciones de los
ciudadanos durante las audiencias públicas sí fueron incluidas en las Gacetas
del Congreso, publicación que suple dicha finalidad de publicidad, orientada a
“permitir que los ciudadanos y demás Congresistas conozcan las observaciones
presentadas dentro del trámite legislativo”. Recordando la delimitación
jurisprudencial del principio de la instrumentalidad de las formas, el
interviniente precisa que las actas de las audiencias públicas fueron
publicadas en las siguientes Gacetas: (i) en la Gaceta 100 de 2011, el acta
de la audiencia pública del 29 de octubre de 2010; (ii) en la Gaceta 223 de 2011, el acta
de la audiencia pública del 13 de septiembre de 2010; (iii) en la Gaceta 572 de 2011, el acta
de la audiencia pública del 23 de mayo de 2011; y (iv) en la Gaceta 589 de 2011, el acta
de la audiencia pública del 27 de septiembre de 2010. “Por lo tanto –asevera el
interviniente-, debe desvirtuarse la afirmación del demandante, según la cual
la no inclusión de las audiencias públicas en las ponencias significa una
violación al trámite establecido en el artículo 232 de la Ley 5 de 1992. Como se puede
ver, el Congreso de la
República actuó dentro de lo establecido por la ley”.
3.3. En relación con el cargo por violación del
artículo 182 del Reglamento del Congreso, por haberse omitido rendir el informe
allí exigido durante la primera y la segunda vuelta del trámite constituyente,
el representante del Ministerio afirma que no es cierto lo que se dice en la
demanda:
“El
demandante manifiesta que una vez aprobado el texto definitivo en segundo
debate en sesión plenaria del día 23 y 24 de noviembre de 2010 en la Cámara de Representantes,
no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 5 de 1992 (…).
Esta
afirmación del demandante no es cierta, por cuanto, una vez revisada la Gaceta 1.011 del 1 de
diciembre de 2010, en la página número cuatro, se puede ver que el texto
aprobado siguió el trámite dispuesto por el artículo 182 de la Ley 5 de 1992.
En
este sentido, se observa que una vez aprobado el texto definitivo, los ponentes
firman el documento, con el fin de que este sea remitido a la otra Cámara para
que se dé continuación con el trámite. (…)
Además
de lo expuesto anteriormente, es pertinente anotar que el texto se aprobó sin
modificaciones, supresiones o adiciones, por lo tanto, en el informe sólo debía
constar el texto definitivo que fue aprobado, tal y como se encuentra dispuesto
en el inciso segundo del artículo 182 de la Ley 5 de 1992.
Por
otro lado, el demandante manifiesta que a pesar de que se hace la conciliación
de la iniciativa durante la segunda vuelta, no aparece el informe de que trata
el artículo 182.
En
este caso puntual, se debe hacer referencia al error en el que incurre el
demandante, al pretender que se presente el informe de que trata el artículo
182 de la Ley 5
de 1992 cuando el texto de conciliación pasa de una cámara a otra para su
aprobación o negación.
En
este sentido, surge la necesidad de aclarar que el principio de publicidad en
el caso de los informes de conciliación, se materializa cuando se publica por
lo menos con un día de anticipación el texto que contiene el informe de
conciliación, el cual se someterá a debate y aprobación de las respectivas
plenarias. Por lo tanto, una vez aprobado en una plenaria el texto, este no
tendrá que ser enviado a la otra cámara, pues a este no se le hacen
modificaciones, supresiones o adiciones, simplemente se aprueba o se niega una
vez se ha debatido.
Por
la razón anteriormente expuesta, el informe de que trata el artículo 182 de la Ley 5 de 1992, se presenta
únicamente cuando el proyecto de ley o acto legislativo es aprobado en la
plenaria de una de las cámaras y en seguida pasa a consideración de la otra.
Entendido así este artículo, es evidente que cuando el texto de conciliación es
aprobado en una cámara no se tiene que elaborar el mencionado informe final
para conocimiento de la otra cámara.”
3.4. En cuanto al cargo relativo a la falta de
consulta previa con los grupos indígenas y afrodescendientes, conceptúa que no
existía la obligación de llevar a cabo dicha consulta, en la medida en que ni
el proyecto inicialmente presentado por el Gobierno, ni las sucesivas
modificaciones introducidas al texto por el Congreso, constituyeron medidas que
afectaran directamente a los grupos étnicos.
3.5. En cuanto al cargo por sustitución de la Constitución en sus
ejes definitorios de la descentralización y la autonomía territorial, el interviniente
argumenta ante la Corte
que (a) no se presenta una sustitución de la Constitución; (b) la Corte Constitucional
no es competente para realizar un control material del acto legislativo
demandado; (c) el cargo es improcedente por ineptitud sustantiva de la demanda;
y (d) el Estado es el titular de las regalías y el Acto Legislativo demandado
pretende realizar una redistribución más equitativa de las mismas.
(a) El representante del Ministerio afirma en primer
lugar que no se sustituyó la
Constitución con la expedición del Acto Legislativo
demandado, ya que el mismo “se dirige exclusivamente a adecuar el régimen de regalías
a las condiciones socioeconómicas actuales, en tal sentido, es una
reforma". También señala que “el Acto Legislativo 5 de 2011 es una
reforma, mas no una sustitución de la Constitución, en tanto los principios y valores
contenidos en la
Constitución no son opuestos o incompatibles al texto
reformatorio. Al contrario, se reafirman principios como la equidad, la
promoción del bienestar general, la solidaridad, la concurrencia, entre otros”;
y que “la reforma constitucional realizada responde a las necesidades de la
sociedad colombiana en la actualidad, garantizando con ello la vigencia de la Constitución
conservando su identidad y propugnando por la consolidación del Estado Social
de Derecho dentro de una política económica equitativa”.
(b) El interviniente insiste en que “en materia de
control de sustitución constitucional y de vicios de competencia, la Corte Constitucional
no resulta competente para hacer un examen material, por cuanto se desbordaría
la competencia señalada en el numeral 1º del artículo 241”. En esta línea afirma que
“se considera improcedente presentar cargos de fondo o sobre el contenido
material de la reforma, por lo tanto, no es posible proponer a la Honorable Corte
Constitucional un estudio sobre la autonomía de las entidades territoriales o
la descentralización administrativa”.
(c) Por otra parte sostiene que el cargo no está
llamado a prosperar por ineptitud sustantiva de la demanda, puesto que el actor
“interpreta de manera errónea el Acto Legislativo 5 de 2011, y se centra en
exponer los tipos de reforma constitucional, y afirmar la negación de los
artículos 1 y 2 constitucionales en relación con los principios de autonomía y
descentralización territorial, sin argumentar ni exponer de manera clara,
cierta y suficiente el concepto de la violación, en los casos en los cuales
considera que hay una sustitución constitucional, y por lo contrario invita a la Corte a ejercer un control
material del Acto Legislativo.” También afirma que “los cargos expuestos por la
demanda no satisfacen ninguna de las exigencias señaladas por la Honorable Corte
Constitucional, y por lo contrario sí incurre en contradicciones al momento de
exponer los elementos fácticos relevantes y su relación con las disposiciones
constitucionales que considera vulneradas.” Solicita en consecuencia que la Corte se declare inhibida
para fallar.
(d) Por último, citando la jurisprudencia
constitucional sobre la titularidad de las regalías en cabeza de la Nación y no de las
entidades territoriales, el interviniente expresa que “las regalías pertenecen
al Estado colombiano y el constituyente estableció un derecho de participación
a favor de las entidades territoriales, en este sentido se quiere resaltar que
el Acto Legislativo 5 de 2011, es una mejor distribución, más equitativa de las
regalías, para que con un criterio regional, no solamente las entidades
territoriales productoras o portuarias, se beneficien de estos recursos, y
mediante un procedimiento de concertación entre autoridades departamentales y
territoriales se escojan los proyectos de beneficio regional que se ejecutarán
con tales recursos, sin perjuicio de los fondos de ahorro y la financiación de
las pensiones territoriales”. También cita distintos pronunciamientos de la Corte sobre el principio de
equidad en las políticas públicas en general, a saber, las sentencias SU-837 de
2002 y C-221 de 1997; concluye afirmando que “el Acto Legislativo 5 de 2011, va
a permitir distribuir las regalías que está recibiendo el país y que va a
recibir en forma creciente en los próximos años, entre todas las regiones del
país, con equidad.”
4. Intervención del Ministerio de Minas y Energía
Obrando por intermedio de
apoderado, el Ministerio de Minas y Energía intervino en el presente proceso
para solicitar a la Corte
que declare la constitucionalidad del Acto Legislativo 05 de 2011.
4.1. En lo referente al
cargo por falta de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros, el
interviniente cita lo dispuesto en los artículos 200 y 208 de la Constitución, en el
sentido de que corresponde al Gobierno, en relación con el Congreso, concurrir
a la formación de las leyes por intermedio de los Ministros, y de que los
ministros son los voceros del Gobierno en relación con el Congreso. Sobre esta
base el apoderado argumenta que “la misma Carta establece la forma en que han
de ejercerse por parte del Gobierno las facultades que le asisten en materia de
su ‘concurrencia’ ante el Congreso de la República, previendo que ésta tenga lugar ‘por
intermedio de los Ministros’, quienes al efecto son sus voceros”.
También considera el
representante del Ministerio que la interpretación efectuada por el demandante
de la Ley 5ª de
1992, para efectos de sustentar su cargo, es errónea.
El interviniente afirma que la Constitución no
condiciona en ninguna forma la vocería del Gobierno que atribuye a los
Ministros, sino que por el contrario le reconoce tal condición de manera
amplia; y remite a la definición del término “Vocero” establecida en el
Diccionario de la Real
Academia de la Lengua,
para concluir que “cuando la
Constitución atribuye a los Ministros la vocería del
Gobierno, les atribuye la capacidad legal y la legitimación para hablar en su
nombre y representarlo”. En esta línea, el interviniente distingue entre la
conformación del Gobierno, y la representación o vocería del mismo.
Para concluir, el
interviniente afirma que “un proyecto de acto legislativo es presentado por ‘El
Gobierno’ cuandoquiera que se presente por un Ministro de Despacho, sin
necesidad que concurra a su suscripción personal el señor Presidente de la República”.
4.2. En cuanto al cargo por
violación del artículo 232 de la
Ley 5ª, por no haberse incorporado al informe de ponencia las
intervenciones ciudadanas realizadas en audiencias públicas, el representante
del Ministerio considera que (a) el cargo debe ser desestimado por ineptitud
sustantiva, y (b) en cualquier caso, no asiste razón al demandante en su
interpretación jurídica.
(a) El interviniente afirma
que en este punto la demanda no satisface los requisitos mínimos trazados por
la jurisprudencia constitucional ni con la carga argumentativa que le
corresponde al actor, “pues ni siquiera indica e identifica con claridad cuáles
son las observaciones u opiniones que se recibieron en el curso del trámite del
proyecto de Acto Legislativo, con lo cual, de facto, le está solicitando a la H. Corte Constitucional
que examine oficiosamente el trámite para poder determinar si se recibieron o
no observaciones”. Asímismo, afirma que el actor tampoco cumplió con “la carga
mínima de explicar por qué habría lugar a considerar que la evaluación de las
observaciones fue llevada a cabo de manera irracional o arbitraria por los
ponentes, que como se expondrá, sería la eventual razón para entender que el
trámite de las mismas fue indebido”.
(b) Sin perjuicio de lo
anterior, discrepa de la postura jurídica del demandante, por considerar que
“no es cierto que en texto legal alguno se imponga la obligación incondicional
e imperativa de incluir en el Informe de Ponencia todas las observaciones
recibidas”. Luego de citar los artículos 230 a 232 de la Ley 5ª de 1992, el interviniente razona así:
“1. Las observaciones ciudadanas según como se
consagran y regulan en la Ley
5, tienen un cauce y procedimiento determinado, que exige, entre otras cosas,
que se formulen por escrito, que ese escrito se allegue en original y tres
copias, y que una de las copias se dirija al Ponente.
Como ya se dijo, el demandante no se ocupó de
individualizar e identificar cuáles son las observaciones ciudadanas que
supuestamente se pretermitieron (ni mucho menos de acreditar que no se
presentaron en la forma dispuesta por la
Ley 5). En lo que respecta a sus propias comunicaciones,
salta a la vista que ellas no cumplieron con los requisitos establecidos para
considerarlas como una de aquellas observaciones a las que se refiere el
artículo 231 de la Ley
5, sino correspondieron a comunicaciones con la naturaleza de un derecho de petición.
2. Se deriva también de las normas transcritas que
la publicidad de las observaciones se cumple a través de su incorporación en la Gaceta del Congreso y no en
el Informe de Ponencia.
3. Así mismo, del texto literal de las normas en
comento se desprende que ellas no implican de suyo una obligación para el
ponente, sino que es discrecional de éste incorporar o no, tanto en la Gaceta del Congreso como en
el Informe de Ponencia, las observaciones recibidas.”
También alude a las
sentencias C-543 de 1998 y C-1040 de 2005, para reiterar que “la decisión de la Corte Constitucional
corrobora y reafirma que la incorporación de las observaciones ciudadanas en
los informes de ponencia constituye una facultad discrecional del ponente según
la evaluación que haga de las mismas, y no un imperativo de obligatorio
cumplimiento cuya inobservancia pueda viciar la constitucionalidad de un acto
legislativo. Indiscutiblemente, la evaluación que conduzca a determinar si
incorpora o no una determinada observación en el Informe, debe ser ejercida de
manera ponderada, seria y razonable por el ponente, pero no puede presumirse,
entre otras razones porque ni siquiera así lo insinúa el demandante, que ello
no haya sido efectivamente así en el caso concreto.”
4.3. En relación con el
cargo por violación del artículo 182 de la Ley 5ª de 1992 –al no haberse rendido el informe
final allí previsto, lo cual ocurrió en ambas vueltas-, el interviniente
precisa en primer lugar que lo que reprocha el demandante no es la ausencia
definitiva de dicho informe, sino el hecho de que “no se rindió dentro del
término normativamente previsto para ello”; y a continuación argumenta que, por
tratarse de informes de cierre del debate dentro de una cámara en el momento de
tránsito legislativo hacia la otra cámara del Congreso, no se violó ningún
principio sustantivo mediante su elaboración extemporánea. A este respecto
solicita que la Corte
de aplicación al principio de la instrumentalidad de las formas; citando lo
dispuesto en los artículos 182 y 183 del Reglamento del Congreso, alega que “la
finalidad de la regulación en cuestión no es en sí misma la de contar con un
informe dentro de un determinado lapso; su finalidad es recoger de manera
sistemática y ordenada las enmiendas que hayan tenido ocurrencia, de manera que
se facilite a la otra Cámara formar su voluntad legislativa”.
4.4.
En relación con el cargo por omisión de la consulta previa del proyecto de Acto
Legislativo con los grupos étnicos del país, el representante del Ministerio
precisa, citando la jurisprudencia constitucional, que el deber de realizar
dicha consulta sólo se predica de aquellas medidas legislativas susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas o las comunidades
afrodescendientes; y afirma que no es éste el caso del Acto Legislativo bajo
revisión:
“el Acto Legislativo 05 de 2011 no debió ser
consultado porque es un acto reformatorio de la constitución general y
abstracto, que no contiene disposiciones que alteren el estatus de una
comunidad determinada, ni impone restricciones o beneficios a los indígenas,
sino que, por el contrario, crea un sistema general de regalías que modifica la
participación de todas las entidades territoriales en esa renta nacional, tanto
de las entidades en que se explota, transporta y carga el recurso no renovable
como en las restantes que tienen acceso a esa fuente de financiación por el hecho
de hacer parte del territorio nacional.
Lo anterior permite colegir que las comunidades
indígenas son destinatarias de ese Acto Legislativo simplemente en su condición
de colombianos, y que la medida –constituyente- en nada modifica sus
tradiciones culturales, sus raíces ancestrales y su cosmovisión del mundo,
razón por la cual le solicito respetuosamente a la Corte desestimar el cargo
examinado. Adicionalmente, en nada afecta su condición de beneficiarios
potenciales de los recursos de regalías, en tanto ellos recibirán exactamente
el mismo impacto por cuenta de los ajustes introducidos por el Acto demandado
que recibirán todos los habitantes de las entidades territoriales.”
4.5. Frente al cargo por
sustitución parcial de la
Constitución, el apoderado del Ministerio, recordando la
jurisprudencia de la Corte
sobre el tema, afirma que (a) el actor no cumplió con la carga argumentativa
mínima que le corresponde para plantear debidamente un cargo de esta índole, y
(b) en cualquier caso el Acto Legislativo bajo revisión no incurrió en una
sustitución parcial de la
Carta Política.
(a) En primer lugar el
interviniente afirma que en la demanda no se sustentan debidamente las premisas
del juicio de sustitución constitucional: “los accionantes no hicieron el
ejercicio argumentativo requerido para demostrar que la descentralización y la
autonomía de las entidades territoriales son elementos definitorios de la Carta que están presentes a
lo largo del articulado constitucional, y que por tanto hacen parte integrante
de la identidad de la
Constitución de 1991. Tampoco explicaron por qué el Acto
Legislativo 05 de 2011 supuestamente elimina los principios de
descentralización y autonomía de las entidades territoriales, y los reemplaza
por elementos definitorios opuestos o contrarios”. En tal medida solicita a la Corte que se inhiba de
fallar sobre este cargo.
(b) En forma subsidiaria, el
apoderado del Ministerio argumenta que el Acto Legislativo 05 de 2011 no
sustituyó los principios constitucionales de descentralización y autonomía de
las entidades territoriales, para lo cual reseña en primer lugar el contenido
de los mismos:
“El Estado colombiano es una república unitaria,
descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales (artículo 1 de la Constitución=. El que
Colombia sea una república unitaria quiere decir que cuenta con un solo
legislador, la descentralización consiste en la facultad que se le otorga a
entidades territoriales distintas del poder central para gobernarse a sí
mismas, y la autonomía se refiere a la capacidad de autogestión que se le
concede a dichas entidades en la conducción de sus asuntos propios.
La descentralización territorial se entiende como la
radicación de competencias o funciones de tipo administrativo en cabeza de las
entidades territoriales regionales, las cuales son ejercidas por éstas en su
nombre y responsabilidad. En un Estado descentralizado las entidades
territoriales ejercen ciertas funciones administrativas en forma autónoma e
independiente.
Es importante resaltar que los principios de
descentralización territorial y autonomía de las entidades territoriales no son
absolutos, por cuanto deben hacerse compatibles con la unidad nacional, que
emana de la concepción de república unitaria.”
Aludiendo luego a lo
dispuesto en los artículos 286 y 287 de la Constitución Política,
así como a la sentencia C-1051 de 2001, el actor afirma que “los elementos
definitorios de la descentralización administrativa consagrada en la Carta hacen relación a
varias condiciones que tienen las entidades territoriales: (i) autonomía
política, la cual les otorga independencia para manejar la elección de sus
mandatarios y dignatarios seccionales, (ii) autonomía administrativa para
conducir los asuntos dentro de su territorio, (iii) autonomía fiscal para
establecer tributos, (iv) autonomía para participar de las rentas nacionales”.
Sobre la anterior base, el
interviniente afirma que el Acto Legislativo no sustituye ninguno de los dos
principios constitucionales enunciados, por varias razones que enuncia así: “El
Acto Legislativo 05 de 2011 no establece previsión alguna que modifique la
autonomía política de las entidades territoriales, esto es, no sustrae de la
competencia de las entidades el derecho a gobernarse por sí mismas y no elimina
el derecho que les asiste a elegir a sus gobernantes. Tampoco altera en lo más
mínimo la autonomía administrativa para manejar los asuntos dentro de su
jurisdicción, toda vez que no contiene disposición alguna que cambie la forma
como han de manejar y dirigir sus servicios públicos, administrar sus bienes y
solucionar sus problemas. De igual forma, el Acto Legislativo 05 de 2011 no
reforma los tributos de las entidades territoriales y tampoco contiene
previsión alguna que establezca cómo han de gastarse esos recursos.” A
continuación procede el interviniente a verificar que el Acto Legislativo demandado
no modifica lo dispuesto en los artículos 298, 311, 300, 305, 131, 315, 339,
340, 288, 211, 302, 305-3, 305-14 o 321 de la Carta, y concluye: “el Acto Legislativo 05 de
2011 no sustituye, total o parcialmente los principios de descentralización
territorial y autonomía administrativa, precisamente porque si el acto
reformatorio no modifica y altera la mayoría de las disposiciones
constitucionales que reflejan y consagran esos elementos definitorios de
nuestra Carta, es apenas obvio que éste carece de la potencialidad para
reemplazarlos por principios contrarios u opuestos a los establecidos por el
constituyente.”
El representante del
Ministerio también se pregunta si el Acto Legislativo reformó alguno de los
derechos asignados por el Constituyente de 1991 a las entidades
territoriales, y responde negativamente: “Para responder a esa pregunta debe
señalarse que el Acto Legislativo 05 de 2011 crea el Sistema Nacional de
Regalías mediante el cual se modifica, entre otros aspectos, la manera como las
entidades territoriales participan de los recursos que el Estado obtiene por la
explotación de los recursos naturales no renovables. En ese sentido, es
importante aclarar que el acto reformatorio no toca la autonomía tributaria de
las entidades territoriales, porque las regalías no tienen naturaleza
tributaria. Ellas son contraprestaciones que se originan a favor del Estado por
la concesión de un derecho a explotar los recursos naturales no renovables,
mientras que los impuestos son cargas pecuniarias que deben soportar los
particulares para financiar los gastos del Estado”. Luego de citar lo expuesto
en las sentencias C-221 de 1997 y C-987 de 1999 sobre la diferencia entre las
regalías y los tributos, el interviniente concluye que “si el Acto Legislativo
05 de 2011 reformó la manera como las entidades territoriales participan de las
regalías, y éstas no tienen naturaleza tributaria, es obvio que el acto
reformatorio no tiene la potencialidad de sustituir la autonomía tributaria de
las entidades, derecho consagrado en el numeral 3 del artículo 287 de la Constitución,
consistente en la autonomía para administrar sus recursos y establecer los
tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones”.
En este orden de ideas,
resalta que lo que modificó el Acto Legislativo fue la forma como las entidades
territoriales participan en las rentas estatales provenientes de las regalías;
y establece que era constitucionalmente posible reformar la Carta Política para
modificar la manera como las entidades territoriales acceden a tales rentas,
sin incurrir en una sustitución parcial de la Carta Política. A
este respecto recuerda la diferencia que ha trazado la jurisprudencia
constitucional entre las rentas territoriales de fuentes endógenas y exógenas,
y los correspondientes niveles diferenciales de intervención admisible por
parte de las autoridades nacionales –
citando las sentencias C-221 de 1997, C-448 de 2005 y C-567 de 1995.
5. Intervención del Ministerio del Interior
El Ministerio del Interior
intervino en el presente proceso, por intermedio del Jefe de su Oficina Asesora
Jurídica, para solicitar a la
Corte que declare exequible el Acto Legislativo demandado.
5.1. En relación con el
cargo por ausencia de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros, el
interviniente explica que “el libelista parte de un razonamiento equivocado,
teniendo en cuenta que para estos efectos la Constitución Política
es clara en asignarle a los ministros su condición de voceros del Gobierno ante
el Congreso”. A este respecto cita lo dispuesto en los artículos 200, 208 y 375
de la
Constitución Política, así como en los artículos 140 y 223 de
la Ley 5ª de
1992, para afirmar:
“Vistas las normas que anteceden, se observa que la
iniciativa legislativa está radicada, entre otros, en el Gobierno Nacional, a
través de los Ministros del despacho, y la iniciativa para presentar actos
legislativos fue atribuida al Gobierno Nacional, generándose una duda razonable
respecto al conducto que en este último caso debe utilizar el mismo para
interactuar con el Congreso a efectos de presentar los proyectos de reforma a la Constitución Política.
Duda ésta que es despejada por la Constitución misma,
en su artículo 208 inciso segundo, el cual contiene cuatro actuaciones
generales que pueden realizar los ministros en relación con el Congreso, a
saber:
1. Los ministros en
relación con el Congreso son voceros del Gobierno; (…)
En este orden de ideas, armonizando los artículos
375 de la
Constitución Política y 223 de la Ley 5ª de 1992, podemos
afirmar que la iniciativa para presentar proyectos de acto legislativo la tiene
el Gobierno Nacional, la cual es ejercida por conducto de los ministros del
despacho, conforme a lo autorizado en el inciso segundo del artículo 208 de la Constitución Política,
el cual señala, se insiste, que los ministros en relación con el Congreso son
los voceros del Gobierno.
Como se evidencia, en modo alguno la Constitución Política
condiciona o establece la competencia de los ministros en concurrencia del
Presidente de la República
para el ejercicio de la función de iniciativa legislativa.
No puede pensarse, como lo hace el accionante, que la Constitución y la ley
sólo le otorgan facultad al Gobierno para actuar por conducto de los ministros,
cuando de presentar proyectos de ley se trate, pues esa resulta ser una premisa
equivocada. Si bien para el caso específico de los proyectos de ley el
ordenamiento superior y las normas orgánicas del Congreso le otorgan iniciativa
el Gobierno por medio de los ministros del despacho, para el caso de las
reformas constitucionales ocurre de idéntica manera, la cual está contemplada
de manera general en el inciso segundo del artículo 208 constitucional.”
El interviniente también se
refiere a las funciones propias de los ministros del Gobierno, y citando la
sentencia C-503/03 –en la cual la
Corte afirmó que no es necesario que los proyectos de ley de
iniciativa gubernamental sean suscritos por el Presidente de la República, y pueden ser
presentados por los Ministros-, afirma que “a los ministros corresponde la
ejecución, coordinación y planeación de las políticas de Estado, de conformidad
con sus competencias y en tal virtud tiene la facultad de presentar no sólo
proyectos de ley sino también de actos legislativos”.
Adicionalmente, el
representante del Ministerio recuerda que en varias oportunidades la Corte Constitucional
se ha pronunciado sobre la exequibilidad de Actos Legislativos que fueron
presentados por los Ministros al Congreso, sin la firma del Presidente – aunque
en ninguna de estas oportunidades se abordó expresamente este problema
jurídico. El interviniente cita los siguientes Actos Legislativos: 01 de 1999;
02 de 2003; 01 de 2005 (sentencias C-181/06, C-337/06, C-472/06,
C-153/07, C-178/07, C-277/07, C-292/07); 04 de 2007 (sentencia C-427/07); y 01
de 2009 (sentencias C-040/10, C-294/10, C-303/10, C-541/10, C-569/10, C-594/10,
C-702/10 y C-986/10).
5.2. En cuanto al cargo por
falta de consulta previa, así como al cargo por sustitución de la Constitución, el
interviniente transcribe, con ligeras alteraciones, apartes textuales extensos
de la intervención de la
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en este mismo
proceso de constitucionalidad. Dada la identidad sustantiva entre ambas
intervenciones, se remite al resumen arriba transcrito.
VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación rindió concepto
fiscal N° 5255, en el proceso de la referencia, recibido en la Secretaría General
de la Corte
Constitucional el 23 de noviembre de 2011, solicitando a la Corte que declare exequible
el Acto Legislativo 05 de 2011, por los cargos esgrimidos en la demanda.
En cuanto a la falta de iniciativa constituyente de
los Ministros del Despacho, el Procurador indica que de conformidad con el
artículo 227 de la Ley
5 de 1992, a
las reformas constitucionales son aplicables las normas del proceso legislativo
ordinario que no sean incompatibles con regulaciones superiores, mientras que
los artículos 200 y 208 de la
Constitución establecen que los Ministros son los voceros del
Gobierno en sus relaciones con el Congreso de la República; “esta vocería
conlleva la facultad de presentar proyectos concurrir a su proceso de formación
y atender las solicitudes de control político que el Congreso quiera hacer”.
Cita a este respecto la sentencia C-121 de 2003, en la cual la Corte precisó que ni la Constitución ni la
ley exigen que el Presidente suscriba los proyectos de iniciativa
gubernamental, pues por expreso mandato constitucional lo puede hacer a través
de los Ministros.
En cuanto al cargo por incumplimiento del artículo 182
de la Ley 5ª, el
Procurador argumenta que “si bien el ponente, al redactar este informe, debe
incluir lo aprobado en su cámara, valga decir, el texto definitivo del proyecto
con las modificaciones, adiciones y supresiones introducidas, en todo caso el
presidente de la correspondiente cámara debe remitir la totalidad del
expediente legislativo, como lo ordena el artículo 183 de la Ley 5 de 1992. El papel del
informe final sólo sería relevante o crucial, si este fuera el único documento
que se remite a la otra cámara, pero en vista de que se remite todo el
expediente legislativo, el informe no pasa de ser una guía útil para asumir el
conocimiento de dicho expediente. En vista de esta circunstancia, lo dicho
sobre el informe final de ponencia no genera vicio alguno en la validez del
proceso de formación del Acto Legislativo 05 de 2011”.
Frente al cargo por no haberse incluido en el informe
de ponencia la totalidad de las observaciones ciudadanas, el Procurador,
aludiendo a lo dispuesto en los artículos 230 a 232 de la Ley 5/92, afirma que “las intervenciones
ciudadanas en los procesos de acto legislativo no son esenciales para que los
mismos nazcan a la vida jurídica, y para efectos de su publicación, ésta es una
facultad discrecional de la autoridad legislativa que se basa en su percepción
sobre la importancia, pertinencia y conducencia de las observaciones u
opiniones que formulen los ciudadanos”.
En cuanto al cargo por falta de consulta previa, el
Procurador considera que ésta no era obligatoria:
“El
Acto Legislativo 05 de 2011 busca reformar la regulación sobre regalías, bajo
un contexto de redistribución del ingreso procedente de la explotación del
subsuelo y de los recursos naturales no renovables, a partir de la premisa que
estos pertenecen al Estado y no a un sector específico del mismo, con la
finalidad de plantear una participación más equitativa de los mismos, desde los
puntos de vista temporal, regional y de desarrollo integral del país, concebido
bajo un esquema de incremento exponencial de los ingresos por la explotación
intensiva de los recursos minerales. En ese sentido, la reforma constitucional
cuestionada cubre asuntos de interés público en forma general, impersonal y
abstracta, sin distingos de ninguna naturaleza. En estos términos, la reforma
no altera el estatus de ninguna persona indígena, ni de ninguna comunidad
indígena y, en esa medida, no afecta de manera directa y especial sus
intereses. Por lo tanto, no se aprecia la existencia del vicio señalado por el
actor”.
Finalmente, en cuanto al cargo por sustitución de la Constitución, el Procurador
considera que “el discurso del actor en este punto carece de claridad,
especificidad y suficiencia, pues apenas se señala que la reforma
constitucional afecta el principio de autonomía de los entes territoriales,
pero no se satisfacen ni los requisitos señalados por la Corte, entre otras, en la
sentencia C-1040 de 2005, para los cargos de sustitución de la Constitución”.
VII. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
De conformidad con lo prescrito por el numeral 1° del artículo 241 de la Constitución Política,
la Corte
Constitucional es competente para resolver sobre la
constitucionalidad de la norma demandada, por tratarse de un acto reformatorio
de la
Constitución Política.
Uno de los demandantes acusa el
Acto Legislativo 05 de 2011 de haber incurrido en una sustitución parcial de la Constitución. El
artículo 241-1 de la
Carta Política dispone que compete a la Corte Constitucional
“[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución,
cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su
formación”. Por su parte, el artículo 379 Superior establece que “[l]os Actos
Legislativos (…) solo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen
los requisitos establecidos en este título”, es decir, en el Título XIII de la Constitución. En la Sentencia C-551 de
2003, la Corte
Constitucional explicó que su potestad constitucional de
controlar los vicios de procedimiento en la formación de una reforma
constitucional, “no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del
trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si
el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de competencia”. Así pues, las
disposiciones del Título XIII de la Constitución permiten identificar una limitación
competencial del poder de modificación de la Carta y, de conformidad con esa limitación, so
pretexto de la reforma, el constituyente derivado o secundario no puede
sustituir la Constitución;
por lo tanto, como ese límite encuentra su origen en las previsiones del Título
XIII de la Carta,
la Corte tiene
competencia para examinar si en ejercicio del poder de reforma se ha sustituido
o no la Constitución.
2.
Oportunidad en la presentación
de las demandas
El artículo 379 de la Constitución
establece que la acción pública de inconstitucionalidad contra los actos
legislativos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación. El Acto
Legislativo 05 de 2011 fue publicado en el Diario Oficial No. 48.134 del 18 de
julio de 2011, y las demandas que se revisan fueron recibidas por la Secretaría de la Corte Constitucional
el día 19 de julio de 2011, por lo cual fueron presentadas oportunamente.
3. Cargo por
ausencia de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho
La Corte considera que no asiste razón al ciudadano Rubén
Darío Bravo cuando afirma que los Ministros del Despacho carecen de iniciativa
constituyente, que es propia del Gobierno, por lo cual en su criterio el Acto
Legislativo estaría viciado de inconstitucionalidad al no haber sido presentado
con la firma o la presencia del Presidente de la República. Este razonamiento
está basado, para la Corte,
en una distinción que la Constitución Política no establece, y en una
confusión entre las nociones de conformación
del Gobierno y de representación del
Gobierno ante el Congreso.
Una lectura conjunta y armónica de los artículos 375 y
208 de la Carta
Política arroja la conclusión de que los Ministros del
Despacho obran como representantes del Gobierno ante el Congreso para efectos
de ejercer la iniciativa constituyente gubernamental, ya que existe un mandato
general de representación que permite presumir dicha vocería en casos
concretos, salvo una clara expresión de la voluntad gubernamental en contrario.
En efecto, el artículo 375 Superior establece que el Gobierno podrá presentar
proyectos de Acto Legislativo; mientras que el artículo 208 Superior dispone,
en su inciso segundo:
“Los
ministros, en relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, presentan a
las Cámaras proyectos de ley, atienden las citaciones que aquellas les hagan y
toman parte en los debates directamente o por conducto de los viceministros.”
De esta forma, los mandatos constitucionales
aplicables son claros en atribuir a los Ministros del Despacho la vocería, es decir, la representación del
Gobierno ante el Congreso de la
República, regla de representación que es plenamente
aplicable al ejercicio de la iniciativa constituyente del Gobierno Nacional
porque la Constitución
no traza ninguna distinción al respecto.
Para la
Corte la Constitución Política misma contiene una
diferenciación precisa entre las reglas de conformación del Gobierno Nacional,
regulada por el artículo 115 Superior, y la
regla sobre su representación ante el Congreso de la República, basada en el
mandato general de vocería del artículo 208 de la Carta. La argumentación
del demandante mezcla ambos conceptos, al pretender la invalidez constitucional
de la representación gubernamental con base en las reglas constitucionales
sobre la conformación del Gobierno, planteamiento que para la Corte no es de recibo, por
las razones recién señaladas.
Incluso resulta plenamente aplicable al tema, el
principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no
distingue, no le corresponde distinguir al intérprete. La argumentación del
demandante consiste en establecer una diferenciación constitucional entre la
iniciativa legislativa y la iniciativa constituyente, basado en el hecho de que
la Constitución
contiene una atribución expresa de representación gubernamental para la
iniciativa legislativa en cabeza de los Ministros –art. 200-1, C.P.-, y no contiene una
atribución similar para la iniciativa constituyente. También se complementa
esta argumentación con referencias a lo dispuesto en la Ley 5ª de 1992. Sin embargo, nota la Corte que, en aplicación del
principio hermenéutico básico que se enunció, no es jurídicamente viable
deducir, por esta vía, reglas constitucionales implícitas que contrarían el
texto mismo del artículo 208 Superior, cuyo mandato general de vocería
gubernamental no establece tal diferenciación.
Por las anteriores razones, el cargo será desestimado,
y se declarará exequible por este concepto el Acto Legislativo 05 de 2011.
4. Cargo por
falta de consulta previa del Acto Legislativo bajo examen con los grupos
étnicos del país. Reiteración de jurisprudencia
No está
en discusión en el caso concreto ni la existencia ni el contenido específico de
la obligación constitucional e internacional del Estado colombiano de consultar
previamente a los grupos étnicos afectados por las medidas que les puedan
afectar directamente. Se recuerda a este respecto que la Corte Constitucional
ha aceptado que los Actos Legislativos, en tanto especie del género medidas
legislativas, deben también ser objeto de consulta previa cuandoquiera que
entrañen una afectación directa de los pueblos indígenas o las comunidades
afrodescendientes del país, “pues los principios jurídicos provenientes
tanto de la propia Constitución Política, como del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que soportan la mencionada doctrina jurisprudencial relativa
al deber de consulta a las comunidades étnicas durante el trámite legislativo,
resultan aplicables no sólo a las leyes en sentido formal, sino a la adopción
de cualquier norma jurídica con el mismo alcance de afectar a tales
comunidades”. Lo que se discute en el presente proceso, en vista
del cargo formulado por el ciudadano José Manuel Abuchaibe, es si era
obligatorio cumplir con dicha obligación en el caso del Acto Legislativo 05 de
2011.
El detonante de la obligación constitucional e internacional de
realizar la consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes en casos de medidas legislativas, incluidos los tratados
internacionales y sus leyes aprobatorias, es que la afectación generada para dichos pueblos y comunidades por tales
medidas legislativas sea directa. En este orden de ideas, el problema
jurídico central y específico que debe resolver la Corte al examinar este cargo
es el siguiente: ¿el Acto Legislativo 05 de 2011 conlleva una afectación
directa, específica y particular sobre los pueblos indígenas y tribales del
país, en forma tal que se active la obligación internacional y constitucional
del Gobierno colombiano de llevar a cabo un proceso de consulta previa antes de
su trámite ante el Congreso?
4.1. Existencia de una línea
jurisprudencial uniforme y consistente en cuanto a los criterios para
identificar una afectación directa de comunidades indígenas o afrodescendientes
por medidas legislativas.
Existe una línea jurisprudencial clara, sólida
y consistente desarrollada por la Corte Constitucional
con respecto a qué constituye una
afectación directa de los pueblos indígenas y tribales en el caso de medidas
legislativas, para efectos de determinar si es obligatoria la consulta
previa de dichas medidas. Esta línea jurisprudencial se ha desarrollado
pacíficamente en relación con leyes ordinarias, leyes aprobatorias de tratados
internacionales y actos legislativos, todas bajo el género “medidas
legislativas”. Su aplicación en casos concretos ha dado lugar a distintos
desenlaces, dependiendo de si la medida específica bajo estudio en cada caso
encuadra o no bajo los criterios de afectación directa; los remedios ordenados
por la Corte en
casos en que se encuentre incumplida la obligación de consultar también varían
significativamente en atención al caso concreto, sin que ello implique una
variación en las reglas generales aplicables, que han permanecido uniformes a
lo largo de la jurisprudencia de esta Corporación. Para efectos de la
determinación de si existe una afectación directa que dé lugar a la obligación
de consulta, no es relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos y
tratados, puesto que en relación con todos estos tipos de medida legislativa se
ha aplicado la misma doctrina constitucional.
De particular importancia a este respecto es
la secuencia de decisiones uniformes constituida por las sentencias C-030 de
2008
–examen de constitucionalidad de la Ley Forestal-, C-175 de 2009
–examen de constitucionalidad del Estatuto de Desarrollo Rural- y C-366 de 2011
–examen de constitucionalidad de la ley reformatoria del Código de Minas-. Esta
jurisprudencia uniforme y consistente provee: (i) una definición y unos
criterios de lo que es una “afectación directa”, por oposición a la afectación
genérica o a la ausencia de afectación de los pueblos indígenas o tribales por
una medida legislativa; (ii) una metodología interpretativa y analítica para
establecer si una medida legislativa concreta afecta o no en forma directa a
los pueblos indígenas y tribales; y (iii) una tipología de medidas que
conllevan afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas,
que puede servir a modo ilustrativo como parámetro guía para establecer si se
ha generado tal afectación directa y específica.
4.1.1. “Afectación directa”: noción y criterios para
identificarla.
El precedente constitucional directamente aplicable para resolver el
problema jurídico sobre la afectación directa derivada de una medida
legislativa es la sentencia C-030 de 2008, y subsiguientemente en la misma
línea, las sentencias C-175 de 2009 y C-366 de 2011; este precedente consagra
los criterios aplicados por la
Corte para determinar el impacto de medidas legislativas concretas.
En la sentencia C-030/08 la
Corte explicó la regla general, en el sentido de que la
obligación de realizar consulta previa se activa cuando existe una afectación
directa de los grupos étnicos: “tratándose específicamente de medidas
legislativas, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida
legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino
únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el
cual (…) la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los
términos previstos en la
Constitución y en la ley”. En este sentido, con base en la
interpretación del Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, la Corte diferenció dos niveles
de afectación de los pueblos indígenas y tribales por las medidas legislativas:
“el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual se ha previsto un deber de consulta.”
Más adelante en esta misma sentencia la Corte explicó con mayor
detalle en qué consiste el nivel general de afectación de los pueblos indígenas
por la legislación:
“No cabe duda de que las
leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De
esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los
colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que
tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda
predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169
de la OIT,
resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como condición para
que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse válidamente. Sostener
lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy significativa de la
legislación debería ser sometida a un proceso específico de consulta previa con
las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes que de manera
general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que otras,
afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes, como
colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual desborda el
alcance del convenio 169. // Así, por ejemplo, la ley general de educación, el
plan nacional de desarrollo, una reforma del sistema de seguridad social o del
Código laboral, o del código penal debería, además del proceso deliberativo,
público y participativo que se surte en el Congreso de la República, someterse a
un proceso específico de consulta con las comunidades indígenas y tribales. Lo
anterior no parece ser así, y ello lleva a cuestionarse sobre los criterios
para determinar cuándo puede decirse que una medida legislativa afecta
directamente a las comunidades indígenas y tribales.”
A diferencia de este nivel general de
afectación, para la Corte,
una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos
indígenas y tribales es aquella que “altera el estatus de la persona o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios”.
La afectación directa se da independientemente
de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en
consulta con los pueblos afectados: “procede la consulta, cuando la ley
contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa de
los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o
negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”.
En la sentencia C-030 de 2008 la Corte también precisó que la
especificidad
que se requiere de una medida para que active el deber de consulta, se puede
derivar o bien del hecho de que regula una de las materias del Convenio 169 de la OIT, o bien de que aunque ha
sido concebida de manera general, tiene una repercusión directa sobre los
pueblos indígenas:
“la especificidad
que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con
ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del
artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de
expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o
puede provenir del contenido material de la medida como tal, que, aunque
concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las
comunidades indígenas y tribales. // En los anteriores términos, en cada caso
concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea
porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de
manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida
se desprende una posible afectación de tales comunidades en ámbitos que les son
propios”.
La Corte prosiguió con el desarrollo de esta misma
línea jurisprudencial en la sentencia C-175 de 2009, en la cual señaló que a
los niveles de afectación genérica y directa corresponden, de manera
correlativa, los niveles general y específico del derecho a la participación de
los pueblos indígenas y tribales:
“En lo que tiene que
ver con las facetas de la participación de las comunidades tradicionales, el
artículo 6º del Convenio 169 está orientado a adscribir a los pueblos indígenas
y tribales dos tipos de participación. Uno de carácter general, de acuerdo con
el cual los pueblos indígenas y tribales deben contar con mecanismos que les
permitan la participación en todos los niveles de adopción de políticas
estatales que les conciernan, en condiciones análogas a las conferidas por el
ordenamiento jurídico a los demás integrantes de la población. A este respecto,
la Corte ha
resaltado que las comunidades tradicionales son titulares plenos de los
derechos de participación política previstos en la Carta Política y
descritos en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Sin embargo, consciente
del carácter diferenciado de las comunidades tradicionales y de la necesidad de
proteger su identidad cultural diversa, el Texto Constitucional ha conferido
espacios concretos de participación a los pueblos indígenas y
afrodescendientes”.
Estos espacios concretos corresponden a los
escenarios de la consulta previa, en los casos de medidas legislativas que
surtan una afectación directa, particular y específica sobre los pueblos
indígenas:
“En lo que tiene que
ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a
cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de
sus autoridades representativas. Este es un procedimiento distinto a los
escenarios generales y concretos de participación antes enunciados, reservado
para aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los
intereses de las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas
medidas, un derecho fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a
la consulta previa y un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites
idóneos y eficaces para que las comunidades tradicionales participen en el
diseño de las políticas que habida cuenta su contenido material, les
conciernen”.
En la sentencia C-175/09, la Corte también profundizó en
la delimitación de los criterios para identificar cuándo existe una afectación
de los grupos étnicos directa, específica y particular derivada de una medida
legislativa, que activa el deber de consulta previa. Proveyó distintas
formulaciones de la regla, así:
(i) “Para el caso particular de las medidas
legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que
tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades.
Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de
forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de
las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de
consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”.
(ii) “(…) el deber de consulta previa respecto
de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas
afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello
sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen
una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos
grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no
pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su
vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y
objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada”.
(iii) “(…) para acreditar la exigencia de la
consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene
un vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en
identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del
Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la
identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe
dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.
(iv) “Como se señaló en la sentencia C-030/08,
uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de
consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la OIT”.
(v) “la determinación de la gravedad de la
afectación de la medida legislativa o administrativa deberá analizarse según el
significado que para los pueblos indígenas y tribales afectados tengan los
bienes o prácticas sociales interferidas. En otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el
análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características específicas
de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido material de
dichas políticas”.
(vi) “aquellas políticas que en razón de su
contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las
comunidades diferenciadas”.
Más adelante, en la sentencia C-063 de 2010,
la Corte
explicó que hay una afectación directa “cuando una norma tiene como objeto
principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la
regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que
aquellos que tiene en el resto de la población”.
La regla general sobre obligatoriedad de la
consulta previa en las hipótesis de afectación directa por las medidas legislativas
fue reformulada sintéticamente en la sentencia C-063 de 2010, así:
“La regulación que
sobre el tema estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la
jurisprudencia constitucional arroja como resultado que la consulta previa será
un mecanismo que realice el derecho de participación plural y democrática de
las comunidades indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos
específicos casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario
sensu, no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en
que la afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas
características. Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las
comunidades indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su
derecho de participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán
involucrar a través de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes
tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en
la elección de sus representantes en las corporaciones de elección popular; la
posibilidad de que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo,
puedan conocer las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir
conceptos y solicitar audiencias; y en las posibilidades abiertas por las
previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena (…). No
queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será
obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas
que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa.”
También precisó en esta sentencia la Corte, con respecto a la
consulta, que “su realización resulta obligatoria únicamente en aquellos casos
en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposición
normativa, ya sea ésta de naturaleza legal o administrativa. // Cuando una
comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la
población, no se está ante un caso que requiera la realización de consulta
previa”.
En las sentencias C-030/08, C-175/09, para la Corte fue determinante que
las leyes estudiadas constituían regulaciones legales integrales, o regímenes
integrales, sobre materias que afectaban a los pueblos indígenas; también que
contuvieran disposiciones expresas que les afectaban directamente.
La Corte Constitucional ha concluido que existe una afectación directa si se
adopta, en la medida legislativa correspondiente, una regulación de temas sobre
los cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos;
por ejemplo, en materia de educación. Habría igualmente una presunción de
afectación directa y profunda en todos asuntos relacionados con el territorio
ancestral, por el mandato expreso del art. 330 C.P.: si se trata de una
medida que toca con este tema la
Corte asume de por sí la afectación directa. En esta misma
medida, un parámetro importante para determinar la afectación directa es si la
materia del proyecto se relaciona con las materias reguladas por el Convenio
169 de la OIT.
Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no
es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere
analizar en cada caso el alcance y contenido específico de la medida como tal,
para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el
derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso.
Se presume, según la sentencia C-175 de 2009,
que todas las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas
conllevan una afectación directa que exige la realización de consulta previa: “tanto
las normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa,
como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que
cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas
y tribales. (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas,
contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la
jurisprudencia de la Corte
ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico
sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben
mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y
protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto implica que
dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de los
pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de otras
modalidades de regulación implique la desaparición de aquellas.”
La jurisprudencia de la Corte también ha determinado
que es relevante establecer, para determinar la magnitud del impacto, si cada
medida legislativa concreta es de aplicación directa, o si contiene un marco
normativo general que luego debe ser implementado mediante otros actos
jurídicos posteriores (bien sea a través de leyes o actos administrativos, o de
proyectos, planes, programas, iniciativas o actividades puntuales). Esto incide
también sobre el remedio a aplicar en caso de que la Corte declare inexequible la
norma por falta de consulta previa.
La historia y los antecedentes de cada medida
legislativa también han sido considerados jurídicamente relevantes y
significativos por la Corte
para efectos de determinar si existe una afectación directa o no. Así, es
jurídicamente pertinente –y en casos determinante- la posición adoptada por los
pueblos indígenas y tribales frente a cada medida legislativa en concreto, tal
y como han sido expresadas públicamente en relación con su proceso de adopción;
también son relevantes las posturas asumidas por el Gobierno y por los
legisladores, examinadas en tanto indicaciones de cuál sería su impacto sobre
los grupos étnicos. Por otra parte, los antecedentes históricos –incluso
remotos- de cada medida legislativa examinada pueden llegar a tener una
importancia determinante para la decisión sobre si existe o no una afectación
directa de los grupos étnicos. Así, en la sentencia C-620 de 2003 –en la que se
analizaron medidas normativas referentes a las salinas de Manaure en la Guajira- la Corte efectuó
un recuento histórico detallado del surgimiento de la ley acusada, y con base
en tal recuento, así como en el objeto mismo de la ley, llegó a la conclusión
de que el impacto directo y específico existía –dada la historia de negociación
y concertación entre el Estado y los Wayúu que dio lugar a la adopción de dicha
norma-. De igual manera, en la sentencia C-608 de 2010
la Corte
concluyó que el Acuerdo de Libre Comercio entre Colombia y Canadá contenía
disposiciones que generarían una afectación directa sobre los pueblos indígenas
y tribales, con base en las intervenciones del Senador indígena Jesús Enrique
Piñacué, en las que denunció que las disposiciones sobre explotación minera y
sobre resolución de controversias entre comunidades indígenas y empresas
multinacionales tendrían un impacto negativo sobre los grupos étnicos.
Finalmente, para la Corte la determinación de la
gravedad de la afectación de la medida legislativa debe analizarse según el
significado que tengan para los pueblos indígenas, afectando los bienes o
prácticas sociales interferidas – por ejemplo, su territorio. El análisis del
impacto de la medida se realiza a partir de las características específicas de
la comunidad concreta, y de su comprensión del contenido material de dicha
política.
4.1.2.
Métodos interpretativos aplicados por la Corte para la identificación de una afectación
directa de los grupos étnicos por medidas legislativas.
La Corte Constitucional ha precisado reiteradamente que es necesario abordar
cada medida legislativa en concreto de manera específica y particular,
aplicando una metodología de análisis casuístico, porque de la estructura y
contenido de cada medida dependerá si existe o no una afectación directa para los pueblos
indígenas. En este sentido en la sentencia C-030/08 se afirmó que “en cada caso
concreto sería necesario establecer si opera el deber de consulta, bien sea
porque se esté ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de
manera directa y específica regula situaciones que repercuten en las
comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido material de la medida
se desprende una posible afectación de tales comunidades en los ámbitos que les
son propios”.
Por lo tanto, en cada caso, la interpretación que se haga del alcance e
impacto de las medidas legislativas es crucial para determinar el nivel de afectación,
y por lo tanto establecer si se activa la obligación de consulta previa. En
otras palabras, el primer paso del juicio de afectación de una medida
legislativa es la interpretación de la norma para discernir su alcance y sus
impactos. De ahí la importancia de identificar los métodos de interpretación
que ha aplicado la corte para estos propósitos en cada una de sus decisiones.
En la sentencia C-063/10 la
Corte reiteró este enfoque casuístico: “Corresponderá a los
operadores jurídicos encargados de aplicar las disposiciones constitucionales y
del Convenio 169 de 1989 determinar para cada caso en concreto si una medida de
carácter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad indígena.
Para esta tarea la jurisprudencia constitucional ha establecido lineamientos o
parámetros orientativos (…)”.
Para interpretar el contenido y alcance de las medidas legislativas en
casos concretos, la Corte
ha aplicado varios métodos hermenéuticos –aunque no necesariamente todos al
tiempo en un mismo caso-: la interpretación textual del cuerpo normativo como un todo;
la interpretación sistemática, teniendo
en cuenta otras normas dentro del mismo sistema normativo;
la interpretación histórica y la interpretación contextual (incluyendo la
historia de la medida, las controversias suscitadas alrededor de la norma,
protestas y pronunciamientos sobre su contenido, modificaciones que sufrió en
su trámite, etc.);
y la interpretación teleológica.
4.1.3. Tipología de medidas legislativas examinadas por la Corte
Un análisis de la jurisprudencia constitucional pacífica sobre la
materia permite elaborar una tipología ilustrativa de las distintas medidas
legislativas que han sido examinadas por la Corte, determinando cuáles de ellas tienen un
impacto directo y exigen ser consultadas previamente, y cuáles no, tal y como
se demuestra a continuación.
Leyes
y Actos legislativos
|
Sentencia
|
Medida legislativa examinada por la Corte
|
Tipo de impacto sobre los
grupos étnicos identificado por la Corte
|
|
Afectación
directa y específica
|
Afectación
igual a la de los demás colombianos
|
|
C-418/02 (MP ATG)
|
Ley 685/01
(Código de Minas), Art. 122: Atribución a la autoridad minera nacional de la
facultad de señalar y delimitar, dentro de los territorios indígenas, zonas
mineras indígenas, donde la exploración y explotación minera debe ajustarse a
las disposiciones especiales del Código sobre participación y protección de
grupos étnicos.
Hay afectación
directa porque la finalidad de la delimitación y señalamiento de las zonas
mineras indígenas es determinar el régimen específico de explotación de los
recursos naturales allí presentes.
|
X
|
|
|
C-891/02 (MP JAR)
|
Ley 685/01
(Código de Minas), varias disposiciones:
- Disposición
según la cual el otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a explorar y
explotar materiales de construcción se regula íntegramente por el Código de
Minas, y es de competencia exclusiva de la autoridad minera nacional.
- Autorización
para efectuar actividades mineras en las zonas mineras indígenas y en las
zonas mineras mixtas (indígenas y afrodescendientes), siempre y cuando las
autoridades comunitarias correspondientes no hayan ejercido oportunamente su
derecho preferencial a obtener el título minero.
- Inclusión,
dentro de los requisitos para presentar propuestas para contratar, de la
mención de los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área o
trayecto solicitado.
- Sujeción a
inscripción en el registro de los contratos de concesión, y de la
constitución de zonas mineras indígenas, de comunidades negras y mixtas.
La Corte asume que estas medidas implicaban una afectación directa y que
existía la obligación de realizar la consulta previa – que en este caso se
consideró cumplida. La Corte
menciona que se trata de un asunto que afecta a las comunidades indígenas,
particularmente respecto de la explotación de recursos naturales en sus
territorios, por lo cual deben contar con la oportunidad de participar en
forma real y efectiva.
|
X
|
|
|
C-620/03 (MP
MGMC)
|
Ley 773/02, por
la cual se dictan normas relativas a la administración, fabricación,
transformación, explotación y comercialización de las sales que se producen
en las salinas marítimas de Manaure.
La Corte no analiza porqué hay una afectación directa, pero lo considera
evidente por el tema mismo de la ley; la Corte hace el recuento histórico de la
expedición de la norma y previamente de las relaciones, acuerdos y conflictos
entre los Wayúu y el Estado, que dieron lugar a la adopción de la ley – de lo
cual se infiere que sí se requería consulta previa, la cual se dio por
cumplida dado el proceso de concertación que dio nacimiento a la norma. El recuento histórico sustituye el análisis
de afectación directa en este caso.
|
X
|
|
|
C-245/04 (MP
CIVH)
|
Atribución legal
a la autoridad ambiental estatal de la responsabilidad de destrucción de
cultivos ilícitos para procurar el menor impacto ambiental, y de elaboración,
ejecución y control del plan de manejo ambiental para la erradicación forzosa
de cultivos ilícitos o la manipulación de sustancias controladas.
La Corte precisa que en la instancia administrativa de elaboración del plan
de manejo ambiental debe respetarse el derecho a la consulta previa de las
comunidades indígenas afectadas.
|
|
X
|
|
C-208/07 (MP REG)
|
Adopción del
régimen legal del sistema especial de educación de los grupos étnicos.
En este caso se
declara la existencia de una omisión legislativa en el régimen de
profesionalización docente, que no tuvo en cuenta las especificidades de la
etnoeducación y por lo tanto sujetó a los etnoeducadores a las mismas reglas
generales, sin haber consultado previamente a las comunidades.
|
X
|
|
|
C-030/08 (MP REG)
|
Adopción de un régimen legal general e integral
sobre los bosques, que incluye numerosas regulaciones y medidas concretas
sobre conservación, manejo y explotación económica, ya que éstas tendrán un
impacto particular y concreto sobre las comunidades indígenas que habitan
áreas boscosas:
“(…) una ley que
regule de manera integral el manejo forestal en el país, afecta de manera
directa y específica a los pueblos indígenas y tribales que habitan en zonas
de alta incidencia de bosques, no sólo por el interés que tales comunidades
tienen en participar en la definición de los elementos de un régimen nacional
forestal, sino también por los conflictos que las distintas aproximaciones al
tema pueden suscitar, en particular cuando, como en este caso se hace
explícito en la iniciativa legislativa un énfasis en la necesidad de promover
la explotación maderera como elemento estratégico para el desarrollo
económico. Ese énfasis puede resultar contrapuesto con la concepción que las
comunidades tienen sobre el bosque, lo cual claramente apunta hacia la
necesidad de la consulta orientada a lograr una conciliación de intereses.
(…) Observa la Corte
que en este caso, paradójicamente, el carácter específico de la afectación
que la ley puede tener sobre las comunidades indígenas y tribales, se deriva
de la condición general e integral que se le dio a la iniciativa legislativa,
en cuanto que, por esa vía, sus previsiones son susceptibles de afectar a
dichas comunidades en una dimensión muy particular, cual es la relación que
mantienen con el bosque”.
“La Ley General
Forestal, en cuanto que regula de manera general e integral, la actividad
forestal, no obstante que, contiene previsiones orientadas a preservar la
autonomía de las comunidades indígenas y afrocolombianas, y que reconoce el
derecho exclusivo de las mismas al aprovechamiento de los recursos forestales
de sus territorios, es susceptible de afectar directa y específicamente a
tales comunidades, en la medida en que establece políticas generales,
definiciones, pautas y criterios, que en cuanto de aplicación general, pueden
afectar las áreas en las que se encuentran asentadas las comunidades, lo
cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas de vida y sobre la relación
tan estrecha que mantienen con el bosque”.
|
X
|
|
|
C-030/08 (MP REG)
|
Ejemplos de
medidas que afectan a los indígenas en igual medida que a los demás
colombianos: ley general de educación; reforma del sistema de seguridad
social; reforma del código laboral; reforma del código penal.
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X
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C-030/08 (MP REG)
|
Regular la manera
como se hará la explotación de yacimientos petroleros ubicados en territorios
indígenas.
|
X
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C-030/08 (MP REG)
- Ejemplos
|
Adoptar el marco
general de la política petrolera del Estado.
|
|
X
|
|
C-030/08 (MP REG)
- Ejemplos
|
Modificar la
legislación general aplicable a todos los trabajadores colombianos en materia
de contratación y condiciones de empleo: no requiere consulta porque es “la
regulación de un tema general no directamente orientado a regular o hacer
frente a una situación que afecte a las comunidades indígenas o tribales, las
cuales en la medida en que, en ese plano general, la decisión les concierna,
podrían acudir a los canales ordinarios de participación, así como a los
adicionales a los que alude el literal b) del mismo artículo 6º.
|
|
X
|
|
C-030/08 (MP REG)
- Ejemplos
|
En aplicación del
Convenio 169, adoptar medidas especiales para garantizar a los trabajadores
pertenecientes a pueblos indígenas una protección eficaz en materia de
contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos
eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.
|
X
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|
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C-461/08 (MP MJC)
|
Parte general de
la ley del Plan Nacional de Desarrollo.
|
|
X
|
|
C-461/08 (MP MJC)
|
Programas,
proyectos y presupuestos plurianuales que conforman el Plan Nacional de
Inversiones Públicas incluido dentro de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, que pueden
tener una incidencia directa y específica sobre las comunidades indígenas o
afrodescendientes que habitan en sus zonas de ejecución.
|
X
|
|
|
C-175/09 (MP
LEVS)
|
Estatuto de
Desarrollo Rural (Ley 1152 de 2007): conjunto sistemático e integrado de
principios, objetivos, normas, lineamientos de política, mecanismos y procedimientos
a través de los cuales el Estado promoverá y ejecutará las acciones
orientadas a lograr un desarrollo humano sostenible y el bienestar del sector
rural. Constituye “un cuerpo normativo sistemático, que reúne las normas
sustanciales y de procedimiento relacionadas con el aprovechamiento
agropecuario de la tierra. Se trata, bajo esa perspectiva, de una regulación
de carácter general, que incide en los intereses de la población que reside y
deriva su sustento de las actividades agrícolas en zonas rurales, de la cual
hacen parte las comunidades indígenas y afrodescendientes”.
“(…) el EDR es
una norma de amplio espectro, que se ocupa de regular en su integridad la
materia del desarrollo rural en el país. Para ello, contiene prescripciones
de toda índole, buena parte de ellas de carácter general, las cuales tienen
implicaciones para todos los sujetos e instituciones que ejercen actividades
relacionadas con el sector agrario. El Estatuto establece, de igual manera,
regulaciones particulares y específicas que hacen referencia expresa a la
relación entre las autoridades gubernamentales que ejercen competencias
relacionadas con el desarrollo rural y las comunidades étnicas, indígenas y
afrodescendientes que habitan en territorios rurales.
(…) Estudiado el
contenido del Estatuto de Desarrollo Rural, la Corte encuentra que se
trata de una normatividad que debió surtir el procedimiento de consulta
previa descrito en esta sentencia. Ello con base en dos criterios
diferenciados: (i) el hecho que la norma acusada sea un régimen integral que
regule el tema del desarrollo rural y, por ende, las relaciones entre los
individuos y la tierra; y (ii) la existencia en el EDR de disposiciones que
prescriben, de manera puntual y específica, tópicos que afectan directamente
a las comunidades indígenas y afrodescendientes”. En cuanto a lo primero (i),
la Corte
constata que “la regulación de la propiedad agraria, en la que se encuentran
asentadas las comunidades indígenas y tribales es un asunto de especial
relevancia para la definición de su identidad. Esto implica que el contenido
del EDR, en cuanto implica la regulación sistemática y detallada de la
propiedad agraria, es un asunto que recae dentro de las materias en donde el
deber de consulta debe cumplirse por parte del Gobierno”. En cuanto a lo
segundo (ii), la Corte
explica que las materias que específicamente afectan a los pueblos indígenas
y tribales incluyen las disposiciones sobre la determinación del régimen
jurídico predicable de los resguardos indígenas y los territorios colectivos
afrodescendientes.
Más adelante la Corte profundiza sobre el
carácter de regulación integral del EDR y su afectación de la identidad de
los grupos étnicos: “es evidente que las normas del EDR tienen una relación
intrínseca y directa con los intereses de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, el cual no se agota en las disposiciones que hacen
referencias expresas a estos pueblos, sino que se extiende a la totalidad del
texto de la Ley
1152/07, norma que desde su inicio ha sido concebida como un régimen integral
y sistemático sobre el uso y aprovechamiento de los territorios rurales,
razón por la cual dicha materia tiene un efecto transversal en todo el
ordenamiento legal objeto de análisis. Esta materia, como se ha insistido a
lo largo de esta providencia, está vinculada al núcleo de la definición de la
identidad diferenciada de las citadas comunidades. (…) el EDR constituy[e] un
régimen integral y sistemático sobre el desarrollo, uso y aprovechamiento del
territorio rural, asunto que, a su vez, resulta determinante para la
definición de la identidad de las minorías étnicas. // A este respecto, debe
insistirse en que el EDR es una regulación general, que establece
procedimientos para el uso y aprovechamiento del territorio rural, reformula
la institucionalidad rural, crea organismos concebidos como instancias
concretas de participación de los diversos sectores interesados en esa
actividad y, en definitiva, es concebido como un nuevo régimen para regular
las relaciones entre el Estado y los habitantes de las zonas rurales, entre
ellos los miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes. (…) De
la misma manera que la
Ley General forestal, el EDR establece una regulación
general y sistemática, esta vez relacionada con el uso y aprovechamiento de
los territorios rurales. Igualmente, el EDR fija cláusulas que excluirían la aplicación
de algunas de sus normas a las zonas rurales en las que habitan comunidades
indígenas y afrodescendientes, según se tuvo oportunidad de analizar en el
fundamento jurídico 24 de esta sentencia. No obstante, como se señaló en el
fallo C-030/08, es precisamente ese carácter general y sistemático el que
obligaba a que, indefectiblemente, el proyecto que dio lugar a la Ley 1152/07, fuera
consultado en su integridad a las minorías étnicas, con miras a llegar a un
acuerdo o concertación sobre el mismo.
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X
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|
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C-063/10 (MP
HASP)
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Norma en la Ley que modifica el Sistema
General de Seguridad Social en Salud (Ley 1122/07), según la cual la
afiliación inicial de la población desplazada y desmovilizada cuyo financiamiento
esté a cargo del FOSYGA se hará a una EPS pública del orden nacional;
habilitación al Gobierno para reglamentar la afiliación cuando no exista esta
oferta en el respectivo municipio. No se menciona a la población indígena ni
afrodescendiente.
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|
X
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C-702/10 (MP
JIPC)
|
Acto Legislativo
01 de 2009, que modificó el artículo 108 de la Constitución
introduciendo una norma según la cual “los partidos y movimientos políticos
que habiendo obtenido su personería jurídica como producto de la
circunscripción especial de minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más
requisitos que su afiliación a dicho partido, con una antelación no inferior
a un año respecto a la fecha de la inscripción”.
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X
|
|
Leyes aprobatorias de tratados
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Sentencia
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Medida incluida en un tratado internacional examinada
por la Corte
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Tipo de impacto sobre los grupos étnicos identificado
por la Corte
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Afectación directa y específica
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Afectación igual a la de los demás colombianos
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C-750/08 (MP
CIVH)
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Disposiciones
ambientales del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Estados Unidos:
Incluyen
disposiciones según las cuales “las Partes reconocen la importancia de
respetar y preservar los conocimientos tradicionales y prácticas de sus
comunidades indígenas y otras, que contribuyen a la conservación y uso
sostenible de la diversidad biológica. Al igual, se reconoce la importancia
de la participación y consulta pública, atendiendo la legislación interna en
asuntos relacionados con la conservación y uso sostenible de la diversidad
biológica”. Para la Corte
no hay una afectación directa de los grupos étnicos del país, porque las
disposiciones no afectan a estos grupos de manera específica en su calidad de
tales, ni les imponen restricciones o gravámenes, ni les confieren
beneficios:
“(…) En el
presente caso, no se requería adelantar la consulta previa del Acuerdo a las
comunidades indígenas y tribales, por cuanto las normas del Capítulo
Dieciocho sobre medio ambiente, así como todas las del Acuerdo, han sido
expedidas de manera uniforme para la generalidad de los colombianos, y no
contienen disposiciones que afecten a éstos grupos de manera específica y
directa en su calidad de tales; es decir, ninguna de ellas les impone
restricciones o gravámenes o les confiere beneficios a estos grupos étnicos.
Lo anterior no
obsta para que las disposiciones de orden legislativo o administrativo que se
expidan en desarrollo y aplicación del Acuerdo surtan la consulta previa
obligatoria respecto de las comunidades indígenas y tribales si alguna de
ellas es susceptible de afectarles de manera específica y directa.”
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X
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C-615/09 (MP
HASP)
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Acuerdo para el
Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de
la República
de Colombia y de la
República de Venezuela, en la medida en que de conformidad
con su artículo 1º, las partes se obligan a “colaborar en el desarrollo
conjunto de planes, programas y proyectos tendientes a mejorar las
condiciones de vida de sus respectivas poblaciones indígenas Wayúu ubicadas
en las zonas adyacentes a las fronteras de la República de Venezuela
y de la República
de Colombia en atención a las necesidades de dichas poblaciones”.
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X
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C-608/10 (MP
HASP)
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Disposiciones del
Acuerdo de Libre Comercio Canadá – Colombia sobre explotación minera, y sobre
resolución de conflictos, ya que afectarán las controversias entre
comunidades indígenas o afrodescendientes y empresas multinacionales. El
impacto directo se deduce por las intervenciones del Senador indígena ante el
Congreso, denunciando la afectación de los grupos étnicos por el TLC en estos
dos ámbitos.
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X
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C-915/10 (MP
HASP)
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Disposiciones del
Acuerdo sobre Medio Ambiente entre Canadá y Colombia, que incluyen tres
referencias expresas a las comunidades indígenas. La Corte estima que la
afectación que los grupos étnicos pueden sufrir por el tratado no es distinta
de la que se produce para los demás colombianos. Se explica así porqué la
afectación es igual que la de la población en general: “las normas prescritas
en él se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos,
lo que tiene sentido ya que su objeto no es expedir una regulación específica
referida a las comunidades étnicas. Como ya se ha dicho, el objeto del
acuerdo en estudio es implementar el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y
Colombia de manera consecuente con al conservación y protección ambiental y
el uso sostenible de sus recursos mediante el mejoramiento y aplicación de
leyes y reglamentos ambientales, el fortalecimiento de la cooperación en
materia ambiental y la promoción del desarrollo sostenible. En desarrollo de
este objetivo, las partes se reconocen derechos y adquieren obligaciones en
materia ambiental, las cuales tienen aplicación, no solamente en los
territorios de las comunidades étnicas, sino en todo el territorio nacional.
En definitiva, no existe en este caso una decisión expresa de adoptar una
medida legislativa que afecte directamente a las comunidades étnicas (…).
Ahora bien, (…) la especificidad de la afectación también se puede encontrar
en una regulación que se presenta como general –como en los casos ya citados
de la regulación de las salinas de Manaure, la ley forestal o el estatuto de
desarrollo rural-, debido a que el objeto de la medida legislativa –en los
ejemplos propuestos las salinas de Manaure, el bosque natural o los terrenos
rurales, respectivamente- está situado, total o parcialmente, en el
territorio en el que habita la comunidad étnica o gran parte de sus miembros
y, por ello, está relacionado íntimamente con su subsistencia y su identidad.
Sin embargo, esta hipótesis tampoco se presenta en esta oportunidad. El
objeto del acuerdo es la protección del ambiente, especialmente en el marco
de las futuras relaciones comerciales entre Colombia y Canadá, y no es
posible sostener que este objeto –la protección del ambiente- tenga en esta
oportunidad mayor incidencia en los territorios de las comunidades étnicas
pues el acuerdo no se concentra en la conservación del ambiente en zonas
naturales o rurales en las que habitan parte importante de la población de
estas comunidades. Por el contrario, el tratado aborda la protección del
ambiente de manera amplia, como un asunto nacional. (…) Tampoco se puede
afirmar que la importancia de la protección del ambiente sea mayor en sus
territorios debido a que las relaciones comerciales entre Colombia y Canadá
se vayan a desarrollar en gran parte en estos mismos. (…)”
La mención de las
comunidades indígenas es insuficiente para que las cláusulas del tratado
constituyan medidas de afectación directa que activen la obligación de
consulta previa: “No desconoce la
Sala que en el texto del tratado están incluidas tres
normas que mencionan expresamente a las comunidades étnicas. Pero estima que,
en dos de estas, no se adopta en realidad medida alguna al ser simples
reiteraciones de instrumentos internacionales firmados con anterioridad. Así,
el artículo 1 define, para Colombia, el término ‘comunidades indígenas y
locales’ pero lo hace de conformidad con el artículo 1 de la Decisión Andina
y el artículo 5 reitera el compromiso de las partes de ‘respetar, preservar y
mantener el conocimiento tradicional, innovaciones y prácticas de las
comunidades indígenas y locales’, ‘según lo establecido por el Convenio de
Diversidad Biológica’. En cuanto a la tercera de ellas –artículo 1- que
define lo que se entiende por ‘legislación ambiental’, ésta excluye del
concepto las normas ‘cuya finalidad principal sea regir (…) la cosecha por
parte de indígenas de los recursos naturales’, lo que significa,
precisamente, que este punto no queda cobijado por los derechos y
obligaciones reconocidos y adquiridos en el tratado que se relacionen con la
legislación ambiental y por lo tanto no se altera el estatus de las
comunidades étnicas. En últimas, como se ve, ninguna de estas tres
disposiciones les impone restricciones ni gravámenes ni se les concede
beneficios distintos a los de la población en general por lo que su consulta
previa no es obligatoria”.
A diferencia de
lo ocurrido en la sentencia C-608/10, “el acuerdo bajo estudio no regula los
temas que allí se consideraron sujetos a consulta previa obligatoria. En esa
ocasión se estimó que era imperativa la consulta previa respecto de los temas
de explotación minera y resolución de conflictos entre comunidades étnicas y
empresas multinacionales y que esta se había llevado a cabo en debida forma,
razón por la que se declaró exequible. Repárese en que, pese a la relación
que existe entre el tratado que se estudia y el mencionado, el estudio de la
presencia o ausencia de la afectación directa a las comunidades étnicas es
independiente debido a que los dos tratados versan sobre distintos aspectos.”
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X
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C-941/10 (MP
JIPP)
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Disposiciones del
Acuerdo de Libre Comercio entre la República de Colombia y los Estados de la Asociación Europea
de Libre Comercio, “que crean una zona de libre comercio entre Colombia y los
Estados de la AELC,
que en sus capítulos refieren a disposiciones generales, comercio de
mercancías, productos agrícolas procesados, comercio de servicios, inversión,
protección de la propiedad intelectual, contratación pública, política de
competencia, transparencia, cooperación, administración del acuerdo, solución
de controversias y disposiciones finales”. Para la Corte estas disposiciones
no afectan a los grupos étnicos en forma distinta al resto de la población:
“Verificados el contenido de tales capítulos del TLC frente al texto
constitucional y el Convenio 169 de la
OIT, la
Corte encuentra que no se requería adelantar la consulta
previa de las comunidades indígenas y afrodescendientes, dado que las
disposiciones que comprenden el acuerdo principal y los acuerdos
complementarios, no afectan directamente el territorio de los grupos étnicos,
ni ocasionan desmedro de la integridad cultural, social y económica de tales
etnias. (…) Las disposiciones del presente ALC parten esencialmente de un
marco general y abstracto que concierne al conjunto de la población
colombiana. Esto es, refieren e manera uniforme a la generalidad de los
colombianos, sin que contengan normas que afecten de manera concreta y
directa los grupos étnicos, esto es, que alteren el estatus de los grupos
étnicos al imponerle restricciones, gravámenes o beneficios, ni mucho menos
se contempla la explotación de recursos naturales en sus territorios.”
La simple mención
de las comunidades indígenas y sus derechos en el texto del tratado no es
suficiente para concluir que establece medidas de afectación directa: “La
sola referencia en el capítulo de ‘protección a la propiedad intelectual’ a
las ‘medidas relacionadas con la biodiversidad’, donde en términos generales
las Partes ‘reiteran’ sus derechos soberanos sobre sus recursos naturales y
reconocen la importancia de la biodiversidad biológica, conocimientos y
prácticas tradicionales asociadas de las comunidades indígenas y locales,
anotando que corresponde a cada Parte fijar las condiciones de acceso a sus
recursos genéticos conforme a la legislación nacional e internacional, no es
constitutiva de una medida que se traduzca en una afectación directa de los
grupos étnicos, ni es contentiva de una regulación específica sobre dichas
comunidades, y menos está relacionada íntimamente con su subsistencia e
identidad, sino que se trata de una disposición que se limita a reiterar de
manera general la soberanía que le asiste a cada Estado Parte en asuntos
concernientes a la biodiversidad.”
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X
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C-027/11 (MP
JIPC)
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Disposiciones del
Convenio Básico de Cooperación Técnica y Científica entre Colombia y
Guatemala.
“En el caso bajo
estudio, un examen del contenido del Convenio permite concluir que las
medidas que mediante él se pretenden adoptar no conciernen directamente a
ninguna comunidad étnica asentada en el territorio nacional, de modo que la
consulta previa no era un requisito previo. En efecto, el Convenio solamente
establece obligaciones generales en materia de cooperación técnica y
científica entre Colombia y Guatemala y no define las áreas específicas del
territorio nacional en las que se desarrollarán tales actividades, lo que
impide establecer qué grupos étnicos se hallarán dentro de las áreas de
influencia de los proyectos que se realicen en virtud del Convenio. // La
definición de las áreas influencia, de conformidad con el artículo 2º del
instrumento, deberán especificarse en la formulación de cada proyecto, que
además tendrá que sujetarse a los planes de desarrollo locales. De modo que
en cada caso será a futuro necesario examinar la procedencia de procesos de
consulta previa. // Adicionalmente, el Convenio no hace referencia específica
a actividades de investigación científica o de exploración de recursos
naturales en áreas de influencia directa de comunidades étnicas colombianas.”
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X
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C-187/11 (MP
HASP)
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Medidas del
“Acuerdo en materia de informes anuales sobre derechos humanos y libre
comercio entre la
República de Colombia y Canadá”, cuya obligación
fundamental es que cada parte rendirá un informe anual a su poder legislativo
nacional sobre el efecto de las medidas tomadas en virtud del TLC
Colombia-Canadá.
“Una revisión del
texto del tratado permite concluir que las normas prescritas en él se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos lo que
tiene sentido ya que su objeto no es expedir una regulación específica
referida a las comunidades étnicas. Como ya se ha dicho, el objeto del
acuerdo en estudio es que cada parte, mediante un informe anual y público, dé
a conocer a su organismo legislativo nacional ‘el efecto de las medidas
tomadas en virtud del Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia
y Canadá sobre los derechos humanos tanto en los territorios de la República de Colombia
como Canadá’, lo cual incluye no sólo las posibles consecuencias respecto de
los derechos humanos de las comunidades étnicas sino de la población en
general de ambos países. En definitiva no existe en este caso una decisión
expresa de adoptar una medida legislativa que afecte directamente a las
comunidades étnicas como sucedió en el caso ya mencionado del ‘Acuerdo para
el Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu
de la República
de Colombia y de la
República de Venezuela’. // Ahora bien, (…9 la
especificidad de la afectación también se puede encontrar en una regulación
que, aunque se presenta como general, repercute de manera directa sobre las
comunidades indígenas y tribales, como sucedió en los casos de la Ley Forestal y el
Estatuto de Desarrollo Rural. Sin embargo, esta hipótesis tampoco se presenta
en esta oportunidad pues no se puede afirmar que la importancia de la
protección de los derechos humanos sea mayor en el caso de las comunidades
étnicas debido a que las relaciones comerciales entre Colombia y Canadá se
vayan a desarrollar en gran parte en sus territorios. (…) Estima la Sala entonces que el
[tratado] no constituye ni contiene medidas legislativas que afecten de forma
directa a las comunidades indígenas y afrodescendientes colombianas y, en
consecuencia, su consulta previa no se tornaba obligatoria. Se considera que
la afectación que se puede derivar del tratado internacional bajo revisión
frente a estos grupos étnicos no es distinta de la que se produce para los
demás colombianos, la cual proviene del efecto general que, en principio,
tiene las leyes y los tratados internacionales lo que excluye la presencia de
una afectación directa.”
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X
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4.2. El Acto
Legislativo 05 de 2011, por su carácter general y su mandato expreso de
desarrollo legal del régimen de regalías, no contiene una medida susceptible de
afectar directa, específica y particularmente a los grupos étnicos; su ley de
desarrollo necesariamente deberá ser consultada.
A la luz de los criterios jurisprudenciales arriba
reseñados, la Sala
considera que el Acto Legislativo 05 de 2011“por
el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los
artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones
sobre el régimen de regalías y compensaciones”, no es una medida legislativa que en sí misma
conlleve una afectación directa, específica y particular de los pueblos
indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a dos
razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí
se consagran, que no constituyen un régimen constitucional integral del sistema
de regalías; y –especialmente- (ii) la
remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos
aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías. Esta ley de
desarrollo, en criterio de la
Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de
consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e
internacionales aplicables. Las razones específicas para haber llegado a esta
conclusión se exponen a continuación.
Siguiendo la aproximación de la jurisprudencia
constitucional, la Corte
se preguntará como primera medida si el Acto Legislativo 05 de 2011 (1)
contiene regulaciones específicas sobre temas relacionados con los pueblos
indígenas o tribales, o (2) es una norma concebida de manera general pero con
una repercusión directa y diferencial sobre los pueblos indígenas o tribales
del país en los ámbitos que les son propios.
4.2.1. El
Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene regulaciones expresas de asuntos
relativos a los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes; su tema
uniforme es el del sistema de regalías, en cuya regulación constitucional no se
menciona a los grupos étnicos. Desde esta perspectiva, el impacto que se puede
derivar de este Acto Legislativo para los grupos étnicos del país es el mismo
que se experimenta por la generalidad de la población colombiana.
4.2.2. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte observa, en aplicación
de los distintos métodos interpretativos utilizados por la jurisprudencia
constitucional, que el tema de esta
regulación constitucional –las regalías por la explotación de recursos
naturales no renovables-, pese a su redacción en términos generales, sí es de
aquellos que pueden tener una repercusión directa, diferencial y específica
sobre los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del país. Ello
resulta claro a partir de múltiples consideraciones, entre las cuales
sobresalen las siguientes:
(i) El tema de las regalías, concebidas
constitucionalmente como una contraprestación económica que se causa a favor
del Estado por la explotación de un recurso natural no renovable, se vincula
directa e inescindiblemente con el significado, único y culturalmente
determinado, que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos
del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales. Experiencias históricas
recientes, ampliamente documentadas incluso en la jurisprudencia constitucional
colombiana, no dejan duda sobre la diversidad y trascendencia de
significaciones, connotaciones y valores espirituales que las culturas
indígenas del país atribuyen al subsuelo y sus recursos. Por lo mismo, una
lectura armónica de los artículos 360 y 361 Superiores que fueron reformados
por este Acto Legislativo, junto con los mandatos constitucionales que protegen
la diversidad étnica y cultural del país, arroja como resultado que el régimen
jurídico de las regalías en Colombia necesariamente debe incorporar un enfoque
diferencial étnico, incorporando reglas específicas sobre la situación y la
participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes frente al
sistema nacional de regalías, sin limitarse a los casos específicos de
explotaciones cerca de territorios indígenas, puesto que dicho enfoque
diferencial deben concebirse como uno de los múltiples ejes estructurales y
transversales del régimen legal de las regalías.
(ii) También ha sido demostrado con creces que el
sistema de regalías, en tanto fuente de financiación para las entidades
territoriales en segmentos críticos de sus respectivas políticas públicas,
opera como un complejo factor de estímulo económico a la exploración y
explotación mineras a lo largo del territorio nacional. En esta medida, no
puede la Corte
pasar por alto que el principal reto que afrontan los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes en el momento actual de la historia colombiana,
es el de preservar y consolidar sus territorios, entre otras frente a los
distintos riesgos ambientales, sociales y culturales planteados por proyectos
extractivos, en muchas ocasiones incompatibles con sus derechos individuales y
colectivos. Por lo mismo, dadas las implicaciones manifiestas que el diseño
mismo del sistema de regalías puede tener sobre la integridad de los
territorios étnicos del país, es claro que los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes experimentarán un impacto directo, diferencial,
particular y específico derivado de las normas que configuran el régimen de
regalías.
(iii) Existen disposiciones legales actualmente
vigentes que consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al
sistema de regalías. Así, por ejemplo, la Ley 756 de 2002 consagra en su artículo 11
disposiciones sobre la destinación de las regalías en casos de explotaciones dentro
o cerca de resguardos indígenas. El
Acto Legislativo 05 de 2011 no contiene disposiciones sobre el particular; pero
se deduce de una interpretación integral del mismo que la ley de desarrollo del
régimen de regalías habrá de surtir un efecto necesario sobre la validez y
eficacia de las disposiciones legales actualmente vigentes. Por lo mismo, los
pueblos indígenas y tribales que actualmente se benefician o son afectados por
estas normas, resultarán en la misma medida afectados por la modificación o
derogación de las normas actuales en el futuro régimen legal de las regalías.
Las anteriores razones indican que el régimen jurídico
de las regalías sí tiene un impacto directo, diferencial, específico y
particular sobre los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes del
país. Ahora bien, lo anterior no implica que la respuesta al interrogante (b)
arriba planteado sea afirmativa – es decir, que el Acto Legislativo 05 de 2011,
pese a su redacción en términos generales, sí sea de aquellos que pueden surtir
una repercusión directa, diferencial y específica sobre los pueblos indígenas y
las comunidades afrodescendientes del país. La razón por la cual esto no es
así, es que el Acto Legislativo 05 de 2011 no consagra una regulación
constitucional integral del sistema de regalías, sino que por el contrario,
únicamente sienta las bases constitucionales generales del sistema, y remite
por mandato expreso del nuevo inciso 2 del artículo 360 Superior a una ley de
desarrollo en la cual se habrá de consagrar, con todo su detalle, el régimen
legal de las regalías en Colombia.
Se observa, así, que es una ley del Congreso, de
iniciativa gubernamental, la que habrá de regular el amplio espectro temático
del sistema de regalías, en temas estructurales tales como sus órganos,
procedimientos, regulaciones, ingresos, inversiones y controles. En otras
palabras, la Constitución
defirió al legislador el establecimiento de las reglas específicas que habrán
de regir el sistema; fue voluntad del Constituyente derivado idear un sistema
de regalías con bases constitucionales generales y una regulación legal
detallada.
Para la
Corte, como ya se dijo, el establecimiento de las bases
constitucionales generales del sistema, en sí mismo, no afecta como tal a las poblaciones
indígenas o tribales, puesto que no constituyen tales bases un régimen integral
de las regalías; será en el desarrollo legal de estas bases constitucionales
que cobrarán relevancia todas las razones recién enunciadas por las cuales para
la Corte es
claro que los pueblos indígenas y tribales resultarán directa y específicamente
afectados por el régimen de las regalías.
Por las anteriores razones, la Corte concluye que el Acto
Legislativo 05 de 2011, al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible
de afectar directa y específicamente a los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes del país, no debía ser obligatoriamente materia de consulta
previa – lo que sí ocurrirá con la ley de desarrollo del sistema de regalías a
la que alude el inciso 2 del nuevo artículo 360 de la Constitución, tras la
reforma introducida por el Acto Legislativo que se revisa.
La
Corte
considera pertinente recordar en este punto que, según han explicado los
organismos internacionales de derechos humanos –tales como la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de
Derechos Humanos de la ONU-,
el Estado colombiano está en la obligación internacional de contar con un marco
legislativo claro, que regule en forma integral el tema de la consulta previa
de tal manera que se garantice plenamente el principio de legalidad y la
certeza jurídica a todos los actores implicados en estos procesos. Según ha
explicado la CIDH,
los Estados deben aprobar legislación “que desarrolle los derechos individuales
de los indígenas, que garantice mecanismos de participación de los pueblos indígenas
en la toma de decisiones de índole política, económica y social que afecten sus
derechos y que incremente su participación política en la adopción de
decisiones a nivel nacional”,
para efectos de lo cual deben prescribir reglas y requisitos claros para el
proceso de las consultas. Por su parte, el Convenio 169 de la OIT establece la obligación de
los Estados de “desarrollar, con la participación de los pueblos interesados,
una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad” (art. 2.1), entre otras a
través de “la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las
autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas
en cooperación con los pueblos interesados” (art. 33.2). Es claro que la
ausencia de directrices legales para el procedimiento de consulta supone, en la
práctica, un serio obstáculo para el cumplimiento del deber estatal de
consulta. Nota la Corte que actualmente en Colombia
no existe un marco legal integral que regule, en forma comprensiva y
consistente con el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional, el
derecho de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes a la
consulta previa, libre e informada de las medidas, legislativas,
administrativas u otras, que les puedan afectar directamente. En esta medida, la Corte exhorta al Congreso de la República a que, en cumplimiento de las funciones
democráticas que le son propias, expida una regulación específica e integral
sobre el proceso de consulta previa en Colombia, acorde con las pautas trazadas
por la
Constitución Política y el Derecho internacional de los
derechos humanos, y –por supuesto- garantizando la participación activa de los
grupos étnicos del país en su definición.
5. Cargo por
sustitución parcial de la Constitución Política. Inhibición de la Corte Constitucional.
La Corte considera que el demandante no cumplió con la carga
argumentativa calificada que la jurisprudencia constitucional exige a los
demandantes que aleguen que un Acto Legislativo ha incurrido en sustitución de la Constitución.
La posibilidad de controvertir un acto del Congreso de
la República
mediante el cual se reforma la Constitución Política, por el llamado vicio de
competencia, supone de parte del ciudadano que ejerce tal derecho político,
asumir la carga de construir un cargo adecuado y suficiente de
constitucionalidad, que le permita a la Corte entrar a conocer el asunto. Por eso, de
manera reiterada, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que una demanda que plantee la sustitución de la Constitución mediante
un Acto Legislativo, debe sustentar plenamente en qué consiste dicha
sustitución, para
poder cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 2067
de 1991. En tal sentido, por ejemplo, la sentencia C-153 de
2007, que resolvió una demanda contra el Acto Legislativo 01 de 2005, dijo
al respecto:
“(E)l ciudadano que instaure una acción pública de
inconstitucionalidad contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte
del mismo, no puede plantearle a la
Corte que realice un examen material sobre las disposiciones
constitucionales por violar otras normas de la Constitución. (…) En
este caso, la carga para el demandante consiste en plantear cargos de
inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del poder de reforma
del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de manera concreta,
clara, específica y suficiente que la modificación introducida al texto de la Constitución de 1991
no es una reforma sino que se está ante una sustitución de la misma.
(…) la exigencia que la Corte le hace al ciudadano
de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en los casos
en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó
en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante
no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en
estos casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2 del
Decreto 2067 de 1991 a
fin de que la Corte
pueda centrar adecuadamente el examen constitucional correspondiente,
permitiendo también a los intervinientes y al Procurador General de la Nación, el pronunciamiento
sobre problemas jurídicos concretos.
(…) En virtud de los argumentos expuestos, frente a
una demanda como la que se estudia y con el fin de garantizar (1) el límite al
poder de reforma sin dar lugar a un injustificado subjetivismos judicial que
bloquee de manera ilegítima los cambios y transformaciones constitucionales y,
(2) la existencia de una verdadera controversia constitucional sobre la
presunta sustitución, la Corte
debe asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente estructurado. Para
ello, como acaba de ser mencionado, debe exigir que el demandante demuestre de
manera clara, suficiente, concreta y específica, que ha existido una verdadera
sustitución de la
Constitución. De esta manera la Corte debe evitar que so
pretexto de un juicio de sustitución se adopte una decisión de fondo sobre una
demanda que, en realidad, este solicitando un control material de una reforma
constitucional respecto de otras normas constitucionales o de tratados de
derechos humanos.”
En este mismo
sentido en la
Sentencia C-1200 de 2003 se estableció que, “Cuando un
ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla inconstitucional
tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y trascendencia
de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido sustituida por otra. No
basta con argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni
con mostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que
estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional
anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional
que ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera
inferior a la
Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance
del control atribuido al juez constitucional”.
Igualmente en la Sentencia C-572 de
2004 se dijo que, “Los actos reformatorios de la Constitución pueden
demandarse sólo por vicios de procedimiento en su formación, lo cual incluye,
tal y como esta Corte lo ha señalado, vicios de competencia, en particular
cuando se ataque la reforma por implicar una eventual sustitución de la Constitución vigente.
Así, el ciudadano puede intentar demostrar la sustitución del ordenamiento
constitucional o alegar la existencia de un vicio en el trámite del acto. En
ambos casos, debido a la existencia de un término de caducidad, que muestra la
intención del Constituyente de no sólo dar firmeza a las reformas
constitucionales sino también de sustraer esos actos de un control integral y
automático por la Corte, el
ciudadano debe entonces concretar y especificar con claridad, y no de manera
genérica, el cargo constitucional…”
En cualquier caso, la
Corte ha precisado que si no existe cargo, la Sala no puede, a propósito del control de la
inconstitucionalidad por sustitución en las reformas constitucionales,
construir oficiosamente los cargos de la demanda, cuando estos no cumplen con
la carga argumentativa suficiente que demuestre que un principio axial se
está sustituyendo por otro. Como se estableció en la Sentencia C-682 de
2009, “…cuando los actores no satisfacen la carga mínima de argumentación la Corte no puede seleccionar
las materias acerca de las cuales va a pronunciarse y menos aún inferir los
cargos de inconstitucionalidad o directamente construirlos, so pretexto de la
índole popular de la acción o del principio pro actione, dado que, si ese fuera
el caso, desbordaría su competencia y sería juez y parte”.
En el presente
caso la Sala
considera que no es posible entrar a realizar un pronunciamiento de fondo, pues
la demanda no construye un cargo de constitucionalidad que demuestre, en los
términos indicados en la jurisprudencia, que el cambio del Acto legislativo
acusado es de tal magnitud que sustituye el orden constitucional vigente.
Los argumentos
del actor sobre cuáles son los elementos definitorios estructurales de la Constitución que se
estarían modificando y por qué las reformas actuales son de tal magnitud que alterarían
el orden constitucional vigente son difusos, incompletos y desarticulados. Se
encuentran intercalados a lo largo de la demanda, sin la claridad suficiente
que exige como contraprestación, el uso de tan importante poder político, como
lo es cuestionar una reforma a la Carta Política. Incluso después de reorganizarlos
para efectos analíticos, la Sala
considera que se no se presentan razones adecuadas, pertinentes y suficientes
para demostrar, en forma satisfactoria, cuáles son las razones precisas por las
cuales el Acto Legislativo sustituyó parcialmente los principios
constitucionales de la descentralización y la autonomía territorial por otros
completamente diferentes.
Además, como se
indicó previamente, la importancia de las demandas de inconstitucionalidad que
se presentan por sustitución a la Constitución, no pueden ser complementadas de
forma oficiosa por este alto tribunal. Por tanto, la Corte se declarará inhibida para emitir
pronunciamiento de fondo sobre el cargo atinente a la sustitución de la Constitución. El
control de constitucionalidad que compete a esta Corporación no es oficioso, y
por el contrario, exige la satisfacción de una carga argumentativa suficiente,
que en el caso concreto no se cumplió.
6.
Cargo por violación del artículo 232 de la Ley 5ª de 1992. Inhibición de la Corte Constitucional
Para la
Corte, el cargo formulado por el actor relativo al
desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 232 del Reglamento del Congreso
carece de la certeza necesaria para activar el control abstracto de
constitucionalidad, puesto que se basa en un entendimiento de esta norma que es
contrario a su texto literal.
En efecto, el actor en el proceso D-8636 afirma que
“tanto en la primera como en la segunda vuelta, se llevaron a cabo audiencias públicas,
ejemplo de ello, se efectuaron en las ciudades de Valledupar o Yopal, o en la Comisión Primera
de la Cámara
de Representantes el día 23 de mayo de 2011, pero en las respectivas ponencias,
no se alude en forma alguna a las intervenciones de la ciudadanía,
desvirtuándose dicho procedimiento”. Considera que con ello se violó el
artículo 232 de la Ley
5ª de 1992, que dispone a propósito del contenido de la ponencia, que el
ponente del proyecto respectivo debe consignar la totalidad de las propuestas o
modificaciones presentadas que este estime importantes y las razones en que se
fundamenta su aceptación o rechazo, siempre que tales observaciones se hayan
efectuado a más tardar tres días antes de la presentación del informe de
entrega personal de las exposiciones.
Sin embargo, es claro por una primera lectura de esta
norma, que la incorporación de las propuestas u observaciones ciudadanas dentro
del informe de ponencia es una facultad potestativa del respectivo ponente,
quien deberá ejercer un juicio subjetivo para establecer si las considera
importantes, y en consecuencia si deben ser incluidas o no dentro de la
ponencia. El actor otorga a esta facultad discrecional –que debe ser ejercida
en forma razonable- un carácter obligatorio que no se deduce de la misma norma.
En esta medida, el cargo se ha fundamentado sobre una
base jurídica equivocada, y carece de la necesaria certeza. La Corte se declarará en
consecuencia inhibida para fallar.
7. Cargo por
violación del artículo 182 de la
Ley 5 de 1992. Inhibición de la Corte Constitucional
El demandante en el proceso D-8636 afirma que tanto en
la primera como en la segunda vuelta del proceso de formación del Acto
Legislativo bajo examen se desconoció lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley 5ª de 1992, según el cual,
finalizado el debate sobre un proyecto de ley en el pleno de alguna de las
Cámaras, el ponente, a la vista del texto aprobado y de las enmiendas
presentadas, redactará un informe final en los cinco (5) días siguientes. En
tal informe, que será remitido a la otra Cámara, presentará las modificaciones,
adiciones y supresiones, así como la elaboración del texto definitivo con las
explicaciones pertinentes.
A este respecto, y en relación con la primera vuelta
del trámite del Acto Legislativo bajo examen, el actor indica que “el
Secretario General de la
Honorable Cámara de Representantes informa que en sesión
Plenaria de los días 23 y 24 de noviembre de 2010, fue aprobado en segundo
debate el texto definitivo de la iniciativa en examen, según consta en actas de
sesión 33 y 34, de las respectivas fechas, sin que los ponentes hayan rendido
el informe de que trata el artículo 182 ibídem. (…) en su lugar, el Secretario
se limitó a informar de dicha situación”. En cuanto a la segunda vuelta, afirma
que la situación se repitió, “toda vez que como consta en la Gaceta del Congreso 424 de
2011, se realiza conciliación de la iniciativa en comento, pero no aparece el
informe de que trata el plurimencionado artículo 182”.
Para la
Corte, estas afirmaciones no cumplen los requisitos mínimos
de, especificidad, claridad, certeza, pertinencia y suficiencia predicables del
cargo de inconstitucionalidad, por
la razón manifiesta de que ni siquiera se alude a las normas constitucionales
que se estimarían vulneradas por el desconocimiento de este requisito. En
consecuencia, la Corte
se declarará inhibida para fallar sobre este cargo.
8. Síntesis de la presente decisión
En el caso bajo revisión, la
Corte ha adoptado su fallo sobre la exequibilidad del Acto
Legislativo No. 05 de 2011 con base en las siguientes reglas constitucionales:
1. Una
lectura conjunta y armónica de los artículos 375 y 208 de la Carta Política indica que los Ministros del Despacho obran como
representantes del Gobierno ante el Congreso para efectos de ejercer la
iniciativa constituyente gubernamental, ya que existe un mandato general de
representación que permite presumir dicha vocería en casos concretos, salvo una
clara expresión de la voluntad gubernamental en contrario, o de reglas concretas trazadas al respecto por la
propia Carta Política.
2. El detonante de la obligación constitucional e internacional de
realizar la consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes en casos de medidas legislativas, incluidos los Actos
Legislativos, es que la afectación generada para dichos pueblos y comunidades
por tales medidas legislativas sea directa. La jurisprudencia constitucional ha
seguido un curso uniforme y pacífico en el sentido de proveer distintos
criterios hermenéuticos, una metodología y unos lineamientos constitucionales
para determinar, en cada caso concreto, si una medida legislativa surte un
impacto directo, específico y particular sobre los grupos étnicos del país, de
manera tal que con respecto a ella sea obligatorio cumplir con el derecho a la
consulta previa, en forma plenamente respetuosa de los estándares trazados por
la jurisprudencia interamericana y la jurisprudencia constitucional al respecto.
3. El tema
de las regalías por la explotación de recursos naturales no es exclusivo para las comunidades indígenas y
afrodescendientes del país, entre otras razones porque (a) la ley no tiene por
objeto principal de regulación una o varias comunidades indígenas o
afrodescendientes; (b) la concepción constitucional de las regalías en tanto contraprestación económica que
se causa a favor del Estado por la explotación de un recurso natural no
renovable, se vincula directa e inescindiblemente con el significado, único y
culturalmente determinado, que tienen los recursos naturales, y en particular
los recursos del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales – motivo por el cual, a la luz de una lectura armónica de los
artículos 360 y 361 Superiores que fueron reformados por este Acto Legislativo,
junto con los mandatos constitucionales que protegen la diversidad étnica y
cultural del país, para la Corte es claro que el régimen jurídico de las
regalías en Colombia, y la
política pública correspondiente, necesariamente deben incorporar un enfoque diferencial étnico, incorporando reglas
específicas sobre la situación y la participación de las comunidades indígenas
y afrodescendientes frente al sistema nacional de regalías, sin limitarse a los
casos específicos de explotaciones cerca de territorios indígenas, puesto que
dicho enfoque diferencial deben concebirse como uno de los múltiples ejes
estructurales y transversales del
régimen legal de las regalías; (c) el sistema de regalías opera
como un complejo factor de estímulo económico a la exploración y explotación
mineras a lo largo del territorio nacional, vinculándose así a los distintos factores que hoy en
día hacen que sea crítico preservar y consolidar los
territorios étnicos ancestrales del país, entre otras frente a los
distintos riesgos ambientales, sociales y culturales planteados por proyectos
extractivos; y (d) existen algunas disposiciones legales actualmente vigentes que
consagran derechos específicos de los grupos étnicos frente al sistema de
regalías, y que la Corte
entiende siguen en vigor.
4. Sin perjuicio de lo anterior, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba
reseñados, la Sala
considera que el Acto Legislativo 05 de 2011 no es una medida legislativa que
en sí misma conlleve una afectación directa, específica y particular de los
pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del país, en atención a
dos razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que
allí se consagran, que no constituyen un régimen constitucional integral del
sistema de regalías; y –especialmente-
(ii) la remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los
distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías. Esta ley de
desarrollo, en criterio de la
Corte, necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de
consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e
internacionales aplicables, en
tanto contenga disposiciones que afecten directamente a las comunidades
indígenas o afrodescendientes. La nueva ley no podrá contener medidas regresivas respecto de los
niveles de protección de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas
que actualmente se disponen en las leyes previas. Además, en la asignación de
los recursos correspondientes a los fondos de compensación y Desarrollo,
necesariamente deberán tenerse en cuenta a las comunidades ancestrales. Estas
dispondrán de una participación directa en los recursos provenientes de tales
fondos.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
oído el concepto del Procurador General de la Nación y cumplidos los trámites y requisitos que
contempla el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la
Constitución.
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a
la falta de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a
la falta de consulta previa con los grupos étnicos del país.
Tercero.- Declararse INHIBIDA para fallar sobre los cargos
dirigidos contra el Acto Legislativo por supuesta sustitución de la Constitución y
violación de los artículos 182 y 232 de la Ley 5ª de 1992.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLEN ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento de voto
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
y
aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con
salvamento de voto
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente
con excusa
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Con aclaración
de voto
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-317/12
Referencia: expediente: D-8636 y D-8637
(Acumulados)
Demanda de inconstitucionalidad contra el Acto
Legislativo 05 de 2011 “por el cual se
constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361
de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre
el régimen de regalías y compensaciones”
Magistrado Ponente:
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Con el debido respeto por las decisiones de esta Corte, me permito
aclarar mi voto a la presente sentencia, con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. En el presente proceso se demandó el Acto Legislativo
05 de 2011, por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, por
ausencia de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del
Despacho, por falta de consulta previa a
los grupos étnicos del país, cargos frente a los cuales se pronuncia de fondo
el proyecto, ya que respecto de los demás cargos enervados, la demanda se
declara inhibida, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Así, en esta sentencia la
Corte decide “Primero.-
Declarar exequible el Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la
falta de iniciativa constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.” Y
“segundo.- Declarar exequible el Acto Legislativo, por el cargo relativo a la
falta de consulta previa con los grupos étnicos del país”.
2. Si bien el suscrito Magistrado se encuentra de
acuerdo con lo decidido en esta sentencia, considero que en relación con el
cargo por falta de consulta previa con los grupos étnicos del país, se debió
condicionar a que el desarrollo legislativo que se realice en relación con la
regulación del Sistema General de Regalías, sí debe consultarse
obligatoriamente con las comunidades étnicas, tal y como venía propuesto en el
proyecto original presentado por la Magistrada Ponente
a Sala Plena de esta Corporación.
3. Así las cosas, este Magistrado recuerda y reitera la
jurisprudencia constitucional en este tema, según la cual las medidas
legislativas o administrativas, incluyendo las reformas a la Constitución, deberán
ser consultadas a las comunidades étnicas, siempre y cuando las medidas ha
adoptar afecten de manera directa a dichas comunidades. Así mismo, son de reiterar los criterios y parámetros fijados
por la jurisprudencia constitucional para determinar, cuándo una medida
legislativa o administrativa afecta de manera directa a las comunidades
étnicas, esto es, cuando tenga conexión intrínseca con la identidad cultural de
estas comunidades, y se trate de temas que tienen relación o conexidad
intrínseca con la misma, como los temas acerca del territorio, de la identidad
cultural, del medio ambiente, de la educación, de la exploración o explotación
minera, etc, que prima facie, tienen
que ser consultados con estas comunidades.
4. En armonía con lo anterior, considero que es correcta
la conclusión a que se arriba en la presente sentencia, acerca de que el Acto
Legislativo 05 de 2011, que reforma el tema relativo a las regalías, no debía
ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas, ya que se trata de un
tema general o marco constitucional general sobre el tema de regalías, que afecta
de manera general y abstracta a todos los ciudadanos y entidades regionales y
locales, y no se trata de medidas específicas o de una regulación integral del
tema de regalías, que afecte con medidas concretas de manera directa a las
comunidades étnicas.
5. No obstante lo anterior, considero que, tal como lo
proponía el proyecto original presentado a Sala, la Corte debe dejar en claro
tanto en la parte considerativa como en la resolutiva, que la ley que va a
desarrollar en concreto este marco constitucional –de conformidad con el
artículo 2 del nuevo artículo 360 de la Constitución-, en
cuanto regulación integral del tema de regalías, sí tendrá incidencia directa
sobre las comunidades étnicas, ya que se relaciona con la exploración y
explotación mineras a lo largo del territorio nacional, y precisamente este
tema, asociado a la preservación y consolidación de los territorios, y a la
participación en las regalías, constituye un asunto neurálgico para estas comunidades.
Por estas razones, en mi criterio, la sentencia al reconocer
expresamente que el régimen jurídico de regalías, sí tiene un impacto directo,
diferencial, específico y particular sobre los pueblos indígenas y las
comunidades afrodescendientes del país, debió condicionar la constitucionalidad
del Acto Legislativo 05 de 2011, tal y como lo proponía el proyecto original, a
que se entendiera que la ley que la desarrollará deberá (a) incorporar de
manera transversal un enfoque diferencial étnico, y (b) deberá ser objeto de
consulta previa con los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes
del país, con la plenitud de las garantías trazadas por la jurisprudencia
constitucional e interamericana al respecto.
6. Lo anterior, por cuanto si bien de un lado, la
reforma a la
Constitución Política en materia de regalías, fija el marco
constitucional general para este tema, sin adoptar medidas específicas que
afecten de manera directa a las comunidades étnicas, y por tanto, no debió ser
objeto obligatorio de consulta previa; de otro lado, la ley que va a
desarrollar de manera integral el Sistema General de Regalías, sí debe
consultarse con las comunidades étnicas, en razón a que van a adoptarse medidas
que tienen que ver con la explotación de recursos naturales no renovables y con
los dineros causados por dicha explotación, lo cual sí que constituye un tema
que tiene repercusión directa sobre los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes del país, ya que es relevante para la preservación de los
territorios ancestrales, y sus relaciones con la explotación de recursos
naturales y participación en el sistema de regalías.
7. Igualmente, me permito mencionar que
actualmente existen disposiciones específicas vigentes sobre los derechos de
los grupos étnicos frente al sistema de regalías como la Ley 756 de 2002, sobre
explotaciones cerca o dentro de resguardos indígenas, lo que constituye un
argumento adicional para comprobar que este es un tema que tiene que ver
directamente con los derechos de estas comunidades, y que en consecuencia, la
nueva legislación tiene que dar cuenta necesariamente de esta regulación,
deberá ser obligatoriamente consultada con las comunidades étnicas del país y
respetar los derechos de las comunidades étnicas.
En este mismo sentido, es de señalar que las
normas que protegen los derechos de las comunidades étnicas, especialmente en
este caso en lo que tiene que ver con el tema de las regalías de que trata la Ley 756 de 2002, se encuentran
vigentes y no han sido derogadas por el Acto Legislativo 5 de 2011.
Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-317/12
INHIBICION DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL EN DEMANDA CONTRA ACTO LEGISLATIVO POR OMISION
DE CONSULTA PREVIA-Procedencia (Salvamento parcial y aclaración de
voto)/CONSULTA PREVIA DE GRUPOS ETNICOS EN TRAMITE DE ACTO LEGISLATIVO-No
es requisito de validez de los actos legislativos (Salvamento parcial y
aclaración de voto)
Mediante
la sentencia C-317 de 2012 la
Corte decidió declarar exequible el acto legislativo 5 de 2011 respecto del
cargo relativo a la falta de consulta previa con los grupos étnicos del país, en tanto en mi opinión la Corte ha debido inhibirse en
este caso, dado que tal cargo no resulta constitucionalmente relevante para
determinar la validez de un acto legislativo
CONSULTA
PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS-Carácter
obligatorio en tratándose de medidas administrativas y legislativas, pero no de
actos legislativos (Salvamento parcial y aclaración de voto)
CONVENIO
169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a pueblos indígenas y tribales
no se predica de Actos Legislativos (Salvamento parcial y aclaración de voto)
El
Convenio 169 de la OIT
ha constituido uno de los fundamentos más importantes de la jurisprudencia de
esta Corporación para requerir la realización de la consulta previa, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente, sin que tal exigencia se predique de los actos
legislativos.
CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Improcedencia en tanto no se identifiquen los límites a la
competencia del Congreso a partir de normas del derecho internacional y los
convenios de derechos humanos (Salvamento parcial y aclaración de voto)
Si bien la Corte en la sentencia C-317
de 2012 adopta una decisión inhibitoria en relación con el cargo por
sustitución de la
Constitución por deficiencia en la carga argumentativa
expuesta por el demandante, debo reiterar nuevamente mi desacuerdo en relación
con el fundamento y alcance de la referida doctrina, y como he tenido oportunidad de precisarlo –así por ejemplo en
el salvamento de voto a la sentencia C-249 de 2012- los límites a la
competencia del Congreso para reformar la Constitución,
deben identificarse a partir de las normas imperativas del derecho internacional
y de los convenios de derechos humanos.
|
Referencia: Expediente D-8636
y 8637
Demanda de inconstitucionalidad contra el acto legislativo 5 de 2011.
Actores: Rubén Darío Bravo Rondón y José Manuel
Abuchaibe Escolar.
Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa
|
A continuación presento las razones por las
cuales no comparto (1) la decisión adoptada en relación con el cargo que por
violación del deber de consulta previa fue formulado en contra del acto
legislativo 5 de 2011 y (2) las consideraciones expuestas en la providencia al
ocuparse del denominado cargo por sustitución de la Constitución.
1. La sentencia determina que el acto
legislativo 5 de 2011 es exequible respecto del cargo relativo a la falta de
consulta previa con los grupos étnicos
del país. En mi opinión, la
Corte ha debido inhibirse en este caso dado que tal cargo no
resulta constitucionalmente relevante para determinar la validez de un acto
legislativo. Esta conclusión se fundamenta en las siguientes razones:
1.1 Los procedimientos de adopción de normas
por parte del Congreso de la
República constituyen trámites reglados. Las exigencias que
se imponen a su adopción deben, de una parte, cumplirse estrictamente y, de
otra, -en tanto son límites a los canales de expresión democrática-, ser objeto
de interpretación restrictiva. El intérprete de la Constitución debe en
estos casos proceder con prudencia a efectos de no autorizar la pretermisión de
las etapas del proceso legislativo y, al mismo tiempo, evitar la imposición de
cargas inexistentes.
1.2 El Convenio 169 de la OIT, que ha constituido uno de
los fundamentos más importantes de la jurisprudencia de esta Corporación para
requerir la realización de la consulta previa, establece que al aplicar las
disposiciones del Convenio los gobiernos deberán consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente
Así las cosas, el convenio
únicamente prevé la realización de la consulta en los eventos en que se adopten
medidas legislativas o administrativas que puedan impactar directamente a las
comunidades indígenas. Esta disposición es explícita en señalar la clase de
normas cuya adopción impone el trámite de la consulta previa, sin que se
establezca, en ningún sentido, que tal exigencia se predica también de los
actos legislativos. A pesar de haber sido posible que el convenio hubiera
incluido tal exigencia, cuando de reformas constitucionales se trata, guardó
silenció y en esa medida, únicamente comprendió las determinaciones
legislativas o administrativas adoptadas por cada Estado.
1.3 Cabe señalar que la
inexistencia de una exigencia semejante puede obedecer a las características
cualificadas y agravadas que determinan la aprobación de una modificación
constitucional. En efecto, una Constitución relativamente rígida como la
colombiana que establece mayorías calificadas, concentración temporal de las
discusiones y un mayor número de debates, puede justificar la ausencia de un
requerimiento tal en el Convenio 169 de la OIT.
1.4. Así las cosas y
considerando, en primer lugar, la necesidad de interpretar restrictivamente los
trámites de adopción de normas –en particular cuando esos trámites resultan
especialmente exigentes y, en segundo término, la ausencia de una referencia
específica a las modificaciones constitucionales en el Convenio 169 de la OIT, es imprescindible afirmar
que el deber de adelantar la consulta previa no es un requisito de validez de
los actos legislativos. Como consecuencia de ello, la Corte ha debido inhibirse de
emitir un pronunciamiento de fondo en relación con este cargo.
2. Aunque la sentencia C-317 de 2012 adopta
una decisión inhibitoria en relación con el cargo por sustitución de la Constitución, debido
a que el demandante no satisfizo la carga argumentativa requerida para
acreditar lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado vicio
competencial en el proceso de reforma constitucional, debo reiterar nuevamente
mi desacuerdo en relación con el fundamento y alcance de la referida doctrina.
Tal y como he tenido oportunidad de
precisarlo –así por ejemplo en el salvamento de voto a la sentencia C-249 de
2012- los límites a la competencia del Congreso para reformar la Constitución, deben
identificarse a partir de las normas imperativas del derecho internacional y de
los convenios de derechos humanos. Reitero tales consideraciones y remito a lo
allí señalado.
Dejo así expuestas
las razones que justifican mi discrepancia respecto de la decisión adoptada por
la Corte en
esta oportunidad.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
Auto 247/12
Referencia:
expedientes D-8636 y D-8637 (acumulados)
Corrección parte
motiva de la sentencia C-317 de 2012, adoptada a propósito de la demanda de
inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 05 de 2011, “por el
cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos
360 y 361 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre
el régimen de regalías y compensaciones”.
Actores: Rubén Darío
Bravo Rondón y José Manuel Abuchaibe Escolar.
Magistrada ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE
CORREA
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre
de dos mil doce (2012).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y legales, ha proferido el siguiente
AUTO
1.
En la
sentencia C-317 de 2012, la
Sala Plena de la Corte Constitucional
resolvió:
“Primero.- Declarar EXEQUIBLE el
Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la falta de iniciativa
constituyente en cabeza de los Ministros del Despacho.
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el
Acto Legislativo 05 de 2011, por el cargo relativo a la falta de consulta
previa con los grupos étnicos del país.
Tercero.- Declararse INHIBIDA para
fallar sobre los cargos dirigidos contra el Acto Legislativo por supuesta
sustitución de la
Constitución y violación de los artículos 182 y 232 de la Ley 5ª de 1992”.
2.
Como se
ve, declaró EXEQUIBLE el Acto Legislativo 05 de 2011, “por el cargo relativo a la falta de consulta previa con los grupos
étnicos del país”.
3.
No
obstante, en la parte motiva de esa misma providencia la Corte incurrió en un error
por omisión, que podría llegar a influir en el entendimiento de la parte
resolutiva antes destacada. En el párrafo octavo del numeral 4.2.2, se dejó de
corregir un fragmento incompatible con la decisión, que enseguida se subraya:
“[…] Por las anteriores razones, la Corte concluye que el Acto
Legislativo 05 de 2011, al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible
de afectar directa y específicamente a los pueblos indígenas y las comunidades
afrodescendientes del país, no debía ser obligatoriamente materia de consulta
previa – lo que sí ocurrirá con la ley de desarrollo del sistema de regalías a
la que alude el inciso 2 del nuevo artículo 360 de la Constitución, tras la
reforma introducida por el Acto Legislativo que se revisa. En esta medida, el cargo por falta de consulta previa del Acto
Legislativo será desestimado, pero la
Corte condicionará la constitucionalidad del mismo a que se
entienda que la ley de desarrollo en comento debe cumplir con los requisitos
(a) y (b) establecidos en el párrafo precedente”.
4.
En
anteriores ocasiones, esta Corporación ha señalado que cuando en una sentencia
se producen errores de este tipo, es aplicable el artículo 310 del Código de
Procedimiento Civil,
norma en la que se establece que estos pueden ser corregidos en cualquier
tiempo.
En mérito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional
RESUELVE
Primero.- CORREGIR el párrafo octavo del numeral 4.2.2, contenido en la parte
motiva de la sentencia C-317 de 2012. En consecuencia
SUPRIMIR del texto de la sentencia
el apartado que dice: “En
esta medida, el cargo por falta de consulta previa del Acto Legislativo será
desestimado, pero la Corte
condicionará la constitucionalidad del mismo a que se entienda que la ley de
desarrollo en comento debe cumplir con los requisitos (a) y (b) establecidos en
el párrafo precedente”.
Segundo.- ORDENAR a la Relatoría de esta
Corporación que adjunte copia del presente auto a la Sentencia C-317 de
2012, con el fin de que sea publicado junto con ella en la Gaceta de la Corte Constitucional
correspondiente.
Notifíquese, publíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta
de la Corte
Constitucional.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
en comisión
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado (E)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General