REFORMA DE
EQUILIBRIO DE PODERES Y REAJUSTE INSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015-Curul adicional para la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina en la Cámara de Representantes no es incompatible con los
derechos y obligaciones establecidos en el Convenio 169 de la OIT/REFORMA DE
EQUILIBRIO DE PODERES Y REAJUSTE INSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015-Aprobación
de artículo sobre curul adicional para la comunidad raizal de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina en la Cámara de Representantes no vulnera
los principios de consecutividad e identidad flexible adscritos al artículo 375 de
la Constitución Política
De acuerdo con los cargos debidamente planteados,
le corresponde a la Corte Constitucional definir si la aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, a)
¿Desconoció el deber de agotar la consulta previa previsto en el artículo 6.1.a
del Convenio 169 de la OIT, dado que dicho procedimiento no se surtió a pesar
de que la modificación se refería a la circunscripción territorial del
Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y a las
circunscripciones especiales de comunidades indígenas y afrodescendientes? b)
¿Vulneró los principios de consecutividad e identidad flexible que se adscriben
al artículo 375 de la Constitución dado que durante el primer debate en la
Comisión Primera del Senado no se discutió de manera específica la modificación
del artículo 176 de la Carta? c) ¿Quebrantó la regla de los ocho debates fijada
en el artículo 375 de la Constitución, dado que a pesar de que la modificación
al artículo 176 resultó improbada en la plenaria del Senado de la República al
no obtener la mayoría absoluta -43 votos a favor y 30 en contra-, fue
nuevamente discutida y adoptada en los debates subsiguientes? A efectos de resolver tales problemas la Corte procede a establecer para
cada uno de ellos el parámetro de control relevante y, define si el
procedimiento seguido en el Congreso desconoció las normas que conforman dicho
parámetro. (…) En primer lugar, la Sala resolvió inhibirse para decidir sobre
los cargos primero y tercero por incumplimiento de las exigencias de claridad y
especificidad. La Corte concluye que el segundo cargo no podía
prosperar después de considerar que
la adopción de una norma constitucional que, en cumplimiento de lo dispuesto en
el literal 6.1.b del Convenio 169 de la OIT, establece de manera clara,
inequívoca y específica una garantía de la comunidad raizal a participar en la
institución representativa más importante del Estado -Congreso de la República-
y, en particular, un derecho de los integrantes de dicha comunidad a designar
un representante en dicha Corporación, no debe ser expulsada del ordenamiento.
Sostuvo que si bien se trata de una medida que implica una afectación directa
que habría de ser objeto de consulta previa, una decisión de inexequibilidad
desconocería (i) la importancia que tiene para promover la participación real
de la comunidad raizal (arts. 1, 2, 3 y 40 C.P) y su coincidencia con un reclamo
histórico de dicha comunidad; (ii) su alineación con los propósitos del
convenio 169 de la OIT y, en particular con el mandato de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, en la
adopción de decisiones en instituciones electivas responsables de políticas y programas
que les conciernan; (iii) lo establecido en el artículo 35 del Convenio de la
OIT al indicar que no puede interpretarse dicha convención de una forma que
pueda menoscabar los derechos garantizados a las comunidades étnicas; (iv) los
precedentes que se desprenden de las sentencias C-862 de 2013 y C-150 de 2015, y (v) el carácter expansivo del
principio democrático. El Tribunal
consideró que el cuarto cargo no podía abrirse paso dado que
el proceso de aprobación el artículo 176 de
la Constitución evidenciaba
que desde el primer debate en la Comisión Primera del Senado de la República el
tema relativo a la conformación del
Congreso, a la participación efectiva de las comunidades de todo el país en
dicha Corporación y a la representación en ellas de los integrantes de las
comunidades étnicas se encontró presente. En esa medida, si bien se debatieron
propuestas, con alcances y efectos diversos, existe una conexidad directa y no
simplemente tangencial, entre las iniciativas del primer y segundo debate en el
Senado de la República. Por ello no existió violación alguna de los principios
de consecutividad e identidad flexible adscritos al artículo 375 de la
Constitución. La Corte estimó que
el quinto cargo debía negarse. A su juicio la no aprobación del texto acusado en el sexto debate surtido en la
Plenaria del Senado debido a que no obtuvo la mayoría absoluta, no podía
traducirse en la prohibición de incorporar la regla correspondiente en la
Cámara de Representantes y, luego de ello, tramitar la divergencia como una
discrepancia objeto de conciliación, tal y como ello ocurrió. La improbación de
un texto normativo por parte de una de las cámaras no impide, bajo la condición
de que sea respetado el principio de identidad flexible, que la otra lo
considere y, si es del caso, proceda a debatirlo y votarlo. No puede entonces
afirmarse que el texto acusado se hubiera “hundido”. De admitir semejante
conclusión tendría que aceptarse que la decisión de no aprobar un artículo
específico por parte de una de las cámaras, impide absolutamente a la otra
ocuparse nuevamente del tema que en tal disposición se regulaba. Ello no es
compatible con el principio democrático ni con la dinámica y propósito del
proceso constituyente en el Congreso.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Vicios
de procedimiento
ARTICULO 176 DE LA CONSTITUCION POLITICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO-No toda violación da lugar a su inexequibilidad
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR EXCESO EN EL PODER DE REFORMA DEL CONGRESO DE LA
REPUBLICA-Exigencias
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Referentes normativos en la existencia de límite competencial
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Límites y
competencia
JUICIOS DE
SUSTITUCION, INTANGIBILIDAD Y VIOLACION DE UN CONTENIDO MATERIAL DE LA
CONSTITUCION POLITICA-Distinción
Las diferencias
fundamentales que distinguen al juicio de sustitución de los otros dos
mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitución no está
específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la
Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad. Además, en el juicio de sustitución no se verifica si existe una
contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario-, ni se registra si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el
juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con
el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino
si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO LEGISLATIVO-Incumplimiento
de exigencia de pertinencia en cargo por violación de las normas que rigen la
competencia del Congreso para modificar la Constitución
CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Jurisprudencia constitucional/CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia
constitucional
CONSULTA PREVIA A
LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Contenido
DERECHO A LA
PARTICIPACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Carácter
multifacético o pluridimensional
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Obligaciones
que impone a los gobiernos respecto a la participación de los pueblos
indígenas
CONSULTA PREVIA DE
MEDIDAS LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Reglas
jurisprudenciales
MEDIDAS
LEGISLATIVAS DE CARACTER GENERAL QUE AFECTAN A LA POBLACION, ENTRE ELLOS A
COMUNIDADES INDIGENAS-Garantía de
instituciones y participación suficiente/MEDIDAS LEGISLATIVAS RELATIVAS A
ASUNTOS QUE LES CONCIERNEN A LAS COMUNIDADES INDIGENAS PERO QUE NO LAS AFECTAN
DIRECTAMENTE-Alcance
Cuando se trata de medidas relativas a asuntos
que les conciernen a las comunidades indígenas pero que no las afectan
directamente, debido a que tienen incidencia equivalente en toda la población,
se activa el deber (…) consistente en garantizar la existencia de instituciones
y medios de participación suficientes. Esta Corporación ha sostenido que
“aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma
igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las
comunidades tradicionales, no están prima
facie sujetas al deber de consulta, excepto
cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el
ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”. Esta
obligación, según ha señalado la Corte, se traduce “(1) en la posibilidad
que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos
los colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de
elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público
del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover
discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias (…) y, (3) en las
previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque
si bien quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las
distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su
particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre
las células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades
indígenas y tribales”
PRINCIPIO DE CONSERVACION
DEL DERECHO-Aplicación en eventos en que se omite el deber de
consulta previa
ACTOS REFORMATORIOS DE LA
CONSTITUCION QUE CONFIGURAN VIOLACION DE LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Jurisprudencia
constitucional/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Regla
según la cual la aprobación de los actos legislativos exige el agotamiento en
aquellos casos en los que la reforma a la Constitución las afecta directamente
DERECHO DE LAS
COMUNIDADES ETNICAS Y PRINCIPIO PRO HOMINE-Aplicación
ACTO LEGISLATIVO-Inclusión de derecho específico a comunidad raizal asentada en el
Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a tener un vocero en
la Cámara de Representantes/PRINCIPIO PRO PERSONA-Aplicación/CURUL
ADICIONAL PARA LA COMUNIDAD RAIZAL DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA
EN LA CAMARA DE REPRESENTANTES CONTENIDA EN ACTO LEGISLATIVO-Obligación de
consulta previa como razón de inexequibilidad implicaría, suprimir un elemento
cardinal del derecho de participación de las comunidades, sin que pueda
asegurarse su aprobación posterior en un nuevo proceso de reforma
CAMARA
DE REPRESENTANTES-Diseño y su
conformación tiene por finalidad asegurar que los habitantes de todos los
territorios sean efectivamente representados
La Corte Constitucional ha advertido que el diseño de la Cámara de
Representantes y su conformación tiene por finalidad asegurar que los
habitantes de todos los territorios sean efectivamente representados. Por ello
ha dicho que “si bien la representación en
nuestra Cámara de Representantes no obedece a la necesidad de que las entidades
territoriales se encuentren representadas como tales y en igualdad de
condiciones dentro del órgano legislativo -a la manera en que sucede en las cámaras
representativas de los estados asociados en los estados federales-, dicha
representación democrática sí toma en consideración factores territoriales para
asegurar que la población de cada circunscripción (no la circunscripción misma)
tenga verdadera oportunidad de influir en el trabajo legislativo”. Esta
consideración demuestra entonces que la reforma constitucional acusada se erige
en una proyección del propósito constituyente de garantizar que en la Cámara de
Representantes se hagan presentes todas las voces territoriales a fin de
canalizar sus expectativas e intereses.
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE
CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE-Exigencias/PRINCIPIOS
DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN EL TRAMITE LEGISLATIVO-Lineamientos jurisprudenciales aplicables/PRINCIPIOS
DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance
PRINCIPIO DE
IDENTIDAD RELATIVA O FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Regla
fijada por el artículo 375 de la Constitución Política
TRAMITE
LEGISLATIVO-Determinación de qué
constituye “asunto nuevo"
Para la
determinación de qué constituye “asunto nuevo” la Corte ha definido algunos
criterios de orden material, no formal: (i) un artículo nuevo no siempre
corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos
debatidos previamente; (…) (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o
precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la
adición este comprendida dentro de lo previamente debatido; (…) (iii) la
novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no
de un artículo específico; (…) (iv) no constituye asunto nuevo un artículo
propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para
superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema. (…) En el ámbito
de los actos legislativos, el concepto de asunto nuevo es más amplio porque
existe una relación estrecha entre distintos temas constitucionales dadas las
características de la Constitución de 1991. Así, se ha admitido que la adición
de un tema de orden orgánico y funcional –un artículo sobre la participación
del Ministerio Público en el nuevo sistema acusatorio– guarda relación
suficiente con un aspecto sustantivo –las garantías del investigado o acusado
en el proceso penal–. (…)” (…)
PROCESO LEGISLATIVO-Juicio sobre el cumplimiento de la regla de los
ocho (8) debates a la luz de los principios de consecutividad e identidad
flexible
Destaca la Corte
que el juicio sobre el cumplimiento de la regla de los ocho (8) debates a la
luz de los principios de consecutividad e identidad flexible, se dirige a
determinar, más allá de las diferencias específicas de los artículos sometidos
a consideración del Congreso en cada una de las etapas del proceso legislativo,
si las modificaciones introducidas en el curso de los debates pueden
considerarse como novedosas. La novedad, según lo recordó la Corte en la
sentencia referida, debe calificarse teniendo en cuenta el grado o tipo de
conexidad existente entre los asuntos que han sido objeto de consideración y
aquellos que son incluidos en alguno de los debates, de manera que se requerirá
que la conexión sea clara y evidente, no siendo suficiente una vinculación
remota, distante o tangencial. En adición a ello, la Corte ha considerado
que el examen de cumplimiento de los referidos principios, cuando se trata de
actos legislativos, debe tener en cuenta que en este contexto “el concepto de
asunto nuevo es más amplio porque existe una relación estrecha entre distintos
temas constitucionales dadas las características de la Constitución de
1991”.
PROCESO DE
FORMACION DE LA VOLUNTAD DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA PARA REFORMAR LA
CONSTITUCION-Reglas que tienen como
propósito, en general, asegurar que los procesos de deliberación y decisión
sobre una modificación a la Carta cumplan condiciones mínimas de calidad y
transparencia
El proceso de formación de la voluntad del Congreso de la República para
reformar la Constitución se encuentra regido por varias reglas que tienen como
propósito, en general, asegurar que los procesos de deliberación y decisión
sobre una modificación a la Carta cumplan condiciones mínimas de calidad y
transparencia. Una de tales exigencias consiste, precisamente, en que la obra
del Congreso sea el resultado de una actuación secuencial que permita ir precisando,
ajustando o corrigiendo las materias cuya regulación se pretende. Ello no se
opone, por resultar cardinal al proceso de formación de la voluntad, a que
durante las diferentes etapas del trámite se susciten discrepancias entre las
decisiones adoptadas por las plenarias. El constituyente, por el contrario, ha
previsto lo que ocurre cuando en una cámara un artículo es negado o no es
aprobado, a pesar de lo cual la otra cámara decide acogerlo. Esta hipótesis no
comporta un problema de constitucionalidad, puesto que, precisamente para ello,
el texto constitucional ha establecido el procedimiento de conciliación.
Naturalmente, dado que los principios de consecutividad e identidad flexible
imponen que durante el trámite en el Congreso se debatan y decidan los mismos
temas, lo que sería inadmisible es que una de las plenarias acoja una
disposición que no guarda relación alguna con la materia o tema del proyecto.
COMISION
DE CONCILIACION-Competencia
para superar discrepancias entre las diferentes plenarias/COMISION DE CONCILIACION-Condiciones
que dan lugar a la activación de la competencia
Los
precedentes que a juicio de este Tribunal son relevantes para abordar el cargo
planteado, se han concentrado en establecer la competencia de las comisiones de
conciliación para superar las discrepancias suscitadas entre las diferentes
plenarias. En ese contexto, como se verá, la jurisprudencia ha reconocido que
con ocasión del trámite de conciliación dichas comisiones pueden ocuparse de
las discrepancias surgidas entre las Cámaras cuando (i) el texto ha sido
acogido por una de las Cámaras e ignorado por la otra, (ii) una de las Cámaras
aprueba un artículo y éste es negado por la otra, (iii) no hay acuerdo sobre la redacción de un texto normativo o (iv) el
contenido de un artículo difiere del aprobado en la otra plenaria.
PROYECTO DE LEY-Plenarias pueden agregar nuevos artículos aún no considerados en la otra
cámara
INFORME DE PONENCIA EN PLENARIAS-Efectos
de la votación favorable y de su no aprobación/INFORME DE
PONENCIA EN LA SEGUNDA VUELTA DE ACTO LEGISLATIVO-Aprobación requiere mayoría absoluta/INFORME DE PONENCIA DE PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO-Consecuencias
de irregularidades en la votación
Según lo señaló la
sentencia C-816 de 2004 “en las plenarias, la
votación favorable del informe de ponencia cierra el debate general del
proyecto, constituye una aprobación prima facie del proyecto como un todo, y representa además un paso
necesario para que la cámara respectiva pueda entrar a debatir y votar
específicamente el articulado del proyecto, por lo que, si dicho informe no es
aprobado, y mientras el Reglamento del Congreso no regule de manera diversa el
tema, el proyecto debe entenderse “hundido”
o “archivado” (…)”. Se trata entonces de un presupuesto de las
etapas subsiguientes de la actuación del Congreso de manera tal que “cualquier
irregularidad en la votación del informe de ponencia puede llegar a constituir
un vicio de procedimiento susceptible de provocar la inexequibilidad de un acto
legislativo”.
Expediente: D-11512
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 del Acto
Legislativo No. 02 de 2015 “Por medio del cual se adopta una reforma de
equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras
disposiciones”.
Actor: Jorge Eduardo Sandoval Monsalve como apoderado de los señores
Luis Adid Camelo Chawez, Edna Patricia Muñoz Angulo, José Harold Panadero
Torres y Julio Ernesto Suárez Bayona.
Magistrado Sustanciador:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., mayo cinco (5) de dos mil diecisiete (2017).
I. ANTECEDENTES
A. NORMA DEMANDADA
ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015
(julio 1º)
Por medio del cual se
adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se
dictan otras disposiciones.
ARTÍCULO 6°. Modifíquense los incisos segundo y
cuarto del artículo 176 de la Constitución Política los cuales quedarán así:
Inciso segundo
Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá
conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada
circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La
circunscripción territorial conformada por el Departamento de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por
la comunidad raizal de dicho departamento, de conformidad con la ley.
Inciso cuarto
Las circunscripciones especiales asegurarán la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de los
colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se
elegirán cuatro (4) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la
circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la
circunscripción de las comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción
internacional. En esta última, sólo se contabilizarán los votos depositados
fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.
B. LA DEMANDA
Los demandantes y las pretensiones de la demanda
1. En esta oportunidad, tal y como se desprende del expediente, varios
ciudadanos[1]
le confirieron poder a un abogado[2] a
efectos de que en su nombre y representación presentara la demanda de
inconstitucionalidad que ahora se examina. Advierte la Corte, desde este
momento, que en atención a que se encuentra acreditada la condición de
ciudadanos de los poderdantes y del abogado que los representa, deben tenerse
como legitimados activamente en el presente proceso tanto aquellos como a este,
tal y como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades[3].
Solicitan a este Tribunal declarar la inexequibilidad del artículo 6 del
Acto Legislativo 02 de 2015, por considerar que se infringió el artículo 93 de
la Constitución que se refiere al bloque de constitucionalidad, como
consecuencia de haberse omitido la realización de la consulta previa en
contravención de lo preceptuado en los artículos 2, 3, 4 y 6 del Convenio 169
de la OIT. A su vez, consideran que en el trámite de aprobación de la norma
acusada se transgredieron varias disposiciones y se suprimió el pilar esencial
relativo al principio democrático, participativo y pluralista.
Fundamentación de los cargos
(i) Primer cargo:
desconocimiento de los artículos 2, 3, 4 y 6 del Convenio 169 de la OIT
2. El Congreso de la República aprobó una norma que afecta de manera
directa, específica y particular a la comunidad nativa raizal del Archipiélago
de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, además de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, sin que de forma preliminar, se hubiera agotado
la consulta.
El derecho fundamental a la consulta previa tiene sustento jurídico en
el Convenio 169 de la OIT que, según la jurisprudencia de esta Corporación,
hace parte del bloque de constitucionalidad. Con fundamento en la Sentencia
C-418 de 2002 el Estado tiene un compromiso internacional de efectuar el
proceso de consulta previa cuando se prevea una medida legislativa o
administrativa, que afecte de manera directa a las etnias que habitan su
territorio.
Este derecho constituye una forma de participación democrática en favor
de las minorías étnicas, que se encuentra vinculado a su integridad cultural,
social y económica y por tanto, también es exigible para el trámite de los
actos legislativos siempre que exista una afectación directa de la comunidad.
Tal proceso debe ser anterior a la presentación del proyecto y, como así se
expuso en la Sentencia C-702 de 2010, se debe surtir con independencia de si la
afectación es negativa o positiva.
Existe una línea jurisprudencial precisa de esta Corporación conforme a
la cual el hecho de omitir la garantía de este derecho fundamental de las
comunidades étnicas configura un vicio de procedimiento en la formación del
acto legislativo, que se proyecta sobre su materialidad misma. Por ende, es
relevante advertir que en las gacetas en donde se publica el contenido del
proyecto cuestionado y en el informe de ponencia para primer debate no se hace
referencia alguna al agotamiento de este procedimiento[4].
El contenido de la disposición demandada afecta directamente a las
comunidades étnicas. En el caso del inciso segundo del artículo 176 de la
Constitución, modificado por el acto legislativo que se cuestiona, se otorga
una curul más a la comunidad raizal del departamento de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina, mientras que en el inciso cuarto se determina la cantidad de
curules que se le otorgan a la circunscripción de las comunidades
afrodescendientes e indígenas. En relación con la representación política de
las minorías étnicas, la Sentencia C-702 de 2010, al estudiar el trámite del
inciso 8 del artículo 2 del Acto Legislativo No. 01 de 2009, estableció que
estos asuntos tienen relación con el derecho a la identidad cultural de las
comunidades étnicas al afectar de forma directa su derecho a elegir los
representantes para su circunscripción especial.
En conclusión, procede que se declare inexequible el artículo 6 del Acto
Legislativo 02 de 2015, dado que en su trámite no se realizó el proceso de
consulta previa, omisión que terminó por desconocer los artículos 2, 3, 4 y 6
del Convenio 169 de la OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
(ii)Segundo cargo:
vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible
consagrados en el artículo 375 de la Constitución
3. Se desconocieron en el trámite de aprobación de este acto legislativo
los principios de consecutividad y de identidad flexible, que se encuentran
consagrados en el artículo 375 de la Constitución y en la Ley 5ª de 1992. De
acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, los textos de una reforma
deben ser discutidos y aprobados por las respectivas comisiones constitucionales
permanentes y por las plenarias en forma sucesiva.
En el presente caso, ni el texto acusado, ni otra previsión acerca de la
conformación o la forma de elección de la Cámara de Representantes hicieron
parte del proyecto original de acto legislativo presentado por el Gobierno
Nacional, ni de los proyectos acumulados[5] y
tampoco estuvieron presentes en las ponencias presentadas para primer debate en
la Comisión Primera del Senado.
Según se extrae de las actas, este tema no fue considerado en las
ponencias presentadas para primer debate en la Comisión Primera del Senado de
la República y no fue objeto de discusión en el mismo. La modificación al
artículo 176 de la Constitución Política fue presentada mediante proposición
del 8 de octubre de 2014 en la Plenaria de dicha Corporación, según consta en
el acta No. 20 publicada en la Gaceta 18 del año 2015. De manera que para la
aprobación del artículo acusado de la reforma constitucional no se agotaron los
ocho (8) debates.
Conforme a los principios de consecutividad e identidad flexible, sólo
pueden discutirse los asuntos que ya hubieran sido considerados en los debates
precedentes. No obstante, la proposición del 8 de octubre de 2014, en la que se
incluyó este tema, no guarda identidad con los aspectos aprobados en primer
debate, ni con los presentados de manera inicial en el proyecto. En el
trascurso del segundo debate, celebrado el 16 de octubre de 2014 en la Plenaria
del Senado, tampoco se encuentra alguna mención a la conformación de la Cámara
de Representantes, ni a su forma de elección, más allá de la presentación de la
proposición, la cual no fue discutida y terminó siendo negada en bloque junto
con otras[6].
En síntesis, la norma demandada desconoció los principios de
consecutividad e identidad flexible. Esto configura un vicio de procedimiento
en la formación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015.
(iii) Tercer cargo: vulneración del artículo 160 de la Constitución y del
artículo 175 de la Ley 5ª de 1992
4. El inciso 3 del artículo 160 de la Constitución Política reza: “[e]n
el informe a la Cámara plena para segundo debate, el ponente deberá consignar
la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la comisión y las
razones que determinaron su rechazo”. En el mismo sentido, se encuentra el
artículo 175 de la Ley 5ª de 1992.
En el informe ponencia presentado para segundo debate y publicado en la
Gaceta del Congreso 585 de 2014 se relacionaron las proposiciones radicadas por
los miembros de la comisión, pero no se indicaron las razones por las cuales se
negaron las realizadas por los Senadores Paloma Valencia, José Obdulio Gaviria,
Alfredo Rangel y Jaime Amín en relación con el artículo 346 consistente en “[d]evolver
a los Congresistas la apropiación del gasto”, ni la realizada por los
Senadores Paloma Valencia, José Obdulio Gaviria y Jaime Amín respecto del
artículo 250 en cuanto a “[m]odificar el artículo de manera que el fiscal
dependa del Presidente de la República”.
Los informes de ponencia son una herramienta fundamental para garantizar
el principio de publicidad y son, adicionalmente, un elemento central en la
formación de la voluntad democrática de las cámaras. En esa dirección se
encuentran las sentencias C-1079 de 2000 y C-816 de 2004. Al no estar
consignadas las razones de rechazo de las propuestas en el informe de ponencia
para segundo debate en el pleno del Senado de la República, se incurrió en un
vicio de trámite que viola el artículo 160 de la Carta.
(iv) Cuarto cargo: desconocimiento del inciso segundo del artículo 375 de la
Constitución, desarrollado por el artículo 225 de la Ley 5ª de 1992
5. Los actos legislativos tienen por objeto que la Constitución Política
se adapte a las realidades sociales y a la evolución de las instituciones que
hacen parte del Estado, lo que implica que la Carta no contiene cláusulas
pétreas. Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad
de cumplir de manera estricta con los procedimientos y reglas dispuestos para
la aprobación de las enmiendas de la Carta, lo que supone un amplio debate y la
aprobación por las mayorías establecidas en el artículo 375 de la Constitución
Política, desarrollado por el artículo 225 de la Ley 5ª de 1992.
El artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 no fue aprobado en el
sexto debate reglamentario, el cual se llevó a cabo el día 28 de abril de 2015,
de acuerdo con lo consignado en el Acta No. 51 de la misma fecha y publicada en
la Gaceta 644 de 2015 -páginas 91 y 92-. En efecto, en esa oportunidad la
votación no cumplió con la mayoría reglamentaria para la aprobación de
proyectos de reforma a la Constitución que se encuentren en segunda vuelta.
Según consta en la mencionada Acta, la votación fue de 43 por el “sí” y 30 por el
“no”. Lo anterior implica que se incumplió con lo dispuesto en el artículo 375
superior y en los artículos 119.1 y 225 de la Ley 5ª de 1992.
Así las cosas “la voluntad de improbar el artículo 6 del Acto
Legislativo 2 de 2015, por parte de la Plenaria del Senado, fue expresa y
manifiesta, tanto así que el artículo 6 del entonces proyecto de acto
legislativo 18 de 2014 no quedó incluido en el texto aprobado por la Plenaria
del Senado de la República publicado en la Gaceta 267 de 2015”.[7] Cuando
el texto discutido no alcanza la mayoría exigida para su aprobación, se
entiende que dicha enmienda fue negada. En el debate de segunda vuelta del
artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, la votación no alcanzó la mayoría
requerida y, por lo tanto, dicha propuesta de cambio constitucional fue negada
de acuerdo con la costumbre parlamentaria. Respecto a la vigencia y validez de
la costumbre parlamentaria se encuentra, por ejemplo, la sentencia C-816 de 2004. En la intervención del Senador
Antonio Navarro Wolf [8] indicó
que “(…) hay plena conciencia de la no aprobación del artículo
demandado –no solo de él sino de los demás parlamentarios, en el sentido que no
contradijeron su argumento-, y que en virtud de esa negativa se prestaría a
presentar una proposición para que las comunidades Raizales tuviesen una
representación directa en el Senado de la República”[9].
A pesar de lo anterior, posteriormente y como se puede observar en la
Gaceta 289 de 2015, el artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 fue incluido
en el informe de ponencia para el séptimo debate reglamentario, lo que
evidencia un desconocimiento (a) de la decisión adoptada por una de las cámaras
al improbar el mencionado artículo y (b) de los efectos jurídicos que esto produce.
La Corte Constitucional ha manifestado que cuando un proyecto de acto
legislativo no alcanza, en el trámite de segunda vuelta, las mayorías
necesarias para su aprobación, se entiende que el proyecto ha sido hundido. En
suma, fue desconocida la voluntad de una de las Cámaras de improbar la enmienda
contenida en el artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015, lo que se configura
en un vicio de trámite insubsanable.
(v) Quinto cargo: sustitución
del principio democrático, participativo y pluralista con la disminución de la
representación de los colombianos en el exterior
6. La norma demandada configura una disminución de la representación en
la circunscripción internacional de los colombianos en el exterior, debido a
que pasa de dos a una curul en la Cámara de Representantes. Dicha disminución
constituye una sustitución parcial de la Constitución en los términos de las
sentencias C-588 de 2009 y C-574 de 2011, entre otras.
El artículo 6º del Acto Legislativo 02 de 2015, al disminuir la
representación de los nacionales en el exterior “deroga el [p]rincipio
[d]emocrático, participativo y pluralista, así como el principio de facilitar
la participación de todos en las decisiones que nos afectan y en la vida,
política de la Nación.”[10]
a. Premisa Mayor. Eje definitorio: Principio democrático y pluralista
El constituyente de 1991 tuvo como objetivo fortalecer la democracia
participativa y hacer de este principio una aspiración plena, actual y efectiva
para el pueblo colombiano, de tal manera que éste se sintiera con una
representación adecuada, proporcional y justa. A su vez, el Estado a través de
sus diversas instancias debe actuar acorde con el mandato otorgado por el
pueblo.
La Carta Política, asumió el reto de fortalecer una democracia que
garantice el pleno ejercicio de los derechos políticos, económicos, sociales y
culturales, y de todos aquellos que fuesen necesarios para el adecuado
desarrollo del ser humano. Sin embargo, estas prerrogativas no serían de
aplicación inmediata en la totalidad de la población colombiana, puesto que
para su materialización y pleno goce es necesario tener en cuenta las
condiciones económicas del país. Por lo tanto, su desarrollo es progresivo e
implica que se va produciendo con el transcurso del tiempo. En todo caso, una
vez alcanzado determinado grado de protección, quedan prohibidos los retrocesos
de acuerdo con lo estipulado en el artículo 48 de la Carta.
Es así que los derechos políticos, como elementos fundamentales de la
democracia colombiana, no pueden ser objeto de reformas constitucionales que
impliquen una regresividad en su materialización, más aún, si la enmienda va
encaminada a desmejorar la representación política de las minorías, como es el
caso de los colombianos que se encuentran en el exterior. Al respecto, el Acto
Legislativo 1 de 2013 les asignó a los colombianos en el exterior dos curules
en la Cámara de Representantes con el fin de garantizar una representación
adecuada y proporcional.
Es decir, que la norma demandada “desconoce 23 años de discusiones y
conquistas en materia de representación política, de los colombianos en el
exterior, presentándose como una reforma flagrantemente regresiva y contraria a
los pilares fundamentales en los cuales se sustenta la Carta Superior y por
ende el sistema democrático de nuestra república, en una especie de sustitución
del principio democrático.”[11] El
pluralismo se vincula a varios elementos que definen la identidad de la
Constitución y, por ende, no podrían ser alterados a través de una reforma, de
acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias C-249
y C-1056 de 2012. Entre dichos elementos se encuentran (i) el principio
democrático, participativo y pluralista, (ii) el principio de participación y
de representación política y (iii) el principio de igualdad.
En suma, el artículo 6º del Acto Legislativo 2 de 2015 al reducir la
representación de los colombianos en el exterior en la Cámara de
Representantes, los deja en condiciones de desigualdad frente a otras
circunscripciones territoriales y especiales, sin tener en cuenta que dicha
población es superior al de ellas.
b. Premisa menor
En aplicación de los principios mencionados, la Carta de 1991, en el
artículo 176, les otorgó a los grupos minoritarios herramientas eficaces para
garantizar una adecuada representación en el Congreso de la República. Sin
embargo, dicho mandato se hizo efectivo 10 años después a través de la Ley
Estatutaria 649 de 2001, que les asignó una curul a los colombianos en el
exterior.
La promulgación de dicha ley fue celebrada por varias instituciones del
Estado, debido a que consideraban que era un paso para incluir de manera
efectiva dentro del debate público a los grupos minoritarios y, de esta manera,
fomentar su participación en la toma de decisiones. No obstante, asignarles a
los colombianos en el exterior una sola curul no responde al propósito
mencionado.
La aplicación de la Ley Estatutaria 649 de 2001 trajo como problema que,
al ser una curul de circunscripción nacional, el congresista que representaba a
los colombianos en el exterior era elegido con votos nacionales. Esta situación
fue corregida con la promulgación del Acto Legislativo 02 de 2005 al prever que
la circunscripción especial internacional por su naturaleza se asimilaría a las
circunscripciones territoriales. En consecuencia, se dispuso la creación de una
circunscripción especial para los colombianos residentes en el exterior, en la
que sólo los votos de dichas personas pudieran ser tenidos en cuenta para
determinar quién representaría sus intereses en el Congreso.
Posteriormente, el constituyente derivado -al considerar que una sola
curul era insuficiente para representar los intereses de los colombianos que
residen en el exterior- mediante Acto Legislativo 01 de 2013 estableció dos
curules en la Cámara de Representantes. Esto se dio en consideración a que el
incremento de su representación en el Congreso incentivaría la participación de
los colombianos en el exterior en los procesos democráticos del país,
materializándose de manera efectiva el principio democrático y
participativo.
No resulta lógico que después de haber avanzado en el reconocimiento y
fortalecimiento de la representación de los colombianos en el exterior, con la
expedición del artículo 6 del Acto Legislativo 2 de 2015 se retroceda y se
contradigan los principios y valores constitucionales. Una disminución
injustificada y desproporcionada de la representación de los colombianos en el
exterior en la Cámara de Representantes, impone barreras y límites para el
adecuado ejercicio de los derechos políticos.
De acuerdo a lo señalado, con “la disminución de la representación de
los colombianos en el exterior en la Cámara de Representantes, la Constitución
dejó de ser un “acuerdo de convivencia social, que en cuanto a tal debe tener
reglas de igualdad y proporcionalidad frente a la representatividad de los
diferentes actores de la sociedad”, y por el contrario fue modificado para
retroceder en la garantía y efectividad del ejercicio de los derechos
democráticos de los colombianos en el exterior”.[12]
Con el artículo 6 del Acto Legislativo 2 de 2015 se está desconociendo
el carácter pluralista, participativo y de representación que caracteriza al
Estado, pues la Carta de 1991 le impuso a las mayorías el deber de evitar la
afectación de representatividad de las minorías, en especial de aquellas que
por sus condiciones se encuentren en inferioridad y vulnerabilidad. Es decir,
que la norma demandada va en contra de lo dispuesto por la Constitución de
1991, al implantar una democracia que limita y disminuye la representación de
las minorías.
c. Test de efectividad
La disminución de la representación de los colombianos en el exterior en
la Cámara de Representantes implica la imposibilidad de aplicación del
principio democrático, puesto que a menor representación, menor pluralismo,
derecho a la igualdad, participación política y, por lo tanto, menor
democracia.
El test de efectividad busca establecer si la disminución de la
representación de los colombianos en el exterior en la Cámara de Representantes
obedece a una pretensión universal, o si por el contrario, se trata de obtener
ciertos objetivos particulares. La disminución de representación se traduce en
un debilitamiento de la expresión política de los colombianos en el exterior, y
por lo tanto, en la supresión del pluralismo político y entra en abierta
contradicción con los postulados de la Constitución de 1991. Tampoco se
evidencia que la norma demandada cumpla con la universalidad que debe
caracterizar a las disposiciones constitucionales, pues la disminución de
representación afecta a un pequeño grupo de la población que se encuentra en
condiciones excepcionales. Con lo anterior, se demuestra que no se cumple el
mencionado test.
d. Premisa de síntesis
La disminución de la representación de los colombianos en el exterior en
la Cámara de Representantes, deroga el principio democrático, pluralista y
participativo en materia política. Esto se traduce en una limitación
injustificada de la representación y participación de esta minoría:
“No es dable dentro de los pilares fundamentales de nuestra Carta
Superior, disminuir la representación política de una minoría, so pretexto de
darla a otra minoría, igualmente subrepresentada, como en este caso es la
comunidad raizal del Departamento de San Andrés, que por sus precarias
condiciones socio económicas merece la atención estatal y la garantía de una
representación cierta y proporcional aparte de la que actualmente tiene en la
circunscripción territorial, pero eso sin menoscabar la representación de otra
minoría, como lo pretendió la norma demandada”.[13]
Así pues, el artículo impugnado al disminuir y restringir la
representación de los colombianos en el exterior, se opone al pluralismo
consagrado en la Carta y por la tanto se convierte en una sustitución de la
Constitución.
C. INTERVENCIONES
1. Intervenciones oficiales
a. Ministerio del Interior
El ministerio del Interior[14] afirma
que no se requería adelantar el trámite de la consulta previa dado que el
artículo demandado ¨no desencadena una afectación directa a sujetos
colectivos susceptibles de derechos constitucionalmente protegidos, entendida
dicha afectación, como una intromisión intolerable a su calidad de vida y
costumbres”. A fin de fundamentar esta conclusión y citando
diferentes disposiciones constitucionales, advierte que la obligación de agotar
el trámite de la consulta previa solo es exigible cuando se trata de medidas
que comportan una afectación directa lo que no ocurre, en principio y debido a
su carácter general y abstracto, con las leyes. Señala entonces, al referirse a
los incisos modificados por la norma demandada que ellos no implican una
afectación en el sentido indicado dado que “el único cambio que se presenta
en el inciso cuarto es respecto de la supresión de un representante de la
circunscripción internacional de los colombianos residentes en el exterior, y
no realiza ninguna modificación de la circunscripción indígena, por lo que
tampoco se da una afectación específica a dicha población”.
b. Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina
El Departamento, mediante apoderado judicial[15],
solicita que la disposición demandada sea declarada exequible, pues los cargos
alegados no demuestran vicios en la formación del acto legislativo.
Particularmente estructura su intervención en relación a los siguientes tres
argumentos de los demandantes: (i) violación del artículo 93 Superior en lo que
se refiere al bloque de constitucionalidad, al desconocer los artículos 2, 3, 4
y 6 del Convenio 169 de la OIT; (ii) vulneración del artículo 375 de la
Constitución Política en lo relacionado con los principios de consecutividad e
identidad flexible, y (iii) vulneración del artículo 375 de la Constitución
Política, desarrollado por la Ley 5ª de 1992 en su artículo 255[16].
En cuanto al primer punto sostiene que no era necesario adelantar una
consulta previa, pues para que ese vicio proceda debe existir una “afectación”,
lo cual no ocurre con la norma demandada, sino todo lo contrario, pues
considera que se logra “lo que históricamente ha venido pidiendo la
comunidad raizal y es, por lo menos, un representante de su comunidad ante la
H. Cámara de Representantes”[17].
A partir de las referencias a las sentencias C-030 de 2008, C-075 de 2009 y
C-175 de 2009, entre otras, concluye que la norma acusada no debía contar con
una consulta previa en la medida que no afecta directamente a la comunidad
destinataria de la misma[18].
Frente al segundo punto, sostiene que la demanda “no contiene un
análisis cuidadoso que explique esta situación, es más, se limita a indicar que
el nuevo texto surgió en una proposición y que no hacia parte del texto
original, pero no indica de qué manera se pudo haber vulnerado dichos
principios en la forma establecida en las reglas jurisprudenciales relacionadas”[19].
Concretamente, indica que la norma demandada no viola el principio de
consecutividad, puesto que es factible que se puedan hacer modificaciones en el
trámite de la aprobación del acto legislativo[20].
También argumenta que la norma no viola el principio de identidad relativa o
flexible, ya que sí guarda relación con lo que se debatió inicialmente, a pesar
de que haya sido introducido luego del segundo debate[21].
Por último, en relación con el último punto, se limita a citar la
Sentencia C-317 de 2007 para afirmar que la norma no tiene el vicio advertido
por el demandante.[22]
2. Intervenciones académicas
a. Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá
La Facultad de Derecho de la Universidad Libre[23] solicitó
que se declare procedente el cargo por violación del derecho a la consulta
previa como vicio de forma dentro del Acto 02 de 2015 y, en consecuencia, lo
declare inexequible, ya que no se realizó la consulta previa sobre el derecho
democrático que tienen las comunidades raizales, afrodescendientes e indígenas
en materia de representación ante el Congreso de la República, a pesar de que
son asuntos que afectan directamente a dichas comunidades[24].
Asimismo, sostiene frente al cargo por sustitución de la Constitución,
que la disposición normativa no sustituye el modelo democrático adoptado por el
Constituyente, toda vez que la participación y representación de las minorías
étnicas y políticas aún subsiste, pues la garantía de participación democrática
de los colombianos que viven en el extranjero en las elecciones a la Cámara de
Representantes no fueron suprimidas por la reforma constitucional. El Congreso
de la República, dentro de su margen de configuración como constituyente
derivado, puede interpretar el principio axiológico y configurar enunciados
constitucionales sin que implique sustituir la Constitución[25].
b. Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas
El Consultorio Jurídico de la Universidad de Caldas[26] solicita
que los incisos demandados sean declarados inexequibles. A su juicio, la
comunidad raizal está comprendida dentro del concepto de pueblo tribal incluido
en el Convenio 169 de la OIT, el cual forma parte del bloque de
constitucionalidad y establece la obligación de los Estados de “consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”[27].
Considera que, en el caso concreto, la relevancia del derecho a la
participación política puede afectar directamente los intereses de la comunidad
raizal, por lo cual debe realizarse la consulta previa. En consecuencia, su
omisión implica un vicio de procedimiento que debe conducir a la inexequibilidad
de la norma demandada[28].
En relación con el cargo relativo a la violación de los principios de
consecutividad e identidad flexible, señaló que no se evidencia una vulneración
al artículo 375 de la Constitución Política[29].
En primer lugar, porque la obligación de surtir los ocho debates
reglamentarios, se exige respecto del proyecto y no de cada uno de los
artículos del mismo. Y en segundo lugar, porque el principio de identidad
flexible permite realizar modificaciones, adiciones o supresiones que sean
necesarias en cuando tengan relación con la temática de la iniciativa, lo cual
se cumple en este caso, toda vez que la modificación hace referencia a la
conformación de la Cámara de Representantes, materia íntimamente ligada con la
institucionalidad del sistema jurídico colombiano que es, a su vez, el eje fundamental
de la reforma[30].
Así, concluye que “no se logra evidenciar vulneración del artículo 375 de la
Constitución Política y específicamente de los principios de consecutividad e
identidad flexible en relación con la reforma contenida en el artículo 6 del
Acto Legislativo 02 de 2015, razón por la cual este cargo no está llamado a
prosperar”[31].
En cuanto al cargo tercero que propone la inconstitucionalidad de la
norma demandada por el vicio relativo a la publicación de los informes de
ponencia, considera que está llamada a prosperar. Lo anterior, por cuanto no se
realizó en informe de ponencia ni en el segundo debate alusión alguna a “las
razones por las cuales las proposiciones referentes a “Devolver a los
congresistas la apropiación del gasto” y la de “Modificar el artículo a manera
que el fiscal dependa del Presidente de la República, consagradas en los
artículos 250 y 346 de la Constitución Política, fueron negadas[32]”.
En relación con la vulneración del inciso 2 del artículo 375 de la
Constitución Política, desarrollado por el artículo 225 de la Ley 5 de 1992, el
interviniente afirma que el cargo está llamado a prosperar, ya que en la
segunda vuelta el proyecto debe aprobarse por una mayoría absoluta, es decir,
por 52 congresistas, pero el proyecto fue aprobado, en cambio, en sexto debate
–que hace parte del segundo período- por 43 congresistas que votaron por el
“sí” (30 votaron por el “no”)[33].
Finalmente, en cuanto a que la disminución de la representación de los
colombianos en el exterior en la circunscripción especial de minorías sustituye
pilares esenciales de la Constitución Política, el interviniente asegura que
ello no es así, pues la norma demandada no afecta la estructura axiológica de
la Constitución, ya que “se mantiene la voluntad del constituyente primario
en garantizar representación política de cada región, la participación de la
ciudadanía, el respeto por las minorías y el pluralismo”[34].
De acuerdo con lo anterior, concluye que los cargos primero, tercero y
cuarto sí están llamados a prosperar por las razones arriba resumidas.
3. Intervenciones ciudadanas
a. Walberto Alomia Riascos
El señor Walberto Alomia Riascos solicita a la Corte que se declare
exequible la norma acusada aclarando que la expresión “comunidad
afrodescendiente tiene el significado que da las Naciones Unidas, que en
Colombia corresponde al pueblo afrocolombiano…”[35].
A juicio del interviniente, los afrodescendientes incluyen a quienes se
identifican como comunidad negra, palenqueros, raizales y quienes por lo
general viven en la zona urbana o rural diferente a los consejos comunitarios y
se autodenominan como afrocolombianos[36].
b. Asociación de Personeros Municipales del oriente Antioqueño
En el documento presentado[37] solicita
a la Corte rechazar cualquier reforma a la estructura del Estado que implique
la modificación de la Constitución Política, mientras dicha iniciativa no tenga
origen en una asamblea nacional constituyente.
D. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación solicita a la Corte declarar la
inexequibilidad de los incisos 2º y 4º del artículo 6 del Acto Legislativo 02
de 2015. Señala, en síntesis, que era imperativo realizar la consulta previa de
la comunidad raizal a efectos de establecer la adición de un representante de
tal comunidad. En adición a ello, advierte que se desconoció el principio de
consecutividad dado que la proposición relativa a la asignación de una curul
especial a las comunidades raizales, así como la eliminación de una de las dos
curules para la comunidad de colombianos en el exterior fue incluida de forma
tardía en el proceso legislativo.
Considera que efectivamente hubo una omisión de realizar la consulta
previa por parte del Gobierno Nacional en este caso[38].
Complementa lo anterior afirmando que “la implementación de una nueva regla
para la representación de la comunidad raizal del Departamento de San Andrés es
un tema que indudablemente afecta directamente la preservación de la identidad
cultural de comunidad étnica”[39].
De manera que, a su juicio, la disposición normativa demandada sí afecta
manifiesta y directamente a la comunidad raizal del departamento de San Andrés,
y, en consecuencia, exigía la previa participación, conocimiento y deliberación
informada de dicho colectivo minoritario[40].
Asimismo, advierte que el principio de identidad flexible implica que
cualquier modificación sobre iniciativas que se hayan presentado en el primer
período debe tener una relación temática estrecha, evidente, clara y
específica. Sin embargo, precisó que tratándose de actos legislativos, el
concepto de asunto nuevo es más amplio porque existe una relación estrecha
entre distintos temas constitucionales. A pesar de lo anterior, considera que
en este caso se violó el principio de consecutividad, pues “la proposición
relativa a la asignación de una curul especial para las comunidades raizales de
San Andrés y Providencia y la eliminación de una de las dos curules para la
comunidad de colombianos en el exterior o comunidad internacional se incluyó de
forma tardía dentro del proceso del debate legislativo”[41].
Finalmente, en relación con los otros cargos concluye que “el
ministerio púbico no pudo identificar que se haya propuesto, discutido ni mucho
menos sometido a votación lo relativo a las modificaciones del artículo 176”,
de modo que considera innecesario entrar a examinar los otros cargos
formulados, ya que a partir de los cargos analizados procede declarar la
inexequibilidad de los incisos 2º y 4º del artículo 6 del Acto Legislativo 02
de 2015[42].
II.
CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
1. Este tribunal es competente para conocer de la demanda presentada en
los términos del artículo 241.1 de la Constitución.
B. ALCANCE DEL
ARTÍCULO 176 DE LA CONSTITUCIÓN: referencia a su texto original y a las
sucesivas reformas de que ha sido objeto
2. El texto del artículo 176 aprobado en 1991
dispuso (i) que la Cámara de Representantes se
elegiría en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales;
(ii) que para cada circunscripción territorial –conformada por los
departamentos y el Distrito Capital- existirían dos representantes y uno más
por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento veinticinco
mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil; y (iii)
que la ley podría establecer una
circunscripción especial –de hasta cinco representantes- para asegurar la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las
minorías políticas y de los colombianos residentes en el exterior.
Con el objeto de reglamentar lo dispuesto en
tal artículo fue aprobada y promulgada la Ley 649 de 2001 en la que se
estableció que la circunscripción especial constaría
de cinco curules distribuidas así: dos (2) para las comunidades negras, una (1)
para las comunidades indígenas, una (1) para las minorías políticas y una (1)
para los colombianos residentes en el exterior. A su vez fijaba las condiciones
para ser candidato en estas circunscripciones.
3. Posteriormente el Acto Legislativo 02 de 2005
modificó el artículo 176 de la Carta. Para el efecto dispuso, en lo relevante,
(i) que la Cámara de Representantes sería
elegida en tres circunscripciones: territoriales, especiales e internacional; (ii)
que en cada circunscripción territorial -conformada
por los departamentos y el Distrito Capital-habría dos representantes y uno más
por cada doscientos cincuenta mil habitantes o fracción mayor de ciento
veinticinco mil que tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta
mil; (iii) que la ley podría
establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la
Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas
siendo posible elegir para ella hasta cuatro representantes; y (iv) que para
los colombianos residentes en el exterior existiría una circunscripción
internacional, mediante la cual se elegirá un Representante a la Cámara, siendo
posible contabilizar únicamente los votos depositados fuera del territorio
nacional por ciudadanos residentes en el exterior.
Ese mismo año, el Acto Legislativo 03 de 2005 estableció, en relación
con la circunscripción territorial, que existirían dos representantes por cada
una de ellas y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500,
que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. Este ajuste se encontró
acompañado de una regla destinada a actualizar la base a partir de la cual se
asignaban las curules adicionales. Igualmente fueron establecidas algunas
normas de transición.
4. El Acto Legislativo 01 de 2013 modificó
nuevamente el citado artículo 176 de la Carta. En él se estableció (i)
que la Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones
territoriales y circunscripciones especiales, eliminándose así la referencia a
la circunscripción internacional; (ii) que en cada circunscripción
territorial -conformada por los departamentos y
el Distrito Capital- habría dos
representantes y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000; (iii) que las
circunscripciones especiales asegurarían la participación en la Cámara de
Representantes de los grupos étnicos y los colombianos residentes en el
exterior, eligiendo cinco representantes, distribuidos así: dos por la
circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno por la
circunscripción de las comunidades indígenas, y dos por la circunscripción
internacional. Finalmente, se disponía, tal y como ya se había establecido en
el pasado, (iv) que solo se contabilizarán los votos depositados fuera del
territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.
5. La última modificación del artículo 176 se
produjo con la aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015. En
dicho artículo fueron modificados los incisos dos y cuatro.
|
Artículo 176 según acto
legislativo 1 de 2013 |
Artículo 176 según acto
legislativo 2 de 2015 |
|
Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en
circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Habrá dos representantes por cada circunscripción
territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500
que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. Para la elección de Representantes a la Cámara,
cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una
circunscripción territorial. Las circunscripciones especiales asegurarán la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y los
colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se
elegirán cinco (5) representantes, distribuidos así: dos (2) por la
circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la
circunscripción de las comunidades indígenas, y dos (2) por la
circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los
votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en
el exterior. PARÁGRAFO 1o. A partir
de 2014, la base para la asignación de las curules adicionales se ajustará en
la misma proporción del crecimiento de la población nacional, de acuerdo con
lo que determine el censo. Le corresponderá a la organización electoral
ajustar la cifra para la asignación de curules. PARÁGRAFO 2o. Si como
resultado de la aplicación de la fórmula contenida en el presente artículo,
una circunscripción territorial pierde una o más curules, mantendrá las
mismas que le correspondían a 20 de julio de 2002. PARÁGRAFO TRANSITORIO. El
Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a más
tardar el 16 de diciembre de 2013; de lo contrario, lo hará el Gobierno
Nacional dentro de los treinta (30) días siguientes a esa fecha. En dicha
reglamentación se incluirán, entre otros temas, la inscripción de candidatos,
y la inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, los
mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de
votos a través de los Consulados y Embajadas, y la financiación estatal para
visitas al exterior por parte de los Representantes elegidos. |
Artículo 176. La Cámara de Representantes se
elegirá en circunscripciones territoriales y circunscripciones especiales. Cada departamento y el Distrito capital de Bogotá,
conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada
circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La
circunscripción territorial conformada por el departamento de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por
la comunidad raizal de dicho departamento, de conformidad con la ley. Para la elección de Representantes a la Cámara,
cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una
circunscripción territorial. Las circunscripciones especiales asegurarán la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de los
colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se
elegirán cuatro (4) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la
circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la
circunscripción de las comunidades indígenas, y uno (1) por la
circunscripción internacional. En esta última, solo se contabilizarán los
votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en
el exterior. PARÁGRAFO 1o. A
partir de 2014, la base para la asignación de las curules adicionales se
ajustará en la misma proporción del crecimiento de la población nacional, de
acuerdo con lo que determine el censo. Le corresponderá a la organización
electoral ajustar la cifra para la asignación de curules. PARÁGRAFO 2o. Si como
resultado de la aplicación de la fórmula contenida en el presente artículo,
una circunscripción territorial pierde una o más curules, mantendrá las
mismas que le correspondían a 20 de julio de 2002. PARÁGRAFO TRANSITORIO.
El Congreso de la República reglamentará la circunscripción internacional a
más tardar el 16 de diciembre de 2013; de lo contrario, lo hará el Gobierno
Nacional dentro de los treinta (30) días siguientes a esa fecha. En dicha
reglamentación se incluirán, entre otros temas, la inscripción de candidatos,
y la inscripción de ciudadanos habilitados para votar en el exterior, los
mecanismos para promover la participación y realización del escrutinio de
votos a través de los Consulados y Embajadas, y la financiación estatal para
visitas al exterior por parte de los Representantes elegidos. |
De la comparación de las disposiciones transcritas
se desprende que la modificación, en síntesis, dispuso (i) que la
circunscripción territorial, conformada por San Andrés, Providencia y Santa
Catalina tendría una curul adicional que representaría a la comunidad raizal,
(ii) que el número de curules de las comunidades afrodescendientes e indígenas
se mantendrían iguales y (iii) que el número de curules establecidas para la
circunscripción especial internacional se reduciría a una.
C. PRIMERA
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR: El cargo por violación del artículo 160 de la
Constitución no cumple las condiciones de claridad y especificidad
6. El cargo planteado por la infracción del artículo 160 de la Carta
señala que en el Informe Ponencia presentado para segundo debate -publicado en
la Gaceta del Congreso 585 de 2014- se mencionaron las proposiciones radicadas
por los miembros de la Comisión Primera del Senado, pero no se indicaron las
razones por las cuales habían sido negadas las realizadas por los Senadores
Paloma Valencia, José Obdulio Gaviria, Alfredo Rangel y Jaime Amín en relación
con el artículo 346 consistente en “[d]evolver a los Congresistas la
apropiación del gasto”, ni la realizada por los Senadores Paloma Valencia,
José Obdulio Gaviria y Jaime Amín respecto del artículo 250 en cuanto a “[m]odificar
el artículo de manera que el fiscal dependa del Presidente de la República”.
La violación habría ocurrido en tanto el artículo constitucional invocado
prescribe que en el informe que debe presentarse ante la plenaria el ponente
deberá consignar la totalidad de las propuestas que fueron consideradas por la
comisión y las razones que determinaron su rechazo.
7. La Corte encuentra que no es posible emitir un pronunciamiento de
fondo, dado que de la formulación del cargo no pueden desprenderse, más allá de
la mención a lo ocurrido y a la invocación del artículo 160 de la Carta y 175
de la Ley 5ª de 1992, las razones específicas por las cuales la ausencia de
mención a los motivos que determinaron el rechazo de algunas de las propuestas
consideradas en la Comisión y que no guardan relación alguna con la reforma del
artículo 176 de la Constitución, pueden derivar en su inconstitucionalidad.
Dicho de otra forma no es posible establecer, siguiendo la línea argumental
planteada en la acusación, en qué sentido la inexistencia de una alusión
particular a las razones por las cuales fueron negadas las propuestas relativas
“a la apropiación de los gastos” o “la dependencia del Fiscal General
de la Nación”, que no tenían un vínculo directo con la norma impugnada por
los demandantes, sería un vicio con la aptitud de dar lugar a la declaratoria
de su inconstitucionalidad.
8. Si los demandantes pretendían en este defecto fundar la
inexequibilidad de la reforma, tenían la obligación de evaluar su acusación a
la luz del principio de instrumentalidad de las formas, aplicable al proceso de
formación de leyes y actos legislativos. Les correspondía explicar por qué -en
caso de existir una irregularidad en el informe ponencia- dicho error afectaba
el proceso de formación de la voluntad constituyente respecto de la reforma al
artículo 176 de la Carta. Para este Tribunal la prescripción contenida en el
numeral 4º del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, conforme a la cual una
acusación por vicios de procedimiento debe contener el señalamiento del trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue
quebrantado, exige de los ciudadanos
que acuden a la Corte no sólo identificar las eventuales irregularidades en el
proceso de aprobación, sino también mostrar la forma en que ellas inciden en el
proceso democrático.
En efecto, como ha indicado la Corte, “no toda irregularidad en el trámite de un proyecto de acto legislativo
da lugar a la materialización de un vicio de procedimiento”[43].
Siendo ello así, un cargo fundado en la infracción de las normas de
procedimiento debe no sólo poner de presente la irregularidad sino también
aportar razones precisas encaminadas a demostrar que la adecuada formación de
la voluntad democrática, respecto del artículo que se impugna, resultó fallida
de cara a los propósitos y fines que persigue. Los
demandantes no aportan argumento alguno que pueda justificar dicha conclusión[44] y,
en esa dirección, la Corte estima que este déficit constituye un incumplimiento
absoluto de las cargas de claridad y especificidad.
9. Esta conclusión no impone a los demandantes una carga excesiva. Se
trata, únicamente, de requerir una acusación que permita identificar en qué
sentido el incumplimiento de la regla prevista en el artículo 160 de la
Constitución y en el artículo 175 de la Ley 5ª de 1992 –que atribuye a los
ponentes el deber de indicar en el informe ponencia para el debate en plenaria
las propuestas que fueron negadas en la comisión de la cámara correspondiente-
puede invalidar una disposición cuyo tema no se relaciona con la materia sobre
la que versaban dichas propuestas. Se trata, en síntesis, de una exigencia al
demandante que resulta razonable desde la perspectiva del principio de
instrumentalidad de las formas.
D. SEGUNDA
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR: El cargo por violación de las normas que rigen la
competencia del Congreso para modificar la Constitución no cumple la exigencia
de pertinencia
10. En diferentes oportunidades esta Corporación ha definido las
condiciones que deben cumplir los cargos que se dirijan a cuestionar la
competencia del Congreso de la República para reformar la Constitución. En
reciente providencia, cuya regla en esta materia ahora se reitera, indicó la
Corte:
“10. La jurisprudencia ha
destacado que la aptitud de una demanda depende, entre otras cosas, de la
debida formulación de cargos de inconstitucionalidad. Para el efecto, quien se
presenta ante la Corte en ejercicio de la acción pública, tiene la obligación
de plantear razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes (…). Tales exigencias son también aplicables cuando el
cuestionamiento ciudadano se dirige en contra de un acto reformatorio de la
Constitución aprobado por el Congreso, caso en el cual, si se trata de la posible
ocurrencia de un vicio competencial “la carga argumentativa se incrementa
considerablemente” en atención a “la magnitud de la pretensión, la
trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del principio
democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan.” (…) En
todo caso, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que no son requisitos
adicionales a los que se desprenden del Decreto 2067 de 1991 sino del
reconocimiento de que una acusación por el desbordamiento de la competencia del
Congreso para reformar la Carta, plantea problemas particulares y suscita
desafíos argumentativos especiales (…).
11. Las condiciones que debe
satisfacer un ciudadano al formular un cargo de inconstitucionalidad fundado en
la ocurrencia de vicio de competencia en la aprobación de una reforma
constitucional por parte del Congreso, son las siguientes:
a) El planteamiento debe ser claro de
manera que la ilación de ideas permita entender cuál es el sentido de la
acusación en contra del acto reformatorio. Se trata simplemente de que la Corte
pueda “conocer”, comprendiéndolas, las razones en las que se funda el
desacuerdo respecto de la decisión del Congreso.
b) El cuestionamiento requiere
ser cierto y, en esa medida, el acto reformatorio de la
Constitución debe existir jurídicamente y encontrarse vigente. Adicionalmente,
los contenidos que se le atribuyen deben derivarse de su texto. No puede
fundarse su argumentación en la suposición de normas, en interpretaciones
conjeturales del acto reformatorio o en premisas evidentemente falsas o
inconsecuentes.
c) El razonamiento debe ser pertinente y,
en consecuencia, debe tratarse de un verdadero cargo que ponga de presente la
infracción de las normas constitucionales relacionadas con la competencia del
Congreso de la República para reformar la Carta. Son impertinentes aquellos
argumentos fundados en la inconveniencia política de la reforma o en los
problemas prácticos que puede suponer su aplicación, a menos que de estos
últimos puedan desprenderse consecuencias de naturaleza constitucional. También
carecen de pertinencia aquellas impugnaciones fundadas en la intangibilidad de
normas constitucionales o en la violación de sus contenidos materiales.
d) Como condición de
suficiencia del cargo, los demandantes deben esforzarse por presentar de manera específica las
razones por las cuales la aprobación del acto reformatorio de la Constitución
por parte del Congreso, desconoce las normas que le atribuyen su competencia.
El esfuerzo de los ciudadanos debe, en consecuencia, contener explicaciones que
den respuesta a la siguiente pregunta:
¿Por qué el acto legislativo
impugnado constituye no solo una reforma de la Carta sino, en realidad, una
sustitución de la misma?
Con tal objetivo la
argumentación debe reposar, en principio, en las líneas metodológicas del
juicio de sustitución sin que ello implique –destaca la Corte- un deber de
desarrollarlo con el mismo grado de profundidad que le corresponde a este
Tribunal. Así las cosas, la demanda deberá (i) mostrar el eje definitorio de la
Constitución presuntamente reemplazado por el Congreso, requiriéndose para ello
su enunciación y la indicación de los referentes constitucionales a partir de
los cuales se desprende. Estima la Corte que de encontrarse reconocido en la
jurisprudencia, bastará que los demandantes lo invoquen e indiquen el
precedente respectivo. A continuación y en una tarea fundamentalmente
descriptiva es necesario (ii) exponer de qué manera el acto legislativo impacta
el eje definitorio, a fin de identificar, al menos prima facie, las
diferencias entre el régimen anterior y el nuevo. Finalmente se requiere (iii)
explicar por qué las modificaciones introducidas por la reforma pueden
considerarse una transformación en la identidad de la Constitución de manera
que ella, después de la reforma, es otra completamente distinta.
12. La especialidad de los
cargos cuando se pretende la inexequibilidad de un acto reformatorio de la
Carta por vicios competenciales, no puede traducirse en un incremento
extraordinario de las condiciones para ejercer la acción pública. Tal
conclusión se fundamenta, de una parte, en que a todas las demandas de
inconstitucionalidad les son aplicables las reglas previstas en el Decreto 2067
de 1991 y, de otra, que la Corte ha reconocido que la doctrina judicial de los
límites competenciales al poder de reforma, se encuentra en proceso de
elaboración. Así, el examen judicial por sustitución supone identificar un eje
definitorio que no se desprende directamente de una disposición de la Carta
sino que exige una interpretación constitucional sistemática. Al respecto, en
la sentencia C-1040 de 2005 se indicó:
“La Corte ha avanzado en la
fijación de criterios que han servido como ratio decidendi para
establecer que determinadas reformas constitucionales, no pueden considerarse
una sustitución de Constitución, pero no hay una elaboración equivalente a
partir de la cual pueda señalarse en qué casos sí se produciría una sustitución
de Constitución. En ese campo hay solo unos planteamientos generales a partir
de los cuales la Corte, a la luz de las circunstancias de un caso concreto,
podría, eventualmente, fijar una regla jurisprudencial sobre sustitución de
Constitución”.
En atención a esas
dificultades teóricas, imponer al ciudadano una obligación de argumentación
exhaustiva sobre la existencia del eje o una demostración concluyente del
carácter irreconocible de la Constitución después de la reforma, desconoce el
carácter público de la acción. En esa dirección, la Corte ha reconocido que es
a ella a la que le corresponde asumir la carga argumentativa necesaria para adelantar
el juicio, lo que es consistente con su función de intérprete autorizado de la
Constitución (…).
13. Con fundamento en las
anteriores consideraciones, la Corte concluye que el examen de los cargos
dirigidos en contra de una reforma constitucional no puede ser extremadamente
rígido hasta el punto de conducir a que solo ciudadanos con una acendrada pericia
jurídica puedan obtener de la Corte un pronunciamiento de fondo respecto de la
validez constitucional de un acto reformatorio. Sin embargo, no puede tampoco
ser particularmente dúctil, admitiendo que cualquier desacuerdo pueda propiciar
el examen de un acto legislativo que, precisamente por tener tal naturaleza, ha
sido objeto de un procedimiento agravado de aprobación en el Congreso de la
República”[45].
Conforme al
precedente referido, la aptitud de un cargo dirigido a demostrar la
configuración de un vicio competencial en el proceso de reforma constitucional,
depende de que el demandante cumpla unas condiciones argumentativas básicas
que, en atención al origen, fines y procedimiento de adopción del objeto
controlado, imponen un esfuerzo especial.
11. El esfuerzo
referido tiene como propósito delimitar adecuadamente el sentido del debate a
efectos de que el juicio de constitucionalidad de un acto reformatorio de la
Constitución, no derive en el desarrollo de un juicio de intangibilidad de
normas de la Carta o de un examen por la violación de sus contenidos
materiales. La institucionalización del poder constituyente mediante la
atribución al Congreso de la República de la facultad de reformar el texto
constitucional (art. 374) y la fijación de un procedimiento especial para ello,
le impone a este Tribunal una especial responsabilidad de garantizar que el
control judicial de las reformas constitucionales no derive en una forma
especial de control ordinario. De proceder así desconocería la competencia que
se desprende de los artículos 241.1 y 379 de la Constitución.
12. El límite al
control judicial de las reformas supone, de manera particular, el cumplimiento
de la exigencia de pertinencia. En esa dirección, la Corte ha establecido que
carecen de ella las impugnaciones fundadas en la intangibilidad de normas
constitucionales o en la violación de sus contenidos materiales. Tal
circunstancia se explica en el hecho de que no se encuentran dirigidas a
cuestionar la competencia del órgano que modifica la Carta ni a identificar
defectos en el trámite de aprobación. Por el contrario, tal tipo de acusaciones
tienen por objeto y pueden tener como efecto un vaciamiento de las competencias
de reforma constitucional asignadas a los órganos enunciados en el artículo 374
de la Constitución, puesto que erigen todos los contenidos preexistentes a la
reforma en un límite a la modificación de la Constitución y en parámetro para
juzgar la actuación del Congreso.
La sentencia
C-1040 de 2005 indicó “que el
concepto de sustitución se distingue de otros con los cuales no puede
confundirse, tales como los de intangibilidad e irreversibilidad, o afectación
y vulneración de contenidos, los cuales aluden a juicios materiales de las
reformas constitucionales que escapan a la competencia de la Corte
Constitucional”. Según sostuvo en esa
oportunidad, este Tribunal “solo tiene competencia para verificar que
el poder de reforma, que es constituido, no haya adoptado un acto mediante el
cual sustituya la Constitución que lo habilitó exclusivamente para reformarla”. Explicó la Corte:
“Las
diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitución de los otros
dos mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitución no
está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es
toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen
su identidad. Además, en el juicio de sustitución no se verifica si existe una
contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material
ordinario-, ni se registra si se presenta la violación de un principio o regla
intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el
juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con
el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino
si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten
incompatibles”.
13. El contenido
básico del cargo planteado por los demandantes en relación con el posible
exceso del Congreso en el ejercicio de su facultad de reforma, puede
sintetizarse en la forma que se expone a continuación.
13.1. La demanda,
bajo el título de premisa mayor, refiere como eje definitorio el principio
democrático y pluralista. Luego de aludir a la importancia de tales principios
en la Asamblea Constituyente, indica que el mismo se proyecta en los artículos
1, 2, 3, 13, 40, 176, 177, 179 y 260 de la Constitución. A continuación indica:
“Queda así comprobado que el
principio democrático en el cual se fundaron las cimientes de la nueva carta
política, establecía la efectividad en cuanto a la garantía que tendrían todos
los colombianos, de estar debidamente representados, teniendo en cuenta
criterios de necesidad y realidad, y son precisamente estos preceptos que el
artículo 6 del acto legislativo 2 de 2015, sustituye, al disminuir sin
justificación alguna, la representación de los colombianos en el exterior en el
Congreso de la República -Cámara de Representantes-, pretermitiéndolos de una
de sus curules, en franca desigualdad frente a otras circunscripciones
territoriales y especiales, teniendo en cuenta que la población de los
colombianos en el exterior de lejos, es más numerosa que otras circunscripciones
territoriales y especiales según informes de la cancillería.
De la misma forma deroga el
principio pluralista, teniendo en cuenta que el constituyente lo estableció,
bien como posibilidad que hubiese diversos partidos políticos rompiendo una
larga tradición de bipartidismo, o bien que grupos minoritarios de colombianos
que realizan un aporte importante a la nación tuviesen la posibilidad de ser
debidamente representados en el Congreso de la República, como las comunidades
indígenas, las comunidades afro descendientes y los colombianos en el exterior
(…)”.
13.2. Al
desarrollar la que los demandantes denominan premisa menor, plantean las
diferentes formas en que se ha regulado la representación en el Congreso de los
nacionales en el exterior. A tal efecto se refieren a la regulación original de
la Constitución de 1991, a la Ley 649 de 2001, al Acto Legislativo 02 de 2015 y
al Acto Legislativo 01 de 2013 con el fin de destacar los avances conseguidos a
través de tales regulaciones. En particular, advierten que el aumento de la
representación a dos curules en la Cámara de Representantes tenía por objeto
incentivar la participación de los colombianos en el exterior en los diferentes
procesos democráticos “materializando en ellos el efectivo ejercicio del
principio democrático y participativo”.
A continuación la
demanda advierte que la “vulneración al principio democrático” encontraría
concreción en varias infracciones a principios con los que este se vincula de
manera transversal en la estructura constitucional (…)”. En primer
lugar, (i) se habría vulnerado el principio participativo y pluralista
reconocido en los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución atentando “contra
esa armonía entre democracia y Constitución, ya que disminuye de manera
injustificada la representación de una minoría en el Congreso de la República,
incorporando barreras adicionales para el efectivo ejercicio del principio
democrático y participativo, poniendo a los colombianos en el exterior en
abierta desigualdad frente a otras circunscripciones”. Ello además supone “un
retroceso en materia de reconocimiento de los derechos y frente al anhelo (sic)
del constituyente que el sistema democrático tuviese una legitimidad y
proporcionalidad en la representatividad de los diferentes actores sociales”.
En adición a ello y luego de invocar los artículos 40, 95, 176, 177, 179 y 260
de la Constitución, advierten los demandantes que la disposición acusada “ataca
directamente los derechos a la participación y representación política de la
minoría social de los colombianos en el exterior, por cuanto disminuye
injustificadamente y de manera desproporcional su representatividad en Cámara
de Representantes, generando barreras y límites para el adecuado ejercicio
de sus derechos políticos y pretermitiéndolos del goce efectivo de los
principios y valores constitucionales aludidos en este libelo”.
13.3. Luego de
hacer referencias al test de efectividad advirtiendo los graves efectos que en
materia de representación se anudan a la disposición demandada, sostienen que “la
disminución de la representación de los colombianos en el exterior en la Cámara
de Representantes, se convierte en la derogatoria del principio democrático,
participativo y pluralista en materia política y por ende en una limitación
injustificada de la representación y participación de minorías, y concretamente
el principio de facilitar la participación de todos en las decisiones que nos
afectan y en la vida política de la Nación”. En esa dirección concluyen
señalando que no resulta posible “dentro de los pilares fundamentales de
nuestra Carta Superior, disminuir la representación política de una minoría, so
pretexto de darla a otra minoría, igualmente subrepresentada, como en este caso
es la comunidad raizal del Departamento de San Andrés, que por sus precarias
condiciones socio-económicas merece la atención estatal y la garantía de una
representación cierta y proporcional aparte de la que actualmente tiene en la
circunscripción territorial, pero eso sin menoscabar la representación de otra
minoría, como lo pretendió la norma demandada”.
14. La acusación
presentada a pesar de proponer nominalmente el desarrollo de un juicio de
sustitución, en realidad le plantea a la Corte un examen propio del control
ordinario de constitucionalidad orientado a establecer, no la infracción de las
normas que definen la competencia del Congreso para reformar la Carta, sino la
vulneración de los mandatos constitucionales que promueven la participación y
representación de las minorías. No es posible fundar un juicio de sustitución
en la tesis según la cual la eliminación de una curul “vulnera”
-expresión utilizada en varias oportunidades en la demanda- los principios
democrático y pluralista, o los restringe injustificadamente. Lo que corresponde
al demandante en estos casos es demostrar, no que existe una oposición con lo
anterior, sino que la actuación del Congreso, al reformar la Constitución,
reemplazó un eje definitorio por otro incompatible. De acuerdo con ello el
cargo carece de pertinencia al proponer un examen por
violación de contenidos, incompatible con las competencias de la Corte en esta
materia.
15. La
argumentación de los demandantes evidencia también un defecto grave que incide
negativamente en la pertinencia del cargo, dado que confunde el eje definitorio
con una de sus manifestaciones. En efecto, si bien el establecimiento de las
condiciones bajo las cuales son representados en el Congreso de la República
los nacionales en el exterior, puede considerarse relevante desde el punto de
vista del principio democrático, la demanda no aporta razones que se dirijan a
demostrar que la modificación de tales condiciones constituye, por sí misma, un
reemplazo de este principio. La impugnación elige una manifestación posible
–dos curules para los nacionales en el extranjero- del eje definitorio
-principio democrático y pluralista- y, luego de ello, concluye que la
variación de esa manifestación, constituye su reemplazo por otro diferente e
incompatible. Este tipo de razonamiento tiene como resultado erigir en
intangible dicha manifestación o expresión del eje definitorio, desconociendo
entonces que un examen de sustitución se opone a un examen de intangibilidad o
irreversibilidad. Es por ello que el cargo no cumple con la exigencia de pertinencia.
16. El mismo
defecto se predica de la acusación según la cual no resulta factible que el
Congreso establezca una medida que retroceda en el número de curules otorgadas
a los nacionales residentes en el exterior, en tanto ello supondría una
disminución en el grado de protección del derecho de participación alcanzado
cuando el Acto Legislativo 01 de 2013 estableció dos curules en la Cámara de
Representantes por la circunscripción internacional. Ese planteamiento propone,
en realidad, un examen que pretende hacer intangible o difícilmente modificable
una regla establecida no por el constituyente de 1991, sino por el Congreso en
ejercicio del poder de reforma. Semejante cargo es entonces también
impertinente en tanto que no propone un examen por un vicio competencial sino,
en otra dirección, un juicio de intangibilidad.
17. Ahora bien,
aceptando sólo en gracia de discusión que los planteamientos de la demanda
fueran de recibo pese a proponer un examen incompatible con el de sustitución,
la Corte encuentra una grave deficiencia que erosiona el cargo planteado. En
efecto, la impugnación intenta construir el eje definitorio tomando en
consideración las reformas que el Congreso ha introducido -al amparo de su
poder de reforma- al artículo 176 de la Constitución. Para ello se alude a las
sucesivas modificaciones de tal disposición, incluyendo los Actos Legislativos
02 de 2005 y 01 de 2013. A pesar de que no lo señalan explícitamente, los
demandantes integran al eje definitorio que alegan como sustituido la regla que
define dos curules para la circunscripción internacional en la Cámara de
Representantes, no obstante que ella no se encontraba incluida en el texto
original de 1991. En efecto, en esta materia la Carta se limitaba a expresar en
el inciso final del artículo 176, que la ley podría establecer
una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de
Representantes de los grupos étnicos y las minorías políticas así como de los
colombianos en el exterior.
Dado que el juicio
de sustitución tiene por objeto establecer si los elementos definitorios de la
Carta fijados por el constituyente primario de 1991 han sido objeto de
reemplazo por otros que le son opuestos, no es posible -sin desnaturalizar las
bases mismas de la doctrina de la sustitución- delimitar tales ejes a partir de
las modificaciones posteriores que le introduce el Congreso en ejercicio del
poder de reforma. Ello implicaría imponer límites inexistentes a dicho poder.
La argumentación así planteada carece entonces de pertinencia.
E. PROBLEMA
JURÍDICO Y MÉTODO DE LA DECISIÓN
18. De acuerdo con los cargos debidamente
planteados, le corresponde a la Corte Constitucional definir si la aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015,
a) ¿Desconoció
el deber de agotar la consulta previa previsto en el artículo 6.1.a del
Convenio 169 de la OIT, dado que dicho procedimiento no se surtió a pesar de
que la modificación se refería a la circunscripción territorial del
Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y a las
circunscripciones especiales de comunidades indígenas y
afrodescendientes?
b) ¿Vulneró los
principios de consecutividad e identidad flexible que se adscriben al artículo
375 de la Constitución dado que durante el primer debate en la Comisión Primera
del Senado no se discutió de manera específica la modificación del artículo 176
de la Carta?
c) ¿Quebrantó
la regla de los ocho debates fijada en el artículo 375 de la Constitución, dado
que a pesar de que la modificación al artículo 176 resultó improbada en la
plenaria del Senado de la República al no obtener la mayoría absoluta -43 votos
a favor y 30 en contra-, fue nuevamente discutida y adoptada en los debates
subsiguientes?
19. A efectos de resolver tales problemas la
Corte procederá a establecer para cada uno de ellos el parámetro de control
relevante y, a continuación, definirá si el procedimiento seguido en el
Congreso desconoció las normas que conforman dicho parámetro.
F. LA APROBACIÓN
DEL ARTÍCULO 6 DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015, NO ES INCOMPATIBLE CON LOS
DERECHOS Y OBLIGACIONES ESTABLECIDOS EN EL CONVENIO 169 DE LA OIT
20. Según la demanda, el
Congreso de la República aprobó una norma que afecta de manera directa,
específica y particular a la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, además de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, sin que se hubiera agotado la consulta previa[46].
En el caso del inciso segundo del artículo 176 de la Constitución, modificado
por el acto legislativo que se cuestiona, se otorga una curul más a la
comunidad raizal, mientras que en el inciso cuarto se determina la cantidad de
curules que se le otorgan a la circunscripción de las comunidades
afrodescendientes e indígenas. Tratándose entonces de medidas de esa naturaleza
ha debido cumplirse, sostiene la demanda, lo establecido por el Convenio 169 de
la OIT, siguiendo para el efecto el precedente que se desprende de la sentencia
C-702 de 2010 conforme al cual dicha consulta debe realizarse con independencia
de si la afectación es negativa o positiva.
21. En numerosas oportunidades esta Corporación ha establecido el
alcance del deber de las autoridades de realizar la consulta previa. En esta
materia, ha identificado el fundamento, el
contenido del deber, los eventos en que debe llevarse a efecto y las
consecuencias de su incumplimiento. A continuación, la Corte enuncia los
principales elementos de dicha obligación.
22. El derecho a la participación de las
comunidades étnicas encuentra fundamento constitucional en el carácter
democrático y pluralista del Estado colombiano (art. 1), en el reconocimiento
del derecho de todas las personas a participar en las decisiones que las
afectan (art. 2), así como en el deber de las autoridades de proteger y
respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación (arts. 7 y 70)[47].
De manera más específica, los artículos 329 y 330 establecen cláusulas
especiales de participación y salvaguarda de los derechos de las comunidades
indígenas. Ha dicho este Tribunal que “[e]l carácter participativo del modelo democrático de
ejercicio del poder político, encuentra un ámbito de protección reforzada para
el caso particular de las decisiones estatales que inciden en los intereses de
las comunidades indígenas y afrodescendientes”[48].
También en el derecho internacional, a través del
Convenio 169 de la OIT, incorporado al orden interno mediante la Ley 21 de 1991
e integrado al bloque de constitucionalidad[49],
se han definido medidas encaminadas a proteger las comunidades étnicas y, en
particular, sus derechos a participar (arts. 6 y 7). A estas disposiciones se
adscribe un mandato de diálogo intercultural que, en lugar de promover una
perspectiva de “asimilación”, reconoce la convivencia de las diferentes
comunidades étnicas como una fuente insustituible de enriquecimiento. Según lo
ha explicado este Tribunal “el
Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la
situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo,
conforme a la cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que
se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al
cual las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”[50].
23. Esta Corte ha indicado que las obligaciones en
materia de participación protegen, según lo establecido en el Convenio 169 de
la OIT, a los “pueblos indígenas y tribales”. En la interpretación de
tal expresión y teniendo en cuenta criterios objetivos y subjetivos de
identificación[51] ha
señalado que están comprendidos en ella “los diferentes grupos étnicos, cualquiera sea su origen y condición,
entendiendo que el concepto comprende, para el caso colombiano, a las
comunidades y pueblos indígenas y tribales, negros o afro-descendientes y
raizales”[52].
24. El derecho a la participación de las
comunidades étnicas, que es multifacético o pluridimensional, se define a
partir de la interpretación conjunta de las disposiciones constitucionales e
internacionales antes referidas. En particular, el Convenio citado establece en
su artículo 6.1. que los gobiernos tienen la obligación -al aplicar las
disposiciones de ese instrumento- (i) de consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente -literal a)-; (ii) de
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan -literal b)-; y (iii) de establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos y, en los casos apropiados, proporcionar los recursos necesarios para
este fin -literal c)-. A su vez el artículo 7.1 prescribe que los pueblos interesados, de una parte, (iv) deberán tener
el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural y, de otra, (v) deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
25. Refiriéndose al artículo 6.1 del Convenio y, de
manera particular a las obligaciones previstas en los literales a) y b), la
Corte ha insistido en que el derecho
a la participación de las comunidades étnicas se configura de manera
diferenciada, según se trate de decisiones que los afecten de manera directa o
que simplemente les conciernan. Según se trate de uno u otro evento su
protección tendrá variaciones importantes.
25.1. Cuando se trata
de medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a
las comunidades, se activa la obligación de agotar la consulta previa
(6.1.a). La Corte ha entendido que la expresión “medidas legislativas”
comprende además de las leyes en sentido formal, los actos reformatorios de la
Carta adoptados por el Congreso de la República[53].
Este derecho “busca evitar que las autoridades estatales, en ejercicio del poder
político que detentan, diseñen, desarrollen y ejecuten políticas públicas que
comprometan o puedan incidir en la identidad de las comunidades tradicionales,
sin que éstas hayan tenido conocimiento pleno de tales políticas ni hubiesen
valorado sus ventajas o desventajas”[54]. Según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, se tratará
de un caso de afectación directa cuando la misma “altera el estatus
de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios”[55].
En esa dirección, la Corte ha precisado que las medidas objeto de dicho proceso
“son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”[56].
Igualmente ha referido que se encuentran comprendidas por el deber de adelantar
la consulta previa las “medidas
susceptibles de generar un impacto directo, particular y concreto sobre las
comunidades tradicionales”[57] puesto
que en esos casos el “carácter diferenciado”[58],
así como “la necesidad de proteger su identidad cultural diversa” [59] exige el establecimiento “de
espacios concretos de participación” [60].
Este derecho supone la obligación de adelantar
un “procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de
participación (…), reservado para aquellas medidas que tengan incidencia particular y
directa en los intereses de las comunidades diferenciadas”[61]. Se trata, de otra forma dicho, de un derecho que resulta exigible
judicialmente “cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos
que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica
de dichos grupos”[62].
Por ello tal garantía no será exigible “cuando la medida legislativa
no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a
su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y
objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada”[63].
25.2. Cuando se trata de medidas relativas a asuntos que les conciernen a las
comunidades indígenas pero que no las afectan directamente, debido a que tienen incidencia equivalente
en toda la población, se activa el deber establecido en el artículo 6.1.b
consistente en garantizar la existencia de instituciones y medios de participación
suficientes. Esta Corporación ha sostenido que “aquellas
medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente
uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades
tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta,
excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,
comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos
intereses”[64].
Esta obligación, según ha señalado la Corte, se
traduce “(1) en la
posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones
con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las
corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del
carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias
(…) y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción
especial indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales”[65].
26. El desconocimiento de la consulta previa en el
trámite de una ley o un acto legislativo ha sido considerado por la Corte como
un vicio de inconstitucionalidad. Constatado dicho defecto la pregunta que se
ha planteado es el tipo de solución que procede para superar el defecto. Sobre
el particular la sentencia C-175 de 2009, apoyándose en varias de las consideraciones
vertidas en la sentencia C-030 de 2008, sostuvo lo siguiente:
“Conforme a lo expuesto, se
tiene que la omisión del deber de consulta previa es un vicio de
inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que
se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen. A
partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental a
la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de
conservación del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el
incumplimiento del deber de consulta lleva prima facie a la
inexequibilidad de la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz
del grado de mayor o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de
incidencia de los contenidos de la disposición en los intereses que atañen a
las comunidades indígenas y tribales.
Sobre este tópico, la
sentencia C-461/08, que constituye el precedente más reciente de este Tribunal
respecto del contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa,
identificó un grupo de criterios para adelantar la evaluación mencionada.
Para la Corte, la determinación de las consecuencias de la omisión del deber de
consulta previa debe valorarse teniendo en cuenta (i) el contenido
general de la ley y los contenidos específicos de la misma respecto de los
pueblos indígenas y afrodescendientes; (ii) la finalidad de la
ley y la relación que existe entre cada una de las partes; (iii) la
posibilidad de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de la
misma; y (iv) las decisiones del legislador respecto de los
derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes. El análisis de estos
factores permitirá a la Corte adoptar decisiones que involucren la declaratoria
de inexequibilidad total o parcial de la disposición, o el condicionamiento de
la misma, a fin de establecer mecanismos que mantengan el precepto dentro del
ordenamiento y que, a su vez, otorguen eficacia al derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades tradicionales”.
27. Son numerosas las
oportunidades en las que la Corte se ha ocupado de juzgar leyes en sentido
formal por violación de la consulta previa, estableciendo en ellas la doctrina
acabada de enunciar[66].
Sin embargo, sólo en tres oportunidades este Tribunal ha examinado actos
reformatorios de la Constitución a la luz de las normas que configuran ese
derecho. Por ello la Corte se limitará a hacer una referencia a estos últimos.
27.1. En la sentencia C-702
de 2010, bajo el cargo de violación de la consulta previa, se examinó una
modificación que el artículo 2 del Acto legislativo 01 de 2009 introdujo al
artículo 108 de la Constitución. La norma demandada establecía que “[l]os Partidos y Movimientos Políticos que habiendo
obtenido su Personería Jurídica como producto de la circunscripción especial de
minorías étnicas podrán avalar candidatos sin más requisitos que su afiliación
a dicho partido, con una antelación no inferior a un año respecto a la fecha de
la inscripción”. En esta oportunidad,
la Corte dispuso declarar la inexequibilidad del artículo acusado y para el
efecto señaló:
“Así pues, es clara la
relación existente entre el derecho a la identidad cultural de las comunidades
étnicas, su representación política y la existencia de una circunscripción
especial para las minorías étnicas.
Ahora bien, la sola lectura
de la disposición superior impugnada pone de manifiesto que ella afecta en
forma directa el derecho de las comunidades étnicas a elegir
representantes para tal circunscripción especial consagrada a su favor por el
constituyente de 1991; por lo tanto, toca de lleno con el derecho a la
identidad cultural en el contexto de la participación política. En efecto, antes
de la reforma, el artículo 108 de la Constitución no incluía las restricciones
introducidas por el inciso agregado por el Acto Legislativo 01 de 2009, que
claramente modifican las reglas de acceso de los candidatos al Congreso de la
República avalados por los partidos políticos que gozan de personería jurídica
por la circunscripción nacional especial de minorías étnicas.
Así las cosas, sin
considerar si las nuevas reglas afectan positiva o negativamente a dichas
minorías, asunto de conveniencia que no es de la incumbencia de esta
Corporación, la Sala detecta que la norma superior cuyo trámite de adopción
ahora examina sí afecta en forma directa a las comunidades
étnicas, por lo cual ha debido ser sometida a consulta previa, en las
condiciones explicadas por la jurisprudencia de esta Corporación antes
expuestas”.
27.2. En la sentencia C-882
de 2011 esta Corporación se ocupó de juzgar las modificaciones que al artículo
49 de la Carta había introducido el Acto Legislativo 02 de 2009. El cargo
planteaba que la disposición conforme a la cual “el porte y el consumo de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica” era inconstitucional, puesto que no había sido
previamente consultada con las comunidades étnicas y afectaba directamente los
usos tradicionales de la coca. Apoyándose en
diferentes métodos de interpretación este Tribunal señaló, de una parte, que “el
acto legislativo solamente proscribe el uso y consumo de sustancias
estupefacientes y sicoactivas con el fin de prevenir y atacar la drogadicción
como enfermedad y problema de salud pública” y, de otra que “la prohibición no es aplicable dentro de los territorios indígenas ni a
los miembros de las comunidades cuando el porte y consumo está asociado con
prácticas ancestrales, pues el artículo 49 superior, sobre el derecho a la
salud y en el que se insertó la reforma, no hace parte de los derechos que
limitan la autonomía de las comunidades indígenas, en los términos de la
jurisprudencia constitucional”.
Así las cosas, destacó que “no es oponible a
las comunidades indígenas ni es susceptible de limitar o restringir sus
prácticas tradicionales ligadas a la hoja de coca”.Con apoyo en dichas
consideraciones dispuso declarar exequible la disposición demandada.
27.3. En la sentencia C-317 de 2012 le correspondió
a la Corte definir si durante el proceso de aprobación del Acto Legislativo 05 de 2011“por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican
los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones” ha debido agotarse la consulta previa.
Concluyó que no era exigible puesto que no se trata de “una medida
legislativa que en sí misma conlleve una afectación directa, específica y
particular de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes del
país”. Para la Corte ello era así, de un lado, por “el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, que
no constituyen un régimen constitucional integral del sistema de regalías” y, de otro, por “la
remisión a una ley de desarrollo que habrá de precisar en detalle los distintos
aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías”. Según señaló la “ley
de desarrollo (…) necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa
con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables”.
27.4. De estas decisiones se desprende una regla
según la cual la aprobación de los actos legislativos exige el agotamiento de
la consulta previa de las comunidades étnicas o tribales en aquellos casos en
los que la reforma a la Constitución las afecta directamente. En adición a
ello, de los referidos pronunciamientos se sigue también que dicho derecho es
exigible con independencia de que la afectación incida positiva o negativamente
en las comunidades protegidas.
28. De acuerdo con lo expuesto, podría concluirse
que la medida que se examina afecta directamente a la comunidad raizal, al
incidir específicamente en su relación con el sistema político dado que,
primero, le reconoce un derecho de acceso efectivo a la Cámara de
Representantes por su exclusiva condición y, segundo, le otorga a cada uno de
los integrantes de dicha comunidad y sólo a ellos el derecho a elegir un
representante en dicha Corporación. A pesar de que dicha constatación sugeriría
la procedencia de declarar la inexequibilidad solicitada por los demandantes,
la Sala Plena advierte que tal conclusión suscita una tensión no solo (i) con
las disposiciones de la Constitución a las que se adscribe el deber del Estado
de ampliar las instancias y posibilidades de participación de todos los
ciudadanos y comunidades (arts. 2, 3, 40), sino también (ii) con el derecho de
las comunidades raizales a participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas (art. 6(1)(b)
del Convenio 169 de la OIT).
Esta colisión, cuya complejidad se evidencia por
los intereses constitucionales que se encuentran en juego, ambos con proyección
en normas iusfundamentales domésticas e internacionales, exige de este Tribunal
una ponderación cuidadosa que permita su armonización. Esa aproximación es la
que corresponde con la misión que el constituyente le delegó de guardar, además
de la supremacía, la integridad de la Constitución (art. 241).
Varios son los elementos, según se explica a
continuación, que deben tomarse en consideración a efectos de realizar la
ponderación entre los mandatos descritos.
28.1. El reconocimiento de la consulta previa como
derecho fundamental encuentra apoyo en al menos tres tipos de razones. Primero,
tiene por objeto asegurar la diversidad étnica y cultural conforme lo ordenan
los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución. Segundo, mediante su realización se
busca preservar la capacidad de las comunidades étnicas de participar
efectivamente en la toma de decisiones respecto de asuntos que se refieren
directamente a su modo de ser (arts. 329 y 330). Tercero, esta garantía tiene por
finalidad materializar el derecho a la participación, de manera que las
diferentes comunidades puedan intervenir efectivamente en las decisiones que
las afectan (arts. 1, 2, 3 y 40).
Constituye entonces un instrumento destinado a
compensar los límites a los que se han visto sometidas las minorías étnicas
para participar, efectivamente, en las instancias políticas en las que se
adoptan las decisiones más importantes en materia de planeación y desarrollo.
Se trata de comunidades que por razones de diferente naturaleza, no han contado
con acceso suficiente a la toma de decisiones. En atención a que las
instancias representativas tradicionales -como ocurre con el Congreso- se
asientan en el principio mayoritario, el riesgo de que los derechos o intereses
de las referidas minorías sean ignorados, ha conducido a establecer en su favor
una garantía particular de participación. En consecuencia, la importancia de
preservar la identidad cultural y de garantizar su intervención efectiva en las
decisiones que pueden afectarlas, explica que frente a decisiones legislativas
o administrativas que las impacten directamente sea exigible el desarrollo de
la consulta previa, de manera que en un escenario de buena fe y diálogo real,
sus intereses sean tomados en serio.
28.2. Si la consulta previa es un instrumento de
participación de comunidades que usualmente han enfrentado obstáculos para ser
efectivamente representadas en las instancias de decisión política, adoptar una
reforma como la juzgada a fin de establecer un derecho a conformar una de las
cámaras del Congreso a través de un miembro del grupo étnico, constituye una
forma de optimizar su derecho de participación y, en particular, de reconocer
constitucionalmente un reclamo histórico de tales comunidades. Proveer canales
directos para intervenir en la discusión y decisión de asuntos públicos a
través del otorgamiento de una curul exclusiva a la comunidad raizal, tiene una
importancia considerable que hace posible, en esta excepcional hipótesis,
otorgar preferencia a la decisión adoptada por el Congreso -en ejercicio de sus
facultades de reforma constitucional (arts. 114, 374 y 375)- respecto del
derecho a la consulta previa.
Para este Tribunal se trata de una medida que (i)
se encuentra alineada directamente con la obligación de ampliar la
participación de la comunidad raizal en instancias de decisión política como
forma de evitar la adopción de medidas contrarias a sus derechos; (ii) reduce
la asimetría en el sistema de representación política al conferir voz y voto
directo a la comunidad a través de la persona a la que se designe, y (iii) toma
nota de una reivindicación histórica a cuyo reconocimiento no se opuso, en el
proceso de constitucionalidad, ninguna de las comunidades titulares del derecho
a la consulta previa. De hecho, el Departamento de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina manifestó su conformidad con dicha reforma indicando que con
ello se obtiene “lo que históricamente ha
venido pidiendo la comunidad raizal y es, por lo menos, un representante de su
comunidad ante la H. Cámara de Representantes”.
28.3. La comprensión de los artículos 6.1 literales
a) y b)[67] y
7.1[68] del
Convenio 169 de la OIT, a la luz de los fines que persigue dicho instrumento
así como de su inserción en el ordenamiento constitucional, indica que en
materia de reconocimiento y protección de derechos de participación de las
comunidades étnicas, los Estados tienen obligaciones de diversa naturaleza que
toman en cuenta sus variadas facetas o manifestaciones. Dicho de otra forma,
las posiciones jurídicamente protegidas por el Convenio 169 de la OIT en esta
materia, no se agotan en el derecho a la consulta previa y por ello, los
esfuerzos interpretativos deben dirigirse a asegurar su armonización con otras
garantías establecidas también para proteger a los grupos étnicos, de manera
que las normas del convenio se realicen en la mayor medida posible. Que la
aplicación del Convenio exige prescindir de cualquier perspectiva que asuma
como absolutos los derechos que allí se reconocen, se apoya en su
artículo 34 conforme al cual la naturaleza y el alcance de las medidas
adoptadas por el Estado deben ser determinadas de manera flexible, teniendo en
cuenta las condiciones propias de cada país.
El artículo 6.1.b prevé un deber del Estado
de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros
sectores de la población, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas responsables de políticas y programas que les conciernan.
Esa disposición se relaciona estrechamente con el mandato establecido en el
artículo 7.1., según el cual dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional susceptibles de afectarles directamente. Conforme a ello -destaca la
Corte- si de acuerdo con la Constitución los diferentes planes y programas de
desarrollo nacional y regional son formulados y valorados en el Congreso de la
República (arts. 339 a 344), establecer un derecho a la comunidad raizal a
participar efectivamente en la Cámara de Representantes constituye un
desarrollo directo de lo allí dispuesto.
El deber de realizar la consulta previa encuentra, de cara al presente
análisis, un límite cuando las medidas adoptadas por el Congreso, en ejercicio
del poder de reforma constitucional, establecen un derecho que acrecienta clara
y efectivamente la participación de las comunidades étnicas en instituciones de
representación popular, siempre y cuando el régimen específico que hace
operativo ese derecho se someta al proceso de consulta previa. El
reconocimiento de un instrumento genérico de representación en una institución
electiva que acentúa la fuerza de la participación de la comunidad protegida,
no puede ser declarado inexequible aduciendo la omisión de la consulta previa.
Este derecho será exigible al momento de regular la forma en que el grupo
beneficiario, en este caso la comunidad raizal, procederá a la elección de su
vocero en la Cámara de Representantes.
28.4. Esta interpretación consigue armonizar adecuadamente los intereses
en juego. En efecto, al paso que hace posible que el titular del poder de
reforma constitucional amplíe inequívocamente las posibilidades de
participación de las comunidades étnicas en instituciones de naturaleza
electiva que toman las decisiones más importantes en materia de planeación y
desarrollo, no las priva de intervenir en la definición del diseño específico
en que dicha participación debe concretarse. En este caso, el resultado de la
armonización implica que los dos derechos algo pierden y algo ganan. Sin
embargo, el principio democrático no retrocede ni un paso.
Insiste entonces la Corte, que la regulación legal concreta de la que depende la realización
práctica del derecho de participación de las comunidades raizales en el
Congreso de la República, debe encontrarse precedida del agotamiento de la
consulta previa. El diálogo con las
comunidades interesadas será relevante para precisar, entre otras cosas, las
condiciones de su ejercicio y la manera en que la comunidad raizal concurrirá a
la designación de su vocero en la Cámara de Representantes. En otras palabras,
la reforma inicia la ampliación de la participación de las comunidades étnicas
en la más importante institución electiva del Estado; seguidamente le
corresponderá al Gobierno y al Congreso, este último en su condición de
legislador, adoptar las reglas específicas, previo agotamiento de la consulta
previa.
28.5. Otra razón concurre para excluir una decisión
de inexequibilidad como la que proponen los demandantes. En efecto, el artículo
35 del Convenio 169 de la OIT consagra una regla especial de interpretación de
acuerdo con la cual la aplicación de
sus disposiciones no debe menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a
los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones,
instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos
nacionales. Según se ha sostenido al
hacer referencia a esta disposición “el artículo 35, congruente con el
artículo 19(8) de la Constitución de la OIT, clarifica que el Convenio núm. 169
establece normas mínimas cuya aplicación no debería afectar adversamente los
derechos más favorables otorgados a nivel nacional o a través de los
instrumentos internacionales ratificados o aceptados por el país de acuerdo con
el derecho de tratados internacionales”[69].
De lo anterior se desprende -además de un relativo margen de apreciación
de los Estados para diseñar instrumentos o adoptar medidas que permitan
materializar los contenidos del convenio- una regla según la cual debe
preferirse aquella interpretación que no afecte los derechos y ventajas
efectivamente garantizados a las comunidades étnicas, de manera que pueda
asegurarse su mayor grado de protección. En correspondencia con ello, cabe
afirmar que el Convenio establece garantías mínimas y no máximas, excluyendo
las interpretaciones que tengan resultados que sean hostiles o antagónicos
a derechos vigentes más favorables.
Esta regla constituye un criterio muy relevante para la ponderación a la
que se enfrenta la Corte. En efecto, acoger la inexequibilidad como remedio por
la inejecución de la consulta previa, implicaría eliminar una disposición que,
sin duda alguna, apareja una mayor participación de la comunidad raizal en las
decisiones que pueden afectarla. El Convenio 169 de la OIT que tiene por
finalidad amparar a las comunidades étnicas constituiría, paradójicamente, el
fundamento de la expulsión de una medida de participación efectiva. Una
conclusión semejante se opondría al principio pro homine conforme
al cual debe preferirse aquella interpretación que favorezca la más amplia
protección posible de los derechos. Sobre el alcance del referido principio la
Corte Constitucional ha señalado en decisión de su Sala Plena:
“(…) Prueba de su especial
importancia se evidencia con la consagración de esta cláusula hermenéutica en
diversos instrumentos internacionales. Así por ejemplo, el principio pro
homine aparece consagrado en instrumentos internacionales como:
la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 30) (…), Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 5) (…), Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 5) (…) Convención
Americana (Art.29) (…), Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 41) (…), Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad (Art.4) (…), Convención
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(Art. 23) (…), entre otros. Así lo ha advertido esta Corporación en varias
de sus decisiones a propósito del carácter imperativo de los derechos humanos y
su obligatoriedad, resultado de la integración de esta preceptiva al bloque de
constitucionalidad.
De la incorporación del
citado principio a los tratados, convenios y pactos internacionales se pueden
colegir, al menos, cuatro lecturas distintas de su aplicabilidad y alcance
respecto de los derechos humanos en general y de las disposiciones de derecho fundamental
en particular. En primer lugar, la interpretación que se haga de estas
disposiciones no puede conducir a la supresión, destrucción, o eliminación de
alguna de ellas (…); segunda, la interpretación de estas disposiciones no puede
conducir a la restricción, disminución o limitación del contenido de estos
derechos de forma ostensible y/o arbitraria; tercera, el intérprete deberá
elegir la norma que resulte más favorable a los intereses del individuo o que
mejor optimice la garantías en controversia, siempre en favor de la protección
a su dignidad; finalmente, la interpretación que se haga de estas disposiciones
no podrá conducir a la exclusión de otros enunciados o normas que igualmente
reconozcan, en favor del individuo, otras garantías fundamentales so pretexto
de su no incorporación taxativa en el ordenamiento interno.
Es por ello que sobre esta
cláusula, también denominada cláusula de favorabilidad en la
interpretación de los derechos humanos (…), se ha sostenido en la
Corporación:
“…es un criterio
hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, así como a
los derechos fundamentales, en virtud del cual se debe acudir a la norma más
amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.” (…).”[70]
La norma impugnada, sin afectar en nada los derechos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes -cuya participación en el Congreso se mantiene
intacta- atribuye un derecho específico a la comunidad raizal asentada en
el Departamento de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina a tener un vocero en la Cámara de
Representantes. Este reconocimiento contribuye efectivamente, como se ha dicho,
a la participación de dicha comunidad en la instancia política de
representación nacional. Invocar, como lo pretenden los demandantes, la
disposición del convenio que establece la consulta previa con el objeto de
suprimir o aniquilar un derecho reconocido por el propio constituyente
derivado, implica no solo una infracción del artículo 35 de la Convención, sino
también el desconocimiento del principio de interpretación pro persona.
Aducir la obligación de realizar la consulta previa como una razón de
inexequibilidad implicaría, en realidad, suprimir un elemento cardinal del
derecho de participación de las comunidades, sin que pueda asegurarse su
aprobación posterior en un nuevo proceso de reforma. En la comprensión del
asunto, la Corte debe considerar que la inclusión de esta garantía específica
de la comunidad raizal fue el resultado del agotamiento de las etapas propias
de una reforma constitucional. Su expulsión implicaría negar, o al menos
aplazar indefinidamente, esa posibilidad. La Corte no puede considerar
irrelevante dicha circunstancia.
28.6. Dos pronunciamientos de la Corte apoyan también una decisión de exequibilidad.
En ellos, examinó y declaró compatibles con la Carta disposiciones estatutarias
que fijaron directamente la participación de integrantes de las comunidades
étnicas en diferentes instancias de decisión.
a. En la sentencia
C-862 de 2012 la Corte examinó dos artículos del proyecto de ley, que luego
sería aprobado como Estatuto de la Ciudadanía Juvenil -Ley 1622 de 2013-, en
los que se fijaba la participación de representantes de varias comunidades
étnicas en el Consejo Nacional de Juventud y en los consejos municipales de
juventud. Respecto del artículo 36 conforme al cual el primero de los consejos
estaría compuesto, entre otros, por representantes de las comunidades
indígenas, afrocolombianas, rom y raizales[71],
la Corte señaló “que, aunque el artículo
36 prevé la participación de representantes de las comunidades étnicas
presentes en el territorio colombiano en la integración del Consejo Nacional de
Juventud, dicha norma no afecta directamente derecho alguno de estas
comunidades, ni las posibilidades de ejercicio de sus derechos, ni, finalmente,
se ven afectados elementos que de forma indirecta repercutan en el ejercicio de
la diversidad étnica o cultural de la comunidad como principio constitucional
protegido por la exigencia de consulta previa (…)”. Y, seguidamente,
sostuvo “que la previsión de las personas que participarán en el
Consejo Nacional de Juventud no varía el estatus de las comunidades étnicas
mencionadas en la norma en cuestión” y “no implica suplantación de la
autonomía que en estos temas debe reconocerse a las comunidades étnicas, en
cuanto prevé la elección de estos representantes de acuerdo a los
procedimientos previstos por cada comunidad”.
El artículo 42
prescribía, a su vez, la obligación de constituir consejos de juventud en los
diferentes municipios, previendo que en los que hubieren comunidades de indígenas, afrocolombianos, rom, o
raizales de San Andrés y Providencia, cada entidad territorial elegiría un
representante de tales comunidades. Este Tribunal inicio señalando que dos
interpretaciones de esa disposición eran posibles: la primera indicaba
que el municipio, de forma unilateral, sería el
encargado de realizar la elección del representante de las comunidades étnicas;
la segunda implicaba que la elección se llevaría a cabo como resultado de un
proceso consultado o concertado con las comunidades étnicas del municipio,
atendiendo para el efecto las reglas creadas con su participación.
Al
ocuparse de su constitucionalidad sostuvo que “[n]inguno
de los dos contenidos es per se contrario a los parámetros
constitucionales, pues, por el contrario, en ambos casos se está creando una
garantía de representación en un mecanismo de participación ciudadana, lo cual
resulta concreción de principios como el de participación en democracia
-artículo 3 de la Constitución- y del principio de diversidad étnica y cultural
-artículo 7 de la Constitución-“.
No obstante, consideró que “la diferencia
radica en que si se entiende que la elección la realiza el municipio de forma
unilateral, la norma debió ser consultada con las comunidades étnicas, pues
implicaría un contenido que les afecta directamente, ya que establece el
mecanismo para que éstas sean representadas en los Consejos Municipales de
Juventud”. A su vez
concluyó que “si se interpreta que la
norma únicamente crea un espacio de representación para las comunidades
étnicas, sin establecer el proceso para nombrar el representante de las mismas
que, por consiguiente, deberá ser fruto de un proceso de consulta previa con
cada una de las comunidades que vaya a ser representada en el municipio, se
estará ante una norma que atiende las exigencias del parámetro de
constitucionalidad, que en este caso, además de la Constitución, se integra
por el artículo 6º del convenio 169 de 1989 de la OIT”[72].
En atención a ello, declaró exequible la disposición juzgada “en el entendido que dicho precepto exige que la elección del
representante de cada comunidad étnica minoritaria sea fruto de un proceso en
el que la consulta previa a dicha comunidad haya sido uno de los pasos seguidos
por el respectivo municipio”.
b. En la sentencia C-150 de
2015 la Corte, al examinar la constitucionalidad del proyecto de ley por medio
del cual se adoptaron disposiciones
en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática
–Ley 1757 de 2015-, estimó que no violaba la Carta un artículo conforme al cual
serían miembros permanentes del Consejo Nacional de Participación Ciudadana,
entre otros, un representante de los grupos étnicos. Señaló este Tribunal
que “la adopción de normas que establecen una
institucionalidad específica para la promoción de la participación cuenta con
un apoyo constitucional directo” dado que “la protección efectiva de los
derechos de participación reconocidos en la Carta Política exige la concreción
normativa y fáctica de posibilidades institucionales para su realización”.
Sostuvo que “[l]a creación de un órgano asesor del Gobierno con una amplia
participación ciudadana y que deberá reunirse periódicamente (art. 85 del
proyecto) asegura la vigencia de un escenario plural para debatir las más importantes
cuestiones en relación con la forma de profundizar la democracia en el sistema
constitucional vigente”. Concluyó que la creación y funcionamiento de dicho
Consejo “permite un adecuado diálogo no solo entre las diferentes entidades
nacionales y territoriales sino también entre diversos representantes de
organizaciones sociales”.
c. De acuerdo con
los pronunciamientos referidos, la interpretación en la que se apoya la
decisión de exequibilidad que se adoptará no erosiona, en modo alguno, el
amplio alcance que el derecho a la consulta previa tiene en la jurisprudencia
constitucional. Por el contrario, de lo que se trata es de reconocer la
importancia de una medida que, en cumplimiento de mandatos contenidos en la
Constitución y en el Convenio 169 de la OIT, establece un instrumento de
participación en el Congreso de la República de la comunidad raizal de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina a fin de que las voces, los intereses y
las preocupaciones de sus integrantes sean efectivamente escuchadas y
consideradas. Así entonces el deber de realizar la consulta previa en los
supuestos en que ella resulta procedente no se ve esencialmente limitado por lo
dicho en esta oportunidad. La decisión adoptada obedece a la necesidad de
adoptar un remedio constitucional que permita armonizar los intereses
constitucionales en juego.
28.7. El carácter
expansivo del principio democrático (arts. 1, 2, 3 y 40) conforme al cual los
derechos de participación así como las diferentes dimensiones de la democracia
deben realizarse en la mayor medida posible, apoya la conclusión a la que ha
arribado la Corte. En efecto, la jurisprudencia ha destacado que el derecho a
participar “otorga a los ciudadanos una
facultad, prima facie, para exigir amplias posibilidades de intervención en la
conformación, ejercicio y control del poder político”[73].
De acuerdo con ello, no existe duda que la decisión del Congreso,
en ejercicio de su competencia de reforma constitucional, tiene por objeto
aumentar el grado de participación de la comunidad raizal, contrarrestando las
deficiencias de representación que históricamente ha enfrentado.
No puede olvidarse, en línea con lo anterior, que la Corte
Constitucional ha advertido que el diseño de la Cámara de Representantes y su
conformación tiene por finalidad asegurar que los habitantes de todos los
territorios sean efectivamente representados. Por ello ha dicho que “si bien la representación en nuestra Cámara de
Representantes no obedece a la necesidad de que las entidades territoriales se
encuentren representadas como tales y en igualdad de condiciones dentro del
órgano legislativo -a la manera en que sucede en las cámaras representativas de
los estados asociados en los estados federales-, dicha representación
democrática sí toma en consideración factores territoriales para asegurar que
la población de cada circunscripción (no la circunscripción misma) tenga
verdadera oportunidad de influir en el trabajo legislativo”[74].
Esta consideración demuestra entonces que la reforma constitucional acusada se
erige en una proyección del propósito constituyente de garantizar que en la
Cámara de Representantes se hagan presentes todas las voces territoriales a fin
de canalizar sus expectativas e intereses.
28.8. La interpretación establecida por la Corte en esta ocasión, es
compatible con el precedente que se desprende de la sentencia C-702 de 2010. En
efecto, en esa oportunidad la Corte no se ocupó de analizar una disposición que
implicara el reconocimiento general de un derecho de participación de la
comunidad raizal y de cada uno de sus miembros a elegir un vocero en la Cámara
de Representantes, como instrumento para incidir efectivamente en las
instancias de decisión política. Por el contrario, en tal ocasión se juzgó una
disposición electoral específica relativa a la posibilidad de que los partidos
y movimientos políticos correspondientes a circunscripciones de minorías
étnicas, avalaran candidatos en el término que allí se establecía. Para la
Corte se trata de dos cuestiones diferentes y por ello la decisión que en esta
oportunidad se adopta no se opone a regla judicial alguna. De hecho, lo que se
ha dicho en esta sentencia es plenamente compatible con lo que en esa
oportunidad se señaló, en tanto exige que las reglas específicas –como las que deberán
adoptarse en la ley que regule de manera particular el derecho de participación
de la comunidad raizal en la Cámara de representantes- sean sometidas al
trámite previo de la consulta previa.
29. La Corte concluye que la adopción de una norma constitucional que,
en cumplimiento de lo dispuesto en el literal 6.1.b del Convenio 169 de la OIT,
establece de manera clara, inequívoca y específica una garantía de la comunidad
raizal a participar en la institución representativa más importante del Estado
-Congreso de la República- y, en particular, un derecho de los integrantes de
dicha comunidad a designar un representante en dicha Corporación, no debe ser
expulsada del ordenamiento. Si bien se trata de una medida que implica una
afectación específica que habría de ser objeto de consulta previa, una decisión
de inexequibilidad desconocería (i) la importancia que tiene para promover la
participación real de la comunidad raizal (arts. 1, 2, 3 y 40 C.P) y su
coincidencia con un reclamo histórico de dicha comunidad; (ii) su alineación
con los propósitos del convenio 169 de la OIT y, en particular con el mandato
de establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, en la adopción de decisiones en instituciones electivasresponsables
de políticas y programas que les conciernan; (iii) lo establecido en el
artículo 35 del Convenio de la OIT al indicar que no puede interpretarse dicha
convención de una forma que pueda menoscabar los derechos garantizados a las
comunidades étnicas; (iv) los precedentes que se desprenden de las sentencias
C-862 de 2013 y C-150 de 2015, y (v) el carácter expansivo del principio
democrático.
G. LA APROBACION DEL ARTÍCULO
6 DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 NO VULNERÓ LOS PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E
IDENTIDAD FLEXIBLE ADSCRITOS AL ARTÍCULO 375 DE LA CONSTITUCIÓN
30. Según los demandantes, en el trámite de aprobación de la disposición
acusada se desconocieron los principios de consecutividad e identidad flexible
y, por ello, se quebrantó el artículo 375 de la Constitución. De acuerdo con su
acusación no se agotaron los ocho debates exigidos por la Carta dado que
durante el primer debate no se discutió en modo alguno la reforma de ese
artículo, en particular lo relativo a la configuración de las circunscripciones
especiales para la Cámara de Representantes. La propuesta para modificar el
artículo 176 sólo fue presentada, sin debatirse y siendo negada, a partir del
segundo debate -en la plenaria del Senado de la República- de manera que el
tema que motivó la aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015
solo habría sido considerado a partir de ese momento.
31. Esta Corporación ha tenido oportunidad de definir, con fundamento en
lo previsto en el artículo 375 de la Constitución, el alcance de la regla
de los ocho (8) debates aplicable al trámite de aprobación de los
actos legislativos. Dicha regla impone que los temas o materias que pretenden
ser objeto de regulación constitucional, sean debidamente considerados a lo
largo de todas las etapas que conforman el trámite de la reforma. Ha precisado
esta Corporación que ello no exige que cada artículo sea objeto de
consideración a lo largo de los ocho (8) debates sino que, en virtud de la
obligación de armonizar los principios de consecutividad e identidad flexible,
lo que se requiere es que el tema o la materia sí lo sea durante cada una de
las etapas del proceso de formación de la voluntad constituyente. Dicha
comprensión encuentra apoyo en la necesidad de garantizar que la voluntad
democrática se conforme adecuadamente, haciendo posible que a lo largo del
trámite que se sigue en el Congreso puedan incluirse ajustes, variaciones o
modificaciones a las diferentes propuestas.
32. En reciente pronunciamiento, contenido en la sentencia C-373 de
2016, este Tribunal sintetizó el alcance de los principios de consecutividad e
identidad flexible. Dijo en esa oportunidad, en consideraciones que ahora se
reiteran:
“182. Esta Corporación se ha referido en diferentes
ocasiones al alcance de las exigencias que se adscriben a los principios de
consecutividad e identidad flexible.
El punto de partida ha consistido en señalar que
tales exigencias “se encaminan a que el producto legislativo sea expresión de la
deliberación democrática.”
(…) La exigencia de consecutividad respecto de los proyectos de ley y de
actos legislativos, exige que se surtan de manera sucesiva, en comisiones y
plenarias, los debates correspondientes. Ha destacado la Corte que con
fundamento en la exigencia de consecutividad “tanto las comisiones como las plenarias de una y otra cámara están en la
obligación de estudiar y debatir todos los temas que hayan sido puestos a su
consideración y no pueden renunciar a ese deber constitucional ni trasladar su
competencia a otra célula legislativa para que un asunto sea considerado en un
debate posterior.” (…) De acuerdo con
ello y de manera específica, esta Corporación ha advertido también que “la
totalidad del articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser discutido
y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por la
plenaria, según sea el caso.” (…) Igualmente, como desarrollo de esta
exigencia ha señalado que “las proposiciones modificatorias o aditivas que
se planteen en el curso del debate, así como las supresiones, deben igualmente
ser objeto de discusión y votación, salvo que el autor de la propuesta decida
retirarla antes de ser sometida a votación o a modificaciones (…).”
(…) En síntesis, en la jurisprudencia constitucional “lo que se exige para dar cumplimiento al
principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa,
es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva
en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o de acto legislativo
y no sobre cada una de sus normas en particular.” (…)
Conforme a lo anterior, el
principio de consecutividad se desdobla en dos dimensiones. La primera
establece las condiciones para que pueda considerarse que en una determinada
etapa del trámite se han cumplido las exigencias de votación y deliberación, lo
que supone discutir, aprobar o improbar (a) el articulado que se propone en la
ponencia presentada y (b) las proposiciones de modificación, de adición o de
supresión que sean formuladas por las personas habilitadas para el efecto. La
segunda, que se encuentra determinada por el resultado de la primera, exige que
el tema objeto de debate legislativo sea examinado a lo largo del trámite en el
Congreso, de forma que no se debatan y aprueben en etapas posteriores asuntos
que no lo fueron en las etapas precedentes.
183. La consecutividad es
entonces una condición imprescindible para la correcta formación de la voluntad
del legislador. En efecto, su respeto asegura el cumplimiento de las
condiciones de deliberación que permiten la formación sucesiva de los textos
normativos. Cada una de las etapas del procedimiento en el Congreso tiene por
objeto asegurar, no solo la participación de quienes han sido elegidos como
senadores o representantes, sino también que dicha intervención resulte
ordenada y atienda las discusiones y votaciones que se presentan en el curso
del trámite de las leyes o de los actos legislativos.
184. El alcance del
principio de consecutividad está determinado, de forma significativa, por su
relación con el denominado principio de identidad flexible conforme al cual, ha
dicho la Corte “el articulado estudiado puede
sufrir modificaciones, adiciones o supresiones, a condición que esas
alteraciones guarden conexidad con los asuntos analizados en las etapas
anteriores del trámite legislativo.” (…) Con
precisión ha dicho este Tribunal:
“En otros
términos, el objetivo último del principio de identidad flexible es dotar a las
plenarias – en el caso particular de los proyectos de ley - de la
posibilidad de incorporar cambios en el articulado, conservándose en cualquier
caso la unidad temática de la iniciativa, vista en su conjunto. En
palabras de la Corte y en relación concreta con el alcance del principio de
identidad flexible en el trámite de proyectos de ley, el “concepto de identidad (…) comporta
más bien que entre los distintos contenidos normativos que se propongan
respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática (…).
Tal entendimiento permite que durante el segundo debate los congresistas puedan
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que durante el primer debate en
la comisión constitucional permanente se haya discutido y aprobado el tema
a que se refiera la adición o modificación (…). Lo anterior implica
darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es factible
conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la
esencia misma del proceso legislativo (…). || En efecto, la Carta autoriza la
introducción de modificaciones o adiciones al proyecto de ley durante el
segundo debate de cada Cámara. En este sentido es posible entonces que bajo la
forma de adición o modificación se incluya un artículo nuevo. La exigencia que
el ordenamiento impone es que el tema específico al que se refiera la
modificación o adición haya sido debatido y aprobado durante el primer debate.
En ese orden de ideas, es claro que la facultad de introducir modificaciones y
adiciones se encuentra limitada pues debe respetarse el principio
de identidad, de forma tal que esos asuntos estén estrechamente ligados a lo
debatido y aprobado en comisiones (…).” (…)” (…)
185. De lo anterior se
desprende entonces que una de las cuestiones constitucionales fundamentales
para determinar la existencia de una infracción a los principios de
consecutividad e identidad flexible, consiste en establecer si el asunto puede
calificarse como nuevo. En la sentencia C-332 de 2005 este Tribunal sintetizó
el alcance de su jurisprudencia indicando:
“La jurisprudencia ha
advertido que no cualquier relación con lo que ha sido debatido en las etapas
anteriores basta para que se respete el principio de identidad relativa o flexible.
La Corte ha descartado las relaciones ‘remotas’, ‘distantes’, o meramente
‘tangenciales’. Ha insistido la Corte en que la relación de conexidad debe ser
‘clara y específica’ (…), ‘estrecha’, (…) ‘necesaria’,
(…) ‘evidente’. (…) En ocasiones, refiriéndose a leyes, no a actos
legislativos, según las especificidades del caso, ha exigido una relación
especial de conexidad, al señalar que si la “adición” tiene autonomía normativa
propia y no es de la esencia de la institución debatida en las etapas
anteriores, entonces la adición es inconstitucional. (…)
4.6. Para la determinación de
qué constituye “asunto nuevo” la Corte ha definido algunos criterios de
orden material, no formal: (i) un artículo nuevo no siempre corresponde
a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos
previamente; (…) (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o
precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la
adición este comprendida dentro de lo previamente debatido; (…) (iii)
la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto,
no de un artículo específico; (…) (iv) no constituye asunto nuevo un
artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula
original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.
(…) En el ámbito de los actos legislativos, el concepto de asunto nuevo es más
amplio porque existe una relación estrecha entre distintos temas
constitucionales dadas las características de la Constitución de 1991. Así, se
ha admitido que la adición de un tema de orden orgánico y funcional –un
artículo sobre la participación del Ministerio Público en el nuevo sistema
acusatorio– guarda relación suficiente con un aspecto sustantivo –las garantías
del investigado o acusado en el proceso penal–. (…)” (…)
Complementando y precisando el
alcance del principio de consecutividad, la sentencia C-040 de 2010 señaló lo
siguiente:
“Con base en estas reglas, el
reproche basado en la violación de los principios de consecutividad e identidad
flexible tiene carácter calificado. Al respecto, la Corte ha establecido
(…) que no resulta suficiente demostrar que el texto de la iniciativa es
diferente al aprobado en primera vuelta, sino que es necesario acreditar que
esa divergencia afecta la esencia de lo aprobado inicialmente o constituye
un asunto nuevo no susceptible de incorporarse en el segundo
periodo legislativo. Sobre el particular, se ha indicado que el parámetro de
identificación del asunto es la definición acerca de la institución
objeto de reforma. En consecuencia, no existe una vulneración del principio de
consecutividad cuando, a pesar que el texto no haya sido votado en los ocho
debates exigidos, sí se mantiene la relación de conexidad, del tipo descrito en
el numeral anterior, entre las variaciones de contenido que hayan sido
incorporadas a la iniciativa durante las distintas etapas del trámite
legislativo.
Es conforme a estas
consideraciones que la jurisprudencia prevé que pueden incorporarse cambios en
los textos aprobados, incluso considerables, sin que ello afecte el principio
de identidad relativa, siempre y cuando esos cambios se inscriban en los
asuntos del proyecto que han recibido debate previo. Así, se ha previsto
que “el análisis acerca del cumplimiento de los principios de identidad
relativa y de consecutividad, el proyecto se examine en su conjunto, sin que
sea posible una consideración aislada de las normas para encontrar diferencias
en los textos aprobados en los distintos debates, en la medida en que tales
diferencias pueden carecer de significación en el contenido de la regulación
del proyecto mirado como un todo.” (…) Bajo estas
premisas, la vulneración de los principios de identidad flexible y
consecutividad se estructura cuando la modificación incorporada en el trámite
conlleva un cambio esencial, esto es, que tiene una significación tal que no
permita afirmar que se trata de modificaciones o adiciones a una iniciativa
aprobada con anterioridad (cambios que son concebidos por las cámaras
como fórmulas concretas que resuelven cuestiones particulares
dentro del mismo asunto (…), sino que constituyan verdaderas propuestas nuevas,
que no habrían recibido los debates reglamentarios por no haberse considerado
en la primera vuelta. (…)
El concepto de modificación
esencial, de acuerdo con el mismo precedente, se determina a partir de la
distinción entre cambios que precisan o delimitan materias
incorporadas en etapas anteriores, que estuvieron siempre presentes en los
distintos debates, cambios que son admisibles, en contraposición con los
cambios que son “evidentemente contrarios a la finalidad de la
institución aprobada y restringen el alcance de la decisión adoptada en las
etapas anteriores del proceso legislativo, (…) los cuales son
inconstitucionales.” (…)”
Estos criterios para definir
la existencia de un asunto nuevo, tienen una importancia central en la
articulación del principio de consecutividad y el principio de identidad
flexible. En síntesis no se tratará de un tema nuevo cuando el asunto objeto de
consideración tiene una relación clara, específica, estrecha, necesaria y
evidente con el asunto debatido y aprobado en la etapa precedente del trámite.
Por el contrario no será el mismo tema cuando lo discutido tiene una relación
remota, distante o tangencial con aquello que ha sido previamente aprobado. En
esa dirección la sentencia C-141 de 2010 indicó que el núcleo de la exigencia
constitucional que se estudia consiste en que a “lo
largo de los cuatro debates se mantenga sustancialmente el mismo
proyecto, es decir, que las modificaciones que en ejercicio de los principios
de pluralismo y decisión mayoritaria pueden hacerse al proyecto, no sean de tal
envergadura que terminen por convertirlo en otro completamente distinto.”
(…)”
Destaca la Corte
entonces que el juicio sobre el cumplimiento de la regla de los ocho (8)
debates a la luz de los principios de consecutividad e identidad flexible, se
dirige a determinar, más allá de las diferencias específicas de los artículos
sometidos a consideración del Congreso en cada una de las etapas del proceso
legislativo, si las modificaciones introducidas en el curso de los debates
pueden considerarse como novedosas. La novedad, según lo recordó la Corte en la
sentencia referida, debe calificarse teniendo en cuenta el grado o tipo de
conexidad existente entre los asuntos que han sido objeto de consideración y
aquellos que son incluidos en alguno de los debates, de manera que se requerirá
que la conexión sea clara y evidente, no siendo
suficiente una vinculación remota, distante o tangencial.
En adición a ello, la Corte ha considerado que el examen de cumplimiento de los
referidos principios, cuando se trata de actos legislativos, debe tener en
cuenta que en este contexto “el concepto de asunto nuevo es más amplio
porque existe una relación estrecha entre distintos temas constitucionales
dadas las características de la Constitución de 1991”.
33. La acusación se contrae a señalar que durante el primer debate, en
la Comisión Primera del Senado, no fue valorada la reforma del artículo 176, lo
que implicaría que la materia no habría tenido los ocho (8) debates exigidos
por la Constitución. Adicionalmente, advierte que en el segundo debate, surtido
en la Plenaria del Senado, únicamente se presentó la propuesta de modificación
al artículo 176 sin que la misma fuera efectivamente debatida y, de hecho,
resultó negada. Dado que el cargo objeta únicamente lo ocurrido en el
tránsito del proyecto de acto legislativo entre la Comisión Primera del Senado
y la Plenaria de dicha Corporación –durante la primera vuelta- el examen se
ocupará únicamente de tal alegación.
33.1. La Corte concluye que la acusación no puede prosperar. En efecto,
una valoración detenida de lo ocurrido en los dos primeros debates –Comisión
Primera y Plenaria del Senado- muestra que el vicio alegado por el demandante
no se configuró. A pesar de que la modificación específica del artículo 176 de
la Carta no fue sometida a consideración de la Comisión Primera del Senado en
el curso del primer debate, los temas relativos a la conformación del
Congreso, a la participación efectiva de las comunidades de todo el
país en dicha Corporación y a la representación en ellas de
los integrantes de las comunidades étnicas sí fueron objeto de consideración.
Con el propósito de fundamentar esta conclusión, a continuación se
presenta una síntesis de lo ocurrido en la Comisión Primera del Senado de la
República y, seguidamente, lo acontecido en la Plenaria de dicha Corporación.
Este examen permitirá afirmar que los temas antes referidos y al amparo de los
cuales finalmente fue aprobada la modificación del artículo 176 de la Carta,
fueron objeto de discusión.
· Los proyectos de acto legislativo
33.2. Si bien en los proyectos presentados y acumulados no se incluía
una iniciativa para modificar el artículo 176 de la Constitución, en dos de
ellos sí existieron referencias específicas a los temas antes delimitados.
a) El proyecto de Acto Legislativo 18 presentado por el Ministerio del
Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho, publicado en la Gaceta 458
de 2014, sometía a consideración del Congreso una modificación del artículo 171
de la Carta con el siguiente alcance:
Artículo
6°. El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El Senado
de la República estará integrado por ochenta y nueve miembros
elegidos en circunscripción nacional. Se elegirá además un senador por cada uno
de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de acuerdo con el último
censo poblacional. // Habrá
un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // También
formará parte del Senado de la República el ciudadano que haya ocupado
el segundo lugar en la elección presidencial. // Los
ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán
sufragar en las elecciones para Senado de la República. // Los ciudadanos solo podrán votar en una
de las circunscripciones. // La
Circunscripción Especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. // Los
representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado
de la República, deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional
en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena,
calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización,
refrendado por el Ministro de Gobierno”.
Entre las razones expuestas por el Gobierno Nacional para presentar esta
propuesta se indicaba:
“Como
ocurre en la gran mayoría de los sistemas constitucionales contemporáneos, en
razón a su origen por elección directa, así como a la diversidad política,
regional, etárea y de todo otro orden que es inherente a sus integrantes, el
Congreso nacional es el máximo órgano de representación popular (aunque no el
único), a partir de lo cual le han sido atribuidas las funciones de mayor
trascendencia política y social dentro de la organización del Estado, como son
la de hacer las leyes, ejercer control político sobre el Gobierno y la
administración y reformar la Constitución, así como las de ejercer
determinadas funciones judiciales y electorales. (…) // Precisamente,
por la trascendencia en la integración de este órgano de representación, se
propone incorporar un sistema mixto en la elección del Senado de la
República, es decir, que una parte de los Senadores sean elegidos en
circunscripciones territoriales cuya población sea inferior a quinientos mil
(500.000) habitantes y el número restante en la circunscripción nacional. // Esta iniciativa busca dar una respuesta
a los más variados e insistentes reclamos sobre los efectos que tuvo la
incorporación de la circunscripción nacional en la Constitución de
1991. El presente proyecto de acto legislativo busca el restablecimiento de la
figura de la circunscripción territorial en la elección del Senado de la
República, tal como se expresó en todos nuestros ordenamientos constitucionales
anteriores, hasta la Constitución de 1886. //
Pero
también constituye una respuesta seria e incluyente, que en el marco de la
reconciliación nacional, ofrece a aquellos departamentos que por su escasa
densidad demográfica no tendrían manera de acceder al Senado de la
República. Con esta iniciativa se pretende extender a toda
Colombia la vocería de las regiones, lo cual constituye en sí mismo, un
esfuerzo real y efectivo para alcanzar la paz. // El
proceso de posconflicto, de reconciliación y de institución de la paz reclama
no solamente de la voluntad de las partes en conflicto, sino de consolidar un
legislativo universal, capaz de atender los reclamos que los principios
constitucionales de descentralización y desconcentración reclaman. El
país debe comprender que solamente cuando estén todas las regiones
representadas será posible avanzar en una legislación incluyente capaz de
seguir constituyendo la Nación colombiana. // Lejos
de constituirse en una cámara que represente los intereses nacionales, el
Senado siguió teniendo una conformación sobre una base regional, con el
agravante que muchos departamentos que bajo la vigencia de la vieja
Constitución de 1886 tenían representación en esa cámara ahora no la tienen.
Así las cosas, desde entonces se ha venido eligiéndose un Senado sectorizado
por los departamentos de mayor injerencia poblacional o económica trayendo
consecuencias negativas a la institucionalidad nacional, tales como la pérdida
del carácter representativo y desvalorización de las regiones, aumento en el
costo de las campañas, creación de organizaciones y microempresas electorales,
entre otras. // Pero
también es cierto que esta circunscripción tiene algunas bondades,
especialmente en lo que tiene que ver con los partidos minoritarios, que si
bien es cierto no tendrían muchas opciones de alcanzar representación en los
diferentes departamentos, sí la lograrían en una votación nacional. // Por esta razón, se plantea esta nueva
forma de elección del Senado, que por un lado favorece a los diferentes
departamentos y el Distrito Capital, en la medida que les garantiza una
representación mínima -la presencia de representantes de las regiones les dará
vocería y mayor peso a las demandas de zonas que son hoy las más atrasadas y
afectadas por el conflicto-, de otra favorece a los partidos minoritarios para
que puedan alcanzar representación en la cámara alta en unas votaciones
nacionales, y permite mayor control en los gastos y restituye las
responsabilidades políticas con las regiones, todo lo cual garantiza
plenamente los principios constitucionales de representación y pluralismo
político, este último entendido por la misma Corte Constitucional “como la
necesidad de incorporar al debate democrático las diferentes tendencias
ideológicas existentes en la sociedad, al igual que las distintas vertientes de
identidad social y comunitaria, entre ellas las derivadas de perspectivas de
género, minorías étnicas, juventudes, etc”. (…) // Una
de las principales objeciones que se le pueden plantear a esta forma de
elección, es la que tiene que ver con el número fijo de Senadores por
circunscripción y su relación con la población, por ejemplo. No
obstante, es constitucionalmente legítimo que la conformación del Senado no
atienda necesariamente a criterios demográficos sino a razones geográficas, es
decir, que los departamentos con menos de quinientos mil habitantes, esto es
Amazonas, Caquetá, Putumayo, Chocó, Vichada, Guainía, El Archipiélago de San
Andrés, Arauca, Casanare, Guaviare y Vaupés, tengan una representación mínima.Así,
buena parte de nuestras constituciones nacionales del Siglo XIX establecieron
un número fijo de senadores por departamentos hasta la Constitución de
1886. De otra parte, quedarían en disputa 89 escaños, que se elegirían en la
Circunscripción Nacional en donde los departamentos más poblados o de
mayor concentración de electores tendrán la mayor posibilidad de alcanzar un
número adicional de curules. Así se mantiene la voluntad del constituyente de
1991 que consideró que el país debía continuar con las dos cámaras del
Congreso, a través de las que se garantice la representación regional y para
que nuevas fuerzas políticas de orden nacional pudieran tener representación
política. // La
circunscripción nacional para elegir Senado de la República ha
facilitado la representación de las fuerzas políticas minoritarias que cautivan
votación en todas las regiones logrando elecciones imposibles en
circunscripciones territoriales. También ha contribuido a generar en el
Congreso de la República liderazgos nacionales que no se lograrían si
los candidatos centran su atención en problemática y electores estrictamente
locales. // Sin embargo, de otra parte ha dejado
sin representación en la cámara alta departamentos cuya población no tienen un
universo electoral competitivo puesto que el número de votos que depositan,
unido a las contradicciones democráticas internas que dividen la votación, no
son suficientes para alcanzar escaños en el Senado. // De
esta manera sus intereses carecen de quien los defienda como propios en los
debates parlamentarios, situación que afecta incluso las apropiaciones
presupuestales necesarias para su desarrollo. // Esta
situación lleva a plantear un origen mixto del Senado de la República que
garantice a los pequeños departamentos presencia en esa Cámara sin afectar de
manera sensible la representación proporcional de las fuerzas minoritarias y la
formación de líderes nacionales. // En
consecuencia, se propone mantener la circunscripción nacional para 89 senadores
y que los departamentos con población igual o menor a 500.000 habitantes elijan
un senador cada uno, por mayoría simple de los votos depositados. // Los ciudadanos votarán solo por una de
las circunscripciones de Senado que se someten a su consideración, incluida la
indígena. // Esta
fórmula contribuye a cohesionar la integración nacional y a cubrir el déficit
de representación regional en el Senado de la República. // Finalmente, los criterios demográficos
en la integración del Congreso que están previstos en la elección de la
Cámara de Representantes, que en este proyecto no se modifica. // Constitucionalmente este punto se
encuentra amplia y sólidamente justificado, y supera los posibles obstáculos
que puedan plantearse, teniendo en cuenta la reiterada posición de la
Corte Constitucional cuando afirma que: “Es
así que la jurisprudencia explica la redefinición de la representación política
en la democracia representativa, subrayándose para ello el carácter complejo de
la relación entre el ciudadano y el servidor elegido. De este modo, resalta la
Corte que “[l]a representación, como expresión de la Soberanía, no es
tan solo un formalismo vacío, sino la expresión de un hecho institucional que
exige protección. Al respecto, basta entender que cuando falta un representante,
que en este caso tiene voz y voto en la discusión y toma de decisiones que nos
afectan a todos, el principio y derecho democrático de participación expresado
en el derecho a elegir y ser elegido y en el derecho a la representación
efectiva, sufre un menoscabo y una vulneración. Y si bien la representación se
predica en el caso del Congreso de toda la Colegiatura, de dicha
afirmación no puede deducirse que esta no se vea afectada cuando alguno de sus
miembros falta. El carácter fundamental de este derecho, es identificado
entonces por dos vías. Primero, por una conexión conceptual con el derecho a
elegir y ser elegido, que no se agota con el ejercicio del voto, sino que
presupone la efectividad de la elección. Segundo, a través de una
interpretación sistemática de la Constitución, especialmente de los
artículos 2°, 3° y 40, que permean el sistema de elección y representación con
la idea de un ciudadano participativo y con injerencia directa en la
conformación, ejercicio y control del poder político” (…)” (Las subrayas no son
del texto).
b) A su vez, el proyecto de Acto Legislativo 05 de 2014 presentado por
los Senadores Roy Barreras, Jimmy Chamorro, Maritza Martínez, Carlos Soto,
Manuel Enríquez, Mauricio Lizcano y Milton Rodríguez, publicado en la Gaceta
del Congreso No. 391 de 2014, proponía el siguiente texto:
“Artículo
7°. Modifíquese el artículo 171 de la Constitución Política, el cual
quedará así:
Artículo 171. El Senado
de la República estará integrado por cien miembros elegidos en
circunscripción nacional y en circunscripciones territoriales. Para la
circunscripción territorial habrá un Senador por cada departamento y el
Distrito Capital de Bogotá y otro en proporción al número de habitantes. // La circunscripción territorial para
elección de Senadores se elegirá por mayor votación. // Habrá
un número adicional de dos Senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // Los
ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán
sufragar en las elecciones para Senado de la República. // La Circunscripción Especial para
la elección de Senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema
de cuociente electoral. // Los representantes de las comunidades indígenas que
aspiren a integrar el Senado de la República, deberán haber ejercido un
cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de
una organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la
respectiva organización, refrendado por el Ministro de Gobierno”.
· Las ponencias presentadas en el curso del primer debate en la Comisión
Primera del Senado de la República
33.3. En varias de las ponencias presentadas para dar curso al primer
debate en la Comisión Primera del Senado a los proyectos, se plantearon los
temas relativos a la conformación del Congreso de la República, a la forma en
que debía garantizarse la representación efectiva de todas las comunidades en
dicha Corporación así como a la participación de algunas minorías étnicas.
a) En el informe ponencia para primer debate presentado por los
senadores Doris Vega, Hernán Andrade, Armando Benedetti, Carlos Motoa y Germán
Varón, publicado en la Gaceta del Congreso 495 de 2014, se planteaba la
importancia de modificar el artículo 171 de la Constitución. Para el efecto, el
citado informe explicó el alcance de la propuesta que se hacía:
“Artículo
10. Se modifica la composición del Senado de la República, se
establece 11 curules para los departamentos con menos de 500.000 habitantes, 2
Senadores por circunscripción especial indígena. // Igualmente
se otorga la posibilidad se pertenecer al Senado al ciudadano que haya ocupado
el segundo lugar en votación de las elecciones presidenciales. // El último inciso del artículo se cambia
la palabra “indígena” por “étnicas” con el fin de garantizar la participación
de los grupos étnicos que actualmente hacen parte de nuestro país.
El texto propuesto es el siguiente:
Artículo 10. El artículo 171 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El Senado
de la República estará integrado por cien miembros. Habrá un Senador
por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de acuerdo
con el último censo poblacional, y los demás se elegirán por circunscripción
nacional. // Habrá
un número adicional de dos Senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // También
formará parte del Senado de la República el ciudadano que haya
ocupado el segundo lugar en la elección presidencial y manifieste su intención
de que le sea asignada una curul. // Los
ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán
sufragar en las elecciones para Senado de la República. // La Circunscripción Especial para
la elección de Senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema
de cuociente electoral. // Los representantes de las comunidades étnicas que
aspiren a integrar la Cámara de Representantes, deberán haber
ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber
sido líder de una organización étnica, calidad que se acreditará
mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministro
de Interior” (Las subrayas son del texto original).
b) En el informe ponencia presentado por la Senadora Claudia López,
publicado en la Gaceta del Congreso 511 de 2014 se propuso, en el marco de un
conjunto de propuestas dirigidas a ampliar la participación en el Congreso, la
modificación de los artículos 171 y 172 de la Constitución. Al explicar uno de
los ejes de la propuesta se indicaba:
“El segundo eje que articula los temas que se abordan en la ponencia es
el régimen de los partidos políticos, para mejorar su funcionamiento y aumentar
la representación democrática. En este sentido, se propone modificar la
sanciones a los partidos políticos; regular las calidades para ocupar
una circunscripción especial por las comunidades afro; modificar la composición
del Senado de la República; eliminar el voto preferente, y
aumentar la financiación estatal a las campañas al Senado de la
República”.
A su vez, se planteó la modificación de los artículos 171 y 172 en los
siguientes términos:
“Artículo
11. El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El Senado
de la República estará integrado por cien miembros. Habrá un senador
por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de acuerdo
con el último censo poblacional, y los demás se elegirán por circunscripción
nacional. // Habrá
un número adicional de dos senadores elegidos en circunscripción nacional especial
por comunidades indígenas. // Los
ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán
sufragar en las elecciones para Senado de la República. // La Circunscripción Especial para
la elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema
de cuociente electoral.
Artículo
12. El artículo 172 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 172. Para ser
elegido Senador se requiere
ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de veinticinco
años de edad en la fecha de la elección. // Solo
podrán ser candidatos a ocupar las curules territoriales del Senado quienes
hayan estado domiciliados en el departamento que aspiran representar por lo
menos durante dos años anteriores a fecha de la inscripción. // Los representantes de las comunidades
étnicas que aspiren a integrar el Congreso de la República por
circunscripciones especiales, deberán haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización
étnica, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva
organización, refrendado por el Ministro del Interior. Deberán también haber estado
domiciliados en el territorio de la respectiva comunidad por lo menos durante
dos años anteriores a fecha de la inscripción”.
· Las deliberaciones en el curso del primer debate en la Comisión Primera
del Senado de la República
33.4. Durante el debate adelantado en la Comisión Primera del Senado en
el curso de la primera vuelta, varios planteamientos fueron presentados en
relación con la conformación del Congreso y con la participación de las
comunidades étnicas en cada una de las cámaras. En esa dirección, en la sesión
de fecha 22 de septiembre de 2014 el senador Armando Benedetti se refirió a la
conformación del Senado, destacando las dificultades de definir la aprobación
de reformas que permitieran la participación de las comunidades de los
departamentos que carecían de representación en dicha cámara legislativa, entre
los que se encontraban Guainía, Casanare, Vaupés, Chocó, Guajira y San Andrés,
Providencia y Santa Catalina. Sobre el particular indicó:
“Viene un tema que es bastante álgido, digo álgido porque buscar el
consenso, no va a ser fácil que es el Senado Territorial y el Senado por
Circunscripción Nacional, según hicieron unas cuentas menores de 500.000,89 por
Circunscripción Nacional y once para que departamentos que no tienen la
representación regional, como es el caso de Guainía, Casanare como es el caso
de Vaupés, Chocó, Guajira, San Andrés,pero los cálculos que uno da con el
censo pueden dar que solamente por Circunscripción Nacional sea solo 86 y por
territorial sea 14”[75] (Subrayas
no hacen parte del texto original).
En esta materia continuaron algunas discusiones en la Comisión Primera.
Así en la sesión de fecha 23 de septiembre el senador Alexander López indicaba
lo siguiente:
“Proponemos reducir el umbral del 3 al 2% para la circunscripción
nacional y proponemos que volvamos al mecanismo del cociente electoral para
la circunscripción de Cámara de Representantes hasta en un 30% para permitir
que las minorías y los independientes puedan acceder en las regiones a las
Cámaras de Representantes y no lograr o que los partidos más fuertes
son las que mayor cantidad de curules se llevan y en esa medida nosotros
permitiríamos ahí sí, contrario a lo que se plantea que de circunscripción
regional, podríamos tener Cámaras de Representantes con opciones mucho
más de los sectores sociales y de los movimientos alternativos que se puedan
construir en el país” (Subrayas no hacen parte del texto original).
En la sesión de fecha 24 de septiembre de 2014, al
ocuparse de las disposiciones en las que se pretendían introducir modificaciones
a la conformación del Senado, el senador Hernán Andrade indicó:
“Este
es un artículo central de la reforma, el Gobierno tal como la presentó
propendía por un Senador para cada departamento y de esa manera copaba la
necesidad y falencia, Senador Serpa, de la falta de representación de los
llamados departamentos pequeños, pero como le daba uno a todos dejaba la
circunscripción nacional en 65 o 66, pero además el Gobierno quería con razones
del borde de la circunscripción nacional que nos redujera más prácticamente a
la circunscripción nacional a 20 Senadores.// Hay que reconocer que acá se ha aceptado las tesis
de los que creen y creemos que la circunscripción nacional ha cumplido una
tarea, que Senadoras como la Senadora Viviane, la Senadora Claudia,
en general líderes visibles del país y respetando las minorías han salido en
virtud de la circunscripción nacional, con respecto a esa circunscripción
nacional existe una fórmula criticada y criticable de colocar los departamentos
por un censo viejo y anticuado creo que en el año 85 de menos de 500.000
habitantes que le da una salida a 11 departamentos para que tengan
representación. // Allí el Senador
José Obdulio señalaba que en esa salida no copaba el departamento del Chocó que
es muy claro a todos nuestros afectos, nosotros creemos que si está o estamos
certificados que si está el Chocó, si le damos esas 11 curules nos quedan 89
curules, alcanzó a decirme alguno de los asesores que podría negarse a 14 y 86,
esa discusión la daremos en las discusiones pero lo que queremos es que los
departamentos llamados pequeños estén representados. // El argumento de quienes no están de
acuerdo tienen representación en la Cámara, yo quiero señalarles a los
colegas con todo el respeto no es lo mismo la connotación y representación
política de quienes están en la Cámara a quienes están en el Senado
de la República, evidentemente existe un mayor peso político a quienes
estamos sin minimizar para que no me vayan a malinterpretar mis colegas de
Cámara a quienes ostentamos una credencial de Senador. // Por eso creemos que la representación
regional no choca con el tema del Senado regional usted que es tan escéptico en
esta propuesta Senador Motoa, dificultades claro, ¿cómo precaver que no se
compren esas curules? Estamos estableciendo a renglón seguido que exigimos
permanencia en la respectiva circunscripción territorial de por lo menos 2
años, ¿cómo precaver las dificultades?, y eran dos elecciones diferentes. La
fórmula las trabajó al modo de la Senadora López, para que esos
departamentos o esos renglones estén representados en la misma lista nacional
de Senado y gane la curul el partido que gane la elección al respectivo
departamento. // Y
hay un argumento muy fuerte, muy fuerte que yo que llegué a tener la
controversia que uno se da que es el que dispuso el Gobierno nacional, las
zonas de conflicto, Senador Serpa, son las que no tienen ninguna representación,
Guaviare, Vichada, Guainía donde hay permanencia de grupos armados al margen de
la ley y precisamente son los que van a estar representados y recuerdo una
frase inteligentemente planteada por el señor Presidente, en esta época de
conflicto territorial San Andrés tendría una curul de Senador de la
República. // Ese argumento que
para el posconflicto de quienes creemos que va a salir adelante el proceso de
paz y quienes también aspiran porque todos queremos que salga bien el proceso
tendrían representación en esas zonas de conflicto, por todas esas razones,
porque la fórmula que hemos adoptado de los 500.000 habitantes no es una
fórmula rígida es sujeta a discusión, pero lo que queremos es que la
circunscripción nacional que no permite que un departamento llamado pequeño
logré ostentar una curul de Senado tenga en esa representación con ese
propósito, con defectos de reacción seguramente pero con el propósito claro de
que esos departamentos pequeños tengan representación traemos a consideración
del plenario de esta Comisión la fórmula que traemos de 11 Senadores de
departamentos pequeños y conservar gracias al respeto, a las minorías que
consagró la circunscripción nacional y la constituyente conservar 89 curules
por circunscripción nacional. // Con
esos argumentos queremos solicitarle a la plenaria que se vote el articulado
del texto de la ponencia traída a consideración de esta Comisión”[76].
Finalmente,
en esa misma sesión, al ocuparse de los ajustes que habrían de introducirse a
los artículos 171 y 172 de la Constitución, la Senadora Claudia López advirtió:
“Gracias
Presidente, simplemente es que como ya lo eliminamos porque estaba mal en el
artículo 161 aquí se está adicionando en el artículo 172 un inciso que dice lo
siguiente: los representantes de las comunidades étnicas que aspiren a integrar
el Congreso de la República por circunscripciones especiales, este es
el punto que corrige porque en el que eliminamos se refería solamente a la
Cámara de Representantes. // Los
representantes de las comunes técnicas que aspiren a integrar el Congreso
de la República por circunscripciones especiales deberán haber
ejercido un cargo de autoridad tradicional en sus respectivas comunidades o
haber sido líder de una organización étnica, calidad que se acreditará mediante
certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministerio del
Interior. // Deberán
también haber estado domiciliados en el territorio de la respectiva comunidad
por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la inscripción. // Con este inciso corregimos el error del
que ya eliminamos y además tratamos en lo posible de enmendar ese problema que
hay con las curules afros, entre otras razones, porque tienen requisitos
distintos a los de las curules indígenas, aquí estamos igualando los
requisitos”[77].
· Los
textos relevantes aprobados por la Comisión Primera del Senado de la República
33.5.
Concluido el debate en la Comisión Primera del Senado fueron sometidos a
votación y efectivamente aprobadas, tal como consta en la Gaceta 585 de 2014,
las siguientes disposiciones estrechamente relacionadas con los temas bajo los
cuales se encauzó la discusión:
“Artículo
2°. El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 108. El Consejo
Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos
políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con
votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente
en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado.
Las perderán si no consiguen ese porcentaje en las elecciones de las mismas
Corporaciones Públicas. Se exceptúa el régimen excepcional que se estatuya en
la ley para las circunscripciones de minorías étnicas y políticas, en las
cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.
Artículo 9°. El artículo 171 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El Senado
de la República estará integrado por cien miembros. Habrá un Senador
por cada uno de los departamentos con menos de 500.000 habitantes, de acuerdo
con el último censo poblacional, y los demás se elegirán por circunscripción
nacional. // Habrá
un número adicional de dos Senadores elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas. // Los
ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán
sufragar en las elecciones para Senado de la República. // La Circunscripción Especial para
la elección de Senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema
de cuociente electoral.
Artículo 10. El artículo 172 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo 172. Para ser elegido
Senador se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y
tener más de treinta años de edad en la fecha de la elección.
Solo
podrán ser candidatos a ocupar las curules territoriales del Senado quienes
hayan estado domiciliados en el departamento que aspiran representar por lo
menos durante dos años anteriores a fecha de la inscripción. // Los representantes de las comunidades
étnicas que aspiren a integrar el Congreso de la República por
circunscripciones especiales, deberán haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización
étnica, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva
organización, refrendado por el Ministro del Interior, Deberán también haber
estado domiciliados en el territorio de la respectiva comunidad por lo menos
durante dos años anteriores a la fecha de la inscripción”.
· Las ponencias presentadas en el curso del segundo debate en la plenaria
del Senado de la República
33.6.
En varias de las ponencias presentadas a la plenaria del Senado de la República
se continuó con el planteamiento de los temas relativos a la conformación del Congreso de la República,
a la participación efectiva de las comunidades de todo el país en el
Congreso de la República y a la representación de los
integrantes de las comunidades étnicas en las corporaciones de elección.
a) En la ponencia publicada en la Gaceta 585 de 2014 se señalaba que
entre los temas propuestos por la reforma se encontraba el relativo al
fortalecimiento de la representatividad del Congreso y de la
legitimidad del sistema político. En esa dirección y acogiendo los textos
de los artículos 2 y 10 –tal como habían sido aprobados por la Comisión- y del
9º con una leve modificación[78],
dicho informe indica:
“El
Congreso Nacional es el máximo órgano de representación popular, cuyas
funciones son de gran trascendencia política y social, pues es el encargado de
hacer las leyes, ejercer el control político al Gobierno y la administración, y
reformar la Constitución. Los ciudadanos perciben que el Senado
de la República a pesar de ser elegido en una circunscripción
nacional, no representa adecuadamente los intereses de los habitantes de todas
las regiones del país, esto como consecuencia de la relevancia poblacional de
los grandes centros urbanos y de los departamentos con mayor injerencia
poblacional o económica. // La reforma propone modificar el sistema de
asignación de curules para asegurar que los departamentos, cuya población sea
inferior a quinientos mil (500.000) habitantes, tengan representación
claramente identificada en la Cámara alta”.
b) En la ponencia publicada en la Gaceta 602 de
2014 se propuso un pliego de modificaciones en el que se hacía referencia a los
artículos 171 y 172 de la Constitución. Se sugería lo siguiente:
“Artículo
9°. El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
171. El Senado de la República estará integrado por cien miembros. // Habrá un senador por cada uno de los
departamentos con menos de 500.000 electores, de acuerdo con el último censo
electoral, y los demás se elegirán por circunscripción nacional. // Habrá un número adicional de dos
senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades
indígenas. // Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República. // La Circunscripción
Especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas se
regirá por el sistema de cuociente electoral.
Artículo 10. El artículo 172 de la
Constitución Política quedará así:
Artículo
172. Para ser elegido Senador se requiere ser colombiano de nacimiento,
ciudadano en ejercicio y tener más de treinta años de edad en la fecha de la
elección. Solo podrán ser candidatos a ocupar las curules territoriales del
Senado quienes hayan estado domiciliados en el departamento que aspiran
representar por lo menos durante dos años anteriores a fecha de la inscripción. // Los representantes de las comunidades
étnicas que aspiren a integrar el Congreso de la República por
circunscripciones especiales, deberán haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización
étnica, calidad que se acreditará mediante certificado de la respectiva
organización, refrendado por el Ministro del Interior. Deberán también haber
estado domiciliados el territorio de la respectiva comunidad por lo menos
durante dos años anteriores a la fecha de la inscripción”.
· Las deliberaciones en el curso del segundo debate en la plenaria del
Senado de la República
33.7.
Durante los debates adelantados en la plenaria del Senado de la República se
manifestó nuevamente la discusión acerca de los temas identificados
anteriormente. Así en sesión de fecha 6 de octubre de 2014, al hacer la
presentación del proyecto de reforma, el senador Hernán Andrade explicaba lo
siguiente:
“Dos,
ha señalado también iniciativa del hoy Presidente Santos, un tema polémico, un
tema de que algunos estamos convencidos que tiene todo el sustento. El Gobierno
Nacional ha planteado que fruto de la circunscripción nacional, que tiene
bastante arraigo en el pueblo colombiano y en la manera de hacer política en
Colombia, se nos han quedado unos departamentos sin representación. Unos
departamentos pequeños, las fórmulas saldrán en el curso del debate, nosotros
traemos una, de que sean departamentos de menos de quinientos mil habitantes.
Puede ser otra fórmula Senadora Arleth. Lo que queremos hoy es que esa
circunscripción nacional, que disparó y sirvió para defender las minorías, sí
ha causado un desequilibrio regional, 14 departamentos de Colombia Senador
Lidio hoy no tienen representación, vendrá la discusión, ellos tienen
Representantes a la Cámara, sabemos perfectamente el desequilibrio ahí sí
también entre Senado y Cámara. // Un
argumento que a mí me llamó poderosamente la
atención por parte del Gobierno Nacional para defender esos Senadores
territoriales, el 52% de Colombia se encuentra en la Orinoquia colombiana,
el 52 de territorio y buena parte del conflicto en Colombia se vive en esa
zona, en la Orinoquia colombiana y salvo disculpe Senadora
Maritza que la mencione con nombre propio, la única Senadora, dos con la
Senadora del Centro Democrático, dos Senadores de este recinto, hacen
parte de la Orinoquia colombiana de 7 departamentos. Y allá se vive
el conflicto. Lean El Espectador hoy, los correos de Romaña del
bloque oriental, donde se vive el conflicto, donde se vive la guerra, donde se
vive la extorsión, si no es en la Orinoquia colombiana, yo los invito
que acabo de leer, lo tenía ahí mi colega Eduardo Enríquez y allá está el
conflicto, y esa zona salvo la excelente representación de la Senadora
Maritza y la colega del Centro Democrático no tienen representación en
Colombia. // Le pongo dos
ejemplos, San Andrés en semejante discusión, de carácter de soberanía Nacional,
hoy no tiene representación en el Senado de Colombia. Chocó Senador Édinson,
quisimos traer aquí los dos Senadores de las comunidades afro, se nos hundió
por una leguleyada del tema de consultas. Chocó perdió su Senador desde el año
1991 y no tiene representación en esta Plenaria. Así que el principio básico
es, no regresar a los Senadores territoriales, pero sí darles representación a
los departamentos pequeños y estamos abiertos a las fórmulas que surjan en la
discusión de este debate”[79].
En sesiones posteriores de la plenaria del Senado,
se continuó una intensa discusión relativa a la conformación del Congreso de la
República y a la participación que en el mismo debían tener las comunidades de
las diferentes regiones así como las minorías étnicas. Ello se constata, por
ejemplo, en las sesiones de fecha 9 de octubre[80],
15 de octubre[81] y
16 de octubre[82],
todas ellas del año 2014. Así, por ejemplo, en uno de los apartes de la
intervención del senador Luis Évelis
Andrade Casama en la
segunda de tales sesiones señala:
“La reforma tiene que ser reflejo de lo
que se ha planteado en término de lo que hacia dónde quiere caminar este país,
de equidad y de paz. Por eso, creo que es necesario profundizar en el debate
para encontrar la mejor fórmula que permita que esos departamentos, como el
departamento del Chocó, de donde yo procedo, y otros, puedan tener sus
Senadores, pero por otro lado también quiero insistir en que no es posible que
un país que tiene en este caso concreto el Senado, un país que tiene un alto
porcentaje de afrodescendientes, en la reforma no se haya, no se esté
planteando unas curules para los afrodescendientes. // Me parece que eso
no contribuye a la equidad, ni a la paz, yo llamo en ese sentido a la
coherencia y creo que lo estamos planteando en el mejor ánimo de que este país
avance realmente en la inclusión, en el reconocimiento de la diversidad, y
quisiera decir que muchos de los votantes y electores en todos estos procesos
de los últimos años, un alto porcentaje son afrodescendientes. También quiero
referirme, dado que el artículo 171 también tiene que ver con el 172,
a que no es coherente que por un lado no aparezcan los afrodescendientes y
se esté hablando de grupos étnicos en genérico, y se planteen requisitos, sí,
para los indígenas porque estamos en la circunscripción especial, pero no
aplica para los afrodescendientes porque no están incorporados. Me parece que
hay que, yo plantearía a los ponentes que se pueda armonizar esa parte. // De otro lado yo
quiero plantear antes de leer la constancia, decir que es necesario
Constitucionalizar lo referido a la circunscripción especial en cámara para
afros e indígenas, es importante que eso se pueda establecer. Y de otro lado
también que pueda quedar explícitamente de manera muy clara, cómo es aquello
del cociente y del umbral para las dos, para las circunscripciones especiales y
que no siga ocurriendo lo que ha venido ocurriendo desde el 2002, si no estoy
mal, que algunos ciudadanos partidarios de algunos de los movimientos demandan,
porque como esto no está claro queda al arbitrio diría yo, de la
jurisprudencia, pero también de lo que puedan definir los honorables
Magistrados del Consejo Electoral (…)”.
Finalmente en la última de las reuniones plenarias,
la correspondiente al 16 de octubre de 2014, fue presentada y negada la
proposición de modificación del artículo 176 de la Constitución. Se formuló así
la propuesta que luego sería votada negativamente según aparece en el acta de
la sesión:
“El
Secretario informa:
Hay
más artículos nuevos, señor Presidente, entonces para votarlos todos en una.
La Presidencia manifiesta:
Exactamente.
El Secretario informa:
Hay,
los artículos que dijo la Senadora, hay uno.
La Presidencia manifiesta:
No,
pero enumérelos.
El Secretario informa:
Ángel
Custodio Cabrera, por el cual se modifica el artículo 176 de la
Constitución Política, referente a la composición de la Cámara de
Representantes y más particularmente, a las circunscripciones especiales, ese
es otro.
Hay
otro del Senador Roy Barreras, el artículo nuevo y de aproximadamente catorce
Senadores, sobre los funcionarios del Congreso elegidos por este, sobre su
período. Serían esos señor Presidente, más los que anunció la Senadora
Paloma y el Senador Uribe, y los que anunció el Senador Uribe, y hay otro
del Senador Martín Morales.
(…)
Por
Secretaría se enuncian los artículos nuevos, presentados por los honorables
Senadores, al Proyecto de Acto Legislativo número 18 de 2014 Senado, (Acumulado
con los Proyectos de Acto Legislativo números 02 de 2014 Senado, 04 de 2014
Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado).
Sí,
igualmente hay al artículo 103 del Centro Democrático, 109 Centro Democrático,
109 el Senador Robledo, 102, del Senador Robledo, 112 Centro Democrático, 112,
el Senador Robledo, 116 inciso 1°, Senador Robledo, 129, Senador Robledo, 132,
Centro Democrático, 132 la Senadora Claudia López, 135 Centro
Democrático, 141 Senador Robledo, 150 Senador Soto, 173 Centro Democrático,
175 la Senadora Sofía Gaviria, Senador Soto, perdón, artículo nuevo
Senador Soto Tribunal de Aforados, 176 Centro Democrático Integración Cámara,
189 Centro Democrático, 199, Senador Robledo, investigación del Presidente en
Corte Suprema, 228 Senador Robledo Tribunal Supremo de Garantías Aforados, 233
Centro Democrático, elección de Magistrados, 235 Senador Robledo, funciones
Corte Suprema, 235, numeral Tercero Centro Democrático Atribuciones Corte
Suprema, 239 la Senadora Claudia López, 241 Centro Democrático, 250
Centro Democrático, Fiscalía General de la Nación, funciones, 258 Centro
Democrático, 346 Centro Democrático, artículo nuevo, Centro Democrático, fecha
de elecciones, artículo nuevo, Centro Democrático, día de elecciones. Y
adicionales al 312, 313 y 323 del Centro Democrático, del Senador Acuña en las
circunscripciones Capitales donde existen las Instituciones de Cuerpos
Colegiados, de Ediles y Alcaldes Menores. Esos Alcaldes menores serán
elegidos por voto popular, ya están leídas y la del Senador Martín Morales, ya
la refirió también el Senador Martín Morales.
(…)
La Presidencia manifiesta:
Vamos
a abrir el registro, el señor ponente solicita votar negativo, para que queden
esos artículos y se puedan estudiar en la Comisión Primera de Cámara. // La Presidencia somete a consideración
de la plenaria los artículos nuevos enunciados por la Secretaría,
presentados por los honorables Senadores, al Proyecto de Acto Legislativo
número 18 de 2014 Senado, (Acumulado con los Proyectos de Acto Legislativo
números 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014
Senado y 12 de 2014 Senado), y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la
plenaria el articulado propuesto? Abre la votación, e indica a la
Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma
nominal. // La Presidencia cierra la votación,
e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el
resultado de la votación. // Por
Secretaría se informa el siguiente resultado: // Por
el Sí: 18 // Por
el No: 38 // Total: 56
Votos” [83].
· La aprobación de la iniciativa de reforma del artículo 176 en la Cámara
de Representantes
33.8. Luego de su consideración en la plenaria del
Senado de la República fueron eliminadas las modificaciones antes referidas
–supra 33.5- a los artículos 108, 171 y 172. Posteriormente, discutida su
reforma en el tercer debate en la Comisión Primera de la Cámara de
Representantes, se modificaron las propuestas con las que había concluido el
segundo debate y fue aprobada una propuesta para la variación del artículo 176
que tenía el siguiente contenido:
“Artículo
10. El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 176. La
Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
circunscripciones especiales. // Habrá
dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada
365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los
primeros 365.000. // Para
la elección de Representantes a la Cámara, cada Departamento y el Distrito
Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial. // Las circunscripciones especiales
asegurarán la participación en la Cámara de Representantes de los
grupos étnicos y los colombianos residentes en el exterior. Mediante estas
circunscripciones se elegirán cinco (5) Representantes, distribuidos así: dos
(2) por la circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la
circunscripción de las comunidades indígenas, uno (1) por la circunscripción
departamental especial de la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina, y uno (1) por la circunscripción internacional. En esta última,
solo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por
ciudadanos residentes en el exterior. //Parágrafo
1°. A partir de 2014, la base para la asignación
de las curules adicionales se ajustará en la misma proporción del crecimiento
de la población nacional, de acuerdo con lo que determine el censo. Le
corresponderá a la organización electoral ajustar l a cifra para la asignación
de curules. // Parágrafo 2°. Si
como resultado de la aplicación de la fórmula contenida en el presente
artículo, una circunscripción territorial pierde una o más curules, mantendrá
las mismas que le correspondían a 20 de julio de 2002. // Parágrafo transitorio. El
Congreso de la República reglamentará la circunscripción
internacional y la de la minoría étnica que representan los raizales del
Archipiélago de San Andrés y Providencia a más tardar el 15 de diciembre de
2015; caso contrario, lo hará el Gobierno Nacional dentro de los quince (15)
días siguientes a esa fecha”.
34.
La descripción precedente, a juicio de la Corte, evidencia que la propuesta de
modificación del artículo 176 de la Constitución durante el segundo debate en
la Plenaria del Senado de la República, no correspondió a un tema nuevo o
inconexo con aquellos que fueron objeto de consideración en el primer debate.
En efecto, si bien en la Comisión Primera del Senado no se propuso de manera
específica una variación del artículo relativo a la conformación de la Cámara
de Representantes, el tema que subyace a dicha propuesta sí fue considerado
desde el principio. En efecto, tanto la modificación de la referida disposición
como las iniciativas de reforma de los artículos 108, 171 y 172 del texto
constitucional, implicaban el abordaje de temas relativos a la conformación del Congreso de la República,
a la participación efectiva de las comunidades de todo el país en el
Congreso de la República y a la representación de los
integrantes de las comunidades étnicas en esa corporación.
De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal concluye que si bien se
debatieron diferentes propuestas, con alcances y efectos diversos, existe una
conexidad directa y no simplemente tangencial, entre las iniciativas del primer
y segundo debate en el Senado de la República. La conclusión sobre la validez
constitucional del proceso de aprobación del artículo 6 acusado, se acentúa por
el hecho de que la jurisprudencia ha reconocido que la definición del “tema” o
“materia” en el trámite de una reforma constitucional admite una mayor amplitud
en atención a la estrecha conexión existente entre cada una de sus partes y, en
particular -se precisa ahora- entre las dimensiones institucionales y
procedimentales de la democracia.
35. Es oportuno reiterar que la regla de los ocho debates, a diferencia
de lo que parecen considerar los demandantes, no supone que una determinada
forma de regulación sea debatida y aprobada en cada una de las etapas del
trámite en el Congreso. En efecto, considerando la complejidad de la formación
de la voluntad constituyente, lo que se exige –sin perjuicio de la regla
especial prevista en el artículo 226 de la Ley 5ª de 1992 aplicable al trámite
de la segunda vuelta- es que en las comisiones o plenarias el tema sea objeto
de la presentación de iniciativas, deliberaciones o votación según el caso, a
fin de evitar propuestas sorpresivas o inopinadas. En consecuencia, la Corte
considera que el cargo presentado no prospera.
H. LA APROBACIÓN DEL ARTÍCULO
6 DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 NO DESCONOCIÓ LOS ARTÍCULOS 375 DE LA
CONSTITUCIÓN Y 225 DE LA LEY 5 DE 1992
36. Los demandantes sostienen que la norma acusada
es inconstitucional dado que no fue aprobada en el sexto debate reglamentario.
Aducen que en esa oportunidad la votación no cumplió con la mayoría
reglamentaria para la aprobación de proyectos de reforma a la Constitución
cuando hacen su tránsito en segunda vuelta. Según consta en el Acta de Plenaria
20 del Senado de la República -Gaceta del Congreso No. 18 de 2015-, la votación
fue de 43 por el “sí” y 30 por el “no”. De conformidad con ello no se cumplió con
lo dispuesto en el artículo 375 superior y en los artículos 119-1 y 225 de la
Ley 5ª de 1992. Destacan entonces que “la voluntad de improbar el artículo 6
del Acto Legislativo 2 de 2015, por parte de la Plenaria del Senado, fue
expresa y manifiesta, tanto así que el artículo 6 del entonces proyecto de acto
legislativo 18 de 2014 no quedó incluido en el texto aprobado por la Plenaria
del Senado de la República publicado en la Gaceta 267 de 2015”. Finalmente,
al formular el cargo destacan que cuando el texto discutido no alcanza la
mayoría exigida para su aprobación, se entiende que dicha enmienda fue negada
y, en esa medida no podía considerarse en el séptimo debate reglamentario, tal
y como finalmente ocurrió.
37. El proceso de formación de la voluntad del Congreso de la República
para reformar la Constitución se encuentra regido por varias reglas que tienen
como propósito, en general, asegurar que los procesos de deliberación y
decisión sobre una modificación a la Carta cumplan condiciones mínimas de calidad
y transparencia. Una de tales exigencias consiste, precisamente, en que la obra
del Congreso sea el resultado de una actuación secuencial que permita ir
precisando, ajustando o corrigiendo las materias cuya regulación se pretende.
Ello no se opone, por resultar cardinal al proceso de formación de la voluntad,
a que durante las diferentes etapas del trámite se susciten discrepancias entre
las decisiones adoptadas por las plenarias. El constituyente, por el contrario,
ha previsto lo que ocurre cuando en una cámara un artículo es negado o no es
aprobado, a pesar de lo cual la otra cámara decide acogerlo[84].
Esta hipótesis no comporta un problema de constitucionalidad, puesto que,
precisamente para ello, el texto constitucional ha establecido el procedimiento
de conciliación. Naturalmente, dado que los principios de consecutividad e
identidad flexible imponen que durante el trámite en el Congreso se debatan y
decidan los mismos temas, lo que sería inadmisible es que una de las plenarias
acoja una disposición que no guarda relación alguna con la materia o tema del
proyecto.
38. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de esta
materia en múltiples oportunidades. Varios
de los precedentes que a juicio de este Tribunal son relevantes para abordar el
cargo planteado, se han concentrado en establecer la competencia de las
comisiones de conciliación para superar las discrepancias suscitadas entre las
diferentes plenarias. En ese contexto, como se verá, la jurisprudencia ha
reconocido que con ocasión del trámite de conciliación dichas comisiones pueden
ocuparse de las discrepancias surgidas entre las Cámaras cuando (i) el texto ha
sido acogido por una de las Cámaras e ignorado por la otra, (ii) una de las Cámaras aprueba un artículo y éste es
negado por la otra, (iii) no hay acuerdo
sobre la redacción de un texto normativo o (iv) el contenido de un artículo
difiere del aprobado en la otra plenaria. A
continuación, la Corte se refiere a algunos de los principales pronunciamientos
al respecto:
38.1. En la sentencia C-376 de 1995, este
Tribunal analizó si el proceso de aprobación del artículo 248 de la Ley 100 de
1993 se había ajustado a lo establecido en los artículos 157 y 161 de la Carta.
Sobre el particular sostuvo lo siguiente:
“Tal artículo 248, por el
contrario, sí había sido aprobado por el Senado, con la mayoría exigida por la
ley. En efecto, los artículos finalmente numerados como 139 y 248 fueron
aprobados en las sesiones plenarias del Senado, los días 12 de octubre y 2 de noviembre
de 1993, con un quórum decisorio de 96 y 98, respectivamente, por
unanimidad. ¿Qué ocurrió en este caso? Sencillamente, que el proyecto que
finalmente se convirtió en la ley 100 de 1993, al recibir la aprobación de la
Cámara, era diferente al aprobado por el Senado, al menos en
lo relativo al artículo 248. Este, como se ha dicho, hacía parte del
proyecto aprobado por el Senado, pero faltaba en el aprobado por la Cámara,
porque ésta lo había negado. En conclusión, las dos Cámaras
habían aprobado el mismo proyecto, pero éste no era idéntico, pues el aprobado
por el Senado tenía un artículo, el 248, que había sido negado por la Cámara.
En el caso que nos ocupa,
se dio exactamente el evento previsto por el artículo 161 de la Constitución,
que establece:
"Cuando surgieren
discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán
comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto que
será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada Cámara. Si después de
la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considerará
negado el proyecto".
Es evidente, en
consecuencia, que en torno al proyecto que se convirtió en la ley 100 de 1993,
surgieron discrepancias en las Cámaras, pues, se repite, la Cámara negó el
artículo 248 que el Senado sí había aprobado ya cuando se
produjo la votación de la Cámara.
En estas circunstancias, lo
procedente era aplicar, como se hizo, el artículo 161 transcrito. Fue así
como se conformaron las comisiones accidentales, que, en sus reuniones
conjuntas, prepararon el texto que se sometió a decisión en sesión plenaria de
cada cámara, y fue aprobado por la mayoría exigida en la Constitución.
Sesiones plenarias de las dos Cámaras que fueron la "repetición del
segundo debate", como expresamente se declara en el artículo 161 de la
Constitución.
(...)
Nótese, además, que el
artículo 157 de la Constitución se refiere al proyecto en su
conjunto y no a cada uno de sus artículos aisladamente considerados.
Para la Corte, ésta es la
interpretación que hay que darle al artículo 161 de la Constitución,
interpretación que puede resumirse, en relación con el caso que se juzga, así:
Los artículos de un
proyecto de ley aprobado por las cámaras, que solamente figuren en el texto
aprobado en segundo debate por una de las cámaras, constituyen discrepancias
respecto del proyecto, que dan lugar, a la aplicación del artículo 161.
Como éste prevé expresamente la REPETICION DEL SEGUNDO DEBATE en
cada una de las cámaras, al aprobar éstas un texto único del proyecto,
preparado por las comisiones accidentales, queda cumplido el requisito de la
aprobación en SEGUNDO DEBATE del texto único del
proyecto. Un texto igual del proyecto ha sido, por esta vía del artículo
161 de la Constitución, aprobado en segundo debate por la Cámara y el Senado.
No sería sensato exigir que
siempre los proyectos de ley aprobados en
principio en segundo debate por las dos cámaras constaran de los
mismos artículos, y que las discrepancias a que se refiere el artículo 161 de
la Constitución fueran solamente de forma, de redacción, de estilo. Esta
exigencia sería especialmente ilógica en tratándose de proyectos que constan de
muchos artículos. Piénsese, por ejemplo, en un proyecto de código: ¿cómo
pretender que algunos artículos que una de las cámaras aprobó inicialmente en
segundo debate, no puedan ser modificados o suprimidos por la otra, también en
segundo debate? Esos artículos que una cámara ha aprobado en segundo debate y
que la otra no ha considerado o ha negado, constituyen las discrepancias
respecto del proyecto, discrepancias que prevé el artículo 161 de la
Constitución y que explican la REPETICION DEL SEGUNDO DEBATE”
(…)”.
38.2. En la sentencia C-282 de 1997 esta
Corporación se ocupó nuevamente del asunto, destacando que la aprobación en una
de las cámaras de un artículo ignorado por la otra no determinaba su
inconstitucionalidad si, posteriormente, es objeto de la conciliación
correspondiente. Al respecto señaló:
“La mayor diferencia que
puede surgir entre lo aprobado por una cámara y lo resuelto en otra en torno a
determinado texto consiste en que una de las dos corporaciones lo haya acogido
y la otra lo haya ignorado totalmente, pues entonces lo que se tiene es un
conflicto evidente entre el ser y el no ser de la norma, a tal punto
trascendental para lo relativo a su vigencia que, si prevalece la decisión de
una de las cámaras, el mandato que contiene nace a la vida jurídica, al paso
que, si impera la determinación de la otra, ocurre exactamente lo contrario.
En consecuencia, si el
texto definitivo de lo aprobado en una de las cámaras incluye como votada una
norma y su correspondiente de la otra cámara no lo hace, hay necesidad de dar
aplicación al artículo 161 de la Constitución, y si éste no se surte, el efecto
es, forzosamente, el de que la disposición no se convierte en ley de la
República por falta de uno de los requisitos esenciales para su aprobación.
Lo propio ocurre si,
convocadas las comisiones de conciliación para acordar lo relativo a todo un
conjunto de artículos, el tema que concierne a uno o varios de ellos, mirados
en concreto, no es dilucidado.
Esta última hipótesis se
plantea precisamente con referencia al caso examinado, pues, según se deduce de
las pruebas allegadas al expediente, el artículo demandado, que no figuró en el
texto definitivo del proyecto aprobado en sesión plenaria del Senado de la
República el 13 de diciembre de 1995, (Gaceta del Congreso número 475 del 19 de
diciembre de 1995, Folios 72 y siguientes del expediente), fue incluido
posteriormente durante el primer debate en la Comisión Sexta de la Cámara de
Representantes, bajo el número 75, y después incorporado al pliego de modificaciones
que se llevó a conocimiento de la Plenaria de la Cámara, con el número 86
(Gaceta del Congreso número 234 del 14 junio de 1996, página 14. Folio 125 del
expediente), según texto que fue aprobado por la Plenaria en la sesión del
martes 18 de junio de 1996 (Gaceta del Congreso número 252 del 19 de junio de
1996, página 40. Folio 1.007 del expediente), y que es igual al definitivo, hoy
artículo 83 de la Ley 300 de 1996.
No cabe duda de que,
ausente como estaba el mencionado artículo del texto aprobado por la Plenaria
del Senado, surgió una protuberante diferencia con el texto que posteriormente
evacuó la Cámara de Representantes, lo que hacía necesario que, específicamente
respecto de esta disposición, actuara -como en efecto lo hizo- una
comisión de conciliación, de conformidad con lo establecido en el artículo 161
de la Carta”.
38.3. En la sentencia C-1190 de 2001 la Corte
abordó nuevamente la cuestión indicando:
“Sobre las diferencias que
pueden surgir en los proyectos de ley, la Corte ha hecho especial énfasis en el
sentido de señalar que éstas se producen no sólo cuando una de las Cámaras
aprueba el contenido de un artículo en forma total o parcialmente distinta a
que se aprobó en la otra, sino también cuando una de las Cámaras aprueba una
disposición y la otra no lo hace.
La segunda hipótesis es la que
aquí se plantea, pues de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la
derogación del artículo 149 de la ley 488 de 1998 no fue aprobada por la
Plenaria del Senado pero sí por la de la Cámara de Representantes. Debido a
ésta y otras diferencias existentes en los proyectos de ley aprobados en el
Senado y en la Cámara, se procedió a designar una comisión accidental de
conciliación encargada de dirimir tales divergencias, tal como lo ordena el
artículo 161 superior, que como es sabido, se integra con miembros de las dos
corporaciones legislativas. La cual, como ya se ha expresado en esta
providencia, sugirió derogar junto con el artículo 41, el 149 de la ley 488 de
1998, proposición que fue posteriormente aprobada por las Plenarias de Cámara y
Senado.
Dado que es la misma
Constitución la que autoriza a las Cámaras para introducir en el segundo
debate, modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley, es
apenas obvio, que se puedan presentar diferencias entre lo aprobado por una y
otra cámara, de ahí que se hayan establecido las comisiones de conciliación
encargadas de resolver tales divergencias.
Por tanto, es perfectamente
legítimo que cuando la Plenaria del Senado aprueba una disposición que la
Plenaria de la Cámara no hace, o viceversa, que la Cámara la haya aprobado y el
Senado no, se deba acudir a la conciliación, como mecanismo procedimental
excepcional instituido por el Constituyente, con el fin de zanjar las
diferencias presentadas. Siendo así, no puede existir violación del ordenamiento
superior en el presente caso, sino por el contrario, respeto fiel de los
mandatos constitucionales”.
38.4. En otra oportunidad se refirió a la
discrepancia surgida entre las plenarias de ambas cámaras cuando sólo una de
ellas aprueba un artículo. En efecto, en la sentencia C-551 de 2003 sostuvo que
la superación de la divergencia en la comisión de conciliación se sujeta al
cumplimiento del requisito de identidad. Advirtió en esa oportunidad que “conforme a la doctrina desarrollada por esta Corte, la conciliación es
posible cuando una cámara aprueba un artículo, que es negado por la otra, pero
siempre y cuando se respete el principio de identidad”. Tal postura fue reiterada por la Corte en la
sentencia C-1147 de 2003 al indicar que se “ha
reconocido que cuando una de las Cámaras inserta un artículo nuevo al proyecto
dándole su aprobación, y el mismo es ignorado por completo por la otra Cámara,
existe una discrepancia que puede ser conciliada por las comisiones
accidentales de mediación”. Sin embargo, precisó la Corte, “esto solo
es posible en los casos en que el tema objeto de la discrepancia ha sido
considerado por las plenarias de las dos Corporaciones en cualquier sentido”.
38.5. La sentencia C-1152 de 2003, abordando las
condiciones que daban lugar a la activación de la competencia de la Comisión de
Conciliación, sostuvo que ello ocurre “cuando
surjan discrepancias entre las Cámaras respecto de un proyecto, en los términos
del inciso final del artículo 186 de la Ley Orgánica por medio de la cual se
expidió el reglamento del Congreso de la República y que como lo ha sostenido
la jurisprudencia constitucional pueden surgir, entre otros casos, i) cuando
el texto haya sido acogido por una de las Cámaras e ignorado por la otra, ii) cuando
una de las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra, o iii) cuando
aprobado el texto por ambas cámaras exista una diferencia entre el aprobado en
la plenaria de la Cámara de Representantes y el aprobado en la plenaria del
Senado de la República o viceversa”.
38.6.
La sentencia C-208 de 2005 recordó, al analizar el principio de consecutividad
e identidad flexible y su relación con las facultades de las comisiones de
conciliación “que si una norma no es
aprobada en un debate, es decir es negada después de haber sido sometida a
votación, ello no significa que dicha norma no tuvo el respectivo debate”.
Luego de ello, en una síntesis de las reglas relevantes destacó que “si bien
las discrepancias que hubieren podido surgir en relación con el proyecto
aprobado en la plenaria de una cámara con respecto al aprobado en la plenaria
de la otra, y que pueden se conciliadas por la comisiones respectivas, se
pueden expresar de diversas formas, por ejemplo: (i) cuando no hay acuerdo
sobre la redacción de un texto normativo, (ii) cuando el contenido de un
artículo defiere del aprobado en la otra plenaria y, (iii) cuando se aprueban
artículos nuevos en una cámara (…), cumpliendo de tal manera las comisiones
accidentales de conciliación una función de agilidad, eficacia y racionalidad
del procedimiento legislativo, trátese del trámite de un proyecto de ley o de
un acto legislativo, su actuación también debe enmarcarse dentro de los
principios de consecutividad e identidad relativa que rige la totalidad de
dichos trámites en el Congreso de la República”[85].
39.
Las decisiones citadas muestran que no es una hipótesis excepcional el
surgimiento de discrepancias entre los proyectos aprobados en las cámaras.
Ellas son naturales y el resultado de la concurrencia de intereses y propósitos
políticos diversos. En estos casos el remedio para superar las discrepancias
consiste en la conformación de una instancia de conciliación, que reunida
propone un texto que es sometido a la consideración y votación de las
plenarias. De aceptar la tesis de los demandantes se produciría una paradoja
irremediable: al mismo tiempo que la Constitución y la ley prevé un mecanismo
para superar las discrepancias entre las cámaras, su empleo se encontraría
prohibido cuando un artículo es aprobado por una de ellas e improbado por la
otra. Es esa precisamente la razón que explica la conformación de la comisión
de conciliación.
Para
la Corte esta conclusión encuentra además un apoyo directo en el artículo 186
de la Ley 5ª de 1992 que, al regular las atribuciones de las comisiones de
conciliación, ha señalado que se considerarán discrepancias “las aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra Cámara,
incluyendo las disposiciones nuevas”. Fue por ello
que la sentencia C-305 de 2004 señaló, luego de referirse al contenido de ese
artículo “que las plenarias
pueden agregar al proyecto que se tramita nuevos artículos, aun no considerados
en la otra Cámara, sin que ello implique que por no haber surtido los
cuatro debates reglamentarios, esas normas devengan inconstitucionales”.
40. Las consideraciones precedentes permiten concluir que la acusación
no puede abrirse paso. En efecto la no aprobación del texto acusado en el sexto
debate surtido en la Plenaria del Senado debido a que no obtuvo la mayoría
absoluta, no podía traducirse en la prohibición de incorporar la regla
correspondiente en la Cámara de Representantes y, luego de ello, tramitar la
divergencia como una discrepancia objeto de conciliación, tal y como ello
ocurrió. La improbación de un texto normativo por parte de una de las cámaras
no impide, bajo la condición de que sea respetado el principio de identidad
flexible, que la otra lo debata y, si es del caso, proceda a su consideración y
votación. No puede entonces afirmarse que el texto acusado se hubiera “hundido”.
De admitir semejante conclusión tendría que aceptarse que la decisión de no
aprobar un artículo específico por parte de una de las cámaras, impide
absolutamente a la otra ocuparse nuevamente del tema que en tal disposición se
regulaba. Ello es incompatible con el principio democrático y con la dinámica y
propósito del proceso constituyente en el Congreso.
41. Conferirle fuerza a la interpretación propuesta por la demanda
comportaría además el desconocimiento de las funciones legales y
constitucionales que le han sido atribuidas a la comisión accidental de
conciliación (art. 161 de la Constitución y art. 186 de la Ley 5ª de 1992) En
efecto, según lo ha dicho la Corte, bajo la condición de no ocuparse de temas
nuevos dicha comisión tiene la posibilidad de proponer fórmulas dirigidas a superar las discrepancias en aquellos
casos en los cuales, por ejemplo, (i) el texto haya sido acogido por una de las
Cámaras e ignorado por la otra o (ii) una de las Cámaras aprueba un artículo y éste es negado por la otra. En
esa medida declarar la inconstitucionalidad del artículo demandado implicaría
vaciar de contenido la referida competencia.
42. En adición a
lo expuesto, estima la Sala Plena que la sentencia C-816 de 2004 invocada por
los demandantes a efectos de sustentar su pretensión, no constituye un
precedente relevante en esa oportunidad. En efecto, en esa ocasión el problema
jurídico que resolvió este Tribunal se refería a los efectos que debían
atribuirse a la votación no favorable del denominado informe de ponencia en el
trámite de un acto legislativo. La improbación del informe ponencia tiene,
ciertamente, un significado diferente a la no aprobación de uno de los
artículos del proyecto de que se trate. No son hipótesis análogas.
Según lo señaló la
sentencia C-816 de 2004 “en las plenarias, la
votación favorable del informe de ponencia cierra el debate general del
proyecto, constituye una aprobación prima facie del proyecto como un todo, y representa además un paso
necesario para que la cámara respectiva pueda entrar a debatir y votar
específicamente el articulado del proyecto, por lo que, si dicho informe no es
aprobado, y mientras el Reglamento del Congreso no regule de manera diversa el
tema, el proyecto debe entenderse “hundido”
o “archivado” (…)”. Se trata entonces de un presupuesto de las
etapas subsiguientes de la actuación del Congreso de manera tal que “cualquier
irregularidad en la votación del informe de ponencia puede llegar a constituir
un vicio de procedimiento susceptible de provocar la inexequibilidad de un acto
legislativo”.
Por
el contrario, cumplida dicha condición e iniciado el debate y votación de los
artículos contenidos en la iniciativa legislativa o constituyente, para la
Corte no existe duda que la improbación de una de las disposiciones que
conforman el proyecto en curso no implica, en modo alguno, su “hundimiento” o
“archivo”. Conforme a lo expuesto ello no impide que en las etapas subsiguientes
del trámite en el Congreso y bajo la condición de cumplir las exigencias que se
adscriben a los principios de consecutividad e identidad flexible, la plenaria
de la otra cámara, según el caso, retomen el artículo improbado previamente a
efectos de considerarlo nuevamente. Una interpretación diferente, como la
defendida por los demandantes, implica dejar en manos de una de las
cámaras el control absoluto de las iniciativas que pueden ser consideradas por
la otra desconociendo, se insiste nuevamente, que cuando surgen discrepancias
entre lo decidido por cada una de las plenarias se activa la competencia de las
comisiones de conciliación a efectos de acordar los textos definitivos y
someterlos, nuevamente, a consideración de las plenarias.
43. La Sala
insiste que la sentencia C-816 de 2004 no contiene un precedente relevante para
este caso en tanto se refiere a una hipótesis del trámite legislativo o
constituyente muy diferente a la situación cuestionada por los demandantes.
Incluso, de aceptar en -gracia de discusión- alguna similitud entre la
improbación del informe ponencia y de uno de los artículos del proyecto, la
extensión de la regla del hundimiento o archivo a este último, supondría
introducir una limitación muy intensa a la posibilidad que tiene cada una de
las cámaras de configurar el contenido de los diferentes proyectos.
44. Conforme a lo
anterior, la Cámara de Representantes no estaba impedida para debatir y votar
en séptimo debate, la iniciativa que había sido improbada -por no obtener la
mayoría absoluta- en la plenaria del Senado de la República respecto de la
modificación del artículo 176 de la Carta. Dicho proceder es
perfectamente compatible con las reglas que rigen el procedimiento de formación
de los actos legislativos dado que, luego de ocurrido ello, habría de someterse
la discrepancia a la comisión de conciliación. Una vez agotado tal
procedimiento, las plenarias de una y otra cámara tendrían la última palabra.
En consecuencia, la Corte declarará exequible, por este cargo, la disposición
acusada.
I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
44. El artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 que modificó los
incisos segundo y cuarto del artículo 176 de la Constitución fue acusado ante
la Corte. Los demandantes indican que en su aprobación el Congreso (i)
desconoció su competencia para reformar la Constitución (art. 374) dado que al
disminuir la representación en la Cámara de Representantes de los nacionales en
el exterior sustituyó el principio democrático, participativo y pluralista
-primer cargo-; (ii) vulneró la obligación de realizar la consulta
previa a las comunidades étnicas establecida en el artículo 6.1.a del Convenio
169 de la OIT, dado que la modificación al artículo 176 constituye una
medida que las afectaba directamente y que por eso exigía agotar tal
procedimiento -segundo cargo-; (iii) violó el artículo 160 de la
Constitución puesto que en el informe ponencia presentado para el segundo
debate en la plenaria del Senado de la República no se indicaron las razones
por las cuales se rechazaron dos propuestas de modificación de los artículos
250 y 346 de la Constitución -tercer cargo-; (iv) infringió los
principios de consecutividad e identidad flexible adscritos al artículo 375 de
la Constitución debido a que en el primer debate en la Comisión Primera del
Senado de la República y del segundo debate en la Plenaria del Senado no fue
objeto de consideración el tema regulado en el artículo 176 de la Constitución
-cuarto cargo-; y (v) transgredió el artículo 375 de la
Constitución y el artículo 225 de la Ley 5ª de 1992 dado que, a pesar de
que el artículo demandado no fue aprobado durante el sexto debate en la
Plenaria del Senado, luego se incluyó y aprobó en el séptimo debate en la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes -quinto cargo-.
45. La Corte se inhibió de pronunciarse respecto del primer
cargo al considerar que el planteamiento de los demandantes, de manera
contraria a la jurisprudencia constitucional, pretendía que este Tribunal
juzgara la disposición demandada siguiendo la metodología propia de un control
ordinario de constitucionalidad. En particular, su argumentación requería de la
Corte la realización de un juicio de violación de contenidos materiales así
como de un examen de intangibilidad de disposiciones constitucionales. En esa
medida la acusación no cumplía la exigencia de pertinencia.
46. Esta Corporación se inhibió de pronunciarse respecto del tercer
cargo al concluirse que no pueden identificarse, más allá de la
referencia a lo ocurrido y a la invocación del artículo 160 de la Carta y 175
de la Ley 5ª de 1992, las razones específicas por las cuales la ausencia de
alusión a los motivos que determinaron el rechazo de algunas de las propuestas
consideradas en la Comisión y que no guardaban relación alguna con la reforma
que se introdujo al artículo 176 de la Constitución, pueden derivar en su
inconstitucionalidad. Conforme a ello el cargo no cumplió las exigencias
de claridad y especificidad.
47. La Corte concluyó que el segundo cargo no
podía prosperar después de considerar que
la adopción de una norma constitucional que, en cumplimiento de lo dispuesto en
el literal 6.1.b del Convenio 169 de la OIT, establece de manera clara,
inequívoca y específica una garantía de la comunidad raizal a participar en la
institución representativa más importante del Estado -Congreso de la República-
y, en particular, un derecho de los integrantes de dicha comunidad a designar
un representante en dicha Corporación, no debe ser expulsada del ordenamiento.
Sostuvo que si bien se trata de una medida que implica una afectación directa que
habría de ser objeto de consulta previa, una decisión de inexequibilidad
desconocería (i) la importancia que tiene para promover la participación real
de la comunidad raizal (arts. 1, 2, 3 y 40 C.P) y su coincidencia con un
reclamo histórico de dicha comunidad; (ii) su alineación con los propósitos del
convenio 169 de la OIT y, en particular con el mandato de establecer los medios
a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente,
por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, en la
adopción de decisiones en instituciones electivas responsables de políticas y
programas que les conciernan; (iii) lo establecido en el artículo 35 del
Convenio de la OIT al indicar que no puede interpretarse dicha convención de una
forma que pueda menoscabar los derechos garantizados a las comunidades étnicas;
(iv) los precedentes que se desprenden de las sentencias C-862 de 2013 y C-150
de 2015, y (v) el carácter expansivo del principio democrático.
48. El Tribunal consideró que el cuarto
cargo no podía abrirse paso dado que el proceso de aprobación el
artículo 176 de la Constitución evidenciaba que desde el primer debate en la
Comisión Primera del Senado de la República el tema relativo a la conformación del Congreso, a la participación
efectiva de las comunidades de todo el país en dicha Corporación y a
la representación en ellas de los integrantes de las comunidades
étnicas se encontró presente. En esa medida, si bien se debatieron
propuestas, con alcances y efectos diversos, existe una conexidad directa y no
simplemente tangencial, entre las iniciativas del primer y segundo debate en el
Senado de la República. Por ello no existió violación alguna de los principios
de consecutividad e identidad flexible adscritos al artículo 375 de la
Constitución.
49. La Corte estimó que el quinto cargo debía
negarse. A su juicio la no aprobación
del texto acusado en el sexto debate surtido en la Plenaria del Senado debido a
que no obtuvo la mayoría absoluta, no podía traducirse en la prohibición de
incorporar la regla correspondiente en la Cámara de Representantes y, luego de
ello, tramitar la divergencia como una discrepancia objeto de conciliación, tal
y como ello ocurrió. La improbación de un texto normativo por parte de una de
las cámaras no impide, bajo la condición de que sea respetado el principio de
identidad flexible, que la otra lo considere y, si es del caso, proceda a
debatirlo y votarlo. No puede entonces afirmarse que el texto acusado se hubiera
“hundido”. De admitir semejante conclusión tendría que aceptarse que la
decisión de no aprobar un artículo específico por parte de una de las cámaras,
impide absolutamente a la otra ocuparse nuevamente del tema que en tal
disposición se regulaba. Ello no es compatible con el principio democrático ni
con la dinámica y propósito del proceso constituyente en el Congreso.
III. DECISIÓN.
La Corte Constitucional de la República
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, el artículo 6 del Acto Legislativo 02 de
2015, únicamente por los cargos analizados.
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LUIS GUILLERMO GUERRERO
PÉREZ Presidente |
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ALEJANDRO LINARES CANTILLO Vicepresidente AQUILES ARRIETA GÓMEZ Magistrado (E) Con aclaración de voto |
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JOSÉ ANTONIO CEPEDA AMARÍS Magistrado (E) HERNÁN CORREA CARDOZO Magistrado (E) Con aclaración de voto IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA
MAYOLO Magistrado (E) Con aclaración de voto ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado Impedido |
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GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada |
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ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado Con aclaración de voto |
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ROCIO LOAIZA MILÁN Secretaria General (E) |
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (e)
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
A LA SENTENCIA C-290/17
CONSULTA PREVIA-Como herramienta de participación de la comunidad
étnica en principio debe realizarse sin importar que la afectación incida
positiva o negativamente en las poblaciones indígenas, no obstante las
particulares circunstancias de cada caso, debe examinarse si se precisa o no
(Aclaración de voto)
CURUL ADICIONAL PARA LA COMUNIDAD RAIZAL DE
SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA EN LA CAMARA DE REPRESENTANTES
CONTENIDA EN ACTO LEGISLATIVO-Se
trata de un dispositivo constitucional que favorece la participación
efectiva de la comunidad raizal, y no se observa que sustituya un eje
definitorio de la Constitución (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-l 1512
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 6 del Acto Legislativo No. 02 de
2015, "por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de
poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
la razón por la cual aclaré mi voto en la decisión adoptada en Sala Plena del 5
de mayo de 2017, donde se profirió la sentencia C-290 de 2017.
El
demandante solicitó la inexequibilidad del artículo 6 del Acto Legislativo 02
de 2015, que reformó los incisos 2oy 4o del artículo
176 de la Constitución Política, porque en su sentir infringía el artículo 93
Superior (bloque de constitucionalidad) por haber omitido la consulta previa,
lo cual contraría los preceptos 2o, 3o, 4o y
6o del Convenio 169 de la OIT. Además, porque en el trámite de
aprobación del Acto Legislativo se desconocieron los principios de
consecutividad y de identidad flexible (art. 375 de la Carta) y de publicidad
(art. 160 CP.), entre otros.
La
Sala Plena resolvió que el artículo 6o del Acto Legislativo 02
de 2015 es exequible. Esa norma modificó los incisos segundo y cuarto del
artículo 176 de la Constitución Política, al establecer:
"Inciso
segundo
Cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá
conformará una circunscripción territorial. Habrá dos representantes por cada
circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción
mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000. La
circunscripción territorial conformada por el Departamento de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, elegirá adicionalmente un (1) Representante por
la comunidad raizal de dicho departamento, de conformidad con la ley (subraya
fuera de texto).
Inciso cuarto
Las circunscripciones especiales asegurarán la
participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de los
colombianos residentes en el exterior. Mediante estas circunscripciones se
elegirán cuatro (4) Representantes, distribuidos así: dos (2) por la
circunscripción de las comunidades afrodescendientes, uno (1) por la
circunscripción de las comunidades indígenas, y uno (1) por la circunscripción
internacional. En esta última, sólo se contabilizarán los votos depositados
fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior”.
Para
resolver el asunto, la Corte, de manera preliminar, realizó una comparación
entre la norma anterior y la que ahora es objeto de esta decisión, para
concluir que la modificación, en síntesis, dispuso: "(i) que la
circunscripción territorial, conformada por San Andrés, Providencia y Santa
Catalina tendría una curul adicional que representaría a la comunidad raizal,
(ii) que el número de curules de las comunidades afrodescendientes e indígenas
se mantendrían iguales y (iii) que el número de curules establecidas para la
circunscripción especial internacional se reduciría a una".
Se
plantearon tres problemas jurídicos, como establecer si con la aprobación del
artículo 6o del Acto Legislativo 02 de 2015, (i) se "Desconoció
el deber de agotar la consulta previa previsto en el artículo 6.1.a del
Convenio 169 de la OIT\ (ii) se ¿Vulneraron los principios de
consecutividad e identidad flexible vinculados al artículo 375 de la Constitución,
puesto que en el primer debate en la Comisión Primera del Senado no se discutió
la modificación del artículo 176 de la Carta?" y (iii) si se quebrantó el
procedimiento fijado en el artículo 375 de la Carta?
Para
solucionarlos la Corte realizó un análisis de cada uno de ellos de cara a la
normatividad vigente y la jurisprudencia sobre los mismos, concluyendo que la
aprobación del artículo 6 del Acto Legislativo 02 de 2015 no desconoció el
derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, puesto que la norma lo
que consagra es una garantía, y por tanto, no se precisa agotar dicho
mecanismo. Así mismo se consideró que no hubo violación de los principios de
consecutividad e identidad flexible, porque a pesar "de que la
modificación específica del artículo 176 de la Carta no fue sometida a
consideración de la Comisión Primera del Senado en el curso del primer debate,
los temas relativos a la conformación del Congreso, a la participación efectiva
de las comunidades de todo el país en dicha Corporación y a la representación
en ellas de los integrantes de las comunidades étnicas sí fueron objeto de
consideración ".
Finalmente,
se indicó que tampoco se violó el procedimiento porque el hecho de que en una
cámara se impruebe el proyecto y en otra se considere, se debata y se vote, no
constituye vicio alguno, en tanto que las discrepancias pueden ventilarse en la
conciliación del texto.
Ahora,
si bien comparto la decisión de la Corte puesto que del análisis de todas las
circunstancias la norma es exequible, considero procedente precisar que la
consulta previa como herramienta de participación de la comunidad etnia en
principio debe realizarse sin importar que la afectación incida positiva o
negativamente en las poblaciones indígenas, no obstante las particulares
circunstancias de cada caso, debe examinarse si se precisa o no.
Es
cierto que las leyes por ser de carácter general y abstracto no conllevan
afectación directa a sus destinatarios, pero cuando la ley altera el status de
la persona o comunidad, ya sea porque restringe derechos o establece
privilegios, sí existe una clara afectación. Así lo consideró la Corte en
sentencia C-030 de 2008:
"En principio, las leyes, por su carácter
general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la
cual sólo se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede
señalarse que hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la
persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios.
Cabría, entonces, señalar que procede la consulta,
cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación
directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo
o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta
".
En
la sentencia C-175 de 2009 se mantuvo esa línea en tanto que, al abordar el
tema de la consulta previa y la afectación directa como mecanismo diferenciador
para realizarla, su fundamento principal fue el precedente desarrollado en la
sentencia C-030 de 2008. En efecto, en aquella se hizo referencia a la regla
sobre la obligación de la consulta en términos generales, sin distinguir si se
trata de gravámenes o privilegios para las comunidades, pero sí se diferenció
en lo que tiene que ver con la activación del mecanismo al admitir que esto
sucede cuando la afectación es directa para los grupos étnicos. En ese sentido,
trajo el siguiente aparte de la providencia citada:
"No cabe duda de que las leyes, en general,
producen una afectación sobre todos sus destinatarios. De esta manera una ley,
en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los colombianos, afecta a
los miembros de las comunidades indígenas y tribales que tengan la calidad de
nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda predicarse que, en
aplicación del literal a) del artículo 6o del Convenio 169 de
la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como
condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse
válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy
significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de
consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes
que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que
otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes,
como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual
desborda el alcance del convenio 169".
Así
mismo, en sentencia C-293 de 2012, en la cual este Tribunal Constitucional
revisó oficiosamente la Ley 1461 de 2011 "Por medio de la cual se
aprueba el "Acuerdo sobre el establecimiento de la red internacional del
bambú y el ratón", dado en Beijing, República Popular China, el 6 de
noviembre de 1997", de igual manera, reiteró lo dispuesto por la
sentencia C-030 de 2008, en el entendido que la consulta procede así se trate
de una ley que disponga un beneficio para la comunidad:
Ahora bien, a fin de establecer si la consulta es
obligatoria en un caso concreto, por afectar directamente a las mencionadas
comunidades, la jurisprudencia constitucional ha señalado que hay
"afectación directa cuando la ley altera el status de la persona o
comunidad bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o por el
contrario le confiere beneficios. De manera que procede la consulta, cuando la
ley contiene disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a
los destinatarios, independientemente de que tal afecto sea positivo o
negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta."[86].
Finalmente,
en sentencia C-317 de 2012 la Corte consideró que, a diferencia de una
afectación general, la normatividad que puede perjudicar directamente a los
pueblos indígenas y tribales es la que trastorna o descompone la situación de
la comunidad, sea porque le impone restricciones o le confiere beneficios:
"La afectación directa se da
independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver
precisamente en consulta con los pueblos afectados: "procede la consulta,
cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación
directa de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo
o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta
"[87].
De
otro lado, es preciso aclarar que la norma demandada, en sentir del suscrito,
tampoco era objeto de la consulta previa porque no se trata de una medida de
carácter específico y que afecte de manera directa la identidad de la comunidad
raizal.
En
efecto, la Corte en sentencia C-175 de 2009 al discurrir sobre las pautas
particulares para establecer la presencia de afectación directa sobre los
grupos étnicos, producto de una disposición legal o administrativa, formuló las
siguientes:
"(i) 'Para el caso particular de las medidas
legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que
tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las
comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter
general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre
ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima
facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general
tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la
OTT, que sí interfieran esos intereses'.
(ii) '(...)
el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta
jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades
indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del
provecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca
con la definición de la identidad étnica de dichos srupos. Por ende, no
existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de
forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto
regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente,
conformen la identidad de la comunidad diferenciada'.
(iii) '(...)
para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la
materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la
definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
En otras palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los
proyectos de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen
aspectos que inciden directamente en la definición de la identidad de las
citadas comunidades indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe
dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación colombiana'.
(iv) 'Como
se señaló en la sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las
medidas legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias
reguladas por el Convenio 169 de la OIT'.
(v) 'la
determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o
administrativa deberá analizarse según el significado que para los pueblos
indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales
interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de
la diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las
medidas se realice a partir de las características específicas de la comunidad
y la comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas políticas'.
(vi) 'aquellas
políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente
con los intereses de las comunidades diferenciadas'. "
En
el caso concreto, si bien la disposición demandada se refiere a la
circunscripción territorial, compromete a todo el territorio nacional, porque
busca hacer más equitativa la participación de la población a través de sus
representantes en un órgano estatal y colegiado como es el Congreso de la
República, además, no interfiere con la definición del ethos, en la medida que
la reforma no incide directamente en el comportamiento de las comunidades.
De
esta manera, acompañé la sentencia porque se trata de un dispositivo
constitucional que, según las particularidades que ofrece el acto legislativo,
favorece la participación efectiva de la comunidad raizal, y no se observa que
sustituya un eje definitorio de la Constitución, porque se examinó finalmente
su constitucionalidad a la luz de los núcleos axiales de la Carta Política.
En
efecto, si bien el artículo 176 de la Carta venía garantizando el derecho de
los grupos étnicos a participar democráticamente en las contiendas electorales,
conforme lo establecen los artículos 1o y
2o de la Carta, con la reforma insertada por el Acto Legislativo
02 de 2015 no solo se mantuvo el principio de participación, sino que se
introdujo la posibilidad de elegir un delegado más por el pueblo raizal de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina al Congreso de la República.
Lo
anterior, permite afirmar que no se han desbordado los límites de competencia
del poder de reforma a la Constitución, puesto que se mantiene el principio
democrático consagrado en la Carta de 1991 y considerado por la jurisprudencia
como un eje axial que no puede ser sustituido por el Constituyente derivado. En
otras palabras, no se sustituyó la Constitución y, por el contrario, se
fortaleció la máxima de la democracia participativa en la medida que se dispuso
la elección de un delegado adicional.
En
los anteriores términos dejo expresados los motivos de mí aclaración de voto.
Fecha ut supra
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Magistrado
(e)
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
HERNÁN CORREA CARDOZO
A LA SENTENCIA C-290/17
Con el respeto acostumbrado a las decisiones que adopta la Corte, aclaro
mi voto en la sentencia C-290 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo), la
cual declaró la exequibilidad del artículo 6º del Acto Legislativo 1 de 2015,
norma que confiere a las comunidades raizales del archipiélago de San Andrés y
Providencia la posibilidad de elegir una curul dentro de la respectiva
circunscripción territorial y en la Cámara de Representantes. Los argumentos
que sustentan esta aclaración son los siguientes:
1. Uno de los cargos propuestos por los demandantes consistió en que a
pesar de que la norma prevé una medida que afecta directamente a la comunidad
étnica, no fue objeto de consulta previa, lo que la hace inconstitucional a
partir del precedente de la Corte sobre esa materia.
De manera sintética, la razón de la decisión adoptada por la Sala
consiste en considerar que, si bien no se efectuó el proceso de consulta, en
todo caso ello no implica la inexequibilidad del precepto, a partir de dos
razones definidas: la exigencia de la consulta no puede resultar incompatible
con la necesidad de preservar las instancias de participación de las
comunidades étnicas en los órganos de representación popular. Además, la
medida no puede catalogarse como una afectación a dichas comunidades, sino que
antes bien es una herramienta valiosa para ampliar su participación en los
mencionados órganos.
2. Estoy de acuerdo con la declaratoria de constitucionalidad de la
norma acusada, en lo que respecta al cargo por presunta vulneración del derecho
a la consulta previa, aunque arribo a esa conclusión a partir de una
perspectiva de análisis que difiere a lo expresado en la sentencia en varios de
sus puntos. En cambio, como lo expresé en el debate que precedió a esta
decisión, considero que la norma sí contiene una afectación directa de las
comunidades étnicas. Con todo, la exequibilidad se deriva de la necesidad
de ponderar entre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
consulta previa, en su comprensión tanto de regla como de principio, y el
derecho de participación política que tienen dichas comunidades.
3. El concepto de afectación directa a las comunidades étnicas, como lo
explica la jurisprudencia constitucional reiterada en este fallo, está
vinculado a aquellas medidas legislativas o administrativas que inciden en
aquellos elementos que son definitorios para la comprensión o la pervivencia de
los pueblos tradicionales[88].
La noción de “afectación”, en ese orden de ideas, no corresponde al de “lesión”
o “vulneración” de derecho alguno, sino a la incidencia, favorable o
desfavorable, que las mencionadas medidas tengan en las comunidades étnicas.
Esta comprensión amplia, a su vez, está fuertemente vinculada a la
necesidad de evitar que el tratamiento jurídico que desde la sociedad
mayoritaria se otorga a las minorías étnicas incurra en comprensiones
paternalistas. Precisamente porque resulta contrario al reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural, los cuerpos políticos propios de la sociedad
mayoritaria, como son los órganos de representación popular, no pueden
abrogarse la facultad de decidir autónomamente qué es lo beneficioso o lo
adecuado para las comunidades étnicas. Esto debido a que, de manera
general, las concepciones sobre la bondad o la aceptabilidad son construcciones
atadas a compresiones culturales específicas.
Aunque no defiendo una posición de relativismo extremo sobre la materia,
pues también reconozco que existen mínimos que son extrapolables a diferentes
comunidades, también advierto que toda medida que pretenda modificar aspectos
definitorios de las comunidades tradicionales o que vinculen aspectos en donde
difieran las visiones de la sociedad mayoritaria y de los pueblos étnicos, debe
ser objeto de consulta previa. Esto con el fin de permitir que a través
de la participación los pueblos étnicos incidan, de manera directa, efectiva y
bajo los postulados de buena fe, en el diseño de la medida correspondiente.
4. En el caso analizado, considero que la definición de instancias de
participación de las comunidades raizales en la Cámara de Representantes es un
asunto que afecta directamente a estas. Si se parte de la base que la
modalidad de curules como la estudiada tienen por objeto garantizar los
derechos de participación política de los pueblos étnicos entendidos como
minorías de especial protección, entonces es claro que la definición de esos
instrumentos debe pasar, a su vez, por la consulta a las comunidades
afectadas. De lo contrario, se definiría desde la sociedad mayoritaria el
modo y la oportunidad en que las comunidades diferenciadas deben participar en
los órganos de representación política. Esta postura la considero inaceptable
en tanto pugna con los propósitos incluyentes y de reconocimiento de la
diversidad que definen a la Constitución.
5. En ese sentido, apoyé la declaratoria de exequibilidad de la medida
porque comparto parcialmente el segundo de los argumentos planteados en la
sentencia, relativo a que la eficacia del derecho a la consulta previa no puede
llegar al punto de anular mecanismos de participación instituidos a favor de
esas comunidades. No porque la medida no afecte directamente a los
pueblos étnicos, sino porque el derecho a la consulta previa debe comprenderse,
como todos los demás derechos fundamentales[89],
en su dualidad regla – principio, la cual permite que pueda ponderarse con
otras garantías constitucionales.
Si se concibe el derecho a la consulta previa como regla, del modo en
que lo plantean los demandantes y a partir de una lectura de la jurisprudencia
constitucional, entonces indefectiblemente la medida analizada es
inconstitucional, al omitirse el requisito respectivo y de forma oportuna, esto
es, previa al inicio del trámite de reforma constitucional. Con todo, al
comprenderse también el derecho a la consulta como principio, puede válidamente
ponderarse cuando se evidencie que su peso relativo es menor al de los
intereses que se buscan defender por la medida analizada y, a su vez, el grado
de afectación del derecho no resulta particularmente intenso.
A mi juicio, esto es lo que sucede en el presente caso: el objetivo de
la medida es otorgar mayores canales de participación política a la comunidad
raizal del archipiélago. Igualmente, si una de las facetas de la consulta
previa – si no la más importante – es la previsión de mecanismos de participación
para las comunidades, resultaría un contrasentido que en pos de la defensa de
ese derecho se eliminen espacios de participación. Asimismo, comparto el
argumento de la ponencia en el sentido que la afectación de los derechos de la
comunidad raizal por el hecho de la medida es mínima y, en cualquier
circunstancia, sustancialmente menor que los beneficios que para la misma
comunidad confiere la permanencia de la medida en el orden jurídico
constitucional.
6. Debo advertir que la posición aquí planteada en modo alguno puede
interpretarse como una defensa a la flexibilización de la protección del
derecho a la consulta previa o menos que apoye indiscriminadamente la necesidad
que en casos concretos este derecho deba ceder ante otros principios o valores
constitucionales. La particularidad de este caso, en donde concurren en
sus dos extremos la necesidad de garantizar los derechos de participación de
las comunidades tradicionales, es la que permite arribar a una conclusión que
en todo caso advierto excepcional, como es declarar la constitucionalidad de
una medida normativa que, si bien afecta a los pueblos étnicos, no fue objeto
de consulta previa.
En contrario, debo insistir en que medidas de esa naturaleza, inclusive
la que ahora es objeto de análisis, deben consultarse con las comunidades
diferenciadas. Solo en este caso particular, donde la declaratoria de
inexequibilidad hubiese llevado a resultados paradójicos e inclusive
irrazonables, es donde resulta aceptable una conclusión como la avalada por la
mayoría. En todos los demás y, en especial, cuando la medida legislativa
o administrativa implique una intromisión en aspectos que definen la identidad
de la comunidad étnica, la consulta es obligatoria y su omisión incide en la
validez de tales medidas.
Fecha ut supra.
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (E)
[1] Luis Adid Camelo Chawez, Edna Patricia Muñoz Angulo, José Harold
Panadero Torres y Julio Ernesto Suárez Bayona.
[2] Jorge Eduardo Sandoval Monsalve.
[3] Desde sus primeras providencias la Corte asumió esta postura. Así
en la sentencia C-275 de 1996 indicó lo siguiente: “Se desprende de lo dicho que la Corte no rechaza ni inadmite demandas de
inconstitucionalidad presentadas a nombre de otro, bajo condición de que
mandante y mandatario sean ciudadanos en ejercicio, pues con ese procedimiento,
con todo y ser superfluo, no se ofenden ni quebrantan las normas que rigen los
juicios de constitucionalidad: el mandatario puede, invocando su propio derecho
político y sin poder de otro, formular idéntica solicitud a la que en aquélla
condición presenta. // A partir de allí, entra a operar el sistema judicial de control y la
Corte asume plena competencia para resolver sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma acusada sin consideración a las consecuencias
particulares que de su decisión se puedan derivar para el actor o su
poderdante, en cuanto su función atiende de manera exclusiva a la conservación
y efectividad de la Constitución Política”. También en similar sentido, se
había pronunciado la sentencia C-281 de 1994.
[4] Incluso, este vicio fue puesto de presente en el trámite del Acto
Legislativo por el representante Carlos Eduardo Guevara Villabón en donde
solicito su archivo.
[5] Así puede extraerse, por ejemplo, de la Gaceta 418 de 2014 en la
que se publicó el proyecto original de acto legislativo 18 de 2014, de la
Gaceta 391 de 2014 donde quedó consignado el proyecto original del acto
legislativo 4 y 5 de 2014 y finalmente, los proyectos 6 y 12 del 2014 que
fueron publicados en la Gaceta 369 y 420 del 2014, respectivamente.
[6] Al respecto se puede consultar el acta de la Comisión que fue
publicada en la Gaceta 18 del lunes 16 de febrero de 2015.
[7] Folio 29.
[8] Intervención que asegura el demandante consta en la Gaceta 644 de
2013, en la pág. 93. Folio 29
[9] Folio 30.
[10] Folio 35.
[11] Folio 39
[12] Folio 54
[13] Folio 57.
[14] Suscribe el documento la ciudadana Myriam Edith Sierra Moncada, en
su condición de Directora Encargada de la Asuntos Indígenas, Rom y
Minorias.
[15] Actúa como apoderado, según poder conferido por la Jefe de la
Oficina Jurídica del Departamento, el ciudadano Carlos José Mansilla Jauregui.
[16] Cf- Folios 181-197.
[17] Folio 183.
[18] Folio 188.
[19] Folio 193.
[20] Folio 195.
[21] Folio 196.
[22] Folio 201.
[23] Suscriben la intervención Mariana Duque Gómez, estudiante de la
Universidad de Calda y Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado, Asistente docente del
Área de derecho Público del Consultorio Jurídico.
[24] Cf. Folio 174.
[25] Cf. Folio 175.
[26] Suscriben la intervención Mariana Duque Gómez, estudiante de la
Universidad de Calda y Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado, Asistente docente del
Área de derecho Público del Consultorio Jurídico.
[27] Folio 213.
[28] Folio 214.
[29] Folio 218.
[30] Folio 217.
[31] Folio 218.
[32] Folio 218ª.
[33] Cf. Folio 220.
[34] Folio 221ª.
[35] Folio 146.
[36] Ibíd.
[37] Suscribe el documento Guillermo Arellano Castillo en su condición
de Vicepresidente de ASPOA.
[38] Folio 234ª.
[39] Folio 235.
[40] Folio 235ª.
[41] Folio 237ª.
[42] Folio 238ª.
[43] Sentencia C-1040 de 2005.
[44] Cabe anotar que incluso en el pasado la Corte ha
advertido que el requisito establecido en el artículo 160 respecto de
instrumentos normativos con muchas disposiciones puede cumplirse llevando a
efecto un señalamiento general de las
diferentes propuestas presentadas y analizadas. Así, en la sentencia C-055 de
1995 indicó este Tribunal: “De otro lado, el actor
considera que la mencionada ponencia desconoció el artículo 160 inciso tercero
de la Constitución, por cuanto no incluyó la totalidad de las propuestas que
fueron consideradas por la respectiva comisión y las razones que determinaron
su rechazo. // La Corte no encuentra fundado, en este caso
específico, el cargo del demandante, porque si bien la ponencia no se refirió
de manera específica a todas las propuestas que fueron discutidas en las
sesiones conjuntas de las comisiones, esta ponencia sí señaló las orientaciones
generales de las diferentes propuestas que habían sido presentadas y
analizadas. En efecto, la ponencia señala: // "Este proyecto
de ley fue objeto de un largo y profundo debate, en el cual participaron
activamente no sólo los senadores y representantes sino diversas organizaciones
civiles con propuestas de especial significación, habiéndose acogido muchas de
ellas. // El proyecto contiene, en su esencia, las
disposiciones originarias que presentó el Gobierno Nacional y las
modificaciones que se introdujeron durante las discusiones conjuntas de las
comisiones primeras de las dos cámaras, en las cuáles se acordó dividirlo en
dos partes. (…)" La Corte considera que, en este
caso, esa referencia satisface el requisito exigido por la Carta, por
cuanto frente a leyes demasiado extensas y en las cuáles ha habido un debate
intenso en comisiones, resulta irrazonable exigir que el informe para segundo
debate especifique todas y cada una de las propuestas debatidas en las
Comisiones y las razones del rechazo de algunas de ellas. En efecto,
conviene tener en cuenta que la Ley 104 de 1993 posee más de 130 artículos”
(Subrayas no hacen parte del texto original).
[45] Sentencia C-373 de 2016
[46] El Ministerio del Interior indica que en efecto no se llevó a
efecto consulta alguna en escrito radicado en la Corte Constitucional el día 25
de julio de 2016.
[47] Sentencia C-030 de 2008.
[48] Sentencia C-175 de 2009.
[49] La sentencia SU039 de 1997 indicó sobre el particular: “El derecho de participación de la comunidad
indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un reforzamiento en
el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el cual está destinado
a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la
protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para
asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo, el citado Convenio,
que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los arts. 93 y 94 de la
Constitución, integra junto con la aludida
norma un bloque de constitucionalidad que
tiende a asegurar y hacer efectiva dicha participación” (Negrillas no hacen
parte del texto original).
[50] Sentencia C-030 de 2008.
[51] En la sentencia T-576 de 2014 indicó la Corte: “El artículo 6° del Convenio 169 consagra, como se dijo antes, la
obligación de consultar a los pueblos interesados sobre las medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Los
“pueblos interesados” son aquellos a los que el instrumento internacional se
refirió en su declaración de cobertura: los pueblos indígenas y
tribales. // Ningún instrumento de derecho internacional define
explícitamente qué es un pueblo indígena o tribal. La ausencia de una
definición al respecto tiene que ver con lo difícil que resultaría abarcar a
grupos humanos tan disímiles en una definición estricta y
cerrada. // De ahí que, en lugar de vincular la condición de pueblo
indígena o tribal a una definición concreta, la comunidad internacional haya
optado por asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas características
particulares que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa
diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones
(…). // 4.7. Ese es, precisamente, el enfoque que acogió el Convenio
169, al restringir su aplicación a aquellos pueblos indígenas y tribales que,
además de reunir ciertas características materialmente verificables (los
denominados elementos objetivos), revelaran una conciencia colectiva acerca de
su identidad étnica (es decir, un elemento subjetivo de autoidentificación)”.
[52] Sentencia C-1051 de 2012.
[53] Varias providencias se han ocupado de este asunto. La sentencia
C-702 de 2010 indicó: “Ahora bien,
desde la perspectiva del Derecho interno, cabe preguntarse también si la
expresión “medidas legislativas” alude exclusivamente a las leyes en sentido formal. La
Corte estima que en el Derecho constitucional colombiano el sentido usual de la
expresión “medidas legislativas” hace
referencia en primer lugar a las leyes en sentido formal, pero también puede
considerarse inclusiva de otras disposiciones normativas de carácter general,
impersonal y abstracto, no expedidas por el Congreso de la República en el
ejercicio de su función propiamente legislativa, como por ejemplo los decretos
leyes o los actos legislativos”. En la sentencia C-882 de 2011 la Corte explicó la
razón de esta tesis: “Por último, en el derecho constitucional colombiano, la
palabra ley no
tiene un sentido unívoco y, por lo tanto, el adjetivo legislativo tampoco lo tiene. La expresión “medidas
legislativas” no puede entenderse que
concierne exclusivamente a las leyes en sentido formal; a la hora de hacer la
exégesis de dicha expresión para determinar el alcance del derecho de consulta
previa, es menester escoger la interpretación que permita hacer realidad el
deber estatal de reconocimiento, garantía y promoción de la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana, así como lograr la efectividad del derecho a
la consulta”. La sentencia C-196 de 2012
estableció: “Para efectos de la determinación de si existe una
afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es relevante la
diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que en relación
con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma doctrina
constitucional”.
[54] Sentencia C-1051 de 2012.
[55] Sentencia C-030 de 2008.
[56] Sentencia C-030 de 2008.
[57] Sentencia C-1051 de 2012. En esta decisión la Corte llevo a efecto
una importante reconstrucción de los criterios empleados por la jurisprudencia
constitucional a efectos de precisar las hipótesis en las cuales se produce
una afectación directa.
[58] Sentencia C-1051 de 2012.
[59] Sentencia C-1051 de 2012.
[60] Sentencia C-1051 de 2012. Esta Corte también ha referido que
existen algunos supuestos en los cuales por expresa disposición del Convenio
169 es exigible la consulta previa. A estas hipótesis se refirió en la
sentencia C-077 de 2017: “Dentro de ese catálogo se encuentran aquellas
que: i) involucran la prospección o explotación de los recursos
existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales (…); ii) las que
implican su traslado o reubicación de las tierras que ocupan (…); iii) las
relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos
sobre estas fuera de su comunidad (…); iv) las relacionadas con la organización
y el funcionamiento de programas especiales de formación profesional (…); v) la
determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de educación
y autogobierno (…) y vi) las relacionadas con la enseñanza y la
conservación de su lengua. (…)”.
[61] Sentencia C-175 de 2009.
[62] Sentencia C-175 de 2009.
[63] Sentencia C-175 de 2009.
[64] Sentencia C-175 de 2009.
[65] Sentencia C-030 de 2008.
[66] Pueden citarse, entre otras sentencias que han analizado la
consulta previa en relación con la aprobación de normas legales las siguientes:
C-418 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003, C-254 de 2004, C-208 de 2007,
C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-750 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de 2009,
C-063 de 2010, C-608 de 2010, C-702 de 2010 C-915 de 2010, C-941 de 2010, C-027
de 2011, C-187 de 2011, C-616 de 2013 y C-217 de 2015.
[67] Señalan en lo pertinente el artículo 6º: “1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b)
establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan (…)”.
[68] El numeral 1 del artículo 7º establece: “1. Los pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente”.
[69] Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica.
Documento publicado por la Organización Mundial del Trabajo y disponible
en http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_126163.pdf.
Pág. 26.
[70] Sentencia C-313 de 2014.
[71] El artículo estableció: “Artículo 36. Consejo Nacional de Juventud. El Consejo
Nacional de Juventud estará integrado de la siguiente manera: 1. Un (1)
delegado de cada uno de los Consejos Departamentales de Juventud. 2. Un
(1) delegado de cada uno de los Consejos Distritales de Juventud. 3. Un
(1) representante de los procesos y prácticas organizativas de las y los
jóvenes campesinos. 4. Un (1) representante de las comunidades
indígenas. 5. Un (1) representante de las comunidades de afrocolombianos.
6. Un (1) representante del pueblo rom. 7. Un (1) representante de las
comunidades de raizales de San Andrés y Providencia. // Parágrafo
1°. Los jóvenes delegados ante los consejos distritales, departamentales y
el nacional de juventud, tendrán un periodo de un año y podrán ser reelegidos
por un sólo periodo adicional. // Parágrafo 2°. El representante
de las comunidades indígenas, afrocolombianas, rom y raizales de San Andrés y
Providencia será elegido de acuerdo a los procedimientos de las comunidades”.
[72] Negrillas no hacen parte del texto original.
[73] Sentencia C-150 de 2015. Sobre el carácter expansivo del principio
democrático se encuentran, por ejemplo, las sentencias C-089 de 1994, SU1122 de
2001 y C-179 de 2002.
[74] Sentencia C-866 de 2004.
[75] Acta de Comisión No. 11. Gaceta 654 de 2014.
[76] Acta de Comisión No. 13. Gaceta 775 de 2014.
[77] Acta de Comisión No. 11. Gaceta 654 de 2014.
[78] En el informe se indica: “En
el inciso 1° del texto aprobado por la Comisión del presente artículo
se modifica la expresión censo poblacional por censo electoral, la nueva
redacción es la siguiente: El Senado de la República estará
integrado por cien miembros. Habrá un Senador por cada uno de los departamentos
con menos de 500.000 habitantes, de acuerdo con el último censo
electoral, y los demás se elegirán por circunscripción nacional”.
[79] Acta de Plenaria 16. Gaceta del Congreso 806 de 2014
[80] Acta de Plenaria 17. Gaceta del Congreso 807 de 2014.
[81] Acta de Plenaria 19. Gaceta del Congreso 09 de 2015.
[82] Acta de Plenaria 20. Gaceta del Congreso 18 de 2015.
[83] Acta de Plenaria 20. Gaceta del Congreso 18 de 2015.
[84] Se trata de una cuestión diferente a la que se plantea respecto de
las modificaciones que las plenarias pueden introducir a lo que ha sido
aprobado por las Comisiones. Desde sus primeros pronunciamientos este Tribunal
se preguntó si la improbación, en un debate cualquiera de una
disposición incluida en el proyecto de Acto Legislativo, implicaba la parálisis
del trámite de él, en su totalidad (C-543 de 1998). Señaló el Tribunal “ que
el proyecto debe continuar su trámite y aún más, el precepto no aprobado en
primer debate puede incluirse posteriormente por la plenaria de la Cámara
correspondiente, pues así lo autoriza el artículo 160 de
la Constitución, al señalar
que "durante el segundo debate cada Cámara podrá introducir al proyecto
las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias" (…)”.
Según la Corte “no podría ser de otro modo” dado “que si la mayoría de la
plenaria introduce una modificación al texto aprobado en la Comisión y en ésta
el cambio no cuenta con la mayoría de votos necesaria, habría que concluir que
la voluntad de un grupo minoritario de congresistas, tendría prevalencia sobre
la voluntad mayoritaria de la respectiva corporación”. Esta perspectiva ha
sido sostenida reiteradamente por este Tribunal que, en oportunidades
posteriores señaló que “la Constitución
permite que las plenarias introduzcan modificaciones a los textos aprobados por
las comisiones, incluso respecto de aquellos asuntos que fueron negados, sin
que ello configure, de modo alguno, un vicio de procedimiento en la formación
de la ley” (C-040 de 2010). Para este Tribunal tal es
“ el sentido democrático de la formación de la ley mediante la
deliberación sucesiva de las comisiones y de las plenarias de cada una de las
cámaras, lo que excluye la identidad absoluta y autoriza en cambio la identidad
flexible del proyecto” (C-370
de 2006).
[85] Algunas de tales reglas habían sido previamente enunciadas por la
Corte en la sentencia C-1152 de 2003, en la que además indicó:
“ La finalidad de la comisión accidental,
entonces, es preparar un texto unificado que armonice las diferencias, para
luego ser sometido a la aprobación de las plenarias, discrepancias que como ha
explicado esta Corporación, no pueden consistir tan sólo en meras cuestiones de
redacción o estilo (…). De esta manera, si en el texto definitivo aprobado por
una de las cámaras se incluye un artículo y el mismo no está inserto en el
aprobado por la otra, es necesario dar aplicación al artículo 161 de la Carta y
conformar una comisión de conciliación para que armonice los dos textos
disímiles, pues en esos casos se está ante una discrepancia susceptible de ser
subsanada a través del trámite allí previsto. (…) En esos eventos es claro
que la comisión de conciliación debe entrar a zanjar las discrepancias entre
los textos aprobados, y podría, sin desconocer el principio de unidad de
materia, incluir un artículo nuevo si de esa forma se logran superar las
diferencias. (…)”
[86] Sentencias C-030 de 2008; C-461 de 2008; C-750 de 2008; y C-175 de 2009, entre otras.
[87] Sentencia
C-030 de 2008.
[88] “El deber de consulta previa respecto de medidas legislativas,
resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia
del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación
intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por
ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda
predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez,
el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y
objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada. || Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta
sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse
si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la
definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras
palabras, el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de
legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que
inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas
y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección
de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Como se señaló en
la sentencia C-030/08, uno
de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de
consulta es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la
OIT.” Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[89] En todo caso, puede pensarse
que el derecho a la dignidad humana carece de estos atributos y, por lo mismo,
es imponderable. Esta conclusión, no obstante, exige un estudio que
excede los limitados propósitos de esta aclaración de voto. Un análisis sobre
el tema puede encontrarse en Kumm, Mattias and Walen, Alec D., "Human
Dignity and Proportionality: Deontic Pluralism in Balancing" (2013). New York University Public Law and Legal Theory
Working Papers. 383.