ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Caducidad
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vicios de forma
ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte/ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Límite para asumir el conocimiento por vicios de forma
En torno a esta exigencia constitucional, en
reciente pronunciamiento la Corte precisó que, por su intermedio, se “impone un
límite a la competencia de la Corte para asumir el conocimiento de las demandas
que presenten los ciudadanos contra las leyes, pues en los casos en que el
reproche tenga que ver con irregularidades ocurridas en su proceso formativo,
es deber del organismo de control constitucional verificar previamente que la
acusación se haya formulado dentro del plazo señalado en la norma Superior,
quedando obligado a producir un fallo inhibitorio si al momento de promoverse
la respectiva acción el término de caducidad ya ha sido superado”.
PROYECTO DE LEY-Trámite legislativo
PROYECTO DE LEY-Trámite de urgencia
TRAMITE DE URGENCIA-Sesiones conjuntas
PROYECTO DE LEY-Requisitos
Por expreso mandato del artículo 157 Superior,
para que un proyecto pueda convertirse en ley de la República, es
imprescindible que el mismo cumpla con los siguientes requisitos: (i) que haya
sido publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión
respectiva; (ii) que haya sido aprobado en primer debate en la correspondiente
Comisión Permanente de cada Cámara, o en su defecto, en sesión conjunta de las
Comisiones Permanentes de cada Cámara; (iii) que haya sido aprobado en cada
Cámara en segundo debate; y finalmente, (iv) que haya obtenido la sanción del
Gobierno Nacional.
PROYECTO DE LEY-Posibilidad de incluir en segundo debate
modificaciones, adiciones y supresiones
PROYECTO DE LEY-Debates/PROYECTO DE LEY-Excepción a los cuatro
debates
Se exceptúan de dicha exigencia tan sólo los
casos de sesión conjunta de las Comisiones Permanentes de cada Cámara, que de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 169 de la Ley 5ª de 1992, tienen
lugar únicamente en dos eventos: (i) por disposición constitucional, para dar
primer debate al proyecto de presupuesto de rentas y ley de apropiaciones (C.P.
art. 346), y (ii) por solicitud del Gobierno, cuando el Presidente de la
República envía mensaje de urgencia respecto del trámite de un determinado
proyecto de ley que este siendo conocido por el Congreso (C.P. art. 163).
DEBATE PARLAMENTARIO-Importancia/DEBATE PARLAMENTARIO-Hace efectivo
el principio democrático
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Alcance
DEBATE Y VOTACION-Importancia para la validez del trámite legislativo
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Relativización/PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Fin
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Relativización no puede entenderse en sentido
absoluto o ilimitado
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Preponderancia
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Modificaciones y cambios al proyecto de ley
siempre que se hayan tratado en primer debate
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Instrumento de racionalización y
tecnificación del proceso legislativo
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Aplicación no conduce a reconocerle al
principio de unidad de materia un carácter rígido e inflexible
Una cosa es el principio de identidad
legislativa, mediante el cual se busca que los cambios introducidos en
plenarias guarden relación con los diversos temas tratados y aprobados en
primer debate, y otra muy distinta el principio de unidad de materia, con el
que se persigue garantizar que los artículos que conforman la ley estén
directamente relacionados con la materia general que la identifica y que
justifica su expedición. Por eso, a pesar de que tales principios son
concordantes y están íntimamente relacionados, en esencia persiguen objetivos
diversos que terminan por complementarse en procura de garantizar el principio
democrático y el régimen jurídico de formación de las leyes diseñado por el
Constituyente. Así, es claro que mientras el principio de unidad de materia se
limita a exigir que exista coherencia temática en todo el articulado de la ley,
con lo cual se impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen
contenidos normativos ajenos al sentido de la ley, el principio de identidad
obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran
a los distintos asuntos o temas que, dentro del contexto general de la ley, se
aprobaron en primer debate.
COMISION DE CONCILIACION-Finalidad/COMISION DE CONCILIACION-Función/COMISION
DE CONCILIACION-Integración
COMISION DE CONCILIACION-Ambito de competencia funcional
El ámbito de competencia funcional de las
comisiones de conciliación no solo esta determinado por la existencia de
discrepancias, sino, como se dijo, también por los principios de identidad y
consecutividad, en el sentido que no pueden modificar la identidad de un
proyecto ni proceder a conciliar las discrepancias que se presenten entre las
Cámaras, en los casos en que el asunto de que se trate no guarde relación
temática ni haya sido considerado en todas las instancias legislativas
reglamentarias.
COMISION ACCIDENTAL-Discrepancias
Esta Corporación ha reconocido que cuando una de las
Cámaras inserta un artículo nuevo al proyecto dándole su aprobación, y el mismo
es ignorado por completo por la otra Cámara, existe una discrepancia que puede
ser conciliada por las comisiones accidentales de mediación. No obstante, de
acuerdo con los criterios que han sido expuestos, es conveniente precisar que
esto solo es posible en los casos en que el tema objeto de la discrepancia ha
sido considerado por las plenarias de las dos Corporaciones en cualquier sentido.
DEBATE PARLAMENTARIO-Simultaneidad
La simultaneidad significa “que el debate se surte en
las dos cámaras al mismo tiempo y ello implica que el mismo no puede versar
sino sobre el proyecto tal como fue aprobado en el primer debate en sesiones
conjuntas de las comisiones constitucionales”. Esto, para precisar que la
simultaneidad impone mantener la discusión del proyecto en los términos en que
fue aprobado en comisiones conjuntas, de manera que la posibilidad de incluir
artículos nuevos esta condicionada a que el tema en él tratado haya sido
abordado por las dos plenarias directa o indirectamente.
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Impuesto sobre las ventas no fue votado en la
comisión cuarta del Senado por lo que desconoció el principio de consecutividad
VOTACIÓN-Propósito/VOTACION-Exigencia de orden
procedimental
CONGRESISTA-Excepción a la prohibición de retirarse del recinto
cuando se va a proceder a la votación
JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Creación del Iva no se votó en forma integral
por las comisiones conjuntas permanentes
PLENARIAS-Competencia en segundo debate es reglada
COMISION DE CONCILIACION-Competencia limitada
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE
SUERTE Y AZAR-Vicio de
inconstitucionalidad insubsanable
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 788 de 2002.
Magistrado ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., dos
(2) de diciembre de dos mil tres ( 2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
El ciudadano Mauricio Plazas Vega, en ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242
de la Constitución Política, demandó la inexequibilidad parcial del artículo
115 de la Ley 788 de 2002.
El Magistrado Sustanciador, mediante Auto de junio
seis (6) de 2003, admitió la demanda,
dispuso su fijación en lista, y simultáneamente, corrió traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia. En la misma providencia, se ordenó comunicar la iniciación del
proceso al Presidente del Congreso de la República, al Ministro de Hacienda y
Crédito Público, al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- y al Instituto de Derecho Tributario, para
que intervinieran si lo consideran conveniente.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte
a pronunciarse sobre la demanda de la referencia.
A continuación se transcribe el texto de la disposición acusada,
conforme a su publicación en el Diario Oficial número 45046 del 27 de
diciembre de 2002, destacando y subrayando los apartes demandados:
LEY 788 DE 2002
(diciembre 27)
por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones.
El Congreso de Colombia
(...)
“Artículo
115. Adiciónese el artículo 420 del Estatuto Tributario con el siguiente
literal:
“d)
Impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar. Constituye hecho
generador del Impuesto sobre las Ventas la circulación, venta u operación de
juegos de suerte y azar con excepción de las loterías.
El impuesto
se causa en el momento de realización de la apuesta, expedición
del documento, formulario, boleta o instrumento que da derecho a participar en
el juego. Es responsable del impuesto el operador del juego.
La base
gravable estará constituida por el valor de la apuesta, del
documento, formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a
participar en el juego. En el caso de los juegos localizados tales como
las maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mínima está
constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario legal
vigente.
La tarifa
del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar es del cinco (5%)
por ciento.
Son
documentos equivalentes a la factura en los juegos de suerte y azar, la boleta,
el formulario, billete o documento que da derecho a participar en el juego.
Cuando para participar en el juego no se requiera de documento, se deberá
expedir factura o documento equivalente. El valor del impuesto sobre las
ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la apuesta.
El impuesto generado por concepto de juegos de
suerte y azar se afectará con impuestos descontables”.
1. Normas
constitucionales que se consideran infringidas.
Considera el accionante que los apartes acusados son contrarios a los
artículos 83, 95-9, 113, 157, 161, 189-11 y 338 de la Constitución Política.
2. Fundamentos
de la demanda.
Respecto del artículo 115 de la Ley 788 de
2002, el actor plantea dos tipos de cargos: unos de tipo procedimental,
dirigidos a cuestionar algunos aspectos del trámite legislativo que considera
irregulares, y otros de contenido sustancial, que atacan los apartes acusados
de su texto, con la pretensión de que éstos sean retirados del ordenamiento
jurídico.
2.1. Primer cargo
2.1.2. Vulneración del proceso legislativo
Estima el ciudadano que el trámite
legislativo dado al artículo 115 de la Ley 788 de 2002 desconoció los artículos
157 y 161 de la Constitución, debido a que la norma presenta diversos vicios de
tipo procedimental como lo es el de no haber sido sometida a segundo debate en
la plenaria del Senado de la República.
Dice el actor que el Proyecto de Ley número 080/02
Cámara y 093/02 Senado, fue aprobado en
primer debate en sesiones conjuntas de las Comisiones Terceras y Cuartas
Constitucionales Permanentes de la Cámara de Representantes y del Senado de la
República, sin que se hubiere incluido en su texto el artículo referente al
impuesto sobre las ventas a los juegos de suerte y azar.
Señala que dicho impuesto aparece como una
proposición aditiva durante el segundo debate en la Cámara de Representantes,
incluyéndose como artículo 12 en el texto de proyecto de ley aprobado por la
plenaria de esa Corporación.
Sostiene que en el texto del proyecto de ley aprobado en segundo debate
por la Plenaria del Senado de la República, no aparece incluida ninguna norma
relativa a este impuesto, con lo cual se tiene que la norma no surtió su
segundo debate en Senado.
“A pesar de lo anterior, y de manera sorprendente, el acta de las
Comisiones Accidentales de Mediación designadas por las mesas directivas del
Senado y de la Cámara de Representantes, destaca que “los artículos
nuevos [entre los cuales está el artículo 112 del proyecto aprobado por
la Cámara y 115, acusado, del texto final de la ley] incluidos por la
Plenaria de la Cámara de Representantes se acogen por esta Comisión.”
De acuerdo con el demandante, en el Senado y en la Cámara de
Representantes, se certifica que las decisiones contenidas en el acta de las
Comisiones Accidentales de Mediación, con el correspondiente texto final del
proyecto, fueron aprobadas por las plenarias de una y otra cámara. Sin embargo,
a la fecha no existe constancia de dicha acta en el Senado de la República.
El ciudadano demandante hace referencia a las Sentencias C-222/97,
C-737/01 y c-760/01, con el fin de aclarar que dada la sustancial diferencia
que existe entre “el debate” y la “votación” de una ley, la ausencia del
primero no se suple con la segunda. Y que la ausencia de debate en una de las
cámaras no puede ser subsanada a través del trabajo que desarrolle una Comisión
Accidental de Mediación y de la acogida de la norma por sus integrantes.
Concluye el actor este punto afirmando que: “la ausencia de debate
sobre la norma en la plenaria del Senado de la República, unida al antecedente
de su rechazo en la ponencia para primer debate y en el texto aprobado en esa
misma fase del trámite de ley, irremediablemente debe conducir a su declaratoria
de inexequibilidad.”
2.2. Segundo
Cargo
2.2.1 Consideraciones previas
De no prosperar el cargo referido a los vicios insubsanables en el
trámite legislativo, el ciudadano Plazas Vega solicita a la Corte que declare
la inexequibilidad de las siguientes expresiones del literal d) del artículo
115 de la Ley 788 de 2002, que adicionó el artículo 420 del Estatuto
Tributario: (i) “realización de la apuesta”, contenida en el inciso 2°;
(ii) “la apuesta” y “[e]n el caso de los juegos localizados tales como
maquinitas o tragamonedas, se presume que la base gravable mínima está
constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario legal
vigente”; contenidas en el inciso 3°; (iii) y “el valor del impuesto
sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del valor de la
apuesta”, contenida en el inciso 5°.
Después de hacer un completo análisis del significado de los impuestos
directos e indirectos, y de la estructura técnica del impuesto sobre las
ventas, destaca que éste es “sobre el valor agregado”, por cuanto lo recauda el
Estado a medida que se conforma el valor o precio total de la última venta o
servicio al consumidor. Indica, que la administración recibe de cada agente
económico de la cadena, una suma equivalente al resultado de aplicar la tarifa
del impuesto al valor agregado correspondiente.
Aduce que el impuesto sobre la ventas, cualquiera sea el sistema que se
acoja para su aplicación, supone la existencia de un precio en función del cual
se liquide y se pague, así sea supuesto por la ley o se fundamente en una
presunción o ficción.
En relación con los juegos de suerte y azar, sostiene que éstos pueden
revestir dos modalidades, una de las cuales es susceptible de gravar con el
IVA, dado que no obstante el aleas que subyace tras ellos, entrañan una cierta
concepción de “precio”. No ocurre con lo mismo con la otra modalidad, la cual
no puede ser gravada con ese impuesto, ya que en estos casos los juegos no
giran alrededor de un precio, sino de las apuestas que realizan los participantes.
Advierte que son de la primera especie, los bingos o las rifas, juegos
o sorteos, los cuales sí puede aludirse a una cierta concepción de “precio” que
se materializa en lo que paga el jugador por el cartón o la boleta y que
representa un valor correlativo para la persona que desarrolla la
actividad, pues el operador del juego si
bien ignora quien será el ganador, conoce desde un comienzo el importe del
premio a reconocer a quien resulte favorecido. Por ello, señala, el operador
del juego, conciente del importe, establece el precio que debe sufragar cada
uno de los participantes para integrarse al sorteo y aspirar a recibir el
premio. “Las posiciones del jugador y del operador, ponen de
manifiesto que nos encontramos ante una relación de cambio originaria
de un precio(...)”
Sostiene que la ruleta, el naipe y las
máquinas tragamonedas pertenecen a la segunda especie de juegos de suerte y
azar que no pueden ser objeto del impuesto sobre las ventas, porque respecto de
éstos el jugador no paga un precio sino que verifica una apuesta y la empresa
de juegos no percibe un ingreso representado por la apuesta. No puede
pretenderse que cada apuesta constituye un pago a favor de la empresa de
juegos, en el cual se exprese pecuniariamente el acto de consumo. Ello ha sido
la razón para que la gran mayoría de legislaciones descarten el IVA en este
tipo de actividades.
En realidad, indica el ciudadano, en los
juegos de la segunda especie la verdadera “retribución” del operador o empresa,
sólo podrá estar constituida por la diferencia positiva entre lo que recibe por
apuestas y lo que retorna o paga a los apostadores, medida en un determinado
lapso de tiempo. “Y obviamente resulta ilusorio e imposible que se le exija un
impuesto sobre las ventas a cada
apostador en función de la parte de esa “retribución” que proporcionalmente sea
imputable a la apuesta, con la idea de gravar el pretendido acto de consumo
sobre lo que verdaderamente constituye ingreso o remuneración del operador, a
costa de los apostadores.”
Concluye,
afirmando que de acuerdo “con la razón de ser y las características del
impuesto sobre las ventas tipo valor agregado, que rige en Colombia, sólo son
susceptibles de someter a esta modalidad de tributo los actos de consumo o
gasto que se materializan en precios. Precios que, bueno, es reiterarlo, obran
como base gravable para la liquidación del tributo. En ausencia de precios, y
por ende de valor agregado, ¿cómo puede pretenderse que se aplique y opere un
impuesto cuyo punto de partida es necesariamente la existencia de un
precio?...”
2.2.2. Violación del principio de
seguridad jurídica y de certeza, en desmedro de lo previsto en los artículos
338, 113 y 189, numeral 11 de la Carta Política.
Indica el actor que el artículo 115
demandado, viola el artículo 338 de la Carta Política, que consagra el
denominado principio democrático, o de reserva de ley, porque no
regula de manera clara y precisa, los diversos elementos de la obligación
tributaria. Destaca que no se puede cumplir con dicho precepto porque el impuesto
sobre las ventas no es un tributo que pueda aplicarse respecto de
actos u operaciones que no entrañan la existencia de un precio, ni menos
a aún, de un valor agregado respecto del cual sea factible
liquidarlo o pagarlo.
Para el actor el artículo demandado
presenta varias inconsistencias sobre el hecho generador, la causación, la base
gravable y el sujeto pasivo del impuesto.
- En primer lugar, indica el actor, que el
primer inciso del literal censurado dice que el impuesto sobre las ventas
respecto de los juegos de suerte y azar tiene como hecho generador su
circulación, venta u operación. Al respecto, advierte que el hecho de apostar
una determinada suma, implica la operación del juego, porque el mismo se
desarrolla en virtud de la apuesta. En este sentido, se plantea los siguientes
interrogantes: ¿Hay verdaderamente un precio respecto del cual se liquide el
impuesto? ¿Qué ocurre si el jugador gana y es el operador quien tiene que
pagar? ¿Cuál sería el valor agregado por el operador, en función del cual
procedía la liquidación del impuesto según el sistema del IVA? ¿Qué ocurre si
el jugador, según la dinámica del juego, apuesta la misma suma cien o
doscientas veces pero al final se retira con la misma cantidad con la cual
ingresó al establecimiento y cuál la medida cuantitativa del consumo realizado
por el apostador?
Destaca que todas estas preguntas no
tienen respuestas, a diferencia de lo que ocurre con los juegos
retribuidos con precios, como ocurre con el bingo o la rifa.
Indica el actor, que como quedó dicho, el operador y el jugador,
en ese caso, sí se vinculan a través de una relación de cambio originaria
de un precio, porque el operador sabe previamente y en forma
precisa, el importe que tiene que pagar por concepto de premios, aunque ignore
quien será el ganador. Y el jugador, por su parte, sabe, con exactitud y
precisión, lo que puede llegar a recibir si resulta favorecido, aunque compre
una sola boleta o cartón y aunque otras personas compren más boletas y cartones
que él.
- En segundo lugar, señala el demandante,
que el segundo inciso, dice que el impuesto se causa en el momento de la
realización de la apuesta. No obstante, indica que este momento no indica la
ocurrencia de un acto de consumo porque no hay un precio que sufrague el
jugador a favor del operador. Entonces, advierte el ciudadano, si no agregada
nada, ¿Cómo puede establecerse un impuesto en función de un valor añadido que
no existe?
- En relación con la base gravable del
impuesto, que según el precepto acusado está constituida por el valor de la
apuesta, indica el actor, se apoya en un punto de partida absolutamente
equivocado que radica en pretender que la apuesta es equiparable al precio y
que, por ende, genera, un valor
agregado. Ello, por cuanto la apuesta no es un precio, sino que “simplemente
mide cuantitativamente el riesgo que está dispuesto a asumir el jugador y la
posible ganancia o pérdida que pueda llegar a obtener o a sufrir”.
Resalta el demandante, que si fuera del
caso aludir a la remuneración que reporta el operador, por su labor
consistente en operar los juegos, la misma estaría constituida, por la
diferencia positiva entre lo recibido por apuestas y lo pagado a los jugadores.
Se destaca que al establecerse el valor de cada apuesta como base
gravable, se parte del supuesto completamente contrario a la realidad: de que
el jugador sólo realiza una apuesta, pues de realizar varias, traería como
consecuencia una doble, múltiple e impredecible sobre imposición que aumentaría
la tarifa real en proporciones incontrolables.
Por otro lado, advierte el ciudadano Plazas Vega que la adquisición de
fichas por parte de los jugadores en los establecimientos operadores no puede
equipararse a una compraventa, pues en realidad no se venden sino que se
prestan y para los fines del juego, son representativas de dinero.
- Así mismo, indica que el inciso 5° del literal d), acusado, en lo que
atañe a la obligación de emitir factura o documento equivalente,
en la práctica es imposible de aplicar, toda vez que los requisitos de las
facturas y documentos equivalentes a que aluden los artículos 617 y 771-2 del
Estatuto Tributario, no se ve cómo pueden predicarse de las apuestas. Afirma
que como la obligación de facturar es por cada operación, y la norma demandada,
identifica cada apuesta con una operación, tendría que emitirse, por ejemplo,
una factura o documento equivalente, cada vez que se depositara, una ficha
o una moneda en una máquina tragamonedas.
- Respecto de los impuestos descontables, a que hace referencia el
inciso 6° del literal d acusado, afirma el demandante, confirma el ostensible
equívoco el legislador y la inseguridad jurídica a que el mismo conduce, porque
“en ausencia de un precio y de un valor agregado, que sentido tiene la regla
según la cual “el impuesto generado por concepto de juegos de suerte y azar
se afectará con impuestos descontabes? ¿Cuáles serían en este caso los impuestos
descontables? ¿Cómo se aplicarían las reglas previstas en la normativa
vigente sobre las condiciones de los impuestos descontables, y en
particular las atinentes a su relación con adquisiciones de bienes prestaciones de servicios que constituyan
costo o gasto vinculado a operaciones en materia del impuesto? ¿Cómo
encuadraría el aludido régimen con las supuestas operaciones que aquí se
comentan, si las mismas nada tienen que ver con el IVA...?”
Finalmente, como corolario inevitable de la violación del artículo 338,
el actor considera que los apartes acusados también quebrantan los artículos
189, numeral 11 y 113 de la Constitución Política. El primero, por cuanto las
deficiencias y equívocos del legislador seguramente se pretenderían superar a
través de decretos reglamentarios que, a no dudarlo, excederían sus alcances
legales y constitucionales. Y el segundo, “porque, de esa manera, se vulneran
los parámetros previstos en la Carta Política para la separación en ramas del
ejercicio del poder público.”
2.2.3.Vulneración de los artículos 95
numeral 9° y 83° de la Carta Política.
Para el demandante, las ambigüedades e
imprecisiones que se han expuesto, pueden implicar que el tributo previsto en
la norma sea asumido por el operador y no sea repercutido en la persona del
apostador, lo cual viola el numeral 9° del artículo 95 de la Constitución
Política. Teniendo en cuenta que el IVA es un impuesto indirecto, que para el
caso de los juegos de suerte y azar debe ser pagado por el contribuyente que es
el apostador y no por el operador o agente de percepción del tributo, el
traslado de dicha obligación a este último, sin duda desconoce el principio de
justicia e incluso la presunción de buena fe.
1. Ministerio del Interior y de Justicia
Dentro de la oportunidad legal prevista, el representante del
Ministerio del Interior y de Justicia presentó escrito de intervención donde
solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del precepto
acusado. En dicho escrito, se limitó a analizar los cargos relacionados con los
vicios de trámite legislativo, para concluir que desde esa perspectiva la norma
se ajusta a la Constitución Política.
Indica que la Ley 788 de 2002 tuvo origen en el proyecto presentado por
el Gobierno Nacional a través de su Ministro de Hacienda y Crédito público, el
día 19 de septiembre de 2002. Como quiera que el Gobierno Nacional presentó
ante el Congreso mensaje de urgencia, las Comisiones Tercera y Cuarta
Constitucionales permanentes de ambas cámaras, luego de haberse cumplido con el
requisito de la publicación del proyecto, procedieron a designar los ponentes
Las ponencias fueron debatidas y aprobado su texto en las Comisiones
Terceras y Cuartas Conjuntas de Senado y cámara los días 8 de octubre, 26, 27,
28 de noviembre y 3, 4, 5, 10 y 12 de diciembre de 2002, con el quórum
requerido, sin que se hubiera incluido y aprobado en las mismas la norma
acusada.
En relación con el trámite en las Plenarias del Senado y Cámara, señala
el interviniente que en el Acta 39 de la Sesión Extraordinaria de diciembre 19
de 2002 de la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso N°
83 de marzo 6 de 2003, se observa que el Representante Cesar Mejía Urrea
presentó una proposición aditiva en la cual se incorpora un artículo nuevo, el
115 acusado, el cual fue aprobado por la plenaria de dicha Corporación.
Simultáneamente, y sin tener conocimiento de la proposición aditiva, en la
Plenaria del Senado se estudió la ponencia que fue publicada en la Gaceta del
Congreso Nro. 615 de diciembre 18 de 2002, cuyo texto definitivo fue discutido
y aprobado el 19 de diciembre de 2002.
Debido a las discrepancias existentes entre el texto aprobado en la
Plenaria del Senado de la República y el aprobado en la Plenaria de la Cámara
se conformó una Comisión Accidental de Mediación. El informe de esta Comisión
fue aprobado el día 20 de diciembre de 2002, en las sesiones extraordinarias
convocadas por el Presidente de la República mediante Decreto 3075 de 2002, en
el cual se incluyó el proyecto objeto de análisis, incluido el artículo 115
objeto de acusación, de manera independiente por las plenarias de ambas
cámaras.
De acuerdo con lo anterior, concluye el interviniente que no existe
ningún vicio de forma en el trámite del artículo 115 de la Ley 788 de 2002, por
cuanto el Congreso de la República le dio el trámite de acuerdo a lo dispuesto
por la Constitución Política.
2. Ministerio de Hacienda y Crédito Publico
A través de delegado debidamente
acreditado, y dentro de la oportunidad legal prevista, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público presentó escrito de intervención en defensa de la
disposición acusada, solicitando a la Corte la declaratoria de exequibilidad de
la misma.
El interviniente señala que de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y con lo dispuesto por el artículo 159 de la Constitución
Política, se reconoce a las plenarias la
facultad de introducir modificaciones, supresiones o adiciones a los proyectos
aprobados por las comisiones constitucionales permanentes. De allí se desprende que las Plenarias no son
un convidado de piedra que adopten como fórmulas sacramentales los textos
discutidos y aprobados por las Comisiones Permanentes, sino que bajo el
principio de participación activa y dinámica del proceso legislativo, mantienen
inalterable la facultad de creación, modificación, revisión e innovación de la
norma jurídica.
Indica, así mismo, que la Constitución Política, la Ley 5° de 1992 y la
jurisprudencia constitucional, son claras en determinar que son admisibles la
inclusión de nuevos artículos por parte de las plenarias, siempre y cuando
guarden identidad en la materia debatida.
En este sentido, concluye que la norma en cuestión no resulta
contraria a los artículos 157 y 161 de
la Carta, ya que la misma fue propuesta como artículo nuevo en el segundo
debate ante la Cámara de Representantes, y si bien no fue considerada en la
Plenaria del Senado, fue sometida a comisiones de conciliación, y el informe de
estas últimas aprobado por las plenarias de una y otra Cámara legislativa.
En relación con los cargos de fondo, el interviniente desvirtúa los
argumentos del actor en cuanto el entendimiento que hace del impuesto, haciendo
las siguientes precisiones:
“- El impuesto tiene como fundamento para su
establecimiento la manifestación de la capacidad contributiva.
- El legislador puede, en ejercicio de la potestad
tributaria, considerar que la capacidad contributiva puede a su vez
exteriorizarse a través de distintas modalidades: propiedad; posesión; riqueza;
renta; patrimonio; consumo; gasto, etc.
- Como manifestación de capacidad contributiva se
puede establecer el valor de una apuesta. Tan cierta es dicha manifestación que
si quien queriendo fungir como apostador no cuenta con el recurso (capacidad
contributiva) no puede participar en ella.
- El valor de la apuesta, como manifestación de
capacidad contributiva, se manifiesta en términos de gasto.
- Así, el valor de la apuesta bien puede servir de
referente para efectos de tenerla como base gravable y así aplicada la tarifa,
determinar el importe tributario.
- De otro lado, la consideración del actor
respecto a la inexistencia de “precio” (no ofrece definición alguna sobre el
concepto) cuando se realiza la apuesta, no tiene incidencia alguna respecto a
la efectiva manifestación contributiva por la vía del gasto.
- Paralelo a lo anterior, el precio, entendido
como la remuneración que se paga como contraprestación a “algo” aparece nítidamente configurado en
presencia de apuestas, pues, no de otra manera se podría explicar la presencia
de un jugador en una mesa de juego. De hecho quien no “va con apuesta” no
participa, Luego, en términos de remuneración, el valor de la apuesta sí es un
precio.”
Sostiene que calificado de indirecto el aludido impuesto, la
realización de la apuesta por el jugador es el momento que se tiene para
efectos de gravarlo y para que el operador retenga la suma que resulte de
aplicar la tarifa a dicha base. Indica que se pretende es gravar esa “especial
modalidad de consumo o gastos” que es realizar apuestas y no dejarla por fuera
del sistema tributario.
El interviniente se refiere a algunos de los interrogantes planteados
por el demandante, para destacar que éste, a partir de cuestionamientos
formulados con una modalidad de IVA de su preferencia y una estructura
argumentativa inadecuada y excluyente, pretende denotar que el impuesto así
regulado en la norma cuestionado es contrario a la Constitución, cuestión que a
su juicio, es inaceptable en un juicio de constitucionalidad.
En relación con el principio fundamental de justicia, indica que éste
se identifica plenamente con el principio de equidad, cuya materialización
supone la existencia de capacidad contributiva en orden a gravar a los
ciudadanos. Señala que es contrario a justicia, que quien demuestre capacidad
contributiva no se le grave con un impuesto como el propuesto por el legislador
en la norma acusada.
3. Intervención de la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales
Dentro de la oportunidad legal procesal prevista, y sólo en relación con los cargos de fondo, la representante de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales allegó escrito de intervención en defensa de la disposición demandada, solicitando la declaratoria de exequibilidad de la misma.
La interviniente señala que las interpretaciones e interrogaciones que
plantea el actor respecto de la aplicación de la disposición demandada en lo
que se refiere a las “apuestas”, no pueden a su juicio, ser objeto de control
constitucional porque corresponden a explicaciones particulares sobre la
conveniencia o no de la norma en esta ocasión demandada.
Así mismo, sostiene que no le corresponde a la Corte Constitucional
resolver los interrogantes que plantea el actor sobre la aplicación del
artículo 115 de la Ley 788 de 2002 frente a los distintos eventos que pueden
acaecer en desarrollo del mismo, pues esos no son asuntos que deban definirse
dentro del examen de constitucionalidad de las normas.
Indica la interviniente que las expresiones utilizadas por el
legislador en el artículo acusado, determina todos los elementos esenciales del
tributo.
- En relación con la causación del impuesto, indica que tiene lugar con
la realización del hecho generador sin que importe la habitualidad. Basta que
se haya realizado la apuesta, la expedición del documento, formulario, boleta o
instrumento para que se cause el impuesto sobre las ventas, sin que resulte
relevante el efectivo cobro de la apuesta, documento, formulario, boleta o
instrumento o se haya acordado su pago por cuotas.
- sostiene que el nuevo hecho generador no corresponde a una venta o prestación
de servicios, sino a un derecho a participar en una rifa, juego o evento de los
calificados por la ley como de suerte y azar.
- Respecto de la base gravable, manifiesta que está constituida por el
valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o instrumento
que da derecho a participar en el juego.
- En relación con el responsable del impuesto, “es el operador del
juego, esto es la persona o entidad que le ofrece al usuario a cambio de su
participación, un premio en dinero o en especie, el cual ganará si acierta,
dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza por estar
determinado por la suerte, el azar o la casualidad.”
- En torno a la tarifa del impuesto mencionado, la norma la fija en el
5% del valor de la apuesta, del documento, formulario, boleta, billete o
instrumento que da derecho a participar en el juego.
Concluye el punto, afirmando que la ley predeterminó todos los
elementos del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar,
garantizando así la seguridad jurídica para los administrados y respetando el
principio de legalidad del tributo.
Aduce que se equivoca el actor cuando afirma que el tributo previsto en
la norma es asumido por el operador y no por el apostador, porque el “sujeto pasivo
económico en el caso que nos ocupa, es quien adquiere el derecho a participar
en una rifa, juego o evento de los calificados por la ley como de suerte y
azar, es quien soporta o asume el impuesto y es la persona que desde el punto
de vista económico a quien se le traslada el impuesto y es en últimas quien los
asume, entre los cuales está el apostador.”
4. Instituto Colombiano de Derecho Tributario
El Instituto de Derecho Tributario, en sesión del Consejo Directivo del 1° de julio del presente año, se pronunció en torno a la demanda formulada contra la norma acusada, concluyendo lo siguiente: (i) que no le corresponde pronunciarse en torno a problemas relacionados con el trámite legislativo, por no ser de su competencia; (ii) que en términos generales la norma es constitucional, salvo en los casos en que no coincida la compra del boleto o ficha y la realización de la apuesta; y (iii) que debe declararse inconstitucional la parte de la ley que dice: “[e]n el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas y tragamonedas, se presume que la base gravable mínima está constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario legal vigente”. El Instituto explica su posición, en los siguientes términos:
En la Constitución Política no existen normas relativas al impuesto del valor agregado IVA, razón por la cual, las exposiciones del demandante sobre la materia, no pueden conducir a una demostración de la inconstitucionalidad de la norma acusada, pues el legislador tiene una amplia posibilidad constitucional para estructurar los impuestos indirectos y el impuesto al valor agregado. Conforme con esta interpretación, señala que los elementos del tributo se encuentran contenidos en la ley, así:
“a) En cuanto al sujeto activo, resulta claro que está configurado, ya que al estar incorporada la norma al Estatuto Tributario Nacional, es evidente que es sujeto activo es la Nación.
b) En cuanto al
sujeto pasivo, también aparece configurado claramente en el inciso 2° de la
norma acusada cuando dice: “Es responsable del impuesto el operador del
juego.”
c) En cuanto al
hecho gravado se refiere, el mismo inciso 2° de la norma acusada lo establece
en los siguientes términos: “El impuesto se causa en el momento de la
realización de la apuesta, expedición del documento, formulario, boleta o
instrumento que da derecho a participar en el juego.”
d) En cuanto a la
base gravable, también se encuentra expresada en la norma acusada cuando dice: “La
base gravable estará constituida por el valor de la apuesta, el documento,
formulario, boleta, billete o instrumento que da derecho a participar en el
juego.”
e) En cuanto a la
tarifa del impuesto, también aparece establecida en la norma al decir: “La
tarifa del impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar es del
cinco por ciento (5%)”
Bajo los anteriores supuestos, considera el Instituto que “prima facie” la norma cumple las exigencias del artículo 338 de la Constitución. No obstante, advierte que cuando no coincide el momento de la apuesta con el momento de la compra de la boleta, existen dificultades insalvables para la configuración legal del impuesto, lo cual hace, que la norma resulte inconstitucional por violación del artículo mencionado.
Así mismo, considera que en el aparte normativo que se refiere a “los juegos localizados”, tales como maquinitas, merece especial reparo lo relacionado con la presunción de la base gravable mínima, constituida por el valor correspondiente a un salario mínimo diario legal vigente.
Según esta disposición, el valor mínimo de cada apuesta se presume que es de un salario mínimo diario legal vigente ($ 11.066 en el año 2003), lo cual equivale a un impuesto por cada apuesta de $533.33. Si en el correspondiente juego el usuario puede apostar directamente dinero, se plantea el siguiente interrogante “¿cómo puede razonablemente exigírsele al operador en cada jugada el valor anotado, para que pueda responder como sujeto pasivo del impuesto indirecto de que se trata?”.
A juicio del Instituto, “en este caso la norma legal tiene tal imperfección para ser aplicada en la práctica que permite concluir que la obligación tributaria no está configurada en la ley o puede conducir a la injusticia de cobrarle un impuesto al sujeto pasivo indirecto cuando la norma legal no le permite controlar la recaudación del tributo por el que debe responder. Así se violan loa principios de legalidad, de equidad y de eficiencia en los tributos.”
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
El señor Procurador General de la Nación, en el concepto de rigor,
solicita a la Corte Constitucional declarar exequible la norma demandada por
ausencia de vicios en su trámite legislativo. En cuanto a su contenido
material, sugiere a este Tribunal declarar inexequibles las siguientes
expresiones del artículo 115 acusado: “realización
de la apuesta”, contenida en el inciso 2°, “de la apuesta” y “En
el caso de los juegos localizados tales como las maquinitas o tragamonedas, se
presume que la base gravable mínima está constituida por el valor correspondiente
a un salario mínimo diario legal vigente” contenidas en el inciso 3°; y, “El
valor del impuesto sobre las ventas a cargo del responsable no forma parte del
valor de la apuesta”, contenida en el inciso 5°.
En primer lugar, el Jefe del Ministerio Público, señala que en concepto
rendido dentro del expediente D-4066, solicitó a esta Corporación declarar la
exequibilidad de los artículos 113, 114, 115 y 116 de la Ley 788 de 2002, por considerar que su
trámite legislativo se ajusta a la Carta Política. Por lo tanto, en esta ocasión, indica, el
Despacho se remitirá a lo allí conceptuado, en relación con el cargo por
vulneración a los artículos 157 y 161 de la Constitución.
Luego de describir el trámite legislativo que siguió en el Congreso el
artículo 115 de la Ley 788 de 2002, la Vista Fiscal señala que “si bien es
cierto el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 no fue estudiado ni aprobado por
la Plenaria del Senado de la República, dado que su inclusión se presentó en
Plenaria de la Cámara de Representantes, que sesionó en forma simultánea con la
plenaria que debatió el proyecto aprobado por las comisiones conjuntas de
Senado y Cámara y que adicionó los preceptos demandados en virtud de la
facultad consagrada en el inciso segundo del artículo 160 de la Constitución,
también es cierto que su posterior estudio e inclusión por la comisión de
conciliación en el informe que sometió a la aprobación de las plenarias,
subsanó la falta de debate por el Senado de la
República de dichos preceptos y en ese orden, no se puede hablar de
vulneración del artículo 157 de la Constitución.”
Respecto del cargo según el cual se vulnera el artículo 161 de la
Carta, destaca el Jefe del Ministerio Público que lo que presentan las
comisiones accidentales a las Plenarias es un informe que contiene los diversos
temas objeto de conciliación, como ocurrió en este caso, pues en el informe
aprobado por las Plenarias (Gaceta del Congreso Nro. 43 de 2003), se
presentaron las distintas materias sometidas a conciliación, incluyendo los
artículos nuevos incluidos en la Plenaria de la Cámara de Representantes.
Sostiene igualmente que con la inclusión del artículo 115 de la Ley 788
de 2002, no se vulneró la regla de la unidad de materia, toda vez que éstos
encajan dentro del propósito de dicha ley, el cual es el de dictar normas
tributarias.
Respecto a los cargos de fondo, después de analizar los elementos del
impuesto al valor agregado sobre los juegos de surte y azar, el Jefe del
Ministerio Público concluye que a primera vista, el artículo 115 acusado se
ajusta a las previsiones del artículo 338 Superior. No obstante, compartiendo
la opinión del demandante, considera que a pesar de que en una norma se
enuncien todos los elementos del tributo, es posible que la misma sea imprecisa
e incierta, carente de razonabilidad frente a la estructura del sistema
tributario.
Señala que el sistema tributario, “como conjunto de principios
coordinados que forman una doctrina racional, cuenta con unas unidades
individuales que deben expresar dichos principios de forma lógica, organizada,
metódica y técnica”. Así, a un cuando la Constitución no defina la metodología
propia de los tributos ni su clasificación, estos aspectos son relevantes desde
el punto de vista constitucional “pues insoslayablemente se relacionan con los
principios de capacidad contributiva (equidad horizontal y vertical),
irretroactividad, progresividad, descentralización, etcétera”.
Sostiene que frente al impuesto sobre las ventas, lo que grava dicho
tributo es el consumo de bienes o servicios y en ese orden, el impuesto se
genera en tanto y en cuanto se configure una relación de cambio, esto es, el
pago de un precio a cambio de un bien (obligación de dar) o de un servicio
(obligación de hacer). A su juicio, la noción de precio entraña un ingreso
definitivo para quien lo recibe y una erogación definitiva para quien lo
realiza.
En ese entendido, precisa que “en los juegos como las rifas y el bingo,
el operador recibe un ingreso definitivo por parte del jugador, quien a su vez
realiza una erogación definitiva a favor de aquél, pues no obstante que el
jugador gane y reciba un premio, lo que pagó para tener derecho a participar no
se le retorna. En cambio, en el caso de los juegos que operan con apuestas, en
el momento de su realización, el jugador no lleva a cabo una erogación definitiva ni el operador
recibe un ingreso correlativo, pues puede suceder que cualquiera de los dos
pierda, gane, o termine con la misma suma que apostó”.
Concluye afirmando, que como la apuesta no lleva implícito el concepto
de precio por la inexistencia de una operación que genere una relación de
cambio entre el apostador y el operador del juego, y por ende de un valor
añadido, las expresiones acusadas carecen de toda razonabilidad dentro del
contexto del impuestos sobre las ventas. Lo anterior, indica, es consecuencia
de las imprecisiones en que incurrió el legislador al pretender gravar un
consumo donde en realidad no lo hay.
Sostiene la Vista Fiscal, que al haberle dado a la apuesta la
equivocada connotación de precio, sólo los apostadores que pierdan, deberán
contribuir con el impuesto, vulnerándose los artículos 13 y 95-9 de la
Constitución.
Afirma que “en el IVA, cuando quiera que haya devolución del precio por
parte de quien lo recibió y a favor de quien lo pagó, el impuesto inicialmente
originado con ocasión del pago del precio debe retornarse a quien lo había
pagado. Ese sistema previsto en el artículo 484 del Estatuto Tributario,
establece que el responsable del IVA que haya pagado el tributo por una operación,
puede recuperarlo cuando la operación se rescinda en todo o en parte y deba
devolver el precio, de manera que el responsable recupera el IVA frente al
Estado y lo devuelve a quien se lo había pagado”.
Desde esa Perspectiva, sostiene que de aceptarse que la apuesta es un
precio, en el evento en que el apostador gane o cuando simplemente quede con la
misma suma que apostó, tendrá derecho a que le devuelvan el IVA pagado junto
con la devolución de la apuesta – precio -. Por lo anterior, el impuesto a las
ventas únicamente lo deberán sufragar los apostadores que pierden.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. La competencia
De acuerdo con el mandato contenido en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para conocer y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad formulada contra algunas expresiones del artículo 115 de la Ley 788 de 2002.
2. Asuntos que se someten a la consideración
de la Corte en la presente causa.
Siguiendo el contexto de la demanda y lo
expresado por los distintos intervinientes, observa la Sala que contra el
artículo 115 de la Ley 788 de 2002 se formulan dos categorías de cargos. Unos
de tipo formal, dirigidos a cuestionar la norma por presuntas irregularidades presentadas
durante su trámite legislativo. Y otros de naturaleza sustancial, a través de
los cuales se controvierte la legitimidad de algunos de sus contenidos
normativos.
Los vicios de trámite que se esgrimen contra
el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, tienen que ver básicamente con los
siguientes aspectos: (i) no haberse votado el artículo por la Comisión Cuarta
del Senado, (ii) haberse introducido dicho artículo durante el curso del
segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes a pesar de haber
sido negado en comisiones, y (ii) no haberse sometido a debate y aprobación en
la plenaria del Senado de la República. En cuanto a los cargos de fondo que se
enuncian contra ciertas expresiones del citado artículo 115 de la Ley 788 de
2002, éstos se relacionan con las siguientes materias: (i) desconocimiento del
principio democrático o de reserva de ley, al no regular la norma de manera
clara y precisa los diversos elementos de la obligación tributaria contenidos
en el artículo 338 de la Carta Política; y (ii) violación del principio de
justicia (C.P. art-95-9), en cuanto la misma permite que el impuesto al valor
agregado en los juegos de suerte y azar recaiga en cabeza del deudor tributario
y no en la persona de su destinatario económico, quien técnicamente es el
obligado a asumir el pago.
Manteniendo el orden en que fueron reseñados
los dos tipos de cargos, procede la Corte a resolver el presente juicio de
inconstitucionalidad, dejando en claro que para los efectos de pronunciarse
sobre las acusaciones relacionadas con el proceso formativo del artículo 115 de
la Ley 788 de 2002, es necesario que previamente se haga alusión, tanto al
término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de
forma, como al trámite legislativo surtido por dicho artículo en el Congreso de
la República.
3.
Término de caducidad de la acción pública de inconstitucionalidad por vicios de
forma.
Por expreso mandato del numeral 3° del artículo 242 de la Carta, las acciones públicas de inconstitucionalidad que se promuevan contra las leyes por vicios de forma caducan en el término de un (1) año, el cual empieza a contar a partir de la publicación del respectivo acto jurídico.
En torno a esta exigencia constitucional, en
reciente pronunciamiento la Corte precisó que, por su intermedio, se “impone un
límite a la competencia de la Corte para asumir el conocimiento de las demandas
que presenten los ciudadanos contra las leyes, pues en los casos en que el
reproche tenga que ver con irregularidades ocurridas en su proceso formativo,
es deber del organismo de control constitucional verificar previamente que la
acusación se haya formulado dentro del plazo señalado en la norma Superior,
quedando obligado a producir un fallo inhibitorio si al momento de promoverse la
respectiva acción el término de caducidad ya ha sido superado”[1].
En el asunto sometido
a examen, tratándose de los cargos que se formulan por vicios de procedimiento,
observa la Sala que la acusación contra el artículo 115 de la Ley 788 de 2002
fue formulada en término, ya que la ley se publicó en el Diario Oficial N° 45046
del 27 de diciembre de 2002, y la demanda fue
presentada el día 15 de mayo de 2003, es decir, tan solo 5 meses después de la
aludida publicación, sin que entonces hubiere transcurrido el año a que hace
mención la disposición constitucional citada.
Por este aspecto, se cumple la previsión Superior para ejercer la acción de inconstitucionalidad, por lo que la Corte es competente para entrar a determinar si la normatividad impugnada se encuentra afectada por alguno de los vicios formales que le atribuye el actor.
4.
Trámite legislativo dado al proyecto que finalmente se convirtió en la Ley 788
de 2002. Aspectos relevantes en relación con la discusión y aprobación del
artículo 115 referente al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y
azar.
1- El proyecto de ley “por el cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial, y se dictan otras
disposiciones”, con su respectiva exposición de motivos, fue presentado por
el Gobierno Nacional, a través del Ministro de Hacienda y Crédito Público, ante
la Secretaría General de la Cámara de Representantes el día 19 de septiembre de
2002, asignándosele por parte de dicha Corporación el número de radicación 80
de 2002 – Cámara -. (Gaceta del Congreso número 398 del 24 de septiembre
de 2002). En el artículo 34 del proyecto, se propuso un impuesto a las
ventas sobre los juegos de suerte y azar con una tarifa del 5% (Gaceta
398, página 9).
Tal como se mencionó en la exposición de motivos, mediante dicho
proyecto el Gobierno puso a la consideración del Congreso algunas modificaciones
y adiciones al Estatuto tributario, con las que buscaba obtener los recursos
indispensables para subsanar los faltantes presupuestales, y “apuntalar el
sistema tributario para modernizarlo y hacerlo más eficiente y más respetuoso
de los principios básicos de cualquier modelo impositivo”. En ese contexto, los
temas originalmente tratados en dicho proyecto se relacionaban con: (i) la
penalización de la evasión y defraudación fiscal (capítulo I); (ii) la reforma
al impuesto sobre la renta y complementarios (capítulo II); (iii)
modificaciones y adiciones al impuesto sobre las ventas (capítulo III),
modificaciones al gravamen a los movimientos financieros (capitulo IV), cambios
a los impuestos territoriales (capítulo V) y contribución cafetera (capítulo
VI).
Dentro del tema referente al impuesto sobre las ventas,
específicamente, se tocaron aspectos relacionados con: los bienes excluidos y
exentos del impuesto (art. 23), las pólizas de seguro excluidas (art. 24), las
importaciones que no causan el impuesto (art. 25), los bienes y servicios
gravados con la tarifa del 5% (art.26), los responsables del impuesto (art.
27), vehículos automóviles con tarifa general y tarifa diferencial (arts. 28 y
29), tarifa especial para las cervezas (art. 30), los servicios excluidos del
impuesto (art. 31), el descuento especial del impuesto (art. 32), la
determinación del impuesto sobre las ventas en los servicios financieros (art.
33), y la creación del gravamen para los juegos de suerte y azar con una
tarifa equivalente al 5% (art. 34).
2- El 1° de octubre de 2002, en comunicación dirigida a la Cámara de
Representantes y al Senado de la República, el Gobierno solicitó al Congreso
dar tramite de urgencia al proyecto 080 de 2002 -Cámara-; solicitud que fue
aprobada por la mesa directiva del Senado de la República mediante Resolución
N° 027 del 1° de octubre de 2002, y por la mesa directiva de la Cámara de
Representantes a través de la Resolución 1861 del 3 de octubre de ese mismo mes
y año.
3- el 30 de octubre de 2002, el Gobierno Nacional presentó lo que
denominó un pliego de modificaciones al proyecto de ley número 080 de 2002
-Cámara-. En los artículos 48 y 49 del nuevo proyecto, se ratificó en la
creación del gravamen para los juegos de suerte y azar, modificando la tarifa
inicialmente propuesta del 5% a la general del 16% (Gaceta del Congreso
número 467 del 1° de noviembre de 2002, página 18).
4- Atendiendo la solicitud de trámite de urgencia presentada por el
Gobierno, las Comisiones Terceras y Cuartas constitucionales permanentes de
Senado y Cámara, celebraron sesiones conjuntas para darle primer debate al
proyecto de ley 080 -Cámara- 093 – Senado -, el cual a su vez fue acumulado con
el proyecto de ley 053 de 2002 -Cámara- “por el cual se modifica y adiciona
el artículo 51 de la Ley 383 de 1997”.
5- Para primer debate en Comisiones Conjuntas, fueron radicadas y
publicadas cinco ponencias, las cuales coincidieron en excluir los artículos
48 y 49 del proyecto presentado por el Gobierno, referentes al gravamen para los
juegos de suerte y azar (las ponencias aparecen publicadas en
las Gacetas del Congreso números 536, 537, 538 y 539 del 22 de noviembre de
2002, y en la 551 del 29 de noviembre del mismo año).[2] Las Comisiones de ponentes
decidieron no incluir en las respectivas ponencias las normas relativas al
impuesto sobre las ventas en los juegos de suerte y azar, con base en el
siguiente razonamiento:
“Se retiran los artículos 48 y 49 del
proyecto relacionados con el gravamen a los juegos de suerte y azar y la base
gravable del mismo, pues las Comisiones de Ponentes no consideran conveniente
implantar impuestos adicionales a este sector, teniendo en cuenta la situación
económica por la que atraviesa el mismo en la actualidad.” (Gaceta del
Congreso número 539 del 22 de noviembre de 2002, pág.5, ponencia principal
acogida por las Comisiones Conjuntas ).
6- Las ponencias para primer debate fueron publicadas de la siguiente
manera: la presentada por los Senadores Camilo Sánchez, Aurelio Iragorri, Juan
Carlos Restrepo y Jaime Dussán, en la Gaceta del Congreso número 536 de
2002; la presentada por los Representantes a la Cámara Wilson Borja y
Herminsul Sinisterra, en la Gaceta del Congreso número 537 de 2002;
la presentada por el Representante Rafael Amador, en la Gaceta del
Congreso número 538 de 2002; la presentada por los Representantes y
Senadores Vicente Blel, Jaime Cervantes, César Mejía, Jorge Luis Feris,
Santiago Castro, Arcángel Clavijo, Adriana Gutiérrez, Juan Martín Hoyos y
otros, en la Gaceta del Congreso número 539 de 2002; y la
presentada por el Senador Efraín Cepeda Sarabia, en la Gaceta del Congreso
número 551 de 2002.
7- Según consta en las Gacetas del Congreso 368 del 28 de julio
de 2003, página 8, y 614 del 18 de diciembre de 2002, página 1,
las Comisiones Conjuntas de Senado y Cámara decidieron acoger la ponencia
presentada por los Congresistas Vicente Blel, Jaime Cervantes y otros, como
ponencia principal para el estudio y debate del proyecto. Ponencia que, como se
mencionó en el punto 5, contiene la nota sobre la exclusión de los
artículos relativos al gravamen sobre los juegos de suerte y azar (Gaceta
del Congreso número 539 del 22 de noviembre de 2002, pág.5 ).
8- El proyecto de ley 080 -Cámara- 093 – Senado -, fue discutido y
aprobado en primer debate por las Comisiones Económicas de Cámara y Senado, en
sesiones conjuntas de los días 8 de octubre, 26, 27 y 28 de noviembre, 3, 4, 5
y 10 de diciembre de 2002, tal como consta en las Gacetas del Congreso
del 28 de julio de 2003, números 366, 367, 368, 369, 370, 371 (pág. 14 a 36),
372 y 373.
9- De acuerdo con el acta de Comisión correspondiente
a la última sesión del 10 diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del
Congreso número 373 del 28 de julio de 2003, página 24, el Coordinador
de Ponentes -Senador Gabriel Zapata Correa- puso a consideración de las
Comisiones Económicas Conjuntas de Cámara y Senado, a título de artículo nuevo,
el artículo correspondiente al impuesto sobre las ventas para los juegos de
suerte y azar, contenido en el proyecto original del Gobierno y
excluido de las ponencias que fueron presentadas a las Comisiones. Sobre el
particular, se lee en la citada Acta:
“Señor Presidente:
al terminar ya el capítulo del IVA yo quiero que ponga a consideración de las
Comisiones Conjuntas un artículo nuevo que es un tema que traía el proyecto
original que luego no lo incluyeron las ponencias mayoritarias, que habla sobre
gravamen a los juegos de suerte y azar para que lo ponga a consideración.”
10- Tal como consta en la misma Acta del
10 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso número 373
del 28 de julio de 2003, páginas 27 y 28, la proposición aditiva sobre
el impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar fue votada por las
comisiones conjuntas de la siguiente manera: en la Cámara de Representantes, el
Secretario de la Comisión Tercera informó que la citada proposición obtuvo 17
votos por el SI y 7 votos por el NO, quedando aprobada en dicha
Comisión. Por su parte, el Secretario de la Comisión Cuarta informó que 13
representantes votaron por el SI y 5 por NO, quedando también
aprobada. En el Senado de la República, el Secretario de la Comisión Tercera
informó que se registraron 6 votos por el SI y 6 votos por el NO,
razón por la cual se procedió a repetir la votación arrogando ésta idéntico
resultado, lo que llevó a considerar negada la proposición. De acuerdo con el
Acta del 10 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del Congreso 373
del 28 de julio de 2003, página 28, la Comisión Cuarta
del Senado se abstuvo de votar dicha proposición.
11- En la medida en que la proposición
aditiva sobre el impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar no
fue aprobada por la Comisión Tercera del Senado, se consideró negada en primer
debate de las Comisiones Conjuntas y, por tanto, dicho artículo no hizo parte
del proyecto de ley ley 080 -Cámara- 093 -Senado- que finalmente fue aprobado. En este sentido, se
lee en la página 28 de la Gaceta 373 del 28 de julio de 2003:
“Presidente, le
informo nuevamente: en la votación se registran doce (12) votos: seis (6) por
el sí y seis (6) por el no. En consecuencia ha sido negada.
Honorable senador
Gabriel Zapata Correa, Coordinador de Ponentes:
Sí señor
Presidente, entonces continuamos con el Capítulo IV.”
12- Ante la negativa de la citada
proposición, algunos representantes a la Cámara manifestaron su intención de
apelarla ante la Plenaria de la Corporación. (Gaceta del Congreso 373 del
28 de julio de 2003, páginas 27 y 28). En efecto, en la
Gaceta del Congreso número 373 del 28 de julio de 2003, página 28,
aparece una constancia de los Representantes a la Cámara Zulema
Jattin, Sergio Diazgranados y Luis Fernando Almario, en la que dejan constancia
de su interés por apelar la decisión ante la Cámara en pleno. Al respecto se
lee en la citada Gaceta:
“Presidente:
Para constancia de
apelación honorables Representantes entonces se apela ante la Plenaria, la
Representante Zulema Jattin y el Representante Diazgranados. Lo mismo el
Representante Almario. Continúe, señor Coordinador de Ponentes.”
13- El texto que fue aprobado en primer
debate, aparece publicado en la Gaceta del Congreso número 614 del 18 de
diciembre de 2002, páginas 6 a 26, y como ya se mencionó, en la medida
en que la propuesta fue negada, no se incluyó el artículo referente al gravamen
sobre los juegos de suerte y azar.
14- Para dar segundo debate al proyecto de
ley 080 -Cámara- 093 – Senado -, se designaron como ponentes en el Senado de la
República a los Senadores Gabriel Zapata, Carlos García, Victor Renán Barco,
Jaime Dussán, Camilo Sánchez (Comisión Tercera), Vicente Blel, Juan Carlos
Restrepo, Carlos Albornoz, Consuelo Durán y Raúl Rueda (Comisión cuarta). De
igual manera, en la Cámara de Representantes fueron designados ponentes los
Representantes a la Cámara Cesar Augusto Mejía, Jorge Feris, Santiago Castro,
Arcángel Clavijo, Oscar Darío Pérez (Comisión Tercera), Julián Silva, Luis
Guillermo Jiménez, Jorge Gerlein y Luis Ibarra (Comisión Cuarta).
15- La ponencia para segundo debate ante
la Plenaria de la Cámara de Representantes fue presentada el día 18 de
diciembre de 2002, tomando como base el texto definitivo del articulado
aprobado en primer debate. En dicha ponencia, que aparece publicada en la
Gaceta del Congreso número 614 del 18 de diciembre de 2002, páginas
1 a 5, no se incluyeron los artículos sobre el gravamen del
impuesto a las ventas para los juegos de suerte y azar, por considerar la
Comisión de Ponentes que la proposición con la que se buscaba su aprobación
había sido negada por las Comisiones Económicas, sobre la base de una presunta
imprecisión en la definición del hecho generador del impuesto. En este sentido,
se dijo en la aludida ponencia:
“En el transcurso
de los anteriores debates se introdujeron cambios a varias de las disposiciones
inicialmente presentadas y se incluyeron otras, razón por la cual la presente
ponencia tiene como base el texto definitivo del articulado aprobado en primer
debate.
No obstante lo
anterior, es pertinente resaltar los principales cambios efectuados en los
mencionados debates en cada uno de los capítulos del proyecto radicado por el
Gobierno, los cuales pueden concretarse de la siguiente forma: (Gaceta 614
páginas 1 a 2)
“..”
“se negó la
proposición que incluía dos artículos nuevos dentro del capítulo de IVA, para
gravar como hecho generador la operación de juegos de suerte y azar y
determinar su base gravable, debido a que consideraron los miembros de las
Comisiones económicas que de la
redacción de las normas no se establecía de manera precisa el hecho generador,
por tratarse de la explotación de un intangible.” (Gaceta 614 página 2)
16- En la Gaceta del Congreso número 614 del 18 de diciembre de
2002, páginas 4 y 5, aparecen los ajusten, modificaciones y adiciones
que los ponentes para segundo debate en Plenaria de la Cámara hicieron al
proyecto aprobado en primer debate, y se constata que no se adicionó o
incorporó a la ponencia ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos
de suerte y azar. Asimismo, se constata que los representantes a la Cámara
que manifestaron ante las Comisiones Conjuntas su interés de apelar el artículo
sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar ante la plenaria, guardaron
total silencio en torno a dicha apelación.
17- El texto definitivo para segundo debate en plenaria de la Cámara,
aparece publicado en la Gaceta del Congreso número 614 del
18 de diciembre de 2002, páginas 26 a 48 y, en concordancia con lo
expuesto, no incorpora ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos
de suerte y azar.
18- En la sesión extraordinaria de la Plenaria de la Cámara de
Representantes del día 19 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta
del Congreso número 83 del 6 de marzo de 2003, páginas 86 a 93, fue
considerado y aprobado el texto del proyecto para segundo debate, en la cual se
volvieron a incluir como artículos nuevos, entre otros, el artículo 112
correspondiente al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar. Al
respecto, se lee en la página 77 de la Gaceta 83, una
intervención del Representante César Mejía Urrea, en la que dice:
“Señor Presidente hay unos artículos nuevos,
donde el Gobierno quiere intervenir que son artículos que han tenido polémica
los de la cerveza, los juegos de suerte y azar.
19- Igualmente, en las páginas 90 a 93 de la Gaceta 83,
se encuentra una intervención del Ministro de Hacienda y Crédito Público en la
que hace referencia expresa al gravamen sobre los juegos de suerte y azar, así
como también se consignan el debate y la aprobación de ese tema y se relaciona
como artículo nuevo 112. Se advierte igualmente, que en esta instancia del
debate, los representantes a la Cámara que manifestaron ante las Comisiones
Conjuntas su interés de apelar el artículo sobre el gravamen a los juegos de
suerte y azar ante la plenaria, no hicieron ninguna manifestación al respecto.
20- El texto definitivo aprobado por la Plenaria de la Cámara, con el
artículo 112 referente al impuesto a las ventas para los juegos de suerte y
azar, fue publicado en la Gaceta del Congreso número 19 del 27 de enero
de 2003, páginas 1 a 20, y concretamente, el artículo 112 aparece en la
página 20 de la citada gaceta.
21- La ponencia para segundo debate ante la Plenaria del Senado de la
República fue presentada el día 18 de diciembre de 2002, tomando como base el
texto definitivo del articulado aprobado en primer debate por las Comisiones
Conjuntas. En dicha ponencia, que aparece publicada en la Gaceta del
Congreso número 615 del 18 de diciembre de 2002, páginas 1 a 5,
no se incluyeron los artículos sobre el gravamen del impuesto a las ventas
para los juegos de suerte y azar, por considerar la Comisión de Ponentes que la
proposición con la que se buscaba su aprobación en primer debate, había sido
negada por las Comisiones Económicas de ambas Cámaras, bajo la consideración de
que existía una presunta imprecisión en la definición del hecho generador del
impuesto. Sobre el punto se dijo en la ponencia:
“En el transcurso
de los anteriores debates se introdujeron cambios a varias de las disposiciones
inicialmente presentadas y se incluyeron otras, razón por la cual la presente
ponencia tiene como base el texto definitivo del articulado aprobado en primer
debate.
No obstante lo
anterior, es pertinente resaltar los principales cambios efectuados en los
mencionados debates en cada uno de los capítulos del proyecto radicado por el
Gobierno, los cuales pueden concretarse de la siguiente forma: (Gaceta 615
página 1)
“..”
“se negó la
proposición que incluía dos artículos nuevos dentro del capítulo de IVA, para
gravar como hecho generador la operación de juegos de suerte y azar y
determinar su base gravable, debido a que consideraron los miembros de las
Comisiones económicas que de la
redacción de las normas no se establecía de manera precisa el hecho generador,
por tratarse de la explotación de un intangible.” (Gaceta 615 página 2)
22- En la Gaceta del Congreso número 615 del 18 de diciembre de
2002, páginas 3 a 5, aparecen los ajustes, modificaciones y adiciones
que hicieron los ponentes para segundo debate en Plenaria del Senado al
proyecto aprobado en primer debate, y se constata que no se adicionó o
incorporó a la ponencia ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos
de suerte y azar.
23- El texto definitivo para segundo debate en plenaria del Senado,
aparece publicado en la Gaceta del Congreso número 615 del
18 de diciembre de 2002, páginas 26 a 48 y, como se dijo, no
incorpora ningún artículo referente al gravamen sobre los juegos de suerte y
azar.
24- En la sesión extraordinaria de la Plenaria del Senado de la
República del día 19 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta del
Congreso número 46 del 6 de febrero de 2003, páginas 59 a 95, fue
debatido y aprobado el texto del proyecto para segundo debate, sin que
durante el curso del debate se hubiera considerado proposición aditiva relacionada
con el impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar. En
efecto, en la página 69 de la citada Gaceta, consta que la
presidencia del Senado somete a consideración de la Plenaria el articulado del
proyecto en bloque, excluyendo algunos artículos, y durante el curso del
debate, que consta en las páginas 69 a 95 de la precitada Gaceta,
no se hizo ninguna mención al tema del gravamen a los juegos de suerte y azar.
25- El texto definitivo aprobado por la Plenaria del Senado de la
República, sin incluir ningún artículo referente al impuesto a las ventas
para los juegos de suerte y azar, fue publicado en la Gaceta del
Congreso número 161 del 14 de abril de 2003, páginas 19 a 38 .
26- Para efectos de conciliar las discrepancias surgidas respecto del
articulado del proyecto de ley 080 - Cámara 093 – Senado -, la Cámara de
Representantes y el Senado de la República procedieron a integrar las
respectivas Comisiones Accidentales de Mediación, de la siguiente manera: por
la Cámara de Representantes, Oscar Darío Pérez, Cesar A. Mejía, Jesús Ignacio
García, Plinio Olano, Jorge Luis Feris, María Teresa Uribe, Adriana Gutiérrez,
Darío Córdoba, Germán Viana, Arcángel Clavijo y Zulema Jattín Corrales; por el
Senado de la República, Carlos García Orjuela, Gabriel Zapata, Vicente Blel,
Carlos Albornoz, Camilo Sánchez y Javier Cáceres (Gaceta del Congreso
número 53 del 7 de febrero de 2003, página 51)
27- En el Acta aprobada el día 20 de diciembre de 2002, publicada en la
Gaceta del Congreso número 53 del 7 de febrero de 2003, páginas 50 y 51,
la Comisión de Mediación deja constancia que, respecto de los artículos nuevos,
se acogieron los incluidos por la Plenaria de la Cámara de Representantes,
entre los que se encuentra el referido al impuesto sobre las ventas para los
juegos de suerte y azar. En la página 51 de la mencionada Gaceta,
se lee:
“Los artículos nuevos incluidos por la
Plenaria de la Cámara de Representantes se acogen por esta comisión. No
obstante en el artículo referente a los juegos de suerte y azar se elimina la
frase ‘en ningún caso’ en el último inciso permitiendo que ‘podrá afectarse con
impuestos descontables’ ”.
28- Es importante destacar, para efectos de confirmar que el artículo
referente al impuesto sobre las ventas para los juegos de suerte y azar no fue
considerado por la Plenaria del Senado, que en la Gaceta del Congreso
número 53 del 7 de febrero de 2003, página 51, aparece una constancia
con fecha 20 de diciembre de 2002, firmada por los Senadores que integraron la
Comisión de Conciliación, Carlos García Orjuela, Gabriel Zapata, Vicente Blel,
Camilo Sánchez y Javier Cáceres, en la que afirman que: “las proposiciones que
se relacionan con (...) el cinco por ciento (5%) del impuesto del valor
agregado a los juegos de suerte y azar (...) [n]o alcanzaron a ser analizados
por los miembros de la Plenaria del honorable Senado de la República”. Se dijo
en la constancia, lo siguiente:
“Los honorables
Senadores abajo firmantes hacen constar que las proposiciones que se relacionan
con:
1. El gravamen del dos por ciento (2%) para
bienes y servicios a partir del 2005.
2. Deducibilidad limitada al 80% de los impuestos
territoriales.
3. Un tres por ciento (3%) de Impuesto al Valor
Agregado a la cerveza.
4. El cinco por ciento (5%) del impuesto del
valor agregado a los juegos de suerte y azar.
No alcanzaron a ser analizados por los miembros de la
Plenaria del honorable Senado de la República de Colombia.” (Negrillas fuera de texto original).
Para todos los efectos se firma hoy 20 de diciembre de 2002.
Honorables Senadores:
Carlos García Orjuela, Gabriel Zapata, Vicente Blel, Camilo Sánchez,
Javier Cáceres.”
29- En sesiones extraordinarias del 20 de diciembre de 2002, las
Plenarias de la Cámara de Representantes y del Senado de la República,
consideraron y aprobaron el informe de conciliación presentado por los miembros
de las Comisiones de Mediación al proyecto de ley 080 -Cámara- 093 – Senado -.
La probación impartida por la Plenaria de la Cámara de Representantes, aparece
publicada en la Gaceta del Congreso número 43 del 5 de febrero de 2003,
página 48; mientras que la aprobación por parte del Senado de la
República aparece en la Gaceta del Congreso número 53 del 7 de febrero de
2003, página 50.
30- En la sesión extraordinaria del Senado de
la República, previo a la aprobación del informe de conciliación, se discutió
el tema de la competencia de las Comisiones de Conciliación para aprobar
artículos no considerados ni aprobados por la plenaria. En la Gaceta del
Congreso número 53 del 7 de febrero de 2003, página 48, los senadores
Camilo Sánchez Ortega y Luis Alfredo Ramos Botero, el primero citando la
Sentencia C-702 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz), dejan constancia en el sentido
que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es posible
someter a conciliación artículos no considerados y aprobados en plenarias, en
este caso por la Plenaria del Senado. En la medida en que la posición de los
senadores citados fue controvertida y refutada por el Ministro del Interior
citando una Sentencia del Doctor Carlos Gaviria Díaz, en la que a su juicio se
dijo lo contrario a lo expresado en la Sentencia C-702 de 1999, es decir, que
sí era posible la inclusión de temas no aprobados en comisiones, el Senador
Gaviria Díaz intervino para expresar:
31- Como se dijo, el informe de
las Comisiones de Conciliación fue aprobado por las Plenarias de ambas Cámaras,
para el caso de la Plenaria del Senado, tal como consta en la Gaceta del
Congreso número 53 del 7 de febrero de 2003, página 51, con el voto negativo
de los siguientes Senadores: “Jaime Dussán Calderón, Carlos Gaviria Díaz,
Luis Carlos Avellaneda Tarazona, Jimmy Chamorro Cruz, Jorge Enrique Robledo
Castillo, Carlos Moreno de Caro, Jesús Antonio Bernal Amorocho, Bernardo Hoyos
Montoya, Camilo Armando Sánchez Ortega, Edgar Artunduaga Sánchez, Juan Fernando
Cristo Bustos, Samuel Moreno Rojas, Piedad Córdoba Ruiz y Luis Alfredo Ramos
Botero”.
32- Finalmente, el día 27 de
diciembre de 2002, se le impartió sanción presidencial al proyecto de Ley 080 Cámara- y 093 -Senado-, quedando
convertido en la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en materia
tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones”. Dicha ley, fue a su vez publicada
en el Diario Oficial número 45046 del 27 de diciembre de 2002.
5.1. Problema jurídico.
De acuerdo con los cargos esgrimidos y con
el trámite legislativo surtido por el artículo 115 de la Ley 788 de 2002, en
esta oportunidad le compete a la Corte definir si las circunstancias de que el
mismo (i) no haya sido votado por la Comisión Cuarta del Senado, (ii) haya sido
negado en primer debate por las Comisiones Conjuntas, y (iii) no haya sido
considerado por el Senado de la República en segundo debate, constituyen
irregularidades procedimentales que violan el principio de consecutividad
contenido en el artículo 157 de la Constitución Política.
5.2. Los principios de consecutividad e
identidad y su obligatoria observancia en el trámite legislativo.
5.2.1. Por expreso mandato del artículo 157
Superior, para que un proyecto pueda convertirse en ley de la República, es
imprescindible que el mismo cumpla con los siguientes requisitos: (i) que haya
sido publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión
respectiva; (ii) que haya sido aprobado en primer debate en la correspondiente
Comisión Permanente de cada Cámara, o en su defecto, en sesión conjunta de las
Comisiones Permanentes de cada Cámara; (iii) que haya sido aprobado en cada
Cámara en segundo debate; y finalmente, (iv) que haya obtenido la sanción del
Gobierno Nacional.
En concordancia con dicha norma, los artículos
160 y 161 del mismo ordenamiento Superior consagran, por una parte, la
posibilidad de que durante el segundo debate las plenarias introduzcan las modificaciones,
adiciones y supresiones que consideran necesarias para la aprobación de las
leyes, y por la otra, el procedimiento para conciliar las discrepancias que
pudieren surgir entre los textos legales aprobados por las Cámaras.
5.2.2. A propósito de la interpretación hecha
al contenido del artículo 157 antes citado, esta Corporación ha sostenido que
éste impone una condición necesaria para que un proyecto se convierta en ley,
cuál es la de que el mismo surta un total de cuatro debates, que además
deben darse completos e integrales para que lo aprobado o improbado tenga plena
validez[3]. Se exceptúan de dicha
exigencia tan sólo los casos de sesión conjunta de las Comisiones Permanentes
de cada Cámara, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 169 de la
Ley 5ª de 1992, tienen lugar únicamente en dos eventos: (i) por disposición
constitucional, para dar primer debate al proyecto de presupuesto de rentas y
ley de apropiaciones (C.P. art. 346), y (ii) por solicitud del Gobierno, cuando
el Presidente de la República envía mensaje de urgencia respecto del trámite de
un determinado proyecto de ley que este siendo conocido por el Congreso (C.P.
art. 163).
Según lo expresado por la jurisprudencia, a un
cuando en los dos supuestos anteriores se prevé una excepción - de
interpretación restrictiva- a la regla general, de manera que los cuatro
debates quedan reducidos a tres, también en este último caso todos y cada uno
de ellos deben surtirse en forma completa e integral, con el fin de que el
contenido normativo que ha sido sometido al trámite legislativo especial pueda
entenderse validamente aprobado.
La importancia de los debates reglamentarios
en el proceso formativo de las leyes, y la necesidad de que éstos se lleven a
cabo sobre la generalidad del contenido del proyecto, ha sido analizada y
destacada por la Corte en distintos pronunciamientos, aclarando que éstos
resultan constitucionalmente relevantes en cuanto persiguen blindar de
legitimidad el concepto de Estado democrático y todo lo que comporta el sistema
de la organización estatal. Para la Corte, “[a] través del debate se hace
efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes, ya
que hace posible la intervención de las mayorías y de las minorías políticas, y
resulta ser un escenario preciso para la discusión, la controversia y la
confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento que encuentra espacio
en el Congreso de la República”[4]. Por ello, si el proyecto
y su articulado no han sido debatidos primero en las comisiones permanentes de
las Cámaras y luego en las respectivas plenarias, no puede convertirse en ley
de la República.
En la Sentencia C-222 de 1997 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), la Corte destacó la importancia de los debates en
los siguientes términos:
“La Corte Constitucional otorga gran importancia al
concepto ‘debate’, que en manera alguna equivale a votación, bien que ésta se
produzca por el conocido "pupitrazo" o por medio electrónico, o en
cualquiera de las formas convencionales admitidas para establecer cuál es la
voluntad de los congresistas en torno a determinado asunto. La votación
no es cosa distinta de la conclusión del debate, sobre la base de la discusión
- esencial a él- y sobre el supuesto de la suficiente ilustración en el seno de
la respectiva comisión o cámara.
"Debate", según el Diccionario de la Real
Academia Española de la Lengua, significa "controversia sobre una cosa
entre dos o más personas".
En consecuencia, a menos que todos los miembros
de una comisión o cámara estén de acuerdo en todo lo relativo a determinado
tema - situación bastante difícil y de remota ocurrencia tratándose de cuerpos
representativos, plurales deliberantes y heterogéneos, como lo es el Congreso
de la República-, es inherente al debate la exposición de ideas, criterios y
conceptos diversos y hasta contrarios y la confrontación seria y respetuosa
entre ellos; el examen de las distintas posibilidades y la consideración
colectiva, razonada y fundada, acerca de las repercusiones que habrá de tener
la decisión puesta en tela de juicio.
Tratándose de la adopción de decisiones que habrán de
afectar a toda la población, en el caso de las leyes y con mayor razón en el de
las reformas constitucionales, que comprometen nada menos que la estructura
básica del orden jurídico en su integridad, el debate exige deliberación,
previa a la votación e indispensable para llegar a ella, lo que justamente se
halla implícito en la distinción entre los quórum, deliberatorio y decisorio,
plasmada en el artículo 145 de la Carta.
Entonces, las normas de los artículos 157, 158, 159,
164 y 185 de la Ley 5ª de 1992, consagradas en relación con los proyectos de
ley pero extensivas a los de Acto Legislativo por expresa remisión del artículo
227 Ibídem, en cuanto no sólo son compatibles con el trámite de las reformas
constitucionales sino adecuadas a él a fortiori, deben ser atendidas de manera
estricta.”
5.2.3. Ahora bien, las previsiones contenidas
en los artículos 157, 160 y 161 de la Carta y las consecuencias que de las
mismas se derivan, han llevado a este alto Tribunal a sostener que en el
proceso de formación de la ley, el Congreso debe ceñir su actuación a los
principios de consecutividad e identidad. De acuerdo con el principio de
consecutividad, el articulado de un proyecto de ley tiene que surtir los cuatro
debates en forma sucesiva, es decir, tanto en comisiones como en
plenarias sin excepción. A partir de este principio, las comisiones y plenarias
de una y otra Cámara se encuentran obligadas a debatir y votar los distintos
temas y materias que en un proyecto de ley se someten a su consideración, sin
que exista la menor posibilidad de omitir el cumplimiento de esa función
constitucional o de delegar la competencia en otra instancia legislativa, para
que sea en esta última donde se considere el asunto abandonado por la célula
jurídicamente legitimada.
Tal como lo ha venido expresando la jurisprudencia
de esta Corte, en virtud del principio de consecutividad, “la totalidad del
articulado propuesto en la ponencia presentada debe ser [entonces] discutido,
debatido y aprobado o improbado por la comisión constitucional permanente o por
la plenaria, según sea el caso”[5], aplicándose la misma
regla cuando se trata de proposiciones modificatorias, aditivas o supresivas
presentadas en el curso de los debates, ya que éstas también deben ser
consideradas, debatidas y votadas, a menos que, en cumplimiento de lo dispuesto
en el artículo 111 de la Ley 5ª de 1992, su autor o gestor tome la firme
decisión de retirarlas con anterioridad al trámite de la votación o de su
respectiva modificación.
Cabe destacar, que aun cuando la ley y la propia
hermenéutica constitucional han establecido una línea diferencial entre los
conceptos de debate y votación, precisando que el primero comporta la discusión
o controversia en torno al proyecto de ley puesto a consideración del Congreso,
y el segundo el acto colectivo en el que los miembros de la Corporación
declaran su voluntad acerca de la iniciativa discutida, con el mismo criterio
han aclarado que uno y otro -debate y votación- constituyen parte esencial del
trámite legislativo fijado por el ordenamiento jurídico y, por tanto, que son
instancias determinantes que deben observarse y cumplirse a cabalidad para que
pueda entenderse válido el proceso de aprobación de las leyes.
En relación con el debate, los artículos 157 y
158 de la Ley 5° de 1992 señalan que si el ponente propone debatir el proyecto
y esa proposición es aprobada, se abre la discusión respecto de los asuntos
fundamentales que le conviene decidir a la Comisión en primer término, luego de
lo cual “se leerá y discutirá el proyecto artículo por artículo, y aún
inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la Comisión”. Y
sobre la votación, los artículos 126 y 127 de ese mismo ordenamiento legal
establecen que “[n]ingún Senador o Representante podrá retirarse del recinto
legislativo cuando, cerrada la discusión, hubiere de procederse a la votación”,
al tiempo que precisan que “entre votar afirmativa o negativamente no hay
medio alguno” y que “[t]odo Congresista que se encuentre en el recinto
deberá votar en uno u otro sentido”.
Coincidiendo con lo expuesto por la normas
citadas, en reciente pronunciamiento sobre la materia, la Corte tuvo
oportunidad de referirse a la importancia que para la validez del tramite
legislativo tienen el debate y la votación, resaltando que esta última -la
votación- no puede presumirse ni suprimirse, y que, por el contrario, la misma
debe ser expresa y específica por parte de las respectivas Comisiones y
Plenarias con el fin de asegurar la participación activa de todas las
instancias legislativas y no desconocer el carácter bicameral que identifica el
Congreso de la República. En torno al punto, sostuvo:
“Queda entonces
establecido con meridiana claridad que a la iniciativa o presentación del
proyecto de ley, sigue luego su discusión o debate y que, cerrado este, es la
votación el requisito siguiente y que, en cada Comisión Permanente, el
articulado del proyecto debe ser objeto no sólo de discusión, sino, también y
esencialmente de votación, pues el artículo 157 de la Carta exige que el
proyecto sea ‘aprobado’ en la correspondiente Comisión permanente de
cada Cámara, aprobación que no puede presumirse, ni tampoco suprimirse, sino
que exige una votación expresa, específica, como quiera que por votación ha de
entenderse, para evitar equívocos y para garantía del cumplimiento de los
requisitos exigidos por la Carta, el ‘acto colectivo por medio del cual las
Cámaras y sus Comisiones declaran su voluntad acerca de una iniciativa o un
asunto de interés general’ según las voces del artículo 122 de la Ley 5ª de
1992”. (Sentencia C-1056 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
5.2.4. En lo que tiene que ver con el
principio de identidad, ha dicho la Corte que a partir de la expedición de la
Constitución de 1991 el mismo ha sido relativizado, en el sentido que cambia el
criterio del control rígido que hasta ese momento operaba sobre la exigencia de
que un proyecto de ley tenía que ser el mismo durante el curso de los cuatro
debates reglamentarios. Bajo el actual esquema constitucional, el objetivo del
principio de identidad no es lograr “que un determinado precepto incluido en un
proyecto de ley deba permanecer idéntico desde que se inicia el trámite
legislativo hasta que éste termina, sino que entre los distintos contenidos normativos
que se propongan respecto de un mismo artículo exista la debida unidad de
materia”[6]. Lo que persigue el
aludido principio es que las “Cámaras debatan y aprueben regulaciones
concernientes a las materias de que trata la ley, esto es, que exista identidad
en el contenido material de las disposiciones y no que se atengan al contenido
de los proyectos y que se abstengan de considerar los distintos desarrollos de
que tal contenido es susceptible”[7]. En esta línea, el
artículo 160 Superior autoriza a cada Cámara para que durante el segundo debate
pueda introducir al proyecto las modificaciones o adiciones que juzgue
necesarias, esto es, la posibilidad de que bajo una de esas dos formas se
adicionen artículos nuevos al proyecto que viene siendo considerado.
5.2.5. No obstante, también la jurisprudencia
ha aclarado que la relativización del principio de identidad no puede
entenderse en sentido absoluto o ilimitado hasta el punto que lo haga del todo
nugatorio, ya que la posibilidad de introducir modificaciones y adiciones a los
proyectos de ley sólo resulta constitucionalmente viable, cuando “el asunto o
materia a que se refiere haya sido objeto de aprobación en primer debate”[8]. En palabras de la Corte,
“no puede la plenaria de una de las cámaras incluir un artículo nuevo si el
mismo no guarda unidad temática con el tema que se ha debatido y aprobado en
las comisiones, toda vez que en ese caso se desconocería la Constitución.”[9]
Ciertamente, a un cuando el Estatuto Superior
autoriza la introducción de cambios al proyecto de ley durante el segundo
debate en las Cámaras, reconociendo cierto margen de flexibilidad al principio
de identidad, el mismo ordenamiento exige que para que dicho cambio se entienda
válido, se requiere que el tema o el asunto a que este último se refiere haya
sido previamente considerado y aprobado durante el primer debate en comisiones,
con lo cual se obvia tener que repetir todo el trámite, a menos que se trate de
serias discrepancias con la iniciativa aprobada o existan razones de
conveniencia que avalen su reexamen definitivo[10]. Así, la opción de
introducir modificaciones a los proyectos de ley y la exigencia de que las
mismas versen sobre temas tratados en comisiones, lo ha manifestado la Corte,
“implica darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto
es factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin
afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157
de la Constitución”.[11]
5.2.6. De acuerdo con lo expuesto, a propósito
del principio de identidad, es entonces claro que un proyecto de ley puede ser
objeto de cambios y modificaciones en el transcurso de las diversas etapas
parlamentarias, pero sólo en la medida en que dichos cambios y modificaciones
se refieran a temas tratados y aprobados en primer debate, sin perjuicio de que
también éstos deban guardar estrecha relación con el contenido del proyecto, es
decir, respeten igualmente el principio de unidad de materia. En torno al
principio de unidad de materia (C.P. art. 158), la hermenéutica constitucional
ha destacado su importancia como instrumento de racionalización y tecnificación
de la actividad legislativa, en cuanto por su intermedio se pretende asegurar
que el proceso de formación de la ley sea en realidad consecuencia de un amplio
y respetuoso debate democrático, en el que se garantice que los diversos
asuntos que la componen se analicen y discutan por parte de las distintas
bancadas y corrientes políticas que integran las instancias congresionales,
evitando con ello la aprobación de textos normativos no discutidos o no
relacionados con los que sí fueron tratados[12].
Pero al margen de su importancia en el
contexto político y parlamentario, este propio Tribunal ha precisado que la
aplicación del principio de identidad en los términos expuestos, no conduce a
reconocerle a la unidad de materia un carácter rígido e inflexible que rebase
su propia finalidad, ya que ello puede “restrin[gir] gravemente la función
democrática y legislativa de formación de las leyes propia del Congreso de la
República”. Bajo ese entendido, la jurisprudencia viene afirmando que
[s]olamente aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de
los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación
de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia dominante
de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el
proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley”[13].
5.2.7. Por este aspecto, no sobra precisar que
una cosa es el principio de identidad legislativa, mediante el cual se busca
que los cambios introducidos en plenarias guarden relación con los diversos
temas tratados y aprobados en primer debate, y otra muy distinta el principio
de unidad de materia, con el que se persigue garantizar que los artículos que conforman
la ley estén directamente relacionados con la materia general que la identifica
y que justifica su expedición. Por eso, a pesar de que tales principios son
concordantes y están íntimamente relacionados, en esencia persiguen objetivos
diversos que terminan por complementarse en procura de garantizar el principio
democrático y el régimen jurídico de formación de las leyes diseñado por el
Constituyente. Así, es claro que mientras el principio de unidad de materia se
limita a exigir que exista coherencia temática en todo el articulado de la ley,
con lo cual se impide que en cualquier instancia legislativa se incorporen
contenidos normativos ajenos al sentido de la ley, el principio de identidad
obliga a que las modificaciones o adiciones que surjan en plenarias se refieran
a los distintos asuntos o temas que, dentro del contexto general de la ley, se
aprobaron en primer debate.
5.2.8. Siendo entonces admisible la
introducción de modificaciones y adiciones a los proyectos de ley cuando éstas
respetan los principios de identidad y unidad de materia, dentro del marco de
flexibilización y amplitud legislativa permitida por los citados principios, el
propio Constituyente del 91 ha previsto la instancia de las Comisiones de
Conciliación (C.P art. 161), con el fin de contribuir al proceso de
racionalización del trámite congresional, dando vía libre a la solución de las
discrepancias que surgieren en el curso de los debates, precisamente, como
consecuencia de las modificaciones propuestas por una y otra Cámara.
Sobre esta instancia legislativa especial, la
Corte ha señalado que las discrepancias surgidas entre los textos que son
aprobados en las plenarias de una y otra Cámara, pueden ser conciliadas por las
Comisiones accidentales de Medicación formalmente designadas, siempre que se
hayan observado los principios de consecutividad e identidad[14]. En ese contexto, la
función que cumplen las mencionadas comisiones accidentales, es la de concebir
un texto que armonice las diferencias o discrepancias surgidas entre las
Cámaras sobre asuntos conocidos por ambas, para luego someter el mismo a la
aprobación de cada una de sus plenarias.
Así, para que se entienda debidamente
conformadas las comisiones de conciliación, deben existir diferencias notorias
entre las disposiciones normativas que se consideren y aprueben en una Cámara y
las que se debaten en la otra. Sobre esto último, es relevante destacar que el
ámbito de competencia funcional de las comisiones de conciliación no solo esta
determinado por la existencia de discrepancias, sino, como se dijo, también por
los principios de identidad y consecutividad, en el sentido que no pueden modificar
la identidad de un proyecto ni proceder a conciliar las discrepancias que se
presenten entre las Cámaras, en los casos en que el asunto de que se trate no
guarde relación temática ni haya sido considerado en todas las instancias
legislativas reglamentarias.
Al respecto, esta Corporación ha reconocido
que cuando una de las Cámaras inserta un artículo nuevo al proyecto dándole su
aprobación, y el mismo es ignorado por completo por la otra Cámara, existe una
discrepancia que puede ser conciliada por las comisiones accidentales de
mediación[15].
No obstante, de acuerdo con los criterios que han sido expuestos, es
conveniente precisar que esto solo es posible en los casos en que el tema objeto
de la discrepancia ha sido considerado por las plenarias de las dos
Corporaciones en cualquier sentido. De lo contrario, aun cuando se trate de
mensaje de urgencia y el segundo debate se haya dado en forma simultánea, el
hecho de que el tema nuevo no hubiere sido tocado por una de las plenarias,
afecta la exigencia constitucional prevista en el artículo 157 Superior
relativa a que los artículos de un proyecto debe cumplir los debates
reglamentarios en tanto en cuanto traten diversas materias; exigencia que, por
lo demás, no señala ni prevé un trato diferencial frente al supuesto de que se
trate de debates simultáneos o sucesivos.
Tratándose de los debates simultáneos, la
Corte ya ha sostenido que la simultaneidad significa “que el debate se surte en
las dos cámaras al mismo tiempo y ello implica que el mismo no puede versar
sino sobre el proyecto tal como fue aprobado en el primer debate en sesiones
conjuntas de las comisiones constitucionales”[16]. Esto, para precisar que
la simultaneidad impone mantener la discusión del proyecto en los términos en
que fue aprobado en comisiones conjuntas, de manera que la posibilidad de
incluir artículos nuevos esta condicionada a que el tema en él tratado haya
sido abordado por las dos plenarias directa o indirectamente. Es esta
circunstancia, y ninguna otra, la que legitima la intervención de las
comisiones de conciliación, en el evento en que un artículo sea aprobado por
una Cámara e ignorado por la otra.
5.2.8. Con base en las consideraciones
señaladas, entra la Corte a determinar si el artículo 115 de la Ley 788 de 2002
es o no inconstitucional; inicialmente, por haber incurrido en diversas
irregularidades en el proceso de formación y aprobación legislativo.
5.3. Inconstitucionalidad del artículo 115 de
la Ley 788 de 2002.
5.3.1. Como ya se ha dicho, el artículo 115
acusado hace parte de la Ley 788 de 2002, “Por la cual se expiden normas en
materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras
disposiciones”. A través de esa disposición, el legislador optó por crear
el impuesto sobre las ventas tipo valor agregado para los juegos de suerte y
azar, con lo cual a su vez derogó tácitamente un aparte normativo del artículo
49 de la Ley 643 de 2001, que en forma clara expresaba: “La explotación
directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la
presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA”.
5.3.2. De conformidad con el trámite
legislativo surtido por el proyecto antes de convertirse en la Ley 788 de 2002,
al que además se hizo expresa referencia en el punto 4 de las consideraciones
de esta Sentencia, se concluye lo siguiente:
- Que el gravamen a los juegos de suerte y
azar, hizo parte de la ponencia original presentada por el Gobierno Nacional
ante las Comisiones Económicas de la Cámara de Representantes (Tercera y Cuarta
respectivamente), las cuales eran competentes para conocer del citado proyecto
y del artículo en cuestión, por mando expreso de los artículos 347 de la Carta
y 2° de la Ley 03 de 1992, los cuales facultan al Gobierno Nacional para
proponer ante las Comisiones Económicas de las dos Cámaras proyectos de ley
relacionados con la creación de nuevas rentas o con la modificación de las
existentes, cuando es necesaria la obtención de recursos adicionales para
atender los gastos proyectados en la ley de presupuesto.
- Que amparado en el artículo 163 de la Carta,
el propio Gobierno solicitó trámite de urgencia para que el citado proyecto se
tramitara en forma conjunta por las Comisiones Económicas del Congreso, es
decir, por las Comisiones Terceras y Cuartas de Cámara y Senado, solicitud que
fue acogida y aprobada por las respectivas mesas directivas.
- Que los artículos correspondientes al
gravamen sobre los juegos de suerte y azar, fueron excluidos por la comisión de
ponentes de las distintas ponencias sometidas a consideración de las Comisiones
Económicas Conjuntas.
- Que en el curso de la discusión del
proyecto, el artículo sobre el gravamen de los juegos de suerte y azar fue
puesto a consideración de las Comisiones como un artículo nuevo por uno de sus
miembros.
- Que la proposición aditiva sobre el impuesto a las
ventas para los juegos de suerte y azar fue votada por las comisiones conjuntas
de la siguiente manera: en la Comisión Tercera de la Cámara, la citada
proposición obtuvo 17 votos por el SI y 7 votos por el NO,
quedando aprobada en dicha Comisión. En la Comisión Cuarta, 13 representantes
votaron por el SI y 5 por NO, quedando también aprobada. En la
Comisión Tercera del Senado, se registraron 6 votos por el SI y 6 votos
por el NO, presentándose un empate entre los votantes. Ante tal
resultado, se procedió a dar aplicación al artículo 135 del Reglamento del
Congreso (Ley 5ª de 1992) que contempla el procedimiento a seguir en caso de
empate. "En caso de empate o de igualdad en la votación de un proyecto,
se procederá a una segunda votación en la misma o en sesión posterior, según lo
estime la Presidencia. En este último caso, se indicará expresamente en el
orden del día que se trata de una segunda votación, si en esta oportunidad se
presenta nuevamente empate, se entenderá negada la propuesta."
Efectuada la nueva votación en la misma sesión tal proposición obtuvo idéntico
resultado: 6 votos a favor y 6 votos en contra. En consecuencia, la proposición
al tenor de la norma transcrita se entendió negada en la Comisión Tercera del
Senado. En cuanto se refiere a la Comisión Cuarta, ésta se abstuvo de votar la
proposición aditiva sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar.
- Que al ser negada la proposición aditiva
sobre el gravamen a los juegos de suerte por la Comisión Tercera del Senado, se
consideró negada en primer debate de las Comisiones Conjuntas y, por tanto,
dicho artículo no hizo parte del proyecto de ley 080 -Cámara- 093 -Senado- que
finalmente fue aprobado.
- Que la ponencia aprobada en primer debate,
excluyendo el gravamen sobre los juegos de suerte y azar, fue acogida por las
plenarias de ambas Cámaras para surtir el segundo debate, realizándose éste
simultáneamente en Senado y Cámara.
- Que en el curso de los debates en la
plenaria de la Cámara de Representantes, el gravamen a los juegos de suerte y
azar fue propuesto otra vez como artículo nuevo y finalmente aprobado en
segundo debate por la plenaria de esa corporación.
- Que atendiendo a la ponencia presentada, la
plenaria del Senado de la República nunca consideró el tema del gravamen a los
juegos de suerte y azar ni éste fue propuesto, razón por la cual el proyecto
fue aprobado por dicha Cámara legislativa sin haber debatido el tema
correspondiente. En el expediente reza una constancia de un grupo de Senadores
en la que se confirma el hecho de que el tema del gravamen a los juegos de
suerte y azar no fue considerado por la Plenaria del Senado.
- Que la aprobación del artículo sobre el
gravamen a los juegos de suerte por parte de la plenaria de la Cámara de
Representantes y su no consideración por parte del Senado, fue calificada como
una discrepancia que correspondió definir a las Comisiones de Conciliación
conformadas para el efecto.
- Que las comisiones de conciliación rindieron
informe acogiendo la versión del proyecto aprobado por la Cámara, que como se
ha dicho incluía el gravamen a los juegos de suerte y azar.
- Que el informe de las comisiones de
conciliación fue a su vez considerado y aprobado por las plenarias de Senado y
Cámara, resultando finalmente votado por dichas instancias legislativas el
gravamen a los juegos de suerte y azar.
5.3.3. Siguiendo su historia legislativa, el
artículo 115 bajo examen, mediante el cual se crea el impuesto a las ventas
para los juegos de suerte y azar, fue debatido por las comisiones conjuntas de
Cámara y Senado. El mismo fue votado afirmativamente por las Comisiones Tercera
y Cuarta de la Cámara. En el Senado, se entendió votado negativamente por la
Comisión Tercera ante la persistencia de un empate, y en lo que respecta a la
Comisión Cuarta, ésta se abstuvo de votarlo en uno u otro sentido. Posteriormente,
al haberse considerado negado por las Comisiones Conjuntas, fue reintroducido
en la plenaria de la Cámara como proposición aditiva y aprobada por ésta. En la
plenaria del Senado, una norma en ese mismo sentido no fue considerada ni
aprobada. Ante la discrepancia existente entre los textos en una y otra Cámara,
el artículo fue sometido a comisión de conciliación. Dicha comisión decidió
acoger el texto votado por la Cámara, y el mismo fue finalmente aprobado por
las plenarias de Cámara y Senado.
5.3.4. Pues bien, conforme con las
consideraciones generales que han sido expuestas y atendiendo al trámite
legislativo en referencia, la circunstancia especial de que el artículo 115 de
la Ley 788 de 2002 no haya sido votado por la Comisión Cuarta del Senado de la
República, llevan a la Corte a considerar que en el proceso de formación de la
norma se desconoció el principio de consecutividad consagrado en el artículo
157 de la Carta Política y se incurrió en un vicio de inconstitucionalidad
insubsanable.
5.3.5. Tal y como quedó definido en el acápite
anterior (apartado 5.2.), el principio de consecutividad le impone a las
Comisiones y Plenarias de una y otra Cámara, el deber de debatir y votar los
distintos temas y asuntos que en un proyecto de ley se someten a su
consideración, resultando violatorio de la Constitución Política la omisión
en el cumplimiento de esa función o la delegación de la competencia en otra
instancia legislativa. Para el caso concreto de la votación, en la Sentencia
C-1056 de 2003, la Corte fue clara en señalar que la misma no puede presumirse
ni suprimirse y que debe ser expresa y específica por parte de las respectivas
Comisiones y Plenarias, con el propósito de asegurar la participación activa de
todas las instancias legislativas y no desconocer el carácter bicameral que
identifica el Congreso de la República.
5.3.6. Según se indicó anteriormente, la
posición que ha venido asumiendo la Corte en torno a la observancia de esta
exigencia de orden procedimental, es del todo concordante con las normas del
ordenamiento jurídico que la regulan, y de las cuales se extrae sin discusión
ninguna que los miembros de las Comisiones y Plenarias no están en capacidad
jurídica de sustraerse al cumplimiento del deber de votar sin violar la
Constitución Política y el Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992). En efecto,
como es sabido, el artículo 157 Superior dispone que ningún proyecto será ley
si no es primero aprobado por las Comisiones Permanentes de Cada Cámara y luego
por las Plenarias de las mismas, lo cual lleva a concluir que es imprescindible
la manifestación de voluntad de todos y cada uno de los miembros de las
Comisiones y plenarias que se encuentren en el recinto ya sea para avalar la
iniciativa o para negarla. En esa línea de interpretación, por orden de los
artículos 126 y 127 de la Ley 5ª de 1992, les esta prohibido a los Congresistas
retirarse del reciente cuando se va a proceder a la votación, al tiempo que
están obligados a votar en uno u otro sentido, salvo en los eventos en que
medie autorización del Presidente de la respectiva instancia legislativa,
situación que, por mandato expreso del artículo 124 del mismo ordenamiento
legal, sólo es posible en dos situaciones específicas: (i) cuando al
verificarse la votación se acredite que el congresista no ha estado presente en
la primera discusión, o (ii) cuando en la discusión éste manifieste tener
conflicto de intereses con el asunto que se debate.
5.3.7. Así las cosas, tratándose del artículo
sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar, la circunstancia de que éste
hubiere sido aprobado en las Comisiones Tercera y Cuarta de la Cámara, pero a
su vez hubiere sido negado por la Comisión Tercera del Senado ante la
persistencia de un empate, en ningún caso liberaba o sustituía al pleno de la Comisión
Cuarta de esta última Corporación del deber de votarlo en uno y otro sentido,
ya que tal omisión legislativa impedía que el asunto pudiera ser retomado por
otras instancias del Congreso de acuerdo a las condiciones que previamente
fijan la Constitución Política y el precitado reglamento.
Como ya se mencionó, por fuera de las
excepciones previstas en la Ley 5ª de 1992, las cuales no tienen ocurrencia en
este evento, no resulta constitucionalmente admisible que proposiciones que son
puestas a consideración de las Comisiones Conjuntas, ya sea en el proyecto
original, en el pliego de modificaciones, en las ponencias o durante las
respectivas discusiones - como ocurrió en este caso -, sean objeto de la
correspondiente discusión por las Comisiones y Plenarias pero finalmente no
sean votadas por todas y cada una de las células legislativas que
obligatoriamente deben intervenir en el debate y la deliberación, y que por
expresa disposición constitucional son las protagonistas o titulares del
proceso de formación de las leyes.
5.3.8. Por ello, frente al artículo 115 de la
Ley 788 de 2002, mediante el cual se crea el impuesto del IVA para los juegos
de suerte y azar, es evidente que ni la Plenaria de la Cámara de
Representantes, ni las Comisiones de Conciliación, ni luego las Plenarias de
cada célula legislativa, tenían competencia funcional para discutirlo e
impartir su aprobación, pues el tema no se votó en forma integral por las
Comisiones Conjuntas Permanentes y, en consecuencia, no fue objeto de la correspondiente
definición en la primera instancia del proceso legislativo como lo ordena el
artículo 157 de la Carta.
Haciendo eco de los normas constitucionales y
legales que regulan el tramite de aprobación de las leyes, es claro que la
competencia de las Plenarias en segundo debate es reglada, de manera que, para
los efectos de debatir y deliberar legítimamente sobre los distintos asuntos
sometidos a su conocimiento, se requiere que previamente éstos hayan agotado en
su totalidad el procedimiento previsto para el primer debate; es decir, que en
las Comisiones Permanentes de cada Cámara los mismos hayan sido propuestos,
discutidos y votados íntegramente por todos y cada uno de los miembros que
participan de la deliberación. Lo mismo ocurre en el caso de las Comisiones de
Conciliación o Mediación, las cuales tienen también una competencia limitada, y
como tal, en ningún caso han sido habilitadas para sustituir o remplazar en el
cumplimiento de sus funciones a las Comisiones Permanentes de cada Cámara y a
sus Plenarias, concretamente, en la labor de debatir y votar los proyectos de
ley y, dentro de éstos, los distintos temas y asuntos que lo integran y
componen.
5.3.9. Dentro de este orden de ideas, la
circunstancia de que en el primer debate de Comisiones Conjuntas, la Comisión
Cuarta del Senado de la República no haya votado la proposición sobre el
gravamen a los juegos de suerte y azar, constituye una omisión al deber de
pronunciarse que es esencial al trámite del debate parlamentario y comporta un
vicio de inconstitucionalidad insubsanable. A juicio de la Corte, el
incumplimiento a la obligación de votar desconoce abiertamente el principio de
consecutividad previsto en el artículo 157 Superior, que, como se ha expresado
a lo largo de esta Sentencia, le impone a las Comisiones y plenarias de una y
otra Cámara el imperativo de debatir y decidir los distintos temas y asuntos
que dentro de un proyecto de ley son sometidos a su consideración.
5.3.10. En los términos expuestos, el artículo
115 de la Ley 788 de 2002 será declarado inexequible en la parte resolutiva de
este Sentencia. Cabe destacar que, en la medida en que la norma acusada ha sido
encontrada inconstitucional por el vicio de forma señalado, la Corte se
abstendrá de considerar los demás cargos que fueron propuestos en su contra.
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E
L V E
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 115 de
la Ley 788 de 2002.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
Aclaración de voto a la
Sentencia a la Sentencia C-1147/03 (Dr. Escobar)
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Inconstitucionalidad no proviene únicamente de la omisión en que incurrió la Comisión Cuarta (Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY-Legitimación de modificaciones en segundo debate (Aclaración de voto)
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Plenaria no tenía competencia para reintroducir este artículo/IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Imposición no guardaba relación con el tema de la ley (Aclaración de voto)
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exención tributaria (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Vulneración/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Alcance (Aclaración de voto)
COMISION DE CONCILIACIÓN-Competencia funcional no está determinada únicamente por la existencia de discrepancias (Aclaración de voto)
PROYECTO DE LEY-Discrepancias en Cámaras (Aclaración de voto)
PROCESO DE FORMACION DE LA LEY-Función esencial del Estado y del Congreso (Aclaración de voto)
COMISION DE CONCILIACION-No está llamada a sustituir la función de las comisiones constitucionales permanentes (Aclaración de voto)
IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Comisiones de conciliación y plenarias de las Cámaras carecían de competencia para impartir su aprobación (Aclaración de voto)
COMISION ACCIDENTAL-Imposibilidad de sustituir y reemplazar los debates (Aclaración de voto)
Magistrado
Ponente:
1.Con el acostumbrado respeto hacia las
decisiones adoptadas por el pleno de esta Corporación, me permito explicar las
razones que me llevaron a aclarar el voto en la Sentencia de la referencia,
mediante la cual se declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 788 de 2002.
2. Como lo expresé en la Sala Plena durante el
curso de las respectivas discusiones, comparto en su integridad el resultado de
la decisión y los motivos que la sustentan. Sin embargo, considero que la
inconstitucionalidad de la norma no proviene únicamente de la omisión en que
incurrió la Comisión Cuarta del Senado, al abstenerse de votar el citado
artículo durante el trámite del primer debate en sesiones conjuntas. A mi
juicio, también las circunstancia de que el precepto no hubiere sido aprobado
en primer debate y tampoco considerado por la plenaria del Senado, constituían
razones adicionales que avalaban su declaratoria de inexequibilidad. Estos dos
hechos, sin duda ninguna, conducían a que la aprobación dada a la norma por
parte de la plenaria de la Cámara y las respectivas Comisiones de Conciliación,
fuera calificada como una clara trasgresión a los principios constitucionales
de identidad y consecutividad legislativa, suficientemente explicados en el
apartado 5.2. de las consideraciones del fallo.
3. Según se manifestó en la providencia, por
mandato expreso del artículo 160 Superior es válido que durante el segundo
debate en plenarias, cada Cámara pueda introducir al proyecto de ley las
modificaciones, adiciones y supresiones que estime necesarias. Armonizando esta
competencia con el principio de identidad, la jurisprudencia viene sosteniendo
en forma unívoca que la posibilidad de introducir modificaciones y adiciones
bajo la forma de artículos nuevos a los proyectos, sólo resulta constitucionalmente
admisible cuando “el asunto o materia a que se refiere haya sido objeto de
aprobación en primer debate.”[17]
4. En efecto, interpretando sistemáticamente
el ordenamiento jurídico, para efectos de legitimar la introducción de
modificaciones y adiciones en segundo debate, esta Corporación ha distinguido
entre la negación de un proyecto, de un determinado asunto y de un artículo.
Así, ha dicho que cuando se trata de la negación de un proyecto en primer
debate, el artículo 159 de la Carta prevé el mecanismo de la apelación ante la
plenaria de la respectiva Cámara para que pueda ser considerado por ésta, “a
solicitud de su autor, de un miembro de ella, del gobierno o del vocero de los
proponentes en caso de iniciativa popular.” Tratándose de la negación en
primer debate de un determinado asunto, el artículo 177 de la Ley 5ª de 1992
consagra una limitación a la competencia de las plenarias para introducir el
asunto negado, en cuanto dispone que el mismo debe volver a las comisiones para
su reconsideración. Y, finalmente, en el evento en que lo negado por las
comisiones sea un artículo, a un cuando la Constitución y la ley no prohíben su
reincorporación en plenarias, el mismo comporta una adición al proyecto en los
términos de lo dispuesto en el artículo 160, por lo que en virtud del principio
de identidad su reincorporación exige que verse sobre un determinado tema o
asunto que haya sido aprobado en Comisiones, sin perjuicio que se respete
también el principio de unidad de materia.
5. Siguiendo esta línea hermenéutica, es claro
que la Plenaria de la Cámara de Representantes no tenía competencia para
reintroducir el artículo que creaba el impuesto sobre las ventas tipo valor
agregado para los juegos de suerte y azar, ya que el tema o asunto había sido
negado por las Comisiones Conjuntas. Y a pasar de que a nivel macro el
mismo guardaba relación de conexidad con la materia del proyecto -con lo cual
se respetaba el principio de unidad de materia-, regulaba en realidad un tema
autónomo, independiente y separable que no fue tratado -siquiera
tangencialmente- en ninguna de la disposiciones que finalmente fueron aprobadas
en primer debate. Sin duda ninguna que en el contexto general, el tema
referente al gravamen para los juegos de suerte y azar era consecuente con el
propósito de la ley 788 de 2002, a través de la cual se buscó la aprobación de
una reforma al sistema tributario imperante. Sin embargo, por fuera de esa
relación temática general, que sólo garantiza la observancia del principio de
unidad de materia, la imposición del IVA para los juegos de suerte y azar no
guardaba relación próxima con los distintos temas o asuntos incorporados en la
ley, y concretamente, con aquellos que respecto al IVA también fueron regulados
en la misma.
6. Cabe destacar que los temas generales que
fueron debatidos en el proyecto se relacionaban con: (i) la penalización de la
evasión y defraudación fiscal, (ii) la reforma al impuesto sobre la renta y
complementarios, (iii) modificaciones y adiciones al impuesto sobre las ventas,
(iv) modificaciones al gravamen a los movimientos financieros, (v) cambios a
los impuestos territoriales, y (vi) contribución cafetera. De igual manera, en
lo referente al impuesto sobre las ventas, en forma específica se tocaron
aspectos relacionados con: (i) los bienes excluidos y exentos del impuesto,
(ii) las pólizas de seguro excluidas, (iii) las importaciones que no causan el
impuesto, (iv) los bienes y servicios gravados con la tarifa del 5%, (v) los
responsables del impuesto, (vi) vehículos automóviles con tarifa general y
tarifa diferencial, (vii) tarifa especial para las cervezas, (viii) los
servicios excluidos del impuesto, (ix) descuento especial del impuesto por la
adquisición o importación de maquinaria industrial, y (x) la determinación del
impuesto sobre las ventas en los servicios financieros. Dichos temas, si bien
tratan sobre aspectos tributarios, se repite, no guardaban conexidad temática o
relación directa de causalidad con la creación de un impuesto de IVA para los
juegos de suerte y azar; asunto que, por su especialidad y por la problemática
que en sí mismo comporta, exigía un tratamiento independiente como el que
efectivamente le dieron las Comisiones Económicas Conjuntas de Senado y Cámara
en primer debate, donde finalmente se negó la propuesta. Y es que la
importancia, autonomía y complejidad del tema sobre el gravamen a los juegos de
suerte y azar, resulta más relevante, si se asume que tan solo un año antes de
la aprobación de la Ley 788 de 2002, el mismo Congreso de la República, en el
artículo 49 de Ley 643 de 2001, ya había
adoptado una posición contraria a la de gravar con IVA los juegos de suerte y
azar, haciéndolos beneficiarios de una exención tributaria en los siguientes
términos: “La explotación directa o a través de terceros de los juegos de
suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del
Impuesto sobre las Ventas IVA”.
7. De este modo, por mandato expreso del
artículo 177 de la Ley 5ª de 1992, la negación en primer debate del tema
referente al gravamen a los juegos de suerte y azar, hacia nugatoria la
competencia funcional de la Plenaria de la Cámara de Representantes para
introducirlo válidamente en esa instancia legislativa como artículo nuevo.
Siguiendo el mandato contenido en la disposición citada, la posibilidad que
tenía la Plenaria de la Cámara para abordar el estudio y aprobación del tema,
estaba en realidad condicionado a que el mismo hubiera sido previamente
reconsiderado y aprobado por las Comisiones Conjuntas.
8. Ahora bien, asumiendo que el artículo 115
de la Ley 788 de 2002 regula un asunto autónomo, independiente y separable,
como lo es el del gravamen a los juegos de suerte y azar, también el hecho de
que el mismo no hubiera sido siquiera considerado por la plenaria del Senado,
viola flagrantemente el principio de consecutividad previsto en el artículo 157
Superior. Como quedó definido en la sentencia, (apartado 5.2.), el principio de
consecutividad le impone a las Comisiones y Plenarias de una y otra Cámara, el
deber de debatir y votar los distintos temas y asuntos que en un proyecto de
ley se someten a su consideración, resultando violatorio de la Constitución
Política la omisión en el cumplimiento
de esa función o la delegación de la competencia en otra instancia legislativa.
9. En ese entendido, la circunstancia de que
el gravamen a los juegos de suerte y azar se hubiere aprobado en la Plenaria de
la Cámara, pero al mismo tiempo no hubiere sido considerada por la Plenaria del
Senado, en manera alguna podía considerarse como una discrepancia a resolver
por las Comisiones de Conciliación designadas para el efecto, ya que la
competencia de estas últimas estaba determinada por la exigencia de que el tema
o asunto hubiere sido abordado por ambas Cámaras, propósito que no ocurrió
tratándose del Senado de la República. Sobre el particular, no sobra destacar
que el ámbito de competencia funcional de las comisiones de conciliación no
esta determinado únicamente por la existencia de discrepancias. También por los
objetivos constitucionales que proyectan los principios de identidad y
consecutividad, en el sentido de que no les corresponde entrar a conciliar las
posibles diferencias que se presenten entre las Cámaras, en los casos en que el
asunto de que se trate no guarde unidad temática ni haya sido considerado en
todas las instancias legislativas reglamentarias, que fue lo ocurrido en el
presente caso.
10. Es cierto que la Corte ha considerado como
discrepancia, a resolver por las Comisiones de Conciliación, el hecho de que
una de las Cámaras inserte y apruebe un artículo nuevo al proyecto, y el mismo
sea ignorado por la otra Cámara. No obstante, igualmente ha aclarado, y lo hace
la propia sentencia, que ello es constitucionalmente admisible, sólo en los
eventos en que el tema o asunto objeto de la discrepancia haya sido considerado
por las plenarias de las dos Corporaciones. En la hipótesis contraria, a pesar
de que el debate en plenarias hubiere sido simultáneo, el solo hecho de que el
tema no se abordara por una de las Cámaras afecta el principio de
consecutividad y genera un vicio de inconstitucionalidad insubsanable por
ausencia de procedimiento[18].
11. Y es que, como lo menciona el fallo, la
simultaneidad en los debates exige que la discusión del proyecto se desarrolle
en los términos en que éste fue aprobado en comisiones conjuntas, de manera que
la posibilidad de incluir artículos nuevos esta condicionada a que el tema en
ellos tratados haya sido abordado por las dos plenarias directa o
indirectamente, hecho que -se reitera- no tuvo lugar tratándose del contenido
de la norma acusada. Con el pretexto de la simultaneidad en los debates, no
cabe ignorar la regulación del proceso de formación de las leyes que, en
palabras de esta Corporación, “es una de las funciones esenciales del Estado, y
en particular del Congreso, [que] pretende precisamente potenciar el principio
democrático y preservar el contenido esencial del régimen institucional
diseñado por el Constituyente”[19]. Con este mismo
argumento, frente a un caso análogo al que ahora se debate, en la Sentencia
C-801 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), esta Corporación declaró
inexequible el 47 de la Ley 789 de 2002, relativo al régimen de cesantías del
sector público. En esa ocasión, se sostuvo en el fallo mencionado:
“Podría argumentarse que si las plenarias de una y
otra cámara están facultadas por la Constitución para introducir
modificaciones, adiciones y supresiones al proyecto de ley, el artículo es constitucional,
toda vez que ante la discrepancia presentada, es decir, la aprobación del
artículo por la plenaria de una cámara y no así por la otra, la comisión de
conciliación zanjó esas diferencias y adoptó un texto único que fue puesto a
consideración después de las plenarias. No obstante, tal argumento no es
aceptable en cuanto que, como ya lo ha sostenido la Corte, las comisiones de
conciliación o mediación no están llamadas a sustituir la función de las
comisiones constitucionales permanentes de cada una de las cámaras, ni de éstas
mismas y que toda iniciativa legislativa para que sea ley debe ser discutida
y aprobada por las comisiones y por las plenarias de cada cámara[20].”
12. Así las cosas, frente al artículo 115 de la Ley 788 de 2002,
mediante el cual se crea el impuesto del IVA para los juegos de suerte y azar,
es evidente que las Comisiones de Conciliación
y luego las Plenarias de cada Cámara no tenían competencia funcional
para impartir su aprobación, pues el tema no se consideró en la plenaria del
Senado. Según lo expresado por la Corte en la Sentencia C-760 de 2001 (M.Ps.
Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa) “no puede ser de recibo,
ni lógica ni racionalmente, que lo dispuesto por una Comisión Accidental, cuyas
funciones de conciliación tienen, por fuerza, que ser limitadas a su objetivo,
según lo disponen la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del
Congreso), llegue hasta el punto de sustituir y reemplazar unos requisitos
constitucionales formal y sustancialmente tan esenciales como los debates que
se cumplen en la Comisión Constitucional Permanente, primero, y luego en la
propia Plenaria de cada Cámara”.
13. En los términos
expuestos, considero, entonces, que el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 debió
haberse declarado inexequible, no solo por el hecho de no haber sido votado por
la Comisión Cuarta del Senado, sino también, como consecuencia de no resultar aprobado
en primer debate por las Comisiones Conjuntas, ni haberse considerado por la
Plenaria del Senado.
Fecha ut supra,
Magistrado
Salvamento de
voto a la Sentencia C-1147/03
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Alcance (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Criterios para determinar si se configura una elusión legislativa de debates o votaciones (Salvamento de voto)
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Conducta derivada de una interpretación razonable no puede acarrear la inconstitucionalidad de la norma (Salvamento de voto)
INTERPRETACION RAZONABLE-Está encaminada a proteger principios y valores constitucionales de suma importancia (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS-No toda vulneración de una regla acarrea la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma (Salvamento de voto)
TRAMITE LEGISLATIVO-No toda omisión genera una elusión (Salvamento de voto)
PROCESO DE FORMACION DE LA LEY-Principios (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Relativización/PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Fin/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Preponderación/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Finalidad (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD-Excepciones constitucionales y legales (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Requisitos para convertirse en ley (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Alcance (Salvamento de voto)
PROYECTO DE LEY-Adiciones y modificaciones durante segundo debate (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Alcance/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Flexibilización (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Relación con los principios de identidad y consecutividad (Salvamento de voto)
COMISION ACCIDENTAL-Integración/COMISION ACCIDENTAL-Finalidad/COMISION ACCIDENTAL-Funciones/COMISION ACCIDENTAL-Límite material de su actuación surge de la propia Constitución Política (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Interpretación amplia (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No vulneración por diversidad de núcleos temáticos (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS-Instituidos para proteger un valor determinado/PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD-Mecanismos de protección y su propia entidad no son autónomos (Salvamento de voto)
DEBATE PARLAMENTARIO-Elusión (Salvamento de voto)
TRAMITE LEGISLATIVO-Presencia de vicios no necesariamente genera inconstitucionalidad de las normas aprobadas (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-No se define por artículos sino por temas/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Imposibilidad de dar prevalencia a las comisiones sobre las plenarias (Salvamento de voto)
1.- Con el acostumbrado respeto por la postura
mayoritaria de la Sala, el suscrito Magistrado procede a sustentar el salvamento
de voto manifestado en la Sala Plena del día 02 de diciembre de 2003, respecto
de la sentencia C-1147 de 2003.
2.- En dicha providencia, se resolvió declarar
inexequible, el artículo 115 de la Ley 788 de 2003. Para la Corte, la
circunstancia de que en el primer debate de comisiones conjuntas, la Comisión
Cuarta del Senado de la República no haya votado, constituye una omisión del
deber de pronunciamiento que era esencial en el trámite del debate
parlamentario y constituye un vicio de inconstitucionalidad insubsanable. El
incumplimiento del deber de votación desconoce el principio de consecutividad
previsto en el artículo 157 Superior, que impone a las comisiones y plenarias
de una y otra cámara, el deber de debatir y votar los distintos temas y asuntos
que en un proyecto de ley se someten a su consideración. También se desconoce
el carácter bicameral del Congreso de la República, en cuanto la representación
de la voluntad popular está tanto en la Cámara como en el Senado de la
República.
3.- En este salvamento reiteraré algunos
conceptos y argumentos expresados en ocasiones anteriores[21]. En primer lugar haré un
breve estudio de los principios de identidad, consecutividad y unidad de
materia, asimismo se hará referencia al procedimiento legislativo y a las
competencias de las plenarias y de las comisiones accidentales de conciliación,
para luego hacer el análisis del artículo 115 acusado y mostrar que no es
inconstitucional por vicios de procedimiento en su formación.
4.- Como ya fue mencionado, la razón central
para declarar la inconstitucionalidad del artículo 115 fue la supuesta elusión
de la votación del mismo por parte de una de las comisiones permanentes del
Senado. En este caso, a pesar de que se desarrolló el debate, los congresistas
de la comisión del Senado decidieron no votar, para que la norma fuera
presentada en la plenaria.
Aunque en principio estoy de acuerdo con la
posición mayoritaria, según la cual los congresistas están obligados a
adelantar los debates y las votaciones correspondientes a fin de respetar el
debate democrático y otros valores de suma importancia, considero que deben
hacerse ciertas precisiones a fin de respetar el trabajo legislativo y mantener
la primacía de la Constitución. La elusión se torna inconstitucional, es decir,
se configura realmente, si los congresistas evaden el debate acerca de un tema.
Así, en virtud del principio de consecutividad[22] - que guía el
proceso de formación de las leyes- tanto las comisiones como las plenarias de una
y otra cámara están en la obligación de estudiar y debatir todos los temas que
hayan sido puestos a su consideración y no pueden renunciar a ese deber ni
trasladar su competencia a otra célula legislativa con el fin de que
posteriormente sea considerado un asunto. Con todo, pienso que no siempre que
deje de adelantarse un debate o deje de practicarse una votación se configura
una elusión que lleve a la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas.
En mi opinión, existen al menos dos criterios que deben ser tenidos en cuenta
en el examen constitucional de situaciones que aparentemente configuren elusión
legislativa de debates o votaciones y parezcan, a primera vista, un vicio de
inconstitucionalidad. Tales situaciones estarían determinadas por la
presencia de una justificación razonable o por la necesidad de armonizar las
normas del ordenamiento y sus interpretaciones a fin de dar prevalencia a los
valores que el Constituyente y el Congreso han querido proteger a través de las
normas que rigen el trámite legislativo.
De conformidad con lo anterior, considero que
en presencia de justificaciones razonables o cuando la supuesta elusión sea
consecuencia de la armonización de interpretaciones de diversas normas, no
cabría endilgar a la norma expedida mediante este procedimiento ningún vicio.
Pero cabe preguntarse acerca del entendimiento de la razonabilidad. Ésta
calidad implica que la interpretación realizada no puede ser tan libre que
acabe por desnaturalizar la noción de procedimiento legislativo. Por tanto, una
interpretación puede tenerse como razonable siempre y cuando, el principio que
la formalidad violada quería proteger aún se mantenga a salvo. Lo anterior se
basa en principios que esta Corte ha tratado en diferentes ocasiones tales como
la razonabilidad, la instrumentalidad de las formas y la prevalencia del
derecho sustancial[23].
Por tanto, una conducta derivada de una
interpretación razonable por parte del Congreso no puede acarrear la
inconstitucionalidad de una norma, pues el estudio adelantado por la Corte debe
tener en cuenta que las interpretaciones razonables de las disposiciones
legales están encaminadas a proteger principios y valores constitucionales de
suma importancia. De otro lado, la razonabilidad impide cubrir omisiones a
pasos fundamentales dentro del proceso de formación de las leyes. Por tanto,
mal podría la Corte declarar la inconstitucionalidad de una norma por vicios de
procedimiento en su formación, ante una supuesta elusión, cuando tal situación
se ha generado en virtud de una interpretación que no es descabellada y que
pretende respetar la Constitución como norma de normas (art. 4 C.P.).
Además, aunque ello en ocasiones constituya
una vulneración al reglamento del Congreso, tal como esta Corte lo ha
reconocido (ver la sentencia C-737 de 2001) en virtud del principio de la
instrumentalidad de las formas procesales, no toda vulneración de una regla
sobre la formación de las leyes contenida en la Constitución o en el reglamento
del Congreso acarrea una declaratoria de inconstitucionalidad. Así, puede
tratarse de una irregularidad irrelevante, puede ser que el vicio sea
convalidado en el proceso mismo, que sea subsanado por la Corte en la revisión,
o que ésta pueda devolver el texto al Congreso para que subsane los vicios.
Así, en virtud de la primacía del derecho sustancial (art. 228 C.P.) si la
formalidad ha sido incumplida pero el principio que se quería proteger no ha
sido afectado, no podría la Corte declarar la inconstitucionalidad de la norma
sin afectar el trabajo legislativo de manera excesivamente gravosa, y sin una
razón constitucional.
Visto lo anterior, no en todos los casos en
que el Congreso omita alguna formalidad del trámite legislativo incurre en una
elusión que lleve a la inconstitucionalidad de la norma. Con todo, es necesario
hacer algunas precisiones en cuanto al proceso de formación de las leyes, pues
la argumentación anterior sólo puede ser realmente aplicada una vez se analice
el caso concreto dentro del proceso legislativo, pues sólo así pueden
establecerse la razonabilidad y la necesidad de armonizar diversas normas del
ordenamiento. En primer lugar me referiré a los principios de identidad y
consecutividad.
5.- El proceso de formación de las leyes está
guiado por los principios de identidad y consecutividad. Según la sentencia
C-801 de 2003, el principio de identidad ha sido relativizado al
facultar a los congresistas para que durante el segundo debate puedan
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que
consideren necesarias[24], siempre que durante el
primer debate en la comisión constitucional permanente se haya aprobado el asunto
o materia a que se refiera la adición o modificación[25]. Lo anterior implica
darle preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es
factible conciliar las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin
afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157
de la Constitución. Así, el principio de identidad busca que no sean incluidos
temas específicos que no tengan relación con los discutidos desde el inicio del
proceso legislativo, mientras que el principio de consecutividad intenta
asegurar el desarrollo de todos los debates para aprobar un proyecto de ley.
Con todo, los principios de identidad y
consecutividad están sujetos a las excepciones plasmadas en la Constitución y
en la ley[26].
De manera que las sesiones conjuntas de las comisiones homólogas de una y otra
cámara, por ejemplo, para dar primer debate a un proyecto de ley, y la
simultaneidad del segundo debate, conforme a lo dispuesto en el artículo 183 de
la Ley 5ª de 1992, son singularidades en el trámite legislativo[27].
Visto lo anterior, es menester recordar las
normas e interpretaciones sobre el trámite legislativo, pues de acuerdo con lo
dicho anteriormente, éste no puede convertirse en una camisa de fuerza que
impida el trabajo del Congreso y tampoco puede ser una fórmula sacramental que
llegue a sacrificar valores constitucionales por el solo respeto a la
formalidad. Con todo, su importancia es innegable, pues fue diseñado para
garantizar transparencia, organización y debate real al interior del Congreso.
La Carta establece que un proyecto sólo puede
llegar a ser ley si versa sobre una misma materia (CP art. 158), fue presentado
por alguien que tenía iniciativa para tal efecto (CP art. 154), y surtió los
trámites pertinentes en el Congreso, a saber: (i) haber sido publicado
oficialmente antes de darle curso en la comisión respectiva, (ii) haber sido aprobado en primer debate en la
correspondiente comisión permanente de cada Cámara y (iii) en segundo debate en
la plenaria de la respectiva corporación, y (iv) haber obtenido la sanción del
Gobierno (CP art. 157). Además, deben respetarse los respectivos quórums y
mayorías (CP arts 145 y 146), y los plazos entre los distintos debates (CP art.
159).
Conforme a la Carta[28], debe presentarse, para
toda norma y por regla general, un primer debate en la comisión constitucional
permanente de una de las cámaras para que el proyecto se convierta en ley de la
República. Con todo, como se verá más adelante, las competencias que la
Constitución le ha otorgado a las plenarias permiten que éstas puedan incluir
normas nuevas.
Por tanto, el principio de identidad
cambió con la expedición de la actual Carta[29]. Este principio no
significa, entonces, que un determinado proyecto de ley deba permanecer
idéntico durante los cuatro debates reglamentarios ni que un precepto allí
incluido deba ser exacto desde que se inicia el trámite legislativo hasta que
éste termina, sino que entre los distintos contenidos normativos que se
propongan respecto de un mismo artículo, además de existir la debida unidad de
materia[30],
el tema específico sea el mismo durante el trámite legislativo.
En efecto, la Carta autoriza la introducción
de modificaciones o adiciones al proyecto de ley durante el segundo debate de
cada Cámara, es decir, para que bajo la forma de adición o modificación se
incluya un artículo nuevo, pero siempre y cuando la materia o el asunto
específico al que se refiera haya sido debatido y aprobado durante el primer
debate y sin que ello implique repetir todo el trámite, salvo cuando se trate
de serias discrepancias con la iniciativa aprobada en comisión o existan
razones de conveniencia que justifiquen su reexamen definitivo[31]. Mal podría entonces la
plenaria de una de las cámaras incluir un artículo nuevo si el mismo no guarda
unidad temática con el tema que se ha debatido y aprobado en las comisiones, y
el asunto o tema específico no fue debatido en comisiones toda vez que en ese
caso se desconocería la Constitución[32]. El interrogante que
surge ahora es cuál es el alcance de la unidad de materia.
El principio de unidad de materia[33] garantiza que las leyes
sean el “resultado de un sano debate democrático en el que los diversos
puntos de regulación han sido objeto de conocimiento y discernimiento”[34]. Con todo, el concepto de
unidad de materia no debe ser concebido de forma inflexible. Tal entendimiento
llevaría a una grave restricción de la función propia del Congreso de la
República.[35]
Por tanto, teniendo en cuenta que éste es el límite de las plenarias, la Corte
ya ha aceptado que
“[…] si las modificaciones que va a introducir
la plenaria de una de las cámaras hacen referencia a la materia que se viene
discutiendo en el proyecto de ley, no existe razón alguna para que se entienda que
el proyecto correspondiente debe ser devuelto a la Cámara que no conoció de
éstas, pues existiendo unidad en la materia debatida en una y otra Cámara, será
competencia de la comisión accidental solventar las discrepancias surgidas
entre los textos aprobados en una y otra plenaria (artículo 178 de la ley 5ª de
1992), siempre y cuando, se repite, los textos discordantes guardan identidad
en la materia debatida, lo que no ha de confundirse con la identidad en el
tratamiento que se le de al asunto correspondiente”[36].
Este principio guarda estrecha relación con
los principios de consecutividad y de identidad - aunque este último exija un
mayor grado de concreción o especificidad-. Además, también se predica de los
proyectos de ley o de su articulado considerado en conjunto y no de los
distintos artículos mirados de manera aislada[37].
De ahí que el artículo 161 de la
Carta[38] contemple la posibilidad
de integrar comisiones accidentales entre los miembros de una y otra cámara,
con el fin de armonizar las discrepancias surgidas en su interior. Ello
responde a la flexibilización del principio de identidad temática[39] pues el constituyente
previó que este cambio generaría la necesidad de armonizar las discrepancias de
los textos aprobados por las cámaras.
La función de las comisiones
accidentales de conciliación consiste en superar las discrepancias que se hayan
suscitado respecto de un proyecto, entendidas éstas como “las aprobaciones
de articulado de manera distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones
nuevas”[40].Además
las comisiones accidentales de conciliación deben ejercer su función partiendo
de textos válidamente aprobados por las cámaras, pues la función de la comisión
no consiste en convalidar vicios de trámite (sentencia C-760 de 2001). Y en
cuanto hace al límite material de la actuación de las comisiones de mediación o
conciliación, la jurisprudencia también ha expresado que éste surge de la
propia Constitución cuando en su artículo 158 exige que todo proyecto deberá
referirse a una misma temática y serán “inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella”.[41]
No puede olvidarse que esta Corte siempre ha
interpretado de manera amplia la noción de materia con el fin de determinar si
un artículo desconoce o no la regla de identidad temática, o si un proyecto
respetó en su trámite dicho principio. Así, esta Corporación ha dicho que la
interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su
finalidad y terminar por anular el principio democrático[42].
Cabe reiterar
que, sin violentar el principio de unidad de materia, un proyecto de ley admite
diversidad de núcleos temáticos, siempre y cuando entre todos ellos pueda
establecerse una relación de conexidad material con base en los criterios que
se han señalado. Para tal efecto, el análisis de constitucionalidad debe acudir
a elementos tales como el
contenido de la exposición de motivos; el desarrollo y contenido de los debates
surtidos en las comisiones y en las plenarias de las cámaras; las variaciones
existentes entre los textos originales y los textos definitivos; la producción
de efectos jurídicos en las distintas esferas de una misma materia; su
inclusión o exclusión de la cobertura indicada en el título de la ley; entre
otros. La valoración conjunta de todos esos elementos permite inferir si una
norma constituye el desarrollo de la materia de la ley de que hace parte.[43]
De lo anterior se concluye que las comisiones
accidentales de conciliación están
autorizadas para superar las diferencias que se presenten en los proyectos de
ley aprobados válidamente por las plenarias de las corporaciones legislativas,
estando habilitadas para modificar e inclusive adoptar textos nuevos, siempre y
cuando se encuentren vinculados con la materia que dio origen al proyecto de
ley correspondiente y no impliquen su modificación sustancial. Por
consiguiente, si las propuestas de dicha comisión, aún tratándose de textos
nuevos, guardan conexidad temática con los textos aprobados por las cámaras, y
por ende no alteran su sentido y finalidad, el texto correspondiente no estará
viciado de inconstitucionalidad.
Descendiendo a los puntos de la elusión y las
violaciones al reglamento del Congreso como causas de inconstitucionalidad, si
bien es cierto que la violación del reglamento es una conducta que no debe ser
alabada y puede configurar un vicio en el procedimiento de formación de la ley,
no lo es menos que a partir del principio de la instrumentalidad de las formas
(sentencia C-737 de 2001) éstas se han instituido para proteger un valor
determinado, y por tanto, los mecanismos de protección y su propia entidad no
son autónomos por completo, dependen del grado de afectación al principio
protegido.
Así, lo que protege la prohibición de la
elusión es la deliberación democrática y todo lo que ella implica; por tanto,
la elusión de un debate se tornaría inconstitucional si se evade la votación
de un tema que hace parte de la ley, mas no si se deja de votar un artículo en
particular, siempre y cuando éste guarde unidad de materia con los demás
asuntos tratados. Salvo que se trate de un artículo que en sí mismo constituya
un tema nuevo, no existiría un vicio que pudiera afectar de
inconstitucionalidad el trámite de formación de una ley si no hay votación de
un artículo, pues ha sido cumplido el propósito que la regla de procedimiento
pretende proteger.
6.- En consecuencia, la presencia de vicios en
el trámite legislativo no necesariamente genera la inconstitucionalidad de las
normas aprobadas. Es entonces condición necesaria para que un vicio en el
proceso legislativo se convierta en causal de inconstitucionalidad, que se
erija en una violación al principio que la formalidad del trámite desea
asegurar, teniendo en cuenta que el procedimiento en el Congreso tiene varias
etapas, y un vicio puede ser subsanado en las etapas subsiguientes, cuando
posteriormente se asegura la protección de los valores a los cuales sirve el
procedimiento.
Las reglas constitucionales sobre formación de las
leyes adquieren pleno sentido si se tienen en cuenta esos objetivos, pues
muestran que esas disposiciones superiores no son formas vacías. Ellas
pretenden proteger la forma de gobierno establecido por el Constituyente, al
mismo tiempo que buscan potenciar el principio democrático, a fin de que el
debate en el Congreso sea amplio, transparente y racional.
De acuerdo con lo visto anteriormente,
consideramos que el principio de identidad implica que una materia
específica debe haber surgido desde el primer debate legislativo. De allí
el lazo de este postulado con la consecutividad, que pretende asegurar que se
adelanten todos los debates para cada proyecto de ley. Así, el tema
específico debe haber cumplido entonces todos los debates, mas no el artículo,
pues éste puede modificarse o adicionarse. En resumen, la consecutividad no
se define por artículos sino por temas específicos teniendo en cuenta que el
rigor exigido por la consecutividad es mayor que el impuesto por la unidad de
materia. De otro lado, es claro que no puede darse prevalencia a las comisiones
sobre las plenarias y por eso éstas son autorizadas para incluir modificaciones
o artículos nuevos (art. 169 inc 2). Pero si un tema es negado en las
comisiones mal podría la plenaria revivir este asunto pues violaría el
principio de consecutividad.
Conforme a lo anterior, el principio de instrumentalidad
de las formas, expresamente consagrado en el artículo 228 de la Carta, implica
que la constatación de que ocurrió una irregularidad en el trámite de una ley,
no conlleva inevitablemente que el juez constitucional deba siempre retirarla
del ordenamiento. Es necesario que el juez examine (i) si ese defecto es de
suficiente entidad como para constituir un vicio susceptible de afectar la
validez de la ley; (ii) en caso de que la irregularidad represente un vicio,
debe la Corte estudiar si existió o no una convalidación del mencionado vicio
durante el trámite mismo de la ley; (iii) si el vicio no fue convalidado, debe
la Corte analizar si es posible devolver la ley al Congreso y al Presidente
para que subsanen el defecto observado; y (iv) si no se presenta ninguna de las
anteriores hipótesis, la Corte debe determinar si es posible que ella misma
subsane, en su pronunciamiento, el vicio detectado, de conformidad con los
lineamientos arriba trazados, y respetando siempre el principio de
razonabilidad.
Visto lo anterior, me referiré al artículo 115
declarado inconstitucional.
7.- Para mí, la elusión citada
por la mayoría no vicia la norma de inconstitucionalidad. El artículo 115 no
fue votado por la Comisión Cuarta del Senado pero luego fue presentado en la
plenaria. La ausencia de votación de una disposición en una de las comisiones
no hace imposible su consideración en segundo debate ante la Plenaria, pues el
tema específico ya había sido objeto de discusión en el marco del debate de
la ley. En efecto, estaba incluido en el proyecto de ley presentado por el
gobierno nacional y fue parte de las ponencias para primer debate de las
comisiones del Senado y la Cámara; además, posteriormente se dieron discusiones
en torno al tema, incluso, las demás comisiones votaron el artículo. Este
artículo fue presentado e introducido entonces en la plenaria de la Cámara de
Representantes y la plenaria del Senado no lo consideró. Por tal razón fue
sometido a estudio de la comisión de conciliación.
Considero que no hubo violación
al principio de consecutividad, ya que a pesar de no haber sido votado por una
de las comisiones, este artículo había sido debatido como parte del tema a que
se refiere la ley: la expedición de normas tributarias, y específicamente al
impuesto sobre las ventas. También fue debatido de manera específica, pues
formó parte del texto desde el proyecto presentado por el gobierno. Además, la
presentación de este artículo como nuevo no altera en nada las cosas, pues la
esencia del principio de consecutividad es asegurar el debate democrático y que
no sean incluidos - en etapas tardías del proceso legislativo- temas que
nunca fueron debatidos con suficiencia.
En este caso, el tema
específico fue discutido desde el inicio del trámite legislativo, y a pesar de
que una de las comisiones no votó el artículo éste fue presentado en la
ponencia que iba a ser discutida en la plenaria de la Cámara de Representantes
como artículo nuevo. Obviamente el tema fue debatido desde el inicio del
trámite. A pesar de que la comisión hubiera podido votar el artículo, la
ausencia de esta votación no hace que la norma sea inconstitucional, pues el
principio de consecutividad no resultó afectado a pesar de la actitud de la
comisión. Por tanto, dando primacía al derecho sustancial, se imponía declarar
la constitucionalidad de la norma.
En cuanto al trabajo de las comisiones de
conciliación, esta Corte ya ha aceptado que la aprobación en una de las cámaras
y la no consideración en la plenaria de la otra es una discrepancia que compete
resolver a este estamento[44]. Por tanto, una vez
aceptado que no hubo vicio de inconstitucionalidad en el trámite, la comisión
de conciliación estaba habilitada para pronunciarse respecto del artículo 115.
En consecuencia, no existen, para el
suscrito Magistrado, razones de peso que permitan excluir del ordenamiento el
artículo 115 de la ley estudiada, pues la presencia de vicios en el trámite
legislativo no necesariamente genera la inconstitucionalidad de la norma aprobada
ya que no hubo elusión del debate.
Fecha ut supra,
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
Referencia: expediente D-4651
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 115 (parcial) de la
Ley 788 de 2002.
Actor: Mauricio Plazas Vega.
Magistrado ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Con el acostumbrado respeto aclaro mi voto porque estimo que algunas de
las consideraciones de la sentencia sobre el principio de consecutividad pueden
conducir a una rigidez extrema en el procedimiento legislativo. Las
afirmaciones al respecto en la parte motiva deben ser leídas a la luz del caso
específico que juzgó en el presente proceso la Corte.
En mi salvamento y aclaración de voto a la sentencia C-1056 de 2003
expuse mi posición sobre las cuestiones preliminares abordadas en la presente
sentencia. Remito a ellas, en aras de la
brevedad. Tan sólo subrayo que una proposición de eliminación o supresión no
siempre es fatal. Como advertí entonces, “sólo cuando del proceso de formación
de una ley, visto en su conjunto, se aprecie que no hubo elusión del debate, la
proposición sustitutiva supresiva o eliminativa dejará de ser fatal para el
artículo eliminado o suprimido.” Dichas proposiciones no están prohibidas per
se. Lo que está prohibido es que se eludan las responsabilidades
parlamentarias, tanto de debatir como de votar, lo cual habrá de ser apreciado
a partir de criterios materiales tomados del contexto dentro del cual se
presentó la proposición y se decidió sobre ella.
En este caso se presentó un hecho determinante que me conduce a votar
la inexequibilidad. El artículo 115, que se encontraba en el proyecto original
presentado por el Gobierno Nacional ante las Comisiones Económicas, fue
excluido posteriormente en la ponencia para primer debate y reintroducido
mediante una proposición aditiva presentada durante el debate en las
Comisiones. Fue aprobado en las Comisiones Tercera y Cuarta de la Cámara y por
la Comisión Tercera del Senado, pero la Comisión Cuarta del Senado no votó, ni
a favor no en contra, la proposición sobre el gravamen a los juegos de suerte y
azar, sin que existiera ninguna razón para incurrir en esta omisión.
Finalmente, resulta pertinente recordar que el inciso segundo del artículo 160 de la Constitución le da a las plenarias la última palabra en la formación de las leyes. Esto adquiere mayor relevancia en un congreso bicameral como el colombiano donde cualquiera de las dos plenarias puede introducir modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley. Por esta razón, han sido permitidas expresamente las comisiones de conciliación.
Se petrificaría la deliberación democrática si las comisiones constitucionales
prevalecieran sobre las plenarias prefijando lo que en éstas se puede debatir,
proponer y votar. Dentro del espíritu participativo y pluralista que animó al
constituyente de 1991, se eliminó la extrema rigidez con la cual se reguló en
la Constitución anterior la formación de las leyes.
Fecha ut supra,
Magistrado
[1] Sentencia C-975 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] Cfr. las Gacetas del Congreso números 536, 537, 538 y 539 del 22 de noviembre de 2002, y 551 del 29 de noviembre del mismo año, donde fueron publicadas las 5 ponencias.
[3] Sentencia C-702 de 1999, M.P. Fabio Morón Díaz.
[4] Sentencia C-801 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[5] Sentencia Ibídem.
[6] Sentencia C-1190 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[7] Sentencia C-950 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[8] Sentencia C-702 de 1999.
[9] Sentencia C-801 de 2003.
[10]Cfr. Sentencia C-801 de 2003 varias veces citada, que a su vez hace referencia al artículo 178 de la Ley 5ª de 1992.
[11] Sentencia Ibídem.
[12] Cfr., entre otras, las Sentencias C-025 de 1993, C-501 de 2001, C-551 y C-801de 2003.
[13] Sentencia C-025 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[14] Cfr., entre otras, las Sentencias C-1488 de 2000, C-500 y C-1108 de 2001, y C-198 de 2002.
[15] Cfr. Sentencia C-282 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[16] Sentencia C-044 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[17] Sentencia C-702 de 1999.
[18] Cfr. Las Sentencias C-760 de 2001, M.Ps. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa y C-737 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, citando a su vez la Sentencia C-702 de 1999.
[19] Sentencia C-737 de 2001.
[20] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-500 del 15 de mayo de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
[21] Salvamento parcial de voto a la sentencia C-1056 de 2003.
[22] Ver la sentencia C-801 de 2003.
[23] Ver la sentencia C-727 de 2001.
[24] Artículo 160, inciso segundo, de la Constitución.
[25] Sentencia C-702 de 1999.
[26] Sentencias C-702 de 1999 y C-044 de 2002 .
[27] Sobre el debate simultáneo se pueden consultar las sentencias C-140 de 1998 y C-044 de 2002.
[28] Artículo 157.
[29] C-702 de 1999.
[30] C-1190 de 2001. También se puede consultar la Sentencia C-950 de 2001.
[31] Artículo 178 de la Ley 5ª de 1992.
[32] Sentencia C-702 de 1999.
[33] Sentencia C-551 de 2003.
[34] Sentencia C-501 de 2001.
[35] Sentencia C-025 de 1993. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-737 de 2001.
[36] Sentencia C-1488 de 2000.
[37] Sentencia C-376 de 1995.
[38] El artículo 161 de la Constitución Política dispone: “Cuando surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto que será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada Cámara. Si después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se considerará negado el proyecto”.
[39] Ver sentencia C-737 de 2000.
[40] Inciso tercero del artículo 186 de la Ley 5 de 1992
[41] Sentencia C-198 de 2001
[42] Sentencia C-025 de 1993.
[43] Sentencia C-501 de 2001.
[44] Ver sentencia C-801 de 2003.